KIO 760/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wojciech Świdwa
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 760/16
WYROK
z dnia 20 maja 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2016 r. przez Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie A. K. prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą Investment Support A. K., ul. Powstańców Warszawy 41A, 05-840 Brwinów, I. S.-K.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego I. S.-K., ul.
Narbutta 40/12, 02-541 Warszawa, ECM Group Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie przy ul. Rondo ONZ 1 (00-124 Warszawa).
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Ministerstwo Rozwoju, ul. Wspólna
2/4 (00-926 Warszawa)
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie PwC Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Armii Ludowej 14 (00-638
Warszawa), Hogan Lovells LLP z siedzibą w Londynie działająca poprzez Hogan Lovells
(Warszawa) LLP (spółka partnerska) Oddział w Polsce, Egis Poland Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, 02-670 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2 Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie A. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Investment
Support A. K., ul. Powstańców Warszawy 41A, 05-840 Brwinów, I. S.-K. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego I. S.-K., ul. Narbutta
40/12, 02-541 Warszawa, ECM Group Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy ul. Rondo ONZ 1 (00-124 Warszawa) i:
Sygn. akt: KIO 760/16 2
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie A. K. prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą Investment Support A. K., ul. Powstańców Warszawy 41A, 05-840 Brwinów, I. S.-K.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego I. S.-K., ul.
Narbutta 40/12, 02-541 Warszawa, ECM Group Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie przy ul. Rondo ONZ 1 (00-124 Warszawa), tytułem wpisu od odwołania.
2.2 zasądza od Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A. K.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Investment Support A. K., ul.
Powstańców Warszawy 41A, 05-840 Brwinów, I. S.-K. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego I. S.-K., ul. Narbutta 40/12, 02-541
Warszawa, ECM Group Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Rondo
ONZ 1 (00-124 Warszawa). na rzecz Zamawiającego – Ministerstwo Rozwoju kwotę
3.600 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Ministerstwo Rozwoju w trybie
przetargu ograniczonego na umowę ramową na doradztwo i warsztaty specjalistyczne w
zakresie przygotowania do realizacji projektów partnerstwa publiczno-prywatnego (nr
Sygn. akt: KIO 760/16 3
postępowania: BDG.V.2511.81.2015.AD), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich 2015/S 212-386276 w dniu 31.10.2015 r., wobec czynności oceny wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz braku zaroszenia do składania ofert,
wykonawca nie zaproszony (Konsorcjum w składzie: Investment Support A. K., Kancelaria
Radcy Prawnego I. S.-K., ECM Group Polska S.A.) wniósł w dniu 6 maja 2016 r. odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 760/16).
Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i otrzymanych ocenach w dniu 26 kwietnia 2016 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez ich nie zastosowanie i
zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień i uzupełnień dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania
wiedzy i doświadczenia, tj. dowodów potwierdzających, że wymienione w wykazie
usługi zostały wykonane należycie, jak również zobowiązania do udostępnienia
zasobów podmiotu trzeciego, w szczególności:
a) w poz. 12, 15, 22, 23, 24, 25 na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w Sekcji III.2.3) pkt A.I.1 ogłoszenia o zamówieniu (w związku z
kryteriami kwalifikacji w Sekcji IV.1.2) 1 ogłoszenia),
b) w poz. 16, 17, 18 na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w w Sekcji III.2.3) pkt A.I.2 ogłoszenia o zamówieniu (w związku z kryteriami
kwalifikacji w Sekcji IV.1.2) 2 lit. b ogłoszenia),
c) w poz. 8, 10, 11 na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w
Sekcji III.2.3) pkt A.I.3 ogłoszenia o zamówieniu (w związku z kryteriami kwalifikacji w
Sekcji IV.1.2) 3 lit. b ogłoszenia),
d) w poz. eksperta nr 4 i 5 na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w Sekcji III.2.3) pkt A.II.1 ogłoszenia o zamówieniu (w związku z kryteriami
kwalifikacji w Sekcji IV.1.2) 4 lit. a, b, c ogłoszenia);
2) art. 26 ust. 3 lub 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 2b poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum do wyjaśnień lub w
ostateczności do uzupełnienia dokumentów w postaci zobowiązań podmiotu trzeciego
do udostępnienia zasobów w sytuacji, gdy Zamawiający uznał, że nie zawierają one
wszystkich wymaganych informacji wskazanych w treści ogłoszenia o zamówieniu;
3) art. 51 ust. 2 pzp poprzez dokonanie oceny wniosku Odwołującego w sposób wadliwy,
nieobiektywny i dyskryminacyjny, czego efektem było bezpodstawne zaniżenie oceny
przyznanej Odwołującemu,
Sygn. akt: KIO 760/16 4
4) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie,
prowadzące do rażącego naruszenia zasady równego traktowania oraz zasady
uczciwej konkurencji prowadzącymi do zaniechania zaproszenia Odwołującego do
składania ofert,
5) oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania
co skutkowało przyznaniem Odwołującemu 55,70 punktów i sklasyfikowaniem jego wniosku
na poz. 6 oraz uznaniem, że Konsorcjum nie podlega zaproszeniu do składania ofert,
pomimo, że zgodnie z obiektywnymi kryteriami podanymi w ogłoszeniu Odwołujący powinien
być sklasyfikowany w piątce wykonawców zaproszonych do składania ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
wyników oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i przyznanych na tej podstawie
punktów, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny wniosków z uwzględnieniem
uzupełnionych lub wyjaśnionych dokumentów Konsorcjum, wezwanie Konsorcjum do
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 i wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp i
zaproszenie Konsorcjum do złożenia oferty.
Odwołujący nie zgodził się z wynikiem oceny jego wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, do którego doprowadzić miało niezastosowanie się przez Zamawiającego do
zasad przyznawania punktów ustalony w sekcji IV.1.2 ogłoszenia, poprzez zaniechanie
uwzględnienia części usług wskazanych w wykazie głównych usług na tej podstawie, iż we
wniosku nie załączono dowodu należytego ich wykonania (poz. 23, poz. 24, poz. 3), a także
przedłożono faktury, które nie potwierdzają należytego wykonania usług (usługi z poz.: 12,
13, 22, 8) oraz zobowiązania podmiotu trzeciego, które nie zawierają wszystkich
wymaganych informacji wskazanych w treści ogłoszenia (modele z poz.: 7, 8, 9, 17, 18). Na
tej samem zasadzie nie został uwzględniony przez Zamawiającego dodatkowy Kierownik
zespołu wskazany w wykazie osób, w stosunku do którego Zamawiający uznał, iż nie zostało
wykazane jego doświadczenie w zakresie 3 projektów infrastrukturalnych pomimo, iż takie
doświadczenie zostało uzupełnione na wezwanie Zamawiającego w dniu 26.02.2016 r.
Ustalone w postępowaniu zasady kwalifikacji wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do
składania ofert nakładały na Zamawiającego obowiązek przyznania punktów na podstawie
pierwotnie załączonych do wniosku dokumentów (wykazu głównych usług i wykazu osób). W
przypadku zastosowania art. 26 ust. 3 Ustawy wskazane nowe usługi/modele/osoby nie
miały być brane pod uwagę przy przyznawaniu punktów. Ilekroć jest mowa o
„udokumentowanej usłudze/modelu”, należy przez to rozumieć usługę lub model finansowy
w postaci arkusza kalkulacyjnego (analiza co najmniej 10 lat na przyszłość z uwzględnieniem
analizy ryzyka i wrażliwości), która/-y został(a) wskazana/-y w „Wykazie głównych usług”,
wraz z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
Sygn. akt: KIO 760/16 5
usługi/modele zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, że usługi/modele te zostały
wykonane należycie (…). W ocenie Odwołującego zapisy ogłoszenia nie wyłączyły
możliwości zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp w odniesieniu do pozostałych dokumentów (czy
to brakujących, niejasnych, czy też zawierających błędy lub wadliwych w ocenie
Zamawiającego) dotyczących wskazanych pierwotnie we wniosku usług/modeli czy osób (w
tym w szczególności zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, czy też
brakujących referencji). Zamawiający odstępując od wezwania do uzupełnienia w trybie art.
26 ust. 3 Pzp dowodów, że usługi zostały wykonane należycie, a także odstępując od
wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp zakresu zobowiązania podmiotu trzeciego do
udostępnienia zasobów lub ewentualnie do ich uzupełnienia, naruszył dyspozycję tych
przepisów, a także zasady oceny, jakie sam wskazał w treści ogłoszenia o zamówieniu. Na
poparcie prezentowanej wykładni art. 26 ust. 3 Pzp Odwołujący przywołał wyrok KIO z
20.09.2010 r., sygn. akt KIO 1918/10, w którym dopuszczono możliwość wezwania do
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dokumentów mających potwierdzić spełnienie
warunków udziału w postępowaniu lub uzyskanie większej ilości punktów w zakresie
dotyczącym usług wskazanych pierwotnie w wykazie. W ocenie Odwołującego, wszystkie
wskazane pierwotnie w wykazie usługi powinny podlegać ocenie i punktacji, a pozostałe
dokumenty, stanowiące dowód należytego wykonania podlegały, jako takie uzupełnieniu.
Podobną argumentację Odwołujący prezentował w zakresie nieprawidłowej oceny potencjału
osobowego, której efektem było przyznanie mniejszej liczby punktów za wskazanych w
wykazie Ekspertów ds. ekonomiczno-finansowych (poz. 4 i 5 wykazu). Zamawiający uznał, iż
złożony dokument (zobowiązanie podmiotu trzeciego) nie zawierał wszystkich wymaganych
informacji wskazanych w treści ogłoszenia i wystąpił do Konsorcjum o
wyjaśnienie/uzupełnienie brakujących (w jego opinii) elementów. Zamawiający nie przyznał
punktów za wskazanego w wykazie dodatkowego Kierownika zespołu, pomimo iż wezwał
Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w tym zakresie, co Odwołujący uczynił.
Ponieważ obie osoby były pierwotnie wskazane w wykazie i potwierdzały postawione w
ogłoszeniu warunki powinny być wzięte pod uwagę przy ocenie wniosku.
Wobec omówionych powyżej okoliczności, nie ulega wątpliwości w ocenie Odwołującego, iż
Zamawiający swoim zachowaniem polegającym na wadliwej ocenie wniosku Konsorcjum i
zaniżeniu punktacji naruszył dyspozycję art. 51 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił po stronie Zamawiającego
wykonawca zaproszony do złożenia oferty – wykonawcy wspólnie ubiegający się o
zamówienie PwC Polska Sp. z o.o., Hogan Lovells (Warszawa) LLP, Egis Poland Sp. z o.o.
Sygn. akt: KIO 760/16 6
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), tj. po zmianie ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej dalej „Ustawą”.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania i rozpoznała je na rozprawie z udziałem
wykonawcy (Konsorcjum: PwC Polska Sp. z o.o., Hogan Lovells (Warszawa) LLP, Egis
Poland Sp. z o.o.), który dopuszczony został do udziału w postępowaniu, jako uczestnik
przystępujący po stronie Zamawiającego.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
ustalenia, czy spełnione zostały przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy do wniesienia odwołania,
tj. naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia
przez Odwołującego szkody, będące wynikiem kwestionowanych czynności Zamawiającego.
Oceny tej Izba zobowiązana była dokonać z uwzględnieniem zakres zarzutów i żądań wobec
czynności, podjęcia których Odwołujący się domaga. Odwołujący złożył wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, stanowiący podstawę do prekwalifikacji
wykonawców ubiegających się o zamówienie i wskazania pięciu zaproszonych do złożenia
oferty. Odwołujący nie znalazł się w gronie wykonawców, którzy będą mogli złożyć oferty, a
swoim odwołaniem dąży do uchylenia niekorzystnej oceny jego wniosku wyrażoną ilością
uzyskanych punktów, a także uchylenia wyniku oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu przez wszystkich wykonawców. Skutkiem uwzględnienia odwołania byłoby
unieważnienie czynności zaproszenia do składania ofert i nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności badania i oceny wniosku Odwołującego, co sprowadzałoby czynności
do etapu poprzedzającego wskazanie grona podmiotów zaproszonych do składania ofert.
Ponieważ dla uzyskania przedmiotowego zamówienia konieczne jest uzyskania zaproszenia
do złożenia oferty, odwołanie ma na celu stworzenie Odwołującemu możliwości udziału w
drugim etapie postępowania.
W związku z powyższym Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno prawe do
wniesienia odwołania.
Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności ustalonych na
podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść
ogłoszenia, wniosku Odwołującego i uzasadnienia oceny wniosku.
W postępowaniu wnioski o dopuszczenie do udziału złożyło sześciu wykonawców, a
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu przewidział, iż zaprosi do złożenia oferty
Sygn. akt: KIO 760/16 7
maksymalnie pięciu wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu. W
przypadku, gdy warunki spełni więcej niż pięciu wykonawców decydującą będzie ilość
punktów uzyskanych przez poszczególnych wykonawców. Zamawiający określił zasady na
jakich będzie przyznawał punkty, w tym dotyczące oceny doświadczenia oraz potencjału
osobowego, zastrzegając wprost, iż punkty będą przyznawane na podstawie pierwotnie
załączonych do wniosku dokumentów (wykazu głównych usług i wykazu osób). Zamawiający
określając ilość możliwych do przyznania punktów za doświadczenie odnosił się do
„udokumentowanej usługi/modelu”, rozumianej jako usługa lub model finansowy w postaci
arkusza kalkulacyjnego (analiza co najmniej 10 lat na przyszłość z uwzględnieniem analizy
ryzyka i wrażliwości), która/-y został(a) wskazana/-y w „Wykazie głównych usług”, wraz z
podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi/modele
zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, że usługi/modele te zostały wykonane
należycie (…). W przypadku zastosowania art. 26 ust. 3 Ustawy Zamawiający wykluczył
możliwość brania pod uwagę przy przyznawaniu punktów wskazanych nowych
usług/modeli/osób.
Zamawiający w piśmie z dnia 26.04.2016 r. poinformował wykonawców o wynikach oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz ilości przyznanych punktów. Do każdego
z wykonawców skierowana została szczegółowa ocena jego wniosku, zawierająca
informację o ilości przyznanych punktów wraz z podaniem uzasadnienia braku przyznania
punktów za poszczególne pozycje z wykazów. Wniosek Odwołującego został oceniony
najniżej spośród sześciu złożonych i poddanych ocenie, a tym samym wykonawca ten
znalazł się poza piątką podmiotów, do których Zamawiający skierował zaproszenie do
składania ofert. Żaden z wykonawców nie podlegał wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący przedłożył wniosek w raz z dokumentami potwierdzającymi spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 26 lutego 2016 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy w zakresie
koniecznym do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym między
innymi jednej osoby – kierownika zespołu ekspertów uzasadniając tym, iż w stosunku do obu
wskazanych w wykazie osób nie wykazano co najmniej 3 projektów infrastrukturalnych o
wartości nakładów inwestycyjnych co najmniej 25 000 000 PLN brutto każdy. W dniu
01.04.2016 r., Odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4
Ustawy w związku z wątpliwościami, jakie powziął Zamawiający przy ocenie wykazu
głównych usług i dokumentów potwierdzających należyte ich wykonanie oraz doświadczenia
osób (ekspertów). Zamawiający oczekiwał między innymi wyjaśnienia, czy usługi z
poszczególnych pozycji zostały wykonane w terminie i na kwotę wymaganą a także, czy
doświadczenie ekspertów dotyczyło projektów infrastrukturalnych, w celu ustalenia
Sygn. akt: KIO 760/16 8
możliwości przyznania za nie punktów. Odwołujący uzupełnił dokumenty w żądanym
zakresie i złożył wyjaśnienia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła.
Odwołanie podlega oddaleniu w całości.
Odwołujący sformułował zarzuty wobec czynności oceny wniosku, a w konsekwencji
skierowania zaproszenia do składania ofert bez jego udziału w dalszym etapie
postępowania, prowadzące do naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw.
z art. 26 ust. 2b Ustawy, poprzez ich nie zastosowanie i zaniechanie wezwania
Odwołującego do wyjaśnień i uzupełnień dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. dowodów
potwierdzających, że wymienione w wykazie usługi zostały wykonane należycie, a także
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego.
Na wstępie wymaga podkreślenia, iż Odwołujący nie kwestionował okoliczności faktycznych
wskazanych w uzasadnieniu oceny wniosku, w tym w szczególności stwierdzonych braków
w dokumentach złożonych pierwotnie we wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, których wystąpienie powodowało, iż Zamawiający nie przyznał punktów za
całość wykazanego doświadczenia i potencjału osobowego, wykraczający ponad wymagania
minimalne. Istota i zakres zarzutu sprowadzała się do oceny, czy w świetle ustalonych w
postępowaniu zasad przyznawania punktów oraz przepisów Ustawy Zamawiający był
uprawniony do odmowy zastosowania trybu uzupełnienia dokumentów składanych w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i stanowiących jednocześnie
podstawę do ustalenia ilości przyznanych punktów. Ponadto Odwołujący wskazywał na
wadliwość oceny jego wniosku spowodowaną brakiem zwrócenia się do niego o wyjaśnienie
złożonych wraz z wnioskiem dokumentów (zobowiązania podmiotu udostępniającego swój
potencjał).
Izba oddaliła odwołanie uznając, iż w świetle ustalonych w postępowaniu zasad oceny
wniosków oraz przepisów Ustawy dotyczących uzupełniania dokumentów i składania
wyjaśnień (art. 26 ust. 3 i 4), Zamawiający nie był uprawniony do wystąpienia do
Odwołującego o uzupełnienie dokumentów w zakresie w jakim wykraczałoby to poza
wymagania minimalne, konieczne do oceny, czy wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Zasadniczo spór w niniejszej sprawie miał charakter sporu co do wykładni
ustalonych zasad oceny wniosku oraz kwestii możliwości zastosowania art. 26 ust. 3 Ustawy
i wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, które nie były konieczne do wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale miały znaczenie dla oceny wniosku i ilości
przyznanych punktów, decydujących o dalszym udziale wykonawcy w postępowaniu. W
Sygn. akt: KIO 760/16 9
niniejszej sprawie stanowisko w tej kwestii musiało uwzględniać ustalone w ogłoszeniu o
zamówieniu zasady przyznawania punktów, w których Zamawiający wprost wskazał, iż dla
oceny punktowej wniosku brane będą pod uwagę wyłącznie dokumenty pierwotnie złożone
wraz z wnioskiem (wykaz głównych usług i wykaz osób), a także, iż w przypadku
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy nowe usług/modele/osoby nie
będą brane pod uwagę. Nie budziło sporu pomiędzy stronami, iż zapisy ogłoszenia wyłączały
możliwość uwzględnienia na potrzeby punktacji nowego, uzupełnionego
doświadczenia/potencjału osobowego, wykraczającego poza pierwotną treść wniosku i
złożonych dokumentów (wykazów). Odwołujący wprost wskazywał, iż możliwość
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy dokumentów branych pod uwagę przy
przyznawaniu punktów, dotyczyła w tym postępowaniu wyłącznie pierwotnej treści wykazów,
tj. wskazanych usług/modeli/osób. Zamawiający natomiast konsekwentnie utrzymywał, iż
ustalone zasady oceny wniosków wykluczały możliwość zwrócenia się do wykonawcy, w
innym celu niż wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, o uzupełnienie
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy. Przy ocenie wniosku wykonawcy, który spełniał
warunki udziału w postępowaniu Zamawiający brał pod uwagę wyłącznie udokumentowane
usługi/modele oraz osoby wskazane pierwotnie w wykazach złożonych wraz z wnioskiem.
Stąd, wzywając również Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26
ust. 3 Ustawy, żądał ich przedłożenia wyłącznie w zakresie koniecznym do stwierdzenia, iż
spełnia on warunki udziału w postępowaniu.
Izba uznała, iż Zamawiający w sposób zgodny z literalną treścią ogłoszenia przyznał punkty
za udokumentowane usługi/modele spełniające kryteria dopuszczenia do udziału w
postępowaniu, wskazane w wykazie głównych usług. W pierwszej kolejności należało
wskazać, iż w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający wyłączył możliwość uwzględnienia na
potrzeby ustalenia kolejności wniosków, uzupełnionego w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy
nowego doświadczenia (nowych usług/modeli) oraz potencjału osobowego (ekspertów).
Kwestią wymagającą rozstrzygnięcia pozostało natomiast ustalenie, czy w sytuacji kiedy
usług/modele wskazane w wykazie usług głównych nie odpowiadały wymaganiom lub nie
zostały udokumentowane, a w przypadku wykazu osób, braku wykazania dysponowania
osobami udostępnionymi przez podmiot trzeci, Zamawiający zobowiązany był wezwać w
trybie art. 26 ust. 3 Ustawy wykonawcę wyłącznie w zakresie koniecznym dla ustalenia, czy
wykonawca nie podlega wykluczeniu, czy też wezwaniem powinny być objęte wszystkie
pozycje z wykazów, pozwalające na przyznanie większej ilości punktów. Istotnym dla tego
rozstrzygnięcia było wskazane w ogłoszeniu zasady przyznawania punktów, w szczególności
zapis, iż ocenie punktowej będą podlegały wyłącznie dokumenty pierwotnie złożone wraz z
wnioskiem (wykaz głównych usług i wykaz osób). Izba przyjęła odmienną interpretację tego
Sygn. akt: KIO 760/16 10
postanowienia niż prezentowana przez Odwołującego, a w której ten wskazywał, iż jedynie
wykazy nie mogły być uzupełnione, co nie obejmowało dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie usług/modeli oraz zobowiązań podmiotów trzecich udostępniających
swoje zasoby objętych treścią wykazów. Izba uznała, iż nie można wybiórczo interpretować
zasad, które zostały szeroko opisane w ogłoszeniu i w których Zamawiający konsekwentnie
podkreślał, przy każdym z kryteriów/warunków, iż ocenie podlegają „udokumentowane
usługi/modele”, czyli wskazane w wykazie wraz z załączonymi dokumentami. Oczywistym
jest, iż o przyznaniu punktów decydowały wskazane w wykazach i udokumentowane
doświadczenie oraz wykazany potencjał osobowy, a ograniczanie tej oceny wyłącznie do
treści wykazu, stałoby w sprzeczności z celem żądania dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie usług/modeli, a także potwierdzenia możliwości dysponowania
potencjałem podmiotu trzeciego. Zarówno przy ocenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, jak i oceny punktowej wniosków, Zamawiający brał pod uwagę te same
dokumenty, tj. wykaz głównych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte
wykonanie usług/modeli oraz wykaz osób wraz z zobowiązaniem podmiotu trzeciego.
Prowadzi to zatem do stwierdzenia, iż czynność oceny dokumentów składanych na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu stanowiła jednocześnie
wyjściową dla oceny wniosku pod kątem ustalenia ilości możliwych do przyznania punktów.
Zamawiający nie dokonywał dwóch niezależnych od siebie ocen dokumentów, najpierw w
celu ustalenia którzy z wykonawców spełniają warunki udziału w postępowaniu, a następnie
na potrzeby ustalenia ilości przyznanych punktów. Po zakończeniu badania dokumentów
ocena ta nie ulegała zmianie. Fakt rozbicia czynności na etapy weryfikacji dokumentów, a
następnie ustalenia ilości punktów, nie prowadziło do modyfikacji wyniku oceny dokumentów
uznanych za potwierdzające, bądź nie, spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Potwierdza to również zbiorcza informacja o czynności oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, skierowania do wykonawców, zawierająca równocześnie informację o
wykonawcach nie wykluczonych z postępowania i ilości przyznanych punktów. Należy
również mieć na uwadze, iż informacje dotyczące doświadczenia oraz potencjału wykonawcy
mogą zawierać się nie tylko we wniosku, ale także w dołączonych do niego dokumentach
zawierających wymagane informacje. Stąd, samo wskazanie w opisie zasad przyznawania
punktów na dokumenty złożone wraz z wnioskiem odnosiło się do dokumentów
zawierających informacje konieczne dla przeprowadzenia oceny, że wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu, tj. między innymi zrealizował w sposób należyty
usługi/modele oraz dysponuje wymaganymi ekspertami. Zasadniczo w wykazach wskazane
miały być usługi/modele/osoby odpowiadające warunkom udziału w postępowaniu i tylko
takie miały znaczenie dla przyznania punktów. Skoro Zamawiający sprecyzował, iż nie
będzie przy ocenie wniosku brał pod uwagę uzupełnionych dokumentów, co stanowiło
Sygn. akt: KIO 760/16 11
wyraźną zmianę wobec zasad oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to nie
można było odmiennie rozumieć zapisu ogłoszenia, które traciłoby sens, gdyby przyjąć, że
na potrzeby przyznania punktów Zamawiający miałby brać pod uwagę uzupełnione
dokumenty.
W świetle powyższego Izba przyjęła, iż podstawą do przyznania punktów wykonawcy były
wyłącznie dokumenty złożone pierwotnie we wniosku, potwierdzające że wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu, które nie wymagały uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3
Ustawy. Powyższe ograniczenie możliwości uwzględnienia dla punktacji wyłącznie
dokumentów złożonych pierwotnie we wniosku, nie odnosiło się do samej oceny
dokumentów składanych w celu wykazania, że wykonawca spełnia warunek udziału w
postępowaniu. Zamawiający oceniając dokumenty związany był dyspozycją przepisu art. 26
ust. 3 Ustawy, tj. zobowiązany był wezwać wykonawcę o uzupełnienie dokumentów, których
braki lub wady uniemożliwiały stwierdzenie, że wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu. W ocenie Izby, właściwym było zachowanie Zamawiającego, który nie żądał
uzupełnienia dokumentów ponad zakres konieczny do wykazania, iż wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Gdyby przyjąć, jak chciał tego Odwołujący, iż obowiązkiem
Zamawiającego było wezwanie do uzupełnienia dokumentów również w zakresie
wykraczającym poza ustalenie, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu,
mogłoby to prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Prowadziłoby bowiem do zmiany ustalonych zasad oceny wniosków i
faworyzowania tych wykonawców, którzy z różnych przyczyn nie złożyli od razu wraz z
wnioskiem istotnych dla jego oceny dokumentów, względem wykonawców, którzy złożyli
kompletny wniosek, mając świadomość, iż nie będą wzywaniu do ich uzupełnienia na
potrzeby oceny wniosku.
Zamawiający wzywał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie koniecznym do
oceny, czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu, ale także wyjaśniał wątpliwości, jakie
budziły dokumenty złożone pierwotnie we wniosku, co poprzedzało decyzje o przyznaniu
punktów w ilości mniejszej, niż wynikająca z samego wniosku (z pominięciem, pozycji
nieudokumentowanych oraz personelu, co do którego brak było zobowiązania o treści
wymaganej przez Zamawiającego). Ponieważ Odwołujący nie odnosił się merytorycznie do
uzasadnienia oceny i wskazanych w nim przyczyn (braków), dla których Zamawiający nie
przyznał punktów w poszczególnych pozycjach wykazów, okoliczności dotyczące
realizowanych usług/modeli oraz doświadczenia personelu, nie były objęte zakresem
rozstrzygnięcia Izby. Samo wskazanie na brak dostatecznego uzasadnienia w zestawieniu
przekazanym Odwołującemu bez merytorycznego odniesienia się do elementów, których
Sygn. akt: KIO 760/16 12
brak zamawiający stwierdził, a które faktycznie miały być objęte treścią dokumentów, czyniło
zarzut w tym zakresie gołosłownym i na tej podstawie podlegający oddaleniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy oddaliła odwołanie w
całości.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego stwierdzone rachunkiem
przedłożonymi przed zamknięciem rozprawy, obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika i
obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
WYROK
z dnia 20 maja 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2016 r. przez Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie A. K. prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą Investment Support A. K., ul. Powstańców Warszawy 41A, 05-840 Brwinów, I. S.-K.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego I. S.-K., ul.
Narbutta 40/12, 02-541 Warszawa, ECM Group Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie przy ul. Rondo ONZ 1 (00-124 Warszawa).
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Ministerstwo Rozwoju, ul. Wspólna
2/4 (00-926 Warszawa)
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie PwC Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Armii Ludowej 14 (00-638
Warszawa), Hogan Lovells LLP z siedzibą w Londynie działająca poprzez Hogan Lovells
(Warszawa) LLP (spółka partnerska) Oddział w Polsce, Egis Poland Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, 02-670 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2 Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie A. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Investment
Support A. K., ul. Powstańców Warszawy 41A, 05-840 Brwinów, I. S.-K. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego I. S.-K., ul. Narbutta
40/12, 02-541 Warszawa, ECM Group Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy ul. Rondo ONZ 1 (00-124 Warszawa) i:
Sygn. akt: KIO 760/16 2
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie A. K. prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą Investment Support A. K., ul. Powstańców Warszawy 41A, 05-840 Brwinów, I. S.-K.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego I. S.-K., ul.
Narbutta 40/12, 02-541 Warszawa, ECM Group Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie przy ul. Rondo ONZ 1 (00-124 Warszawa), tytułem wpisu od odwołania.
2.2 zasądza od Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A. K.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Investment Support A. K., ul.
Powstańców Warszawy 41A, 05-840 Brwinów, I. S.-K. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego I. S.-K., ul. Narbutta 40/12, 02-541
Warszawa, ECM Group Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Rondo
ONZ 1 (00-124 Warszawa). na rzecz Zamawiającego – Ministerstwo Rozwoju kwotę
3.600 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Ministerstwo Rozwoju w trybie
przetargu ograniczonego na umowę ramową na doradztwo i warsztaty specjalistyczne w
zakresie przygotowania do realizacji projektów partnerstwa publiczno-prywatnego (nr
Sygn. akt: KIO 760/16 3
postępowania: BDG.V.2511.81.2015.AD), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich 2015/S 212-386276 w dniu 31.10.2015 r., wobec czynności oceny wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz braku zaroszenia do składania ofert,
wykonawca nie zaproszony (Konsorcjum w składzie: Investment Support A. K., Kancelaria
Radcy Prawnego I. S.-K., ECM Group Polska S.A.) wniósł w dniu 6 maja 2016 r. odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 760/16).
Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i otrzymanych ocenach w dniu 26 kwietnia 2016 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez ich nie zastosowanie i
zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień i uzupełnień dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania
wiedzy i doświadczenia, tj. dowodów potwierdzających, że wymienione w wykazie
usługi zostały wykonane należycie, jak również zobowiązania do udostępnienia
zasobów podmiotu trzeciego, w szczególności:
a) w poz. 12, 15, 22, 23, 24, 25 na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w Sekcji III.2.3) pkt A.I.1 ogłoszenia o zamówieniu (w związku z
kryteriami kwalifikacji w Sekcji IV.1.2) 1 ogłoszenia),
b) w poz. 16, 17, 18 na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w w Sekcji III.2.3) pkt A.I.2 ogłoszenia o zamówieniu (w związku z kryteriami
kwalifikacji w Sekcji IV.1.2) 2 lit. b ogłoszenia),
c) w poz. 8, 10, 11 na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w
Sekcji III.2.3) pkt A.I.3 ogłoszenia o zamówieniu (w związku z kryteriami kwalifikacji w
Sekcji IV.1.2) 3 lit. b ogłoszenia),
d) w poz. eksperta nr 4 i 5 na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w Sekcji III.2.3) pkt A.II.1 ogłoszenia o zamówieniu (w związku z kryteriami
kwalifikacji w Sekcji IV.1.2) 4 lit. a, b, c ogłoszenia);
2) art. 26 ust. 3 lub 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 2b poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum do wyjaśnień lub w
ostateczności do uzupełnienia dokumentów w postaci zobowiązań podmiotu trzeciego
do udostępnienia zasobów w sytuacji, gdy Zamawiający uznał, że nie zawierają one
wszystkich wymaganych informacji wskazanych w treści ogłoszenia o zamówieniu;
3) art. 51 ust. 2 pzp poprzez dokonanie oceny wniosku Odwołującego w sposób wadliwy,
nieobiektywny i dyskryminacyjny, czego efektem było bezpodstawne zaniżenie oceny
przyznanej Odwołującemu,
Sygn. akt: KIO 760/16 4
4) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie,
prowadzące do rażącego naruszenia zasady równego traktowania oraz zasady
uczciwej konkurencji prowadzącymi do zaniechania zaproszenia Odwołującego do
składania ofert,
5) oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania
co skutkowało przyznaniem Odwołującemu 55,70 punktów i sklasyfikowaniem jego wniosku
na poz. 6 oraz uznaniem, że Konsorcjum nie podlega zaproszeniu do składania ofert,
pomimo, że zgodnie z obiektywnymi kryteriami podanymi w ogłoszeniu Odwołujący powinien
być sklasyfikowany w piątce wykonawców zaproszonych do składania ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
wyników oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i przyznanych na tej podstawie
punktów, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny wniosków z uwzględnieniem
uzupełnionych lub wyjaśnionych dokumentów Konsorcjum, wezwanie Konsorcjum do
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 i wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp i
zaproszenie Konsorcjum do złożenia oferty.
Odwołujący nie zgodził się z wynikiem oceny jego wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, do którego doprowadzić miało niezastosowanie się przez Zamawiającego do
zasad przyznawania punktów ustalony w sekcji IV.1.2 ogłoszenia, poprzez zaniechanie
uwzględnienia części usług wskazanych w wykazie głównych usług na tej podstawie, iż we
wniosku nie załączono dowodu należytego ich wykonania (poz. 23, poz. 24, poz. 3), a także
przedłożono faktury, które nie potwierdzają należytego wykonania usług (usługi z poz.: 12,
13, 22, 8) oraz zobowiązania podmiotu trzeciego, które nie zawierają wszystkich
wymaganych informacji wskazanych w treści ogłoszenia (modele z poz.: 7, 8, 9, 17, 18). Na
tej samem zasadzie nie został uwzględniony przez Zamawiającego dodatkowy Kierownik
zespołu wskazany w wykazie osób, w stosunku do którego Zamawiający uznał, iż nie zostało
wykazane jego doświadczenie w zakresie 3 projektów infrastrukturalnych pomimo, iż takie
doświadczenie zostało uzupełnione na wezwanie Zamawiającego w dniu 26.02.2016 r.
Ustalone w postępowaniu zasady kwalifikacji wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do
składania ofert nakładały na Zamawiającego obowiązek przyznania punktów na podstawie
pierwotnie załączonych do wniosku dokumentów (wykazu głównych usług i wykazu osób). W
przypadku zastosowania art. 26 ust. 3 Ustawy wskazane nowe usługi/modele/osoby nie
miały być brane pod uwagę przy przyznawaniu punktów. Ilekroć jest mowa o
„udokumentowanej usłudze/modelu”, należy przez to rozumieć usługę lub model finansowy
w postaci arkusza kalkulacyjnego (analiza co najmniej 10 lat na przyszłość z uwzględnieniem
analizy ryzyka i wrażliwości), która/-y został(a) wskazana/-y w „Wykazie głównych usług”,
wraz z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
Sygn. akt: KIO 760/16 5
usługi/modele zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, że usługi/modele te zostały
wykonane należycie (…). W ocenie Odwołującego zapisy ogłoszenia nie wyłączyły
możliwości zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp w odniesieniu do pozostałych dokumentów (czy
to brakujących, niejasnych, czy też zawierających błędy lub wadliwych w ocenie
Zamawiającego) dotyczących wskazanych pierwotnie we wniosku usług/modeli czy osób (w
tym w szczególności zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, czy też
brakujących referencji). Zamawiający odstępując od wezwania do uzupełnienia w trybie art.
26 ust. 3 Pzp dowodów, że usługi zostały wykonane należycie, a także odstępując od
wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp zakresu zobowiązania podmiotu trzeciego do
udostępnienia zasobów lub ewentualnie do ich uzupełnienia, naruszył dyspozycję tych
przepisów, a także zasady oceny, jakie sam wskazał w treści ogłoszenia o zamówieniu. Na
poparcie prezentowanej wykładni art. 26 ust. 3 Pzp Odwołujący przywołał wyrok KIO z
20.09.2010 r., sygn. akt KIO 1918/10, w którym dopuszczono możliwość wezwania do
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dokumentów mających potwierdzić spełnienie
warunków udziału w postępowaniu lub uzyskanie większej ilości punktów w zakresie
dotyczącym usług wskazanych pierwotnie w wykazie. W ocenie Odwołującego, wszystkie
wskazane pierwotnie w wykazie usługi powinny podlegać ocenie i punktacji, a pozostałe
dokumenty, stanowiące dowód należytego wykonania podlegały, jako takie uzupełnieniu.
Podobną argumentację Odwołujący prezentował w zakresie nieprawidłowej oceny potencjału
osobowego, której efektem było przyznanie mniejszej liczby punktów za wskazanych w
wykazie Ekspertów ds. ekonomiczno-finansowych (poz. 4 i 5 wykazu). Zamawiający uznał, iż
złożony dokument (zobowiązanie podmiotu trzeciego) nie zawierał wszystkich wymaganych
informacji wskazanych w treści ogłoszenia i wystąpił do Konsorcjum o
wyjaśnienie/uzupełnienie brakujących (w jego opinii) elementów. Zamawiający nie przyznał
punktów za wskazanego w wykazie dodatkowego Kierownika zespołu, pomimo iż wezwał
Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w tym zakresie, co Odwołujący uczynił.
Ponieważ obie osoby były pierwotnie wskazane w wykazie i potwierdzały postawione w
ogłoszeniu warunki powinny być wzięte pod uwagę przy ocenie wniosku.
Wobec omówionych powyżej okoliczności, nie ulega wątpliwości w ocenie Odwołującego, iż
Zamawiający swoim zachowaniem polegającym na wadliwej ocenie wniosku Konsorcjum i
zaniżeniu punktacji naruszył dyspozycję art. 51 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił po stronie Zamawiającego
wykonawca zaproszony do złożenia oferty – wykonawcy wspólnie ubiegający się o
zamówienie PwC Polska Sp. z o.o., Hogan Lovells (Warszawa) LLP, Egis Poland Sp. z o.o.
Sygn. akt: KIO 760/16 6
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), tj. po zmianie ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej dalej „Ustawą”.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania i rozpoznała je na rozprawie z udziałem
wykonawcy (Konsorcjum: PwC Polska Sp. z o.o., Hogan Lovells (Warszawa) LLP, Egis
Poland Sp. z o.o.), który dopuszczony został do udziału w postępowaniu, jako uczestnik
przystępujący po stronie Zamawiającego.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
ustalenia, czy spełnione zostały przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy do wniesienia odwołania,
tj. naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia
przez Odwołującego szkody, będące wynikiem kwestionowanych czynności Zamawiającego.
Oceny tej Izba zobowiązana była dokonać z uwzględnieniem zakres zarzutów i żądań wobec
czynności, podjęcia których Odwołujący się domaga. Odwołujący złożył wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, stanowiący podstawę do prekwalifikacji
wykonawców ubiegających się o zamówienie i wskazania pięciu zaproszonych do złożenia
oferty. Odwołujący nie znalazł się w gronie wykonawców, którzy będą mogli złożyć oferty, a
swoim odwołaniem dąży do uchylenia niekorzystnej oceny jego wniosku wyrażoną ilością
uzyskanych punktów, a także uchylenia wyniku oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu przez wszystkich wykonawców. Skutkiem uwzględnienia odwołania byłoby
unieważnienie czynności zaproszenia do składania ofert i nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności badania i oceny wniosku Odwołującego, co sprowadzałoby czynności
do etapu poprzedzającego wskazanie grona podmiotów zaproszonych do składania ofert.
Ponieważ dla uzyskania przedmiotowego zamówienia konieczne jest uzyskania zaproszenia
do złożenia oferty, odwołanie ma na celu stworzenie Odwołującemu możliwości udziału w
drugim etapie postępowania.
W związku z powyższym Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno prawe do
wniesienia odwołania.
Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności ustalonych na
podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść
ogłoszenia, wniosku Odwołującego i uzasadnienia oceny wniosku.
W postępowaniu wnioski o dopuszczenie do udziału złożyło sześciu wykonawców, a
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu przewidział, iż zaprosi do złożenia oferty
Sygn. akt: KIO 760/16 7
maksymalnie pięciu wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu. W
przypadku, gdy warunki spełni więcej niż pięciu wykonawców decydującą będzie ilość
punktów uzyskanych przez poszczególnych wykonawców. Zamawiający określił zasady na
jakich będzie przyznawał punkty, w tym dotyczące oceny doświadczenia oraz potencjału
osobowego, zastrzegając wprost, iż punkty będą przyznawane na podstawie pierwotnie
załączonych do wniosku dokumentów (wykazu głównych usług i wykazu osób). Zamawiający
określając ilość możliwych do przyznania punktów za doświadczenie odnosił się do
„udokumentowanej usługi/modelu”, rozumianej jako usługa lub model finansowy w postaci
arkusza kalkulacyjnego (analiza co najmniej 10 lat na przyszłość z uwzględnieniem analizy
ryzyka i wrażliwości), która/-y został(a) wskazana/-y w „Wykazie głównych usług”, wraz z
podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi/modele
zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, że usługi/modele te zostały wykonane
należycie (…). W przypadku zastosowania art. 26 ust. 3 Ustawy Zamawiający wykluczył
możliwość brania pod uwagę przy przyznawaniu punktów wskazanych nowych
usług/modeli/osób.
Zamawiający w piśmie z dnia 26.04.2016 r. poinformował wykonawców o wynikach oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz ilości przyznanych punktów. Do każdego
z wykonawców skierowana została szczegółowa ocena jego wniosku, zawierająca
informację o ilości przyznanych punktów wraz z podaniem uzasadnienia braku przyznania
punktów za poszczególne pozycje z wykazów. Wniosek Odwołującego został oceniony
najniżej spośród sześciu złożonych i poddanych ocenie, a tym samym wykonawca ten
znalazł się poza piątką podmiotów, do których Zamawiający skierował zaproszenie do
składania ofert. Żaden z wykonawców nie podlegał wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący przedłożył wniosek w raz z dokumentami potwierdzającymi spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 26 lutego 2016 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy w zakresie
koniecznym do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym między
innymi jednej osoby – kierownika zespołu ekspertów uzasadniając tym, iż w stosunku do obu
wskazanych w wykazie osób nie wykazano co najmniej 3 projektów infrastrukturalnych o
wartości nakładów inwestycyjnych co najmniej 25 000 000 PLN brutto każdy. W dniu
01.04.2016 r., Odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4
Ustawy w związku z wątpliwościami, jakie powziął Zamawiający przy ocenie wykazu
głównych usług i dokumentów potwierdzających należyte ich wykonanie oraz doświadczenia
osób (ekspertów). Zamawiający oczekiwał między innymi wyjaśnienia, czy usługi z
poszczególnych pozycji zostały wykonane w terminie i na kwotę wymaganą a także, czy
doświadczenie ekspertów dotyczyło projektów infrastrukturalnych, w celu ustalenia
Sygn. akt: KIO 760/16 8
możliwości przyznania za nie punktów. Odwołujący uzupełnił dokumenty w żądanym
zakresie i złożył wyjaśnienia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła.
Odwołanie podlega oddaleniu w całości.
Odwołujący sformułował zarzuty wobec czynności oceny wniosku, a w konsekwencji
skierowania zaproszenia do składania ofert bez jego udziału w dalszym etapie
postępowania, prowadzące do naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw.
z art. 26 ust. 2b Ustawy, poprzez ich nie zastosowanie i zaniechanie wezwania
Odwołującego do wyjaśnień i uzupełnień dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. dowodów
potwierdzających, że wymienione w wykazie usługi zostały wykonane należycie, a także
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego.
Na wstępie wymaga podkreślenia, iż Odwołujący nie kwestionował okoliczności faktycznych
wskazanych w uzasadnieniu oceny wniosku, w tym w szczególności stwierdzonych braków
w dokumentach złożonych pierwotnie we wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, których wystąpienie powodowało, iż Zamawiający nie przyznał punktów za
całość wykazanego doświadczenia i potencjału osobowego, wykraczający ponad wymagania
minimalne. Istota i zakres zarzutu sprowadzała się do oceny, czy w świetle ustalonych w
postępowaniu zasad przyznawania punktów oraz przepisów Ustawy Zamawiający był
uprawniony do odmowy zastosowania trybu uzupełnienia dokumentów składanych w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i stanowiących jednocześnie
podstawę do ustalenia ilości przyznanych punktów. Ponadto Odwołujący wskazywał na
wadliwość oceny jego wniosku spowodowaną brakiem zwrócenia się do niego o wyjaśnienie
złożonych wraz z wnioskiem dokumentów (zobowiązania podmiotu udostępniającego swój
potencjał).
Izba oddaliła odwołanie uznając, iż w świetle ustalonych w postępowaniu zasad oceny
wniosków oraz przepisów Ustawy dotyczących uzupełniania dokumentów i składania
wyjaśnień (art. 26 ust. 3 i 4), Zamawiający nie był uprawniony do wystąpienia do
Odwołującego o uzupełnienie dokumentów w zakresie w jakim wykraczałoby to poza
wymagania minimalne, konieczne do oceny, czy wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Zasadniczo spór w niniejszej sprawie miał charakter sporu co do wykładni
ustalonych zasad oceny wniosku oraz kwestii możliwości zastosowania art. 26 ust. 3 Ustawy
i wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, które nie były konieczne do wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale miały znaczenie dla oceny wniosku i ilości
przyznanych punktów, decydujących o dalszym udziale wykonawcy w postępowaniu. W
Sygn. akt: KIO 760/16 9
niniejszej sprawie stanowisko w tej kwestii musiało uwzględniać ustalone w ogłoszeniu o
zamówieniu zasady przyznawania punktów, w których Zamawiający wprost wskazał, iż dla
oceny punktowej wniosku brane będą pod uwagę wyłącznie dokumenty pierwotnie złożone
wraz z wnioskiem (wykaz głównych usług i wykaz osób), a także, iż w przypadku
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy nowe usług/modele/osoby nie
będą brane pod uwagę. Nie budziło sporu pomiędzy stronami, iż zapisy ogłoszenia wyłączały
możliwość uwzględnienia na potrzeby punktacji nowego, uzupełnionego
doświadczenia/potencjału osobowego, wykraczającego poza pierwotną treść wniosku i
złożonych dokumentów (wykazów). Odwołujący wprost wskazywał, iż możliwość
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy dokumentów branych pod uwagę przy
przyznawaniu punktów, dotyczyła w tym postępowaniu wyłącznie pierwotnej treści wykazów,
tj. wskazanych usług/modeli/osób. Zamawiający natomiast konsekwentnie utrzymywał, iż
ustalone zasady oceny wniosków wykluczały możliwość zwrócenia się do wykonawcy, w
innym celu niż wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, o uzupełnienie
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy. Przy ocenie wniosku wykonawcy, który spełniał
warunki udziału w postępowaniu Zamawiający brał pod uwagę wyłącznie udokumentowane
usługi/modele oraz osoby wskazane pierwotnie w wykazach złożonych wraz z wnioskiem.
Stąd, wzywając również Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26
ust. 3 Ustawy, żądał ich przedłożenia wyłącznie w zakresie koniecznym do stwierdzenia, iż
spełnia on warunki udziału w postępowaniu.
Izba uznała, iż Zamawiający w sposób zgodny z literalną treścią ogłoszenia przyznał punkty
za udokumentowane usługi/modele spełniające kryteria dopuszczenia do udziału w
postępowaniu, wskazane w wykazie głównych usług. W pierwszej kolejności należało
wskazać, iż w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający wyłączył możliwość uwzględnienia na
potrzeby ustalenia kolejności wniosków, uzupełnionego w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy
nowego doświadczenia (nowych usług/modeli) oraz potencjału osobowego (ekspertów).
Kwestią wymagającą rozstrzygnięcia pozostało natomiast ustalenie, czy w sytuacji kiedy
usług/modele wskazane w wykazie usług głównych nie odpowiadały wymaganiom lub nie
zostały udokumentowane, a w przypadku wykazu osób, braku wykazania dysponowania
osobami udostępnionymi przez podmiot trzeci, Zamawiający zobowiązany był wezwać w
trybie art. 26 ust. 3 Ustawy wykonawcę wyłącznie w zakresie koniecznym dla ustalenia, czy
wykonawca nie podlega wykluczeniu, czy też wezwaniem powinny być objęte wszystkie
pozycje z wykazów, pozwalające na przyznanie większej ilości punktów. Istotnym dla tego
rozstrzygnięcia było wskazane w ogłoszeniu zasady przyznawania punktów, w szczególności
zapis, iż ocenie punktowej będą podlegały wyłącznie dokumenty pierwotnie złożone wraz z
wnioskiem (wykaz głównych usług i wykaz osób). Izba przyjęła odmienną interpretację tego
Sygn. akt: KIO 760/16 10
postanowienia niż prezentowana przez Odwołującego, a w której ten wskazywał, iż jedynie
wykazy nie mogły być uzupełnione, co nie obejmowało dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie usług/modeli oraz zobowiązań podmiotów trzecich udostępniających
swoje zasoby objętych treścią wykazów. Izba uznała, iż nie można wybiórczo interpretować
zasad, które zostały szeroko opisane w ogłoszeniu i w których Zamawiający konsekwentnie
podkreślał, przy każdym z kryteriów/warunków, iż ocenie podlegają „udokumentowane
usługi/modele”, czyli wskazane w wykazie wraz z załączonymi dokumentami. Oczywistym
jest, iż o przyznaniu punktów decydowały wskazane w wykazach i udokumentowane
doświadczenie oraz wykazany potencjał osobowy, a ograniczanie tej oceny wyłącznie do
treści wykazu, stałoby w sprzeczności z celem żądania dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie usług/modeli, a także potwierdzenia możliwości dysponowania
potencjałem podmiotu trzeciego. Zarówno przy ocenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, jak i oceny punktowej wniosków, Zamawiający brał pod uwagę te same
dokumenty, tj. wykaz głównych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte
wykonanie usług/modeli oraz wykaz osób wraz z zobowiązaniem podmiotu trzeciego.
Prowadzi to zatem do stwierdzenia, iż czynność oceny dokumentów składanych na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu stanowiła jednocześnie
wyjściową dla oceny wniosku pod kątem ustalenia ilości możliwych do przyznania punktów.
Zamawiający nie dokonywał dwóch niezależnych od siebie ocen dokumentów, najpierw w
celu ustalenia którzy z wykonawców spełniają warunki udziału w postępowaniu, a następnie
na potrzeby ustalenia ilości przyznanych punktów. Po zakończeniu badania dokumentów
ocena ta nie ulegała zmianie. Fakt rozbicia czynności na etapy weryfikacji dokumentów, a
następnie ustalenia ilości punktów, nie prowadziło do modyfikacji wyniku oceny dokumentów
uznanych za potwierdzające, bądź nie, spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Potwierdza to również zbiorcza informacja o czynności oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, skierowania do wykonawców, zawierająca równocześnie informację o
wykonawcach nie wykluczonych z postępowania i ilości przyznanych punktów. Należy
również mieć na uwadze, iż informacje dotyczące doświadczenia oraz potencjału wykonawcy
mogą zawierać się nie tylko we wniosku, ale także w dołączonych do niego dokumentach
zawierających wymagane informacje. Stąd, samo wskazanie w opisie zasad przyznawania
punktów na dokumenty złożone wraz z wnioskiem odnosiło się do dokumentów
zawierających informacje konieczne dla przeprowadzenia oceny, że wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu, tj. między innymi zrealizował w sposób należyty
usługi/modele oraz dysponuje wymaganymi ekspertami. Zasadniczo w wykazach wskazane
miały być usługi/modele/osoby odpowiadające warunkom udziału w postępowaniu i tylko
takie miały znaczenie dla przyznania punktów. Skoro Zamawiający sprecyzował, iż nie
będzie przy ocenie wniosku brał pod uwagę uzupełnionych dokumentów, co stanowiło
Sygn. akt: KIO 760/16 11
wyraźną zmianę wobec zasad oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to nie
można było odmiennie rozumieć zapisu ogłoszenia, które traciłoby sens, gdyby przyjąć, że
na potrzeby przyznania punktów Zamawiający miałby brać pod uwagę uzupełnione
dokumenty.
W świetle powyższego Izba przyjęła, iż podstawą do przyznania punktów wykonawcy były
wyłącznie dokumenty złożone pierwotnie we wniosku, potwierdzające że wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu, które nie wymagały uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3
Ustawy. Powyższe ograniczenie możliwości uwzględnienia dla punktacji wyłącznie
dokumentów złożonych pierwotnie we wniosku, nie odnosiło się do samej oceny
dokumentów składanych w celu wykazania, że wykonawca spełnia warunek udziału w
postępowaniu. Zamawiający oceniając dokumenty związany był dyspozycją przepisu art. 26
ust. 3 Ustawy, tj. zobowiązany był wezwać wykonawcę o uzupełnienie dokumentów, których
braki lub wady uniemożliwiały stwierdzenie, że wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu. W ocenie Izby, właściwym było zachowanie Zamawiającego, który nie żądał
uzupełnienia dokumentów ponad zakres konieczny do wykazania, iż wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Gdyby przyjąć, jak chciał tego Odwołujący, iż obowiązkiem
Zamawiającego było wezwanie do uzupełnienia dokumentów również w zakresie
wykraczającym poza ustalenie, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu,
mogłoby to prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Prowadziłoby bowiem do zmiany ustalonych zasad oceny wniosków i
faworyzowania tych wykonawców, którzy z różnych przyczyn nie złożyli od razu wraz z
wnioskiem istotnych dla jego oceny dokumentów, względem wykonawców, którzy złożyli
kompletny wniosek, mając świadomość, iż nie będą wzywaniu do ich uzupełnienia na
potrzeby oceny wniosku.
Zamawiający wzywał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie koniecznym do
oceny, czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu, ale także wyjaśniał wątpliwości, jakie
budziły dokumenty złożone pierwotnie we wniosku, co poprzedzało decyzje o przyznaniu
punktów w ilości mniejszej, niż wynikająca z samego wniosku (z pominięciem, pozycji
nieudokumentowanych oraz personelu, co do którego brak było zobowiązania o treści
wymaganej przez Zamawiającego). Ponieważ Odwołujący nie odnosił się merytorycznie do
uzasadnienia oceny i wskazanych w nim przyczyn (braków), dla których Zamawiający nie
przyznał punktów w poszczególnych pozycjach wykazów, okoliczności dotyczące
realizowanych usług/modeli oraz doświadczenia personelu, nie były objęte zakresem
rozstrzygnięcia Izby. Samo wskazanie na brak dostatecznego uzasadnienia w zestawieniu
przekazanym Odwołującemu bez merytorycznego odniesienia się do elementów, których
Sygn. akt: KIO 760/16 12
brak zamawiający stwierdził, a które faktycznie miały być objęte treścią dokumentów, czyniło
zarzut w tym zakresie gołosłownym i na tej podstawie podlegający oddaleniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy oddaliła odwołanie w
całości.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego stwierdzone rachunkiem
przedłożonymi przed zamknięciem rozprawy, obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika i
obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….