KIO 675/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Krzysztof Wasilewski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 675/16
WYROK
z dnia 20 maja 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Krzysztof Wasilewski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2016 r.
przez wykonawcę: KG Construction sp. z o.o. w Zabrzu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Muzeum Górnictwa Węglowego
w Zabrzu
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Muzeum Górnictwa
Węglowego w Zabrzu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Mikołowskie
Przedsiębiorstwo Robót Górniczych i Budowlanych „GÓRBUD” sp. z o.o.
w Mikołowie (43-190), ul. Podleska 72 oraz „Geo-Wiert” sp. z o.o. w Żorach
(44-240), ul. Węglowa 11, jako oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Muzeum Górnictwa Węglowego
w Zabrzu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
KG Construction sp. z o.o. w Zabrzu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Muzeum Górnictwa Węglowego w Zabrzu na rzecz
wykonawcy: KG Construction sp. z o.o. w Zabrzu kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 675/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Docelowe zabezpieczenie sztolni na odcinku od wylotu wyrobiska
do rozwidlenia zachodniego oraz wykonanie elementów systemu ujmowania i uzdatniania
wód kopalnianych” zostało wszczęte przez Muzeum Górnictwa Węglowego w Zabrzu,
zwane dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia,
zgodnie z informacją zawartą w doręczonym przez Zamawiającego Prezesowi Izby piśmie
z dnia 4 maja 2016 r., przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2016/S 026-041358) w dniu
6 lutego 2016 r.
W dniu 29 kwietnia 2016 r. odwołanie wniósł wykonawca: KG Construction sp. z o.o.
w Zabrzu, zwany dalej Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawców
wspólnie się ubiegających się o zamówienie: Mikołowskie Przedsiębiorstwo Robót
Górniczych i Budowlanych „GÓRBUD” sp. z o.o. w Mikołowie oraz „Geo-Wiert” sp. z o.o.
w Żorach, zwanych dalej również konsorcjum Górbud dokonanej przez Zamawiającego oraz
wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej
przez konsorcjum Górbud. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:
1. „naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. w związku z art. 90 ust. 3 p.z.p.
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum mimo iż prawidłowo
przeprowadzenia ocena wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
2. naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
3. naruszenie art. 7 ust. 3 p.z.p. poprzez dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcom
niewybranym zgodnie z przepisami ustawy.”
Odwołujący stał na stanowisku, że konsorcjum Górbud złożyło wyjaśnienia,
które nie zawierały rzetelnych kalkulacji obrazujących przy pomocy danych liczbowych
faktyczne koszty wykonania zamówienia z zachowaniem możliwości uzyskania godziwej
marży. Za taką rzetelną kalkulację nie uznał Odwołujący „wymienienia kosztów płac
pracowników, kosztów zakupów materiałów oraz kosztów sprzętu i usług”. Podnosił przy tym,
że poziomu kosztów pośrednich, kosztów zakupu oraz zysku nie podano w ogóle. Jego
zdaniem: „całość danych jawi się więc jako przyjęte zupełnie arbitralnie i podane w treści
wyjaśnień tylko w celu podjęcia próby uwiarygodnienia ceny ofertowej”. W jego ocenie
niewiarygodne było zestawienie kosztów płacy zaprezentowane w wyjaśnieniach: „Już samo
założenie, że każdy pracownik zaangażowany w wykonywanie zamówienia miałby
otrzymywać taką samą pensję jest nieprawdopodobne, a zestawienie wyjaśnień Konsorcjum
z treścią SIWZ w tym zakresie całkowicie dezawuuje te pierwsze. Wszak Zamawiający
w treści 5.1.3. SIWZ (s. 5) zastrzegł wyraźnie, iż pośród osób, którymi winien posługiwać się
Wykonawca w celu wykonania niniejszego zamówienia winno się znajdować 12 (dwanaście)
osób posiadających różnego rodzaju uprawnienia do pełnienia funkcji dozoru górniczego,
a także uprawniony kierownik robót budowlanych. Zapis SIWZ jednoznacznie zakazuje
przy tym łączenia funkcji w przypadku posiadania więcej niż jednego z ww. uprawnień
przez jedną osobę. Wynagrodzenia osób pełniących funkcje dozoru górniczego w praktyce
obrotu gospodarczego znacząco przekraczają kwotę 2.500 zł brutto miesięcznie.
Jak obrazuje to tabela załączona do niniejszego odwołania, miarodajne dane
sprzed czterech lat wskazują, że w zakładach górniczych Kompanii Węglowej S.A. inżynierzy
technicy zatrudnieni na dole (a do takich zalicza się większość osób dozoru) otrzymują
średnie wynagrodzenie miesięczne brutto w wysokości około 9000 zł brutto, a więc niemal
czterokrotnie wyższe.” Zauważał przy tym, że bez znaczenia było twierdzenie „jakoby kwota
indywidualnego wynagrodzenia miesięcznego pracownika była wyższa, niż minimalne
wynagrodzenie za pracę-w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia są specjalistyczne
górnicze roboty budowlane, wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego wymaga bowiem poniesienia kosztów pracy na poziomie
znacząco wyższym, niż wynagrodzenie minimalne.” Zdaniem Odwołującego konsorcjum
Górbud nie odniosło się do szeregu pozycji kosztowych, wyszczególnionych w opisie
przedmiotu zamówienia (OPZ), do których, ze względu na ich istotny charakter, powinno się
było odnieść. W ocenie Odwołującego: „jako nieprawdopodobne należy także ocenić
twierdzenie Konsorcjum, jakoby zastosowanie ręcznej odstawy urobku miało przysłużyć się
oszczędnościom w toku wykonywania zamówienia. To właśnie przenośniki taśmowe,
a więc urządzenia mechaniczne służące do odstawy urobku, z których stosowania
zrezygnować chce konsorcjum, pozwalają na osiągnięcie oszczędności, skracając czas
odstawy i zmniejszając ogólny nakład pracy potrzebnej do jej wykonania.” Wszystkie te
argumenty miały być, zdaniem Odwołującego, szczególnie istotne z uwagi na treść
wezwania, które Zamawiający skierował do konsorcjum Górbud i wyrażone tam oczekiwania
co do kształtu składanych Zamawiającemu wyjaśnień.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty złożonej
przez konsorcjum Górbud oraz dokonanie ponownej oceny ofert.
W dniu 2 maja 2016 r., za pośrednictwem faksu, zostało doręczone Prezesowi Izby
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego dokonane w imieniu wykonawców
wspólnie się ubiegających się o zamówienie: Mikołowskie Przedsiębiorstwo Robót
Górniczych i Budowlanych „GÓRBUD” sp. z o.o. w Mikołowie oraz „Geo-Wiert” sp. z o.o.
w Żorach. Zgłoszenie to zostało podpisane (zgodnie z pieczęciami imiennymi,
którymi zostały opatrzone złożone przez nich podpisy) przez dwóch członków zarządu
wykonawcy Mikołowskie Przedsiębiorstwo Robót Górniczych i Budowlanych
„GÓRBUD” sp. z o.o. w Mikołowie. Nie zostały wraz z tym zgłoszeniem złożone żadne
dokumenty, potwierdzające umocowanie osób, które złożyły pod nim swe podpisy,
do działania w imieniu konsorcjum Górbud.
W tym samym dniu, za pośrednictwem poczty elektronicznej, Prezesowi Izby zostało
doręczone pełnomocnictwo udzielone w dniu 29 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę: „Geo-
Wiert” sp. z o.o. w Żorach wykonawcy Mikołowskie Przedsiębiorstwo Robót Górniczych i
Budowlanych „GÓRBUD” sp. z o.o. w Mikołowie.
W formie pisemnej to samo zgłoszenie zostało doręczone Prezesowi Izby w dniu 4 maja
2016 r. – zgodnie z pieczęcią na kopercie, zostało ono nadane w dniu 2 maja 2016 r.
w placówce pocztowej. Wraz z tym zgłoszeniem zostały złożone dwa odpisy z KRS
wystawione odpowiednio dla Mikołowskiego Przedsiębiorstwa Robót Górniczych i
Budowlanych „GÓRBUD” sp. z o.o. w Mikołowie oraz dla „Geo-Wiert” sp. z o.o. w Żorach.
W dniu 9 maja 2016 r. Prezesowi Izby zostało doręczone w formie pisemnej pełnomocnictwo
udzielone w dniu 29 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę: „Geo-Wiert” sp. z o.o. w Żorach
wykonawcy Mikołowskie Przedsiębiorstwo Robót Górniczych i Budowlanych
„GÓRBUD” sp. z o.o. w Mikołowie.
Zgodnie z przepisem art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie
pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Jak wskazano w samym zgłoszeniu, treść odwołania Zamawiający przekazał wykonawcom
w dniu 29 kwietnia 2015 r. Informacja ta znajduje swe potwierdzenie w piśmie
Zamawiającego z dnia 4 maja 2015 r. Tym samym termin 3 dni na dokonanie zgłoszenia,
o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, upłynął z dniem 2 maja 2016 r. W terminie tym
zgłoszenie przystąpienia, zgodnie z powołanym przepisem winno być doręczone Prezesowi
Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
W rozpoznawanym przypadku, zgłoszenie, w odpowiedniej wymaganej prawem formie,
zostało doręczone Prezesowi Izby po upływie ustawowego terminu. Zaznaczyć przy tym
należy, że w odniesieniu do zgłoszenia przystąpienia w ustawie Pzp brak regulacji,
jaką wprowadzono w odniesieniu do skargi do sądu (zgodnie z art. 198b ust. 2 ustawy Pzp
złożenie skargi w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy
z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe (Dz. U. poz. 1529) jest równoznaczne
z jej wniesieniem do sądu), tym samym nie jest możliwym przyjęcie, że dzień złożenia
zgłoszenia przystąpienia w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu
ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe, jest dniem doręczenia tegoż
zgłoszenia Prezesowi Izby.
W kontekście dokumentów mających potwierdzać umocowanie do podpisania doręczanego
Prezesowi Izby zgłoszenia przystąpienia, dostrzeżenia wymagało również to, że koniecznym
było wykazanie, iż zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez osobę, która została
należycie umocowana do reprezentowania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia. Jak zasadnie zauważyła Izba w sprawie KIO 237/15:
„ustawodawca nie przewidział dla wykonawców przystępujących do postępowania
odwoławczego możliwości uzupełniania braków zgłoszenia przystąpienia. [przepisy ustawy
Pzp nie znają instytucji wezwania do uzupełniania zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego. Odpowiednie przepisy ustawy Pzp (art. 187 ust. 3-7 ustawy Pzp),
na zasadzie wyjątku, dopuszczają jedynie – w określonych w nich okolicznościach –
uzupełnienie odwołania.] Stąd też należy wywieść, że przystąpienie nie spełniające
wymogów, co do formy wniesienia, terminu, braków formalnych w postaci :
− nie posiadania przymiotu wykonawcy (w tym również wykazania umocowania
do działania w jego imieniu przy pierwszej czynności w postępowaniu tj. przy zgłoszeniu
przystąpienia)
− braku wskazania strony, do której się przystępuje oraz
− interesu w uzyskaniu korzystnego dla strony, do której się przystępuje rozstrzygnięcia,
a także
− nie przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu,
nie może być uznane za skuteczne i Izba w takim przypadku zobligowana jest nie dopuścić
przystępującego do udziału w postępowaniu.” Podobnie o braku możliwości uzupełniania
braków formalnych zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego Izba
wypowiedziała się m.in. w sprawach: KIO 216/15, KIO 2665/14, KIO 2308/14, KIO 878/14,
KIO 692/14, KIO 2734/13, czy też KIO 121/13.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że zgłoszonego w imieniu konsorcjum Górbud
przystąpienia nie można było uznać za skuteczne, a tym samym wykonawca ten nie uzyskał
statusu uczestnika postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego, z uwzględnieniem stanowisk stron, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego poświadczone za zgodność
z oryginałem dokumenty przekazane przez Zamawiającego na wezwanie Prezesa Izby,
a także te, które Strony złożyły w toku rozprawy przed Izbą lub wraz z odwołaniem, z tym
jednak zastrzeżeniem, że przedstawiony przez Zamawiającego zbiór orzecznictwa Izby mógł
zostać uznany jedynie za argument mający przemawiać za prezentowanym przez niego
stanowiskiem, nie zaś za dowody w sprawie mające potwierdzać zaistnienie określonych
okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia rozpoznawanej przez Izbę sprawy.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt 3.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) przedmiotem
zamówienia objęte zostało wykonanie docelowego zabezpieczenia wyrobisk w Głównej
Kluczowej Sztolni Dziedzicznej.
Zgodnie z pkt 12.7 SIWZ roboty miały być rozliczane ryczałtowo. W pkt 12.2 SIWZ
wskazano, że cena ryczałtowa obejmuje wszelkie koszty i czynności wykonawcy związane
z realizacją przedmiotu umowy i nie będzie podlegać waloryzacji.
Wartość zamówienia dla części zamówienia objętego tym postępowaniem
(zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego zamówienie to było częścią większej inwestycji),
zgodnie z pkt 2.3 pisemnego protokołu, została ustalona przez Zamawiającego, na kwotę
16 159 425,95 zł, w czym uwzględniono również wartość przewidywanych zamówień
uzupełniających na kwotę 5 386 475,32 zł. Tym samym wartość prac opisanych
przedmiotem zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę
10 772 950,63 zł netto (tj. 13 250 729,28 zł brutto) – kwota ta znalazła potwierdzenie
w dokumencie „Określenie wartości szacunkowej zamówienia” z dnia 4 lutego 2016 r.,
a także stanowisku Zamawiającego wyrażonym w toku rozprawy przez Izbą.
Termin składania ofert, zgodnie z pkt 7.2 pisemnego protokołu postępowania, upłynął
w dniu 29 marca 2016 r. Zamawiający ogłosił, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia kwotę 13 250 729,28 zł. Zamawiającemu złożono cztery oferty. Najtańszą była
oferta konsorcjum Górbud – zaoferowało ono realizację przedmiotu zamówienia za cenę
7 499 998,80 zł. Kolejne oferty złożyli odpowiednio: Odwołujący (9 712 394,88 zł),
Veneco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. (10 565 700,00 zł) oraz Alpex
Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego sp. z o.o. (11 254 500,00 zł).
Odwołując się do przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający, pismem z dnia 7 kwietnia
2016 r., wezwał konsorcjum Górbud do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie rażąco
niskiej ceny. Wskazał on przy tym, że zaoferowana przez konsorcjum Górbud cena
jest niższa od wartości szacunkowej o ponad 30%. Zamawiający wezwał konsorcjum Górbud
do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny,
a w szczególności „wykazanie ekonomicznego uzasadnienia zaoferowanej ceny w tym:
− oszczędność metody wykonania zamówienia,
− wybrane rozwiązania techniczne,
− wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy,
− oryginalności projektu wykonawcy,
− kosztów pracy (których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (...),
− wybrane rozwiązania organizacyjne,
− koszty osobowe,
− koszty techniczne,
− wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów”.
Zamawiający pouczył też konsorcjum Górbud o spoczywającym na nim zgodnie z przepisem
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
a także o regulacji zawartej w przepisie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazał też,
że „Wyjaśnienia powinny być wielopłaszczyznowe i odnosić się nie tylko do ceny
za przedmiot zamówienia, ale także do cen rynkowych oraz obiektywnych czynników
wpływających na wysokość oferty, tym samym powinny dotyczyć elementów mających
wpływ na wysokość ceny. Składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty powinni
Państwo wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny, jak również stopień,
w jakim cena została obniżona dzięki wskazywanym czynnikom. Udzielone wyjaśnienia mają
potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo i należycie
skalkulowana w sposób rynkowy i zgodny z zasadami uczciwej konkurencji.
Dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących,
że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.”
W piśmie z dnia 11 kwietnia 2016 r. konsorcjum Górbud zawarło następujące oświadczenie:
„podstawowymi składnikami netto określającymi wysokość ceny naszej oferty są: a) koszty
płacy pracowników: 45 pracowników x 2 500,00 zł x 9 miesięcy = 1 012 500,00 zł, b) koszty
zakupu materiałów = 2 403 000,00 zł, c) koszty sprzętu i usług = 1 072 214,00 zł”.
Dodatkowo stwierdziło ono, że „po uwzględnieniu kosztów pośrednich, kosztów zakupu i
zysku przedsiębiorstwa skalkulowana cena realizacji i kontraktu wynosi 6 097 560,00 zł,
tj. 7 499 998,80 zł brutto”. Konsorcjum oświadczyło, że zachowało najwyższą staranność
przy kalkulacji ceny, przyjęło ceny materiałów wyższe od cen średniorynkowych, zaś kwoty
indywidualnego wynagrodzenia miesięcznego pracownika jest wyższa niż minimalne
wynagrodzenie, a pracownicy są zatrudnieni na podstawie umowy o pracę. Wykonawca
wyjaśnił, że nie korzysta ze środków z pomocy publicznej. Ostatnim z prezentowanych
przez konsorcjum Górbud argumentów było następujące stwierdzenie: „Przy kalkulacji ceny
przyjęto rozwiązania organizacyjne mające na celu maksymalną oszczędność wykonania
zamówienia, polegającą na wykorzystaniu ręcznej odstawy urobku. Skutkuje to brakiem
konieczności zabudowy przenośników do transportu urobku, co znacząco wpływa
na obniżenie kosztów. Firma planuje użyć własnych przenośników taśmowych tylko
do bezpośredniego załadunku urobku do kontenerów przeznaczonych do utylizacji urobku.
Zastosowanie takiego rozwiązania technicznego skutkuje uniknięciem kosztów związanych
z zabezpieczeniem oraz ewentualnym uszkodzeniem konstrukcji żelbetowej niecki
basenowej znajdującej się na powierzchni terenu.”
Zamawiający, w toku badania złożonych mu ofert, ocenił tak przedstawione mu wyjaśnienia
za wystarczające i uznał ofertę złożoną przez konsorcjum za najkorzystniejszą,
o czym poinformował wykonawców pismem z dnia 19 kwietnia 2016 r.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie, zasługuje
na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: (1) oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200,
poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); (2) pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Przepis art. 90 ust. 2 Pzp stanowi,
że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa
na wykonawcy, zgodnie zaś z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym to wykonawca, będąc do tego
wezwanym przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać Zamawiającemu,
w tym poprzez złożenie odpowiednich dowodów, że zaoferowana przez niego cena
nie jest rażąco niska. Izba podziela przy tym stanowisko wyrażone w sprawie KIO 1410/15,
zgodnie z którym: „przywołany przepis ustawy P.z.p. (art. 90 ust. 1) w brzmieniu
obowiązującym dla niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. w brzmieniu obowiązującym od dnia 19 października 2014 r., pozwala na przyjęcie tezy,
że dowody składane przez wykonawców na wezwanie zamawiającego mogą mieć różnoraki
charakter. Art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. w nowym brzmieniu stanowi bowiem, że zamawiający
zwraca się do konkretnego wykonawcy, w określonych w tym przepisie warunkach,
o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących elementów mających wpływ
na wysokość ceny. Powyższą regulację należy interpretować łącznie z dyspozycją art. 90
ust. 2 ustawy P.z.p., który to przepis wprost wskazuje na obowiązek wykazania
przez wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tak więc, w świetle
wskazanych regulacji prawnych, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi
w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać
zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo wypełnienia się określonych
ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Przywołane przepisy
nie określają nawet przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest
złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty.
Każdy więc dowód adekwatny do konkretnej sytuacji może być przedstawiony
przez wykonawcę zamawiającemu, a następnie podlega on ocenie przez samego
zamawiającego. W niektórych sytuacjach - zwłaszcza biorąc pod uwagę charakter
przedmiotu zamówienia - dowody, które można określić jako "zewnętrzne" mogą okazać się
niezbędne. Powyższe, w ocenie Izby, będzie mogło mieć zastosowanie, jeżeli mamy
do czynienia z przedmiotem zamówienia, gdzie jego zasadnicza część (zakres) muszą
zostać zakupione przez wykonawcę zamówienia od innych podmiotów (zakup określonych
materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług poza przedsiębiorstwem
wykonawcy). W takiej sytuacji, jeżeli wykonawca dokonuje wskazanych zakupów
po zaniżonych, nierynkowych cenach, powinien przedstawić zamawiającemu
wraz z udzielanymi wyjaśnieniami właściwe "zewnętrzne" dowodowy pochodzące
od podmiotów, od których dokonuje wskazanego zakupu na określonych zasadach,
po zaniżonych cenach (np. specjalne oferty zakupowe, upusty itp.), pozwalających mu
obiektywnie na taki zakup. W niektórych przypadkach natomiast, jeżeli przedmiot
zamówienia nie wymaga szczególnych, zakupów czy też dokonywania zleceń wykonywania
określonych prac podwykonawcom, wyjaśnienia uzasadnione dowodowo mogą sprowadzać
się do przedstawienia przez wykonawcę właściwych własnych i szczegółowych kalkulacji
kosztów, związanych z wytworzeniem określonych przez wykonawcę określonych
produktów.”
Istotnym w rozpoznawanej sprawie jest to, że Zamawiający w treści wezwania wyraźnie
poinformował konsorcjum Górbud, że to składając wyjaśnienia powinno wykazać,
że zaoferowana przez nie cena uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym
wykonaniem zamówienia. W wezwaniu tym Zamawiający wskazał na jego podstawę prawną,
tj. na przepis art. 90 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe Izba uznała, że co do formalnych
podstaw wezwania do złożenia wyjaśnień wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego, jako profesjonalista, nie mógł i nie powinien mieć jakichkolwiek
wątpliwości. Takich też konsorcjum Górbud nie miało. Oczywistym zatem powinno dla niego
być to, że celem Zamawiającego jest uzyskanie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny
wskazujących na wszystkie okoliczności uzasadniające, w realiach tej sprawy, zaoferowanie
ceny na poziomie wskazanym w ofercie. Zebrany w sprawie materiał dowodowy
nie pozwalał, w ocenie Izby, przyjąć, że konsorcjum Górbud, będąc świadome konsekwencji
wynikających z zastosowanej przez Zamawiającego procedury, przedstawiło wyjaśnienia,
w których wiarygodnie wyjaśniłoby, w jaki sposób dokonało kalkulacji ryzyka i przy jakich
czynnikach skalkulowało to ryzyko.
Jak to zauważyła Izba w sprawie KIO 547/15: „Z momentem powzięcia przez zamawiającego
wątpliwości co do tego, czy w konkretnej sytuacji cena nie ma charakteru rażąco niskiej, i
wyrażenia tej wątpliwości w formie wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, powyższe domniemanie [domniemanie poprawności kalkulacji ceny
zawartej w ofercie] zostaje obalone i to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że cenę
skalkulowano w sposób rynkowy. Rzeczą wykonawcy jest – w odpowiedzi na wezwanie
wystosowane przez zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych – udzielenie wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość
zaoferowanej ceny, a brak tych wyjaśnień czy też złożenie wyjaśnień nieprzekonujących,
że cena w danej sytuacji nie ma charakteru rażąco niskiej, skutkować winny odrzuceniem
oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedstawione
przez wezwanego wykonawcę wyjaśnienia podlegają ocenie zamawiającego i jako takie
winny być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana
poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego »względu dla zakwalifikowania
oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień,
lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio umotywowane, przekonujące, że zaproponowana
oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej« [tak też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 5 stycznia 2007r., sygn. akt V Ca 2214/06]. Istotny dla tej oceny jest także zakres
wezwania zamawiającego, w tym to czy określone kwestie, wywołujące wątpliwości zostały
w nim szczególnie uwypuklone i pozostawione wykonawcy do wyjaśnienia. W tej mierze
więc nie sposób odmówić racji tezom ogólnym zaprezentowanym w piśmie Zamawiającego
złożonym na etapie postępowania odwoławczego, eksponującym ciężar wykazania
przez wykonawcę, że cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Powyższe determinuje wymóg,
aby owe wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
były wyczerpujące, miały charakter skonkretyzowanych do sytuacji wykonawcy, odnosiły się
do tych elementów kalkulacyjnych, które miały wpływ na wielkość zawartej w ofercie ceny.
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wyraźnie tutaj nawiązuje
do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W różnych sytuacjach,
zależnie od przedmiotu zamówienia, czasu jego trwania, konieczne jest zaangażowanie
różnych środków produkcji, a tym samym inne nakłady [elementy cenotwórcze] będą
uwzględniane w kalkulacji ceny za wykonanie zamówienia, niemniej jednak zawsze cena jest
pochodną przynajmniej kilku kosztów, które się na nią składają. Stąd wyjaśnienia dotyczące
elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać
przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt osób wykonujących
zamówienie, zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy.
W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą
stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen.”
Odnosząc powyższe do przedstawionych przez konsorcjum Górbud wyjaśnień i oceniając je
z tej perspektywy, uznać należało, że zasadnymi były twierdzenia Odwołującego,
zgodnie z którymi wyjaśnienia te nie spełniały wymogów stawianych tego rodzaju
dokumentom. Twierdzenia ogólnego charakteru zawarte w piśmie konsorcjum Górbud
z dnia 11 kwietnia 2016 r. nie znalazły oparcia w żadnych wiarygodnych danych,
które wykonawca ten w swoich wyjaśnieniach winien przywołać. Za nazbyt skąpe i
nie wystarczające dla wykazania, że dokonana przez niego kalkulacja może zostać oceniona
jako rzetelna, uznać należało proste wydzielenie z całkowitej ceny oferty trzech mniejszych
kwot i przypisanie każdej z nich do jednego z trzech wybranych przez tego wykonawcę
czynników cenotwórczych (kosztów płacy pracowników, kosztów zakupu materiałów i
kosztów sprzętu i usług). Wielkości te nie zostały niczym udokumentowane. Jedynie
w odniesieniu do kosztu płacy pracowników wskazane zostało, że kwota ta stanowić ma
odpowiednią wielokrotność wynagrodzenia na poziomie 2 500 zł dla jednej osoby.
W tym kontekście, zauważenia wymagało jednakże to, że z zestawień przedstawionych tak
przez Odwołującego, jak i przez Zamawiającego, koszty pracy w przypadku pracowników,
których zaangażowanie jest konieczne w świetle wymagań opisanych w SIWZ
do prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia, przewyższają, w niektórych
przypadkach – znacznie, wskazaną przez wykonawcę kwotę. W samych wyjaśnieniach
nie uzasadniono w żaden sposób, co pozwoliło przyjąć konsorcjum Górbud poziom
wynagrodzeń, w odniesieniu do wszystkich przewidywanych do zaangażowania
pracowników, na tym samym, jednakowym dla wszystkich, poziomie. Nie wskazano tam też,
że kwota ta ma być wynikiem uśrednienia wynagrodzeń wszystkich pracowników.
A nawet w takim przypadku, wskazana przez wykonawcę wartość byłaby niższa
od najniższego z kosztów utrzymania pracownika wskazanych w toku rozprawy
przez Zamawiającego (średni koszt pracodawcy w przypadku pracownika fizycznego określił
on na poziomie 3 104,02, przy 5 893,22 zł w przypadku pracowników dozoru wyższego,
którzy również przy realizacji przedmiotu zamówienia musieliby zostać zaangażowani).
Przywoływane przez Odwołującego kwoty (pochodzące z kopalń i zakładów wchodzących
w skład Kompanii Węglowej S.A.) były jeszcze wyższe.
Jak to twierdził sam Zamawiający w toku rozprawy przed Izbą, szczególne warunki,
w jakich realizowana ma być praca objęta przedmiotem zamówienia, wyłączają
zastosowanie mechanicznej odstawy urobku. W świetle tego stanowiska, podniesiony
przez konsorcjum Górbud argument o zastosowaniu ręcznej odstawy urobku uznać należało
za nieprzemawiający w żaden sposób za ewentualnym obniżeniem ceny przez powołanego
Wykonawcę. Skoro każdy z Wykonawców był de facto zmuszony realizować przedmiot
zamówienia w ten właśnie sposób, nie można było w zastosowaniu tej właśnie metody
realizacji doszukiwać się poczynionych przez konsorcjum Górbud oszczędności.
W świetle oświadczeń złożonych przez Zamawiającego, takiego właśnie sposobu wykonania
zlecanej pracy, nie można było uznać za szczególne rozwiązanie techniczne
czy organizacyjne, które stawiało w lepszej sytuacji konsorcjum Górbud.
Wobec powyższego, w ocenie Izby, przedstawionych przez konsorcjum Górbud wyjaśnień
z dnia 11 kwietnia 2016 r. nie można było uznać, za odpowiednio umotywowane i
przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.
W toku postępowania odwoławczego nie zostało wykazane, że zaproponowana
przez konsorcjum Górbud cena nie jest ceną rażąco niską, a tym samym, że daje ona
rękojmię rzetelnego i zgodnego z SIWZ wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający
nie przedstawił Izbie dowodów, które uzasadniałyby przyjęcie odmiennej tezy, a to na nim,
zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1a pkt 2) ustawy Pzp ciążył ten obowiązek.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) lit. a) i b) powołanego rozporządzenia,
zgodnie z którym uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego ustala się
na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, przy czym wynagrodzenie
pełnomocnika nie może być wyższe niż 3 600 zł. Mając na uwadze fakt, iż Odwołujący
przedłożył odpowiedni rachunek, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1) powołanego
rozporządzenia jego wniosek o obciążenie Zamawiającego poniesionymi przez niego
kosztami wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz wpisu (20 000 zł).
Przewodniczący: ……………………………
WYROK
z dnia 20 maja 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Krzysztof Wasilewski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2016 r.
przez wykonawcę: KG Construction sp. z o.o. w Zabrzu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Muzeum Górnictwa Węglowego
w Zabrzu
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Muzeum Górnictwa
Węglowego w Zabrzu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Mikołowskie
Przedsiębiorstwo Robót Górniczych i Budowlanych „GÓRBUD” sp. z o.o.
w Mikołowie (43-190), ul. Podleska 72 oraz „Geo-Wiert” sp. z o.o. w Żorach
(44-240), ul. Węglowa 11, jako oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Muzeum Górnictwa Węglowego
w Zabrzu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
KG Construction sp. z o.o. w Zabrzu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Muzeum Górnictwa Węglowego w Zabrzu na rzecz
wykonawcy: KG Construction sp. z o.o. w Zabrzu kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 675/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Docelowe zabezpieczenie sztolni na odcinku od wylotu wyrobiska
do rozwidlenia zachodniego oraz wykonanie elementów systemu ujmowania i uzdatniania
wód kopalnianych” zostało wszczęte przez Muzeum Górnictwa Węglowego w Zabrzu,
zwane dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia,
zgodnie z informacją zawartą w doręczonym przez Zamawiającego Prezesowi Izby piśmie
z dnia 4 maja 2016 r., przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2016/S 026-041358) w dniu
6 lutego 2016 r.
W dniu 29 kwietnia 2016 r. odwołanie wniósł wykonawca: KG Construction sp. z o.o.
w Zabrzu, zwany dalej Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawców
wspólnie się ubiegających się o zamówienie: Mikołowskie Przedsiębiorstwo Robót
Górniczych i Budowlanych „GÓRBUD” sp. z o.o. w Mikołowie oraz „Geo-Wiert” sp. z o.o.
w Żorach, zwanych dalej również konsorcjum Górbud dokonanej przez Zamawiającego oraz
wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej
przez konsorcjum Górbud. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:
1. „naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. w związku z art. 90 ust. 3 p.z.p.
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum mimo iż prawidłowo
przeprowadzenia ocena wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
2. naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
3. naruszenie art. 7 ust. 3 p.z.p. poprzez dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcom
niewybranym zgodnie z przepisami ustawy.”
Odwołujący stał na stanowisku, że konsorcjum Górbud złożyło wyjaśnienia,
które nie zawierały rzetelnych kalkulacji obrazujących przy pomocy danych liczbowych
faktyczne koszty wykonania zamówienia z zachowaniem możliwości uzyskania godziwej
marży. Za taką rzetelną kalkulację nie uznał Odwołujący „wymienienia kosztów płac
pracowników, kosztów zakupów materiałów oraz kosztów sprzętu i usług”. Podnosił przy tym,
że poziomu kosztów pośrednich, kosztów zakupu oraz zysku nie podano w ogóle. Jego
zdaniem: „całość danych jawi się więc jako przyjęte zupełnie arbitralnie i podane w treści
wyjaśnień tylko w celu podjęcia próby uwiarygodnienia ceny ofertowej”. W jego ocenie
niewiarygodne było zestawienie kosztów płacy zaprezentowane w wyjaśnieniach: „Już samo
założenie, że każdy pracownik zaangażowany w wykonywanie zamówienia miałby
otrzymywać taką samą pensję jest nieprawdopodobne, a zestawienie wyjaśnień Konsorcjum
z treścią SIWZ w tym zakresie całkowicie dezawuuje te pierwsze. Wszak Zamawiający
w treści 5.1.3. SIWZ (s. 5) zastrzegł wyraźnie, iż pośród osób, którymi winien posługiwać się
Wykonawca w celu wykonania niniejszego zamówienia winno się znajdować 12 (dwanaście)
osób posiadających różnego rodzaju uprawnienia do pełnienia funkcji dozoru górniczego,
a także uprawniony kierownik robót budowlanych. Zapis SIWZ jednoznacznie zakazuje
przy tym łączenia funkcji w przypadku posiadania więcej niż jednego z ww. uprawnień
przez jedną osobę. Wynagrodzenia osób pełniących funkcje dozoru górniczego w praktyce
obrotu gospodarczego znacząco przekraczają kwotę 2.500 zł brutto miesięcznie.
Jak obrazuje to tabela załączona do niniejszego odwołania, miarodajne dane
sprzed czterech lat wskazują, że w zakładach górniczych Kompanii Węglowej S.A. inżynierzy
technicy zatrudnieni na dole (a do takich zalicza się większość osób dozoru) otrzymują
średnie wynagrodzenie miesięczne brutto w wysokości około 9000 zł brutto, a więc niemal
czterokrotnie wyższe.” Zauważał przy tym, że bez znaczenia było twierdzenie „jakoby kwota
indywidualnego wynagrodzenia miesięcznego pracownika była wyższa, niż minimalne
wynagrodzenie za pracę-w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia są specjalistyczne
górnicze roboty budowlane, wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego wymaga bowiem poniesienia kosztów pracy na poziomie
znacząco wyższym, niż wynagrodzenie minimalne.” Zdaniem Odwołującego konsorcjum
Górbud nie odniosło się do szeregu pozycji kosztowych, wyszczególnionych w opisie
przedmiotu zamówienia (OPZ), do których, ze względu na ich istotny charakter, powinno się
było odnieść. W ocenie Odwołującego: „jako nieprawdopodobne należy także ocenić
twierdzenie Konsorcjum, jakoby zastosowanie ręcznej odstawy urobku miało przysłużyć się
oszczędnościom w toku wykonywania zamówienia. To właśnie przenośniki taśmowe,
a więc urządzenia mechaniczne służące do odstawy urobku, z których stosowania
zrezygnować chce konsorcjum, pozwalają na osiągnięcie oszczędności, skracając czas
odstawy i zmniejszając ogólny nakład pracy potrzebnej do jej wykonania.” Wszystkie te
argumenty miały być, zdaniem Odwołującego, szczególnie istotne z uwagi na treść
wezwania, które Zamawiający skierował do konsorcjum Górbud i wyrażone tam oczekiwania
co do kształtu składanych Zamawiającemu wyjaśnień.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty złożonej
przez konsorcjum Górbud oraz dokonanie ponownej oceny ofert.
W dniu 2 maja 2016 r., za pośrednictwem faksu, zostało doręczone Prezesowi Izby
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego dokonane w imieniu wykonawców
wspólnie się ubiegających się o zamówienie: Mikołowskie Przedsiębiorstwo Robót
Górniczych i Budowlanych „GÓRBUD” sp. z o.o. w Mikołowie oraz „Geo-Wiert” sp. z o.o.
w Żorach. Zgłoszenie to zostało podpisane (zgodnie z pieczęciami imiennymi,
którymi zostały opatrzone złożone przez nich podpisy) przez dwóch członków zarządu
wykonawcy Mikołowskie Przedsiębiorstwo Robót Górniczych i Budowlanych
„GÓRBUD” sp. z o.o. w Mikołowie. Nie zostały wraz z tym zgłoszeniem złożone żadne
dokumenty, potwierdzające umocowanie osób, które złożyły pod nim swe podpisy,
do działania w imieniu konsorcjum Górbud.
W tym samym dniu, za pośrednictwem poczty elektronicznej, Prezesowi Izby zostało
doręczone pełnomocnictwo udzielone w dniu 29 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę: „Geo-
Wiert” sp. z o.o. w Żorach wykonawcy Mikołowskie Przedsiębiorstwo Robót Górniczych i
Budowlanych „GÓRBUD” sp. z o.o. w Mikołowie.
W formie pisemnej to samo zgłoszenie zostało doręczone Prezesowi Izby w dniu 4 maja
2016 r. – zgodnie z pieczęcią na kopercie, zostało ono nadane w dniu 2 maja 2016 r.
w placówce pocztowej. Wraz z tym zgłoszeniem zostały złożone dwa odpisy z KRS
wystawione odpowiednio dla Mikołowskiego Przedsiębiorstwa Robót Górniczych i
Budowlanych „GÓRBUD” sp. z o.o. w Mikołowie oraz dla „Geo-Wiert” sp. z o.o. w Żorach.
W dniu 9 maja 2016 r. Prezesowi Izby zostało doręczone w formie pisemnej pełnomocnictwo
udzielone w dniu 29 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę: „Geo-Wiert” sp. z o.o. w Żorach
wykonawcy Mikołowskie Przedsiębiorstwo Robót Górniczych i Budowlanych
„GÓRBUD” sp. z o.o. w Mikołowie.
Zgodnie z przepisem art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie
pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Jak wskazano w samym zgłoszeniu, treść odwołania Zamawiający przekazał wykonawcom
w dniu 29 kwietnia 2015 r. Informacja ta znajduje swe potwierdzenie w piśmie
Zamawiającego z dnia 4 maja 2015 r. Tym samym termin 3 dni na dokonanie zgłoszenia,
o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, upłynął z dniem 2 maja 2016 r. W terminie tym
zgłoszenie przystąpienia, zgodnie z powołanym przepisem winno być doręczone Prezesowi
Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
W rozpoznawanym przypadku, zgłoszenie, w odpowiedniej wymaganej prawem formie,
zostało doręczone Prezesowi Izby po upływie ustawowego terminu. Zaznaczyć przy tym
należy, że w odniesieniu do zgłoszenia przystąpienia w ustawie Pzp brak regulacji,
jaką wprowadzono w odniesieniu do skargi do sądu (zgodnie z art. 198b ust. 2 ustawy Pzp
złożenie skargi w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy
z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe (Dz. U. poz. 1529) jest równoznaczne
z jej wniesieniem do sądu), tym samym nie jest możliwym przyjęcie, że dzień złożenia
zgłoszenia przystąpienia w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu
ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe, jest dniem doręczenia tegoż
zgłoszenia Prezesowi Izby.
W kontekście dokumentów mających potwierdzać umocowanie do podpisania doręczanego
Prezesowi Izby zgłoszenia przystąpienia, dostrzeżenia wymagało również to, że koniecznym
było wykazanie, iż zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez osobę, która została
należycie umocowana do reprezentowania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia. Jak zasadnie zauważyła Izba w sprawie KIO 237/15:
„ustawodawca nie przewidział dla wykonawców przystępujących do postępowania
odwoławczego możliwości uzupełniania braków zgłoszenia przystąpienia. [przepisy ustawy
Pzp nie znają instytucji wezwania do uzupełniania zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego. Odpowiednie przepisy ustawy Pzp (art. 187 ust. 3-7 ustawy Pzp),
na zasadzie wyjątku, dopuszczają jedynie – w określonych w nich okolicznościach –
uzupełnienie odwołania.] Stąd też należy wywieść, że przystąpienie nie spełniające
wymogów, co do formy wniesienia, terminu, braków formalnych w postaci :
− nie posiadania przymiotu wykonawcy (w tym również wykazania umocowania
do działania w jego imieniu przy pierwszej czynności w postępowaniu tj. przy zgłoszeniu
przystąpienia)
− braku wskazania strony, do której się przystępuje oraz
− interesu w uzyskaniu korzystnego dla strony, do której się przystępuje rozstrzygnięcia,
a także
− nie przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu,
nie może być uznane za skuteczne i Izba w takim przypadku zobligowana jest nie dopuścić
przystępującego do udziału w postępowaniu.” Podobnie o braku możliwości uzupełniania
braków formalnych zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego Izba
wypowiedziała się m.in. w sprawach: KIO 216/15, KIO 2665/14, KIO 2308/14, KIO 878/14,
KIO 692/14, KIO 2734/13, czy też KIO 121/13.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że zgłoszonego w imieniu konsorcjum Górbud
przystąpienia nie można było uznać za skuteczne, a tym samym wykonawca ten nie uzyskał
statusu uczestnika postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego, z uwzględnieniem stanowisk stron, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego poświadczone za zgodność
z oryginałem dokumenty przekazane przez Zamawiającego na wezwanie Prezesa Izby,
a także te, które Strony złożyły w toku rozprawy przed Izbą lub wraz z odwołaniem, z tym
jednak zastrzeżeniem, że przedstawiony przez Zamawiającego zbiór orzecznictwa Izby mógł
zostać uznany jedynie za argument mający przemawiać za prezentowanym przez niego
stanowiskiem, nie zaś za dowody w sprawie mające potwierdzać zaistnienie określonych
okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia rozpoznawanej przez Izbę sprawy.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt 3.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) przedmiotem
zamówienia objęte zostało wykonanie docelowego zabezpieczenia wyrobisk w Głównej
Kluczowej Sztolni Dziedzicznej.
Zgodnie z pkt 12.7 SIWZ roboty miały być rozliczane ryczałtowo. W pkt 12.2 SIWZ
wskazano, że cena ryczałtowa obejmuje wszelkie koszty i czynności wykonawcy związane
z realizacją przedmiotu umowy i nie będzie podlegać waloryzacji.
Wartość zamówienia dla części zamówienia objętego tym postępowaniem
(zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego zamówienie to było częścią większej inwestycji),
zgodnie z pkt 2.3 pisemnego protokołu, została ustalona przez Zamawiającego, na kwotę
16 159 425,95 zł, w czym uwzględniono również wartość przewidywanych zamówień
uzupełniających na kwotę 5 386 475,32 zł. Tym samym wartość prac opisanych
przedmiotem zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę
10 772 950,63 zł netto (tj. 13 250 729,28 zł brutto) – kwota ta znalazła potwierdzenie
w dokumencie „Określenie wartości szacunkowej zamówienia” z dnia 4 lutego 2016 r.,
a także stanowisku Zamawiającego wyrażonym w toku rozprawy przez Izbą.
Termin składania ofert, zgodnie z pkt 7.2 pisemnego protokołu postępowania, upłynął
w dniu 29 marca 2016 r. Zamawiający ogłosił, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia kwotę 13 250 729,28 zł. Zamawiającemu złożono cztery oferty. Najtańszą była
oferta konsorcjum Górbud – zaoferowało ono realizację przedmiotu zamówienia za cenę
7 499 998,80 zł. Kolejne oferty złożyli odpowiednio: Odwołujący (9 712 394,88 zł),
Veneco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. (10 565 700,00 zł) oraz Alpex
Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego sp. z o.o. (11 254 500,00 zł).
Odwołując się do przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający, pismem z dnia 7 kwietnia
2016 r., wezwał konsorcjum Górbud do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie rażąco
niskiej ceny. Wskazał on przy tym, że zaoferowana przez konsorcjum Górbud cena
jest niższa od wartości szacunkowej o ponad 30%. Zamawiający wezwał konsorcjum Górbud
do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny,
a w szczególności „wykazanie ekonomicznego uzasadnienia zaoferowanej ceny w tym:
− oszczędność metody wykonania zamówienia,
− wybrane rozwiązania techniczne,
− wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy,
− oryginalności projektu wykonawcy,
− kosztów pracy (których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (...),
− wybrane rozwiązania organizacyjne,
− koszty osobowe,
− koszty techniczne,
− wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów”.
Zamawiający pouczył też konsorcjum Górbud o spoczywającym na nim zgodnie z przepisem
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
a także o regulacji zawartej w przepisie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazał też,
że „Wyjaśnienia powinny być wielopłaszczyznowe i odnosić się nie tylko do ceny
za przedmiot zamówienia, ale także do cen rynkowych oraz obiektywnych czynników
wpływających na wysokość oferty, tym samym powinny dotyczyć elementów mających
wpływ na wysokość ceny. Składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty powinni
Państwo wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny, jak również stopień,
w jakim cena została obniżona dzięki wskazywanym czynnikom. Udzielone wyjaśnienia mają
potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo i należycie
skalkulowana w sposób rynkowy i zgodny z zasadami uczciwej konkurencji.
Dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących,
że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.”
W piśmie z dnia 11 kwietnia 2016 r. konsorcjum Górbud zawarło następujące oświadczenie:
„podstawowymi składnikami netto określającymi wysokość ceny naszej oferty są: a) koszty
płacy pracowników: 45 pracowników x 2 500,00 zł x 9 miesięcy = 1 012 500,00 zł, b) koszty
zakupu materiałów = 2 403 000,00 zł, c) koszty sprzętu i usług = 1 072 214,00 zł”.
Dodatkowo stwierdziło ono, że „po uwzględnieniu kosztów pośrednich, kosztów zakupu i
zysku przedsiębiorstwa skalkulowana cena realizacji i kontraktu wynosi 6 097 560,00 zł,
tj. 7 499 998,80 zł brutto”. Konsorcjum oświadczyło, że zachowało najwyższą staranność
przy kalkulacji ceny, przyjęło ceny materiałów wyższe od cen średniorynkowych, zaś kwoty
indywidualnego wynagrodzenia miesięcznego pracownika jest wyższa niż minimalne
wynagrodzenie, a pracownicy są zatrudnieni na podstawie umowy o pracę. Wykonawca
wyjaśnił, że nie korzysta ze środków z pomocy publicznej. Ostatnim z prezentowanych
przez konsorcjum Górbud argumentów było następujące stwierdzenie: „Przy kalkulacji ceny
przyjęto rozwiązania organizacyjne mające na celu maksymalną oszczędność wykonania
zamówienia, polegającą na wykorzystaniu ręcznej odstawy urobku. Skutkuje to brakiem
konieczności zabudowy przenośników do transportu urobku, co znacząco wpływa
na obniżenie kosztów. Firma planuje użyć własnych przenośników taśmowych tylko
do bezpośredniego załadunku urobku do kontenerów przeznaczonych do utylizacji urobku.
Zastosowanie takiego rozwiązania technicznego skutkuje uniknięciem kosztów związanych
z zabezpieczeniem oraz ewentualnym uszkodzeniem konstrukcji żelbetowej niecki
basenowej znajdującej się na powierzchni terenu.”
Zamawiający, w toku badania złożonych mu ofert, ocenił tak przedstawione mu wyjaśnienia
za wystarczające i uznał ofertę złożoną przez konsorcjum za najkorzystniejszą,
o czym poinformował wykonawców pismem z dnia 19 kwietnia 2016 r.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie, zasługuje
na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: (1) oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200,
poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); (2) pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Przepis art. 90 ust. 2 Pzp stanowi,
że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa
na wykonawcy, zgodnie zaś z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym to wykonawca, będąc do tego
wezwanym przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać Zamawiającemu,
w tym poprzez złożenie odpowiednich dowodów, że zaoferowana przez niego cena
nie jest rażąco niska. Izba podziela przy tym stanowisko wyrażone w sprawie KIO 1410/15,
zgodnie z którym: „przywołany przepis ustawy P.z.p. (art. 90 ust. 1) w brzmieniu
obowiązującym dla niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. w brzmieniu obowiązującym od dnia 19 października 2014 r., pozwala na przyjęcie tezy,
że dowody składane przez wykonawców na wezwanie zamawiającego mogą mieć różnoraki
charakter. Art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. w nowym brzmieniu stanowi bowiem, że zamawiający
zwraca się do konkretnego wykonawcy, w określonych w tym przepisie warunkach,
o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących elementów mających wpływ
na wysokość ceny. Powyższą regulację należy interpretować łącznie z dyspozycją art. 90
ust. 2 ustawy P.z.p., który to przepis wprost wskazuje na obowiązek wykazania
przez wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tak więc, w świetle
wskazanych regulacji prawnych, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi
w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać
zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo wypełnienia się określonych
ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Przywołane przepisy
nie określają nawet przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest
złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty.
Każdy więc dowód adekwatny do konkretnej sytuacji może być przedstawiony
przez wykonawcę zamawiającemu, a następnie podlega on ocenie przez samego
zamawiającego. W niektórych sytuacjach - zwłaszcza biorąc pod uwagę charakter
przedmiotu zamówienia - dowody, które można określić jako "zewnętrzne" mogą okazać się
niezbędne. Powyższe, w ocenie Izby, będzie mogło mieć zastosowanie, jeżeli mamy
do czynienia z przedmiotem zamówienia, gdzie jego zasadnicza część (zakres) muszą
zostać zakupione przez wykonawcę zamówienia od innych podmiotów (zakup określonych
materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług poza przedsiębiorstwem
wykonawcy). W takiej sytuacji, jeżeli wykonawca dokonuje wskazanych zakupów
po zaniżonych, nierynkowych cenach, powinien przedstawić zamawiającemu
wraz z udzielanymi wyjaśnieniami właściwe "zewnętrzne" dowodowy pochodzące
od podmiotów, od których dokonuje wskazanego zakupu na określonych zasadach,
po zaniżonych cenach (np. specjalne oferty zakupowe, upusty itp.), pozwalających mu
obiektywnie na taki zakup. W niektórych przypadkach natomiast, jeżeli przedmiot
zamówienia nie wymaga szczególnych, zakupów czy też dokonywania zleceń wykonywania
określonych prac podwykonawcom, wyjaśnienia uzasadnione dowodowo mogą sprowadzać
się do przedstawienia przez wykonawcę właściwych własnych i szczegółowych kalkulacji
kosztów, związanych z wytworzeniem określonych przez wykonawcę określonych
produktów.”
Istotnym w rozpoznawanej sprawie jest to, że Zamawiający w treści wezwania wyraźnie
poinformował konsorcjum Górbud, że to składając wyjaśnienia powinno wykazać,
że zaoferowana przez nie cena uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym
wykonaniem zamówienia. W wezwaniu tym Zamawiający wskazał na jego podstawę prawną,
tj. na przepis art. 90 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe Izba uznała, że co do formalnych
podstaw wezwania do złożenia wyjaśnień wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego, jako profesjonalista, nie mógł i nie powinien mieć jakichkolwiek
wątpliwości. Takich też konsorcjum Górbud nie miało. Oczywistym zatem powinno dla niego
być to, że celem Zamawiającego jest uzyskanie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny
wskazujących na wszystkie okoliczności uzasadniające, w realiach tej sprawy, zaoferowanie
ceny na poziomie wskazanym w ofercie. Zebrany w sprawie materiał dowodowy
nie pozwalał, w ocenie Izby, przyjąć, że konsorcjum Górbud, będąc świadome konsekwencji
wynikających z zastosowanej przez Zamawiającego procedury, przedstawiło wyjaśnienia,
w których wiarygodnie wyjaśniłoby, w jaki sposób dokonało kalkulacji ryzyka i przy jakich
czynnikach skalkulowało to ryzyko.
Jak to zauważyła Izba w sprawie KIO 547/15: „Z momentem powzięcia przez zamawiającego
wątpliwości co do tego, czy w konkretnej sytuacji cena nie ma charakteru rażąco niskiej, i
wyrażenia tej wątpliwości w formie wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, powyższe domniemanie [domniemanie poprawności kalkulacji ceny
zawartej w ofercie] zostaje obalone i to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że cenę
skalkulowano w sposób rynkowy. Rzeczą wykonawcy jest – w odpowiedzi na wezwanie
wystosowane przez zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych – udzielenie wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość
zaoferowanej ceny, a brak tych wyjaśnień czy też złożenie wyjaśnień nieprzekonujących,
że cena w danej sytuacji nie ma charakteru rażąco niskiej, skutkować winny odrzuceniem
oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedstawione
przez wezwanego wykonawcę wyjaśnienia podlegają ocenie zamawiającego i jako takie
winny być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana
poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego »względu dla zakwalifikowania
oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień,
lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio umotywowane, przekonujące, że zaproponowana
oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej« [tak też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 5 stycznia 2007r., sygn. akt V Ca 2214/06]. Istotny dla tej oceny jest także zakres
wezwania zamawiającego, w tym to czy określone kwestie, wywołujące wątpliwości zostały
w nim szczególnie uwypuklone i pozostawione wykonawcy do wyjaśnienia. W tej mierze
więc nie sposób odmówić racji tezom ogólnym zaprezentowanym w piśmie Zamawiającego
złożonym na etapie postępowania odwoławczego, eksponującym ciężar wykazania
przez wykonawcę, że cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Powyższe determinuje wymóg,
aby owe wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
były wyczerpujące, miały charakter skonkretyzowanych do sytuacji wykonawcy, odnosiły się
do tych elementów kalkulacyjnych, które miały wpływ na wielkość zawartej w ofercie ceny.
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wyraźnie tutaj nawiązuje
do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W różnych sytuacjach,
zależnie od przedmiotu zamówienia, czasu jego trwania, konieczne jest zaangażowanie
różnych środków produkcji, a tym samym inne nakłady [elementy cenotwórcze] będą
uwzględniane w kalkulacji ceny za wykonanie zamówienia, niemniej jednak zawsze cena jest
pochodną przynajmniej kilku kosztów, które się na nią składają. Stąd wyjaśnienia dotyczące
elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać
przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt osób wykonujących
zamówienie, zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy.
W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą
stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen.”
Odnosząc powyższe do przedstawionych przez konsorcjum Górbud wyjaśnień i oceniając je
z tej perspektywy, uznać należało, że zasadnymi były twierdzenia Odwołującego,
zgodnie z którymi wyjaśnienia te nie spełniały wymogów stawianych tego rodzaju
dokumentom. Twierdzenia ogólnego charakteru zawarte w piśmie konsorcjum Górbud
z dnia 11 kwietnia 2016 r. nie znalazły oparcia w żadnych wiarygodnych danych,
które wykonawca ten w swoich wyjaśnieniach winien przywołać. Za nazbyt skąpe i
nie wystarczające dla wykazania, że dokonana przez niego kalkulacja może zostać oceniona
jako rzetelna, uznać należało proste wydzielenie z całkowitej ceny oferty trzech mniejszych
kwot i przypisanie każdej z nich do jednego z trzech wybranych przez tego wykonawcę
czynników cenotwórczych (kosztów płacy pracowników, kosztów zakupu materiałów i
kosztów sprzętu i usług). Wielkości te nie zostały niczym udokumentowane. Jedynie
w odniesieniu do kosztu płacy pracowników wskazane zostało, że kwota ta stanowić ma
odpowiednią wielokrotność wynagrodzenia na poziomie 2 500 zł dla jednej osoby.
W tym kontekście, zauważenia wymagało jednakże to, że z zestawień przedstawionych tak
przez Odwołującego, jak i przez Zamawiającego, koszty pracy w przypadku pracowników,
których zaangażowanie jest konieczne w świetle wymagań opisanych w SIWZ
do prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia, przewyższają, w niektórych
przypadkach – znacznie, wskazaną przez wykonawcę kwotę. W samych wyjaśnieniach
nie uzasadniono w żaden sposób, co pozwoliło przyjąć konsorcjum Górbud poziom
wynagrodzeń, w odniesieniu do wszystkich przewidywanych do zaangażowania
pracowników, na tym samym, jednakowym dla wszystkich, poziomie. Nie wskazano tam też,
że kwota ta ma być wynikiem uśrednienia wynagrodzeń wszystkich pracowników.
A nawet w takim przypadku, wskazana przez wykonawcę wartość byłaby niższa
od najniższego z kosztów utrzymania pracownika wskazanych w toku rozprawy
przez Zamawiającego (średni koszt pracodawcy w przypadku pracownika fizycznego określił
on na poziomie 3 104,02, przy 5 893,22 zł w przypadku pracowników dozoru wyższego,
którzy również przy realizacji przedmiotu zamówienia musieliby zostać zaangażowani).
Przywoływane przez Odwołującego kwoty (pochodzące z kopalń i zakładów wchodzących
w skład Kompanii Węglowej S.A.) były jeszcze wyższe.
Jak to twierdził sam Zamawiający w toku rozprawy przed Izbą, szczególne warunki,
w jakich realizowana ma być praca objęta przedmiotem zamówienia, wyłączają
zastosowanie mechanicznej odstawy urobku. W świetle tego stanowiska, podniesiony
przez konsorcjum Górbud argument o zastosowaniu ręcznej odstawy urobku uznać należało
za nieprzemawiający w żaden sposób za ewentualnym obniżeniem ceny przez powołanego
Wykonawcę. Skoro każdy z Wykonawców był de facto zmuszony realizować przedmiot
zamówienia w ten właśnie sposób, nie można było w zastosowaniu tej właśnie metody
realizacji doszukiwać się poczynionych przez konsorcjum Górbud oszczędności.
W świetle oświadczeń złożonych przez Zamawiającego, takiego właśnie sposobu wykonania
zlecanej pracy, nie można było uznać za szczególne rozwiązanie techniczne
czy organizacyjne, które stawiało w lepszej sytuacji konsorcjum Górbud.
Wobec powyższego, w ocenie Izby, przedstawionych przez konsorcjum Górbud wyjaśnień
z dnia 11 kwietnia 2016 r. nie można było uznać, za odpowiednio umotywowane i
przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.
W toku postępowania odwoławczego nie zostało wykazane, że zaproponowana
przez konsorcjum Górbud cena nie jest ceną rażąco niską, a tym samym, że daje ona
rękojmię rzetelnego i zgodnego z SIWZ wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający
nie przedstawił Izbie dowodów, które uzasadniałyby przyjęcie odmiennej tezy, a to na nim,
zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1a pkt 2) ustawy Pzp ciążył ten obowiązek.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) lit. a) i b) powołanego rozporządzenia,
zgodnie z którym uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego ustala się
na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, przy czym wynagrodzenie
pełnomocnika nie może być wyższe niż 3 600 zł. Mając na uwadze fakt, iż Odwołujący
przedłożył odpowiedni rachunek, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1) powołanego
rozporządzenia jego wniosek o obciążenie Zamawiającego poniesionymi przez niego
kosztami wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz wpisu (20 000 zł).
Przewodniczący: ……………………………