KIO 798/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wojciech Świdwa
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 798/16
WYROK
z dnia 30 maja 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2016 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: „Izan +” sp. z o.o. w Krakowie (31-215),
ul. Żabiniec 46, Medassist sp. z o.o. w Krakowie (31-215), ul. Żabiniec 46 oraz Naprzód
Service sp. z o.o. w Krakowie (31-215), ul. Żabiniec 46 w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Centrum Pulmonologii i Torakochirurgii w Bystrej (43-360),
ul. J. Fałata 2
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Clar System S.A.
w Poznaniu (60-542), ul. Janickiego 20B oraz Hospital System sp. z o.o. w Poznaniu
(60-542), ul. Janickiego 20B zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Centrum Pulmonologii i
Torakochirurgii w Bystrej unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
a w pozostałym zakresie zarzuty i żądania odwołania uznaje za nieuzasadnione,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Centrum Pulmonologii i
Torakochirurgii w Bystrej i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: „Izan +” sp. zo.o. w Krakowie,
Medassist sp. z o.o. w Krakowie oraz Naprzód Service sp. z o.o. w Krakowie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Centrum Pulmonologii i Torakochirurgii w Bystrej
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: „Izan +” sp. zo.o.
w Krakowie, Medassist sp. z o.o. w Krakowie oraz Naprzód Service sp. z o.o.
w Krakowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 798/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Świadczenie usługi kompleksowego utrzymania czystości
w obiektach Centrum Pulmonologii i Torakochirurgii w Bystrej” zostało wszczęte
przez Centrum Pulmonologii i Torakochirurgii w Bystrej, zwane dalej Zamawiającym.
Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia, zgodnie z informacją zawartą
w doręczonym przez Zamawiającego Prezesowi Izby piśmie z dnia 17 maja 2016 r.,
przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164),
zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej (2016/S 042-069502) w dniu 1 marca 2016 r.
W dniu 13 maja 2016 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: „Izan +” sp. zo.o. w Krakowie, Medassist sp. z o.o. w Krakowie oraz Naprzód
Service sp. z o.o. w Krakowie, zwani dalej łącznie Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności unieważnienia przez Zamawiającego
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucał
Zamawiającemu naruszenie:
a) „art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przez Zamawiającego dokonania oceny ofert i
wyboru oferty najkorzystniejszej;
b) art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 Pzp przez unieważnienie przez Zamawiającego
postępowania mimo braku przesłanek określonych w tym przepisie;
c) art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp
w zw. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zastosowanie art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp niezgodnie z jego
celem i funkcją,
d) art. 7 ust. 2 i 3 Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców”.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie miał podstaw do unieważnienia postępowania.
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) zapisany został wymóg podania
w ofercie jedynie ceny brutto, bez określenia stawki podatku VAT oraz bez wskazywania
ceny netto. Podobnie skonstruowano zapisy wzoru umowy. W tych okolicznościach, zdaniem
Odwołującego, Zamawiający nie miał obowiązku ustalania, czy poszczególni wykonawcy
zastosowali prawidłową stawkę podatku VAT i porównywania złożonych mu ofert
w tym właśnie zakresie. Odwołujący twierdził też, że sam brak żądania w SIWZ podania
stawki podatku VAT i ceny netto nie stanowi przesłanki unieważnienia postępowania.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
W dniu 19 maja 2016 r. zostało doręczone Prezesowi Izby, sporządzone w formie pisemnej,
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego dokonane w imieniu wykonawcy
„Scarlett” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. w Bielsku-Białej. Zgłoszenie to
zostało opatrzone dwoma podpisami. Pierwszy z nich został złożony (zgodnie z pieczęcią
imienną, którą został on opatrzony) przez P. M., mającego
(zgodnie z powołaną pieczęcią imienną) piastować stanowisko Dyrektora Administracyjno-
Finansowego. Drugi z podpisów był nieczytelny – opatrzony został pieczęcią firmową spółki,
a z treści samego zgłoszenia nie wynikało przez kogo został on złożony. Fakt ten
uniemożliwiał identyfikację osoby, która tenże podpis złożyła. Wraz z powołanym
zgłoszeniem został przedstawiony również odpis z KRS odnoszący się do „Scarlett” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. w Bielsku-Białej. Zgodnie z jego treścią (dział 2
rubryka 1) do reprezentowania spółki uprawnieni są wspólnicy reprezentujący spółkę,
przy czym „prawo reprezentowania spółki przysługuje jedynie wspólnikowi odpowiadającemu
bez ograniczeń (komplementariuszowi)” – w podrubryce 1 „Dane wspólników
reprezentujących spółkę” wskazano na podmiot: „Scarlett” sp. z o.o. Do zgłoszenia
nie zostały załączone żadne dokumenty odnoszące sie do podmiotu: „Scarlett” sp. z o.o.
Wraz z tym zgłoszeniem nie zostały złożone również żadne dokumenty, które miałyby
potwierdzać umocowanie osób, które złożyły pod nim swe podpisy, do działania w imieniu
wykonawcy: „Scarlett” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., czy też podmiotu
„Scarlett” sp. z o.o.
Zgodnie z przepisem art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie
pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
W kontekście dokumentów mających potwierdzać umocowanie do podpisania doręczanego
Prezesowi Izby zgłoszenia przystąpienia, dostrzeżenia wymagało to, że koniecznym było
wykazanie, iż zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez osobę, która została
należycie umocowana do reprezentowania wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia. Jak zasadnie zauważyła Izba w sprawie KIO 237/15: „ustawodawca
nie przewidział dla wykonawców przystępujących do postępowania odwoławczego
możliwości uzupełniania braków zgłoszenia przystąpienia. [przepisy ustawy Pzp nie znają
instytucji wezwania do uzupełniania zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego. Odpowiednie przepisy ustawy Pzp (art. 187 ust. 3-7 ustawy Pzp),
na zasadzie wyjątku, dopuszczają jedynie – w określonych w nich okolicznościach –
uzupełnienie odwołania.] Stąd też należy wywieść, że przystąpienie nie spełniające
wymogów, co do formy wniesienia, terminu, braków formalnych w postaci :
− nie posiadania przymiotu wykonawcy (w tym również wykazania umocowania
do działania w jego imieniu przy pierwszej czynności w postępowaniu tj. przy zgłoszeniu
przystąpienia)
− braku wskazania strony, do której się przystępuje oraz
− interesu w uzyskaniu korzystnego dla strony, do której się przystępuje rozstrzygnięcia,
a także
− nie przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu,
nie może być uznane za skuteczne i Izba w takim przypadku zobligowana jest nie dopuścić
przystępującego do udziału w postępowaniu.” Podobnie o braku możliwości uzupełniania
braków formalnych zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego Izba
wypowiedziała się m.in. w sprawach: KIO 216/15, KIO 2665/14, KIO 2308/14, KIO 878/14,
KIO 692/14, KIO 2734/13, czy też KIO 121/13.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że zgłoszonego w imieniu wykonawcy „Scarlett”
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. przystąpienia nie można było uznać
za skuteczne, a tym samym wykonawca ten nie uzyskał statusu uczestnika postępowania
odwoławczego.
W dniu 18 maja 2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Clar
System S.A. w Poznaniu oraz Hospital System sp. z o.o. w Poznaniu, doręczyli Prezesowi
Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego, z uwzględnieniem
stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
na wezwanie Prezesa Izby przez Zamawiającego i poświadczone za zgodność z oryginałem.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt III.1 SIWZ „Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest
świadczenie usługi kompleksowego utrzymania czystości w obiektach Centrum Pulmonologii
i Torakochirurgii w Bystrej, obejmującej całodobowe sprzątanie z uwzględnieniem
dezynfekcji, w budynkach, a także wykonywanie usług/czynności pomocniczych: transportu
wewnątrzzakładowego, obsługi kuchenek oddziałowych oraz pomocy przy pacjencie.”
W rozdziale XII SIWZ Zamawiający zawarł m.in. następujące zapisy:
1. „Wykonawca w przedstawionej ofercie winien zaoferować cenę kompletną,
jednoznaczną i ostateczną.
2. W cenę usługi należy wkalkulować:
a. kompleksową realizację zamówienia, w zakresie i na warunkach określonych w siwz,,
b. przeszkolenie pracowników w zakresie wykonywanych czynności,
c. doposażenie w niezbędne urządzenia i sprzęt,
d. koszt zakupu oraz dystrybucji środków myjących, dezynfekcyjnych, higienicznych i
zapachowych,
e. wyposażenie personelu w jednolity ubiór ochronny i środki ochrony osobistej,
wyposażenie koordynatora w środki bezpośredniej łączności/kontaktu
z Zamawiającym.
3. Wykonawca winien uwzględnić w cenie oferty wszystkie przewidywane koszty realizacji
zamówienia, które mają wpływ na cenę oferty.
4. Cena oferty winna obejmować podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli
na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż usług objętych przedmiotem zamówienia
podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym.
Zastosowanie odpowiednich stawek podatku od towarów i usług oraz akcyzy leży
w gestii Wykonawcy. Wykonawca ponosi wyłączną i pełną odpowiedzialność
za zastosowanie do wykonywanej usługi lub poszczególnych jej rodzajów właściwych
stawek podatku od towarów i usług oraz akcyzy.
5. Cena oferty winna być wartością wyrażoną w jednostkach pieniężnych, w walucie
polskiej, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Cena jednostkowa winna być
wartością wyrażoną w jednostkach pieniężnych, w walucie polskiej, z dokładnością
do dwóch miejsc po przecinku, w odniesieniu do usługi wykonywanej na 100 m2
powierzchni w okresie 1 miesiąca.
6. Przedstawiona przez Wykonawcę oferta cenowa nie może stanowić ogólnych cenników
stosowanych przez Wykonawcę w toku prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej, lecz winna zostać sporządzona wyłącznie w odniesieniu
do przedmiotowego postępowania i odpowiadać wymogom Zamawiającego określonym
w niniejszej specyfikacji.”
Zgodnie z formularzem oferty, stanowiącej załącznik nr 14 do SIWZ, Zamawiający oczekiwał
od wykonawców złożenia oferty z wykorzystaniem formularza o następującej treści:
„Oferujemy realizację całości zamówienia za comiesięcznym zryczałtowanym
wynagrodzeniem w wysokości: Cena brutto: ... Słownie cena brutto: ...
Mając na względzie okres realizacji zamówienia, tj. 48 miesięcy, łączna cena oferty wynosi:
Cena brutto: ... Słownie cena brutto: ...
Cena jednostkowa przeliczeniowa dla usługi świadczonej na rzecz zamawiającego –
uśredniona w odniesieniu do świadczenia usługi na powierzchni 100m2 w okresie jednego
miesiąca wynosi: Cena brutto: ... Słownie cena brutto: ...”
W załączniku nr 15 do SIWZ – projekcie umowy – w § 11 Zamawiający zawarł następujące
zapisy:
1. „Zamawiający zobowiązuje się zapłacić Wykonawcy za należyte wykonanie przedmiotu
zamówienia wynagrodzenie w kwocie:
− nie wyższej niż ... brutto (słownie: ...), za cały okres realizacji umowy (48 okresów
rozliczeniowych / miesięcy kalendarzowych), oraz
− nie wyższej niż ... brutto (słownie: ...), za każdy okres rozliczeniowy (miesiąc
kalendarzowy),
z zastrzeżeniem, iż w przypadku zmiany wysokości łącznego wynagrodzenia
wykonawcy, dokonanej w przypadkach przewidzianych w umowie, wysokość
miesięcznych transz będzie podlegała każdorazowo przeliczeniu.
2. Kwota brutto wynagrodzenia obejmuje wynagrodzenie netto oraz podatek VAT.
3. Strony ustalają, iż wysokość należnego Wykonawcy wynagrodzenia netto nie ulegnie
podwyższeniu przez cały okres obowiązywania umowy.”
Pismem z dnia 31 marca 2016 r., w odpowiedzi na pytanie nr 7 o następującej treści:
„Prosimy o informację jaki jest udział procentowy niżej wymienionych czynności w wartości
zamówienia:
a) kompleksowa usługa sprzątania i dezynfekcji szpitala,
b) usługi pomocnicze tj. opiekuńczo – pielęgnacyjne i higieniczne przy pacjentach
c) transport wewnątrzszpitalny.
Wnoszę o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
poprzez przesądzenie, czy przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa utrzymania
czystości w obiektach Zamawiającego, w skład, której obok usług porządkowych wchodzą
usługi pomocowe oraz transportu wewnętrznego.
W przypadku gdyby Zamawiający nie kontraktował usług kompleksowych, prosimy
o określenie zakresu rzeczowego poszczególnych usług, tak aby wszyscy wykonawcy
ubiegający się o zamówienie mogli złożyć oferty porównywalne.
Określenie przez Zamawiającego charakteru zamówienia determinuje dokonanie
przez wykonawców podatkowej klasyfikacji usług wchodzących w zakres składanej oferty
cenowej. Dokonanie prawidłowej oceny podatkowej jest obowiązkiem wykonawców,
ale aby moc odpowiedzialnie ją zrealizować, musi znać precyzyjny opis przedmiotu
zamówienia, w tym określenie przez Zamawiającego charakteru zamówienia –
kompleksowego lub pakietu niekompatybilnych czynności.”
Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień:
„Wg oceny i szacunku zamawiającego, przewyższający zakres przedmiotu zamówienia
stanowi utrzymanie czystości i dezynfekcja, natomiast usługi pomocnicze tj. opiekuńczo –
pielęgnacyjne i higieniczne przy pacjentach oraz usługa transportu wewnątrzszpitalnego
są usługami pomocniczymi, niemniej nierozerwalnie związanymi z usługą podstawową.
Przedmiot i zakres poszczególnych usług został szczegółowo opisany w siwz
w szczególności w załącznikach stanowiących jej integralną część. Obliczenie procentowego
udziału poszczególnych rodzajów usług, czy też czynności leży w gestii Wykonawcy,
albowiem to na Wykonawcy ciąży obowiązek podatkowy oraz odpowiedzialność
za prawidłową klasyfikację usług wchodzących w zakres składanej oferty cenowej.”
Odpowiedzi o tej samej treści udzielił Zamawiający na pytanie nr 27: „Czy w zakres
przedmiotowego postępowania wchodzą jakiekolwiek usługi, co do których stosuje się
stawkę podatku VAT tzw. „zwolnioną” ? Jeżeli tak - prosimy określić ich udział w całej
usłudze procentowo.”
Odpowiadając na pytanie nr 81 Zamawiający stwierdził, że „zmienia treść siwz
poprzez wykreślenie w projekcie umowy w paragrafie 11 ustępu 3”.
Zgodnie z pkt 9 pisemnego protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, do upływu
terminu składania ofert swoje oferty złożyło Zamawiającemu czterech wykonawców.
Pismami z dnia 25 kwietnia 2016 r. Zamawiający odwołując się do przepisu
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał każdego z wykonawców do wyjaśnienia treści złożonych
przez nich ofert w zakresie odnoszącym się w szczególności do zastosowanej
przez każdego z wykonawców stawki podatku VAT. Trzech z wykonawców opowiedziało
na powołane wezwania. Jeden z nich wyjaśnił, że zastosował stawkę 23%.
Drugi z wykonawców oświadczył, że zastosował „stawkę 23% oraz stawkę »zw.«”.
Trzeci z wykonawców stwierdził jedynie, że „cena oferty obejmuje podatek od towarów i
usług, Wykonawca prawidłowo wyliczył cenę brutto oferty, która jest kompletną,
jednoznaczną i ostateczną”.
Zamawiający nie wykluczył z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia żadnego
z Wykonawców, nie odrzucił też żadnej ze złożonych mu ofert.
Pismem z dnia 4 maja 2016 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o unieważnieniu
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, co uzasadnił następująco: „W oparciu o treść
udzielonych wyjaśnienia stwierdzono, że poszczególni wykonawcy/oferenci dokonali różnej
klasyfikacji usług oraz różnej klasyfikacji podatkowej a w konsekwencji w różny sposób
obliczyli cenę oferty. (...) Po uwzględnieniu powyższego stwierdzić należy, iż złożone oferty
są nieporównywalne, a to z kolei wynika z zastosowanej przez poszczególnych wykonawców
różnej interpretacji zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz udzielonych
przez zamawiającego wyjaśnień do siwz. Należy wnioskować, iż zapisy siwz były na tyle
nieprecyzyjne i niejednoznaczne, że pomimo udzielonych wyjaśnień, doprowadziły
do złożenia nieporównywalnych ofert, a w konsekwencji uniemożliwiły przeprowadzenie
postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty w warunkach uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Ponadto istotne jest, iż na obecnym etapie
postępowania, a więc po otwarciu ofert, niemożliwe jest skuteczne usunięcie wskazanej
wyżej istotnej wady postępowania.”
Wobec powołanych czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, że część sformułowanych przez Odwołującego zarzutów znajduje oparcie w
ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie,
zasługuje na uwzględnienie.
Skoro Izba może orzekać tylko w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu,
nie jest dopuszczalne, aby Odwołujący rozszerzał te granice już po wniesieniu odwołania,
a podejmowanie przez niego takich prób nie może zostać uznane za działanie mogące
skutecznie wpływać na kognicję Izby. Pamiętać przy tym należy, iż tak samo odwołanie,
jak i poszczególne zarzuty w nim zawarte, formułowane są w konkretnym, zaistniałym
w danej sprawie, stanie faktycznym i prawnym. Stąd też oczywistym jest to, że zarzuty
podnoszone przez Odwołującego konstruowane są wobec konkretnych czynności
podejmowanych przez Zamawiającego – odnoszą się one do tych czynności, jako takich,
w jaki sposób zostały one Odwołującemu przez Zamawiającego zakomunikowane. Można
zatem przyjąć, iż to treść konkretnych rozstrzygnięć podejmowanych przez Zamawiającego
jest główną determinantą kształtującą treść zarzutu. To do treści komunikatu Zamawiającego
i przesłanek, jakie uznał on za decydujące o podjęciu konkretnej decyzji, w głównej mierze
odnosić się musi Odwołujący w swym odwołaniu i zawartych w nim zarzutach.
To z kolei powoduje, że nie można od niego oczekiwać, aby na etapie konstruowania
zarzutów uwzględniał okoliczności, których Zamawiający nie przywołał w informacji
o podjętych przez siebie czynnościach, a które de facto uznał za rozstrzygające
przy podejmowaniu tych czynności.
Skoro Odwołujący nie jest uprawniony do stawiania nowych zarzutów (czy też rozszerzania
zakresu zarzutów już sformułowanych) już po upływie terminu na wniesienie odwołania,
to także Zamawiający, wobec faktu, iż odwołanie wnoszone jest wobec konkretnych jego
czynności, nie jest władny w toku postępowania odwoławczego przed Izbą wskazywać
na nowe okoliczności, które przemawiać miałyby za słusznością podjętej przez niego decyzji.
Pamiętać bowiem należy, iż zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnoszone
jest wobec czynności Zamawiającego podjętej w toku postępowania o udzielenie
zamówienia – podjętej, a zatem konkretnej, dokonanej i odpowiednio uzasadnionej
czynności. I to do tejże właśnie czynności, i zakomunikowanych wykonawcy motywów jej
podjęcia Izba odnosi zarzuty zawarte w odwołaniu i w jej kontekście bada zasadność
tych zarzutów.
Kierując się tak zakrojonym poglądem, Izba rozstrzygając o zasadności zarzutów
postawionych w odwołaniu, rozpoznawała je jedynie w granicach okoliczności faktycznych
zakrojonych w odwołaniu i popieranych w toku postępowania odwoławczego.
W tym kontekście, w odniesieniu do twierdzeń Zamawiającego formułowanych w toku
rozprawy przed Izbą, jakoby zarzuty zawarte w odwołaniu zakrojone zostały nazbyt wąsko,
Izba uznała, że nie pozostawiało wątpliwości to, że Odwołujący, we wniesionym przez siebie
odwołaniu, kwestionował prawidłowość czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia dokonanej w kształcie takim, jaki mu został on zakomunikowany pismem z dnia
4 maja 2016 r.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Jak zauważyła to Izba w sprawie KIO 912/15: „Przepis ten przewiduje
unieważnienie postępowania, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Pomiędzy wadą a niemożnością zawarcia ważnej umowy musi istnieć normalny
związek przyczynowy. Wadą w rozumieniu tego przepisu jest nieusuwalna wada
postępowania o udzielenie zamówienia, która wywiera tak istotny wpływ na umowę
w sprawie zamówienia publicznego, że powoduje jej bezwzględną nieważność ab initio,
a tym samym prawną bezskuteczność (por. wyrok KIO z dnia 12 listopada 2014 r.,
sygn. akt KIO 2200/14; KIO 2208/14; KIO 2212/14). Podstawy do unieważnienia ewentualnej
przyszłej umowy zostały określone w art. 146 ust. 1 i 6 P.z.p., i to właśnie te przepisy muszą
stanowić podstawę oceny pod kątem wypełniania przesłanki ustawowej wskazującej
na konieczność unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w oparciu o tzw. »wadę postępowania« (art. 93 ust. 1 pkt 7 P.z.p.).” Dostrzeżenia
przy tym wymaga również to, że postępowanie o udzielenie zamówienia, co do zasady,
kończyć się powinno wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarciem umowy o udzielenie
zamówienia, a jego unieważnienie winno być jedynie wyjątkiem od tej zasady i jako takie,
musi być ono dokonywane przez Zamawiającego z należytą starannością. Staranność ta,
w ocenie Izby, objawiać się powinna w pogłębionej analizie czynności podjętych
w postępowaniu w kontekście zamiaru podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania,
a jej wynikiem powinno być wyczerpujące uzasadnienie takiej decyzji, aby Wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli możliwość weryfikacji prawidłowości podjętej
przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania.
Analiza uzasadnienia faktycznego dokonanej przez Zamawiającego czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia zaprezentowanego w piśmie
z dnia 4 maja 2016 r. pozwalała przyjąć, że okolicznościami przemawiającymi
za unieważnieniem postępowania było w ocenie Zamawiającego to, że „poszczególni
wykonawcy/oferenci dokonali różnej klasyfikacji usług oraz różnej klasyfikacji podatkowej,
a w konsekwencji w różny sposób obliczyli cenę oferty”, a także to, że „złożone oferty są
nieporównywalne, a to z kolei wynika z zastosowanej przez poszczególnych wykonawców
różnej interpretacji zapisów” SIWZ oraz udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień.
Co istotne Zamawiający nie wskazał wprost na to, które z postanowień SIWZ, czy wyjaśnień
odnoszących się do jej treści, miały być „na tyle nieprecyzyjne i niejednoznaczne”,
że to one właśnie stać się przyczyną złożenia nieporównywanych ofert. Nie wskazał on tym
samym, które z zapisów SIWZ czy pisma z dnia 31 marca 2016 r. miały wprowadzać w błąd
Wykonawców, czy też które z tych zapisów miały się nawzajem wykluczać przesądzając
o konieczności zastosowania w odniesieniu do przedmiotu zamówienia różnych stawek
podatku VAT. Sam zaś fakt dokonania przez Wykonawców, w oparciu o różną, własną i
indywidualną, interpretację postanowień SIWZ, odmiennej klasyfikacji usług i różnej ich
klasyfikacji podatkowej, nie mógł sam w sobie świadczyć o nieprawidłowym skonstruowaniu
przez Zamawiającego treści SIWZ. Z przytaczanych w toku rozprawy zapisów SIWZ
nie wynika, aby Zamawiający wskazywał Wykonawcom jaka stawka podatku VAT
jest właściwa. Określenie tej stawki pozostawione zostało w sposób jednoznaczny każdemu
z Wykonawców składającemu swoją ofertę – tak pkt XII.4 SIWZ oraz odpowiedzi na pytania
nr 7 i 27 z pisma z dnia 31 marca 2016 r. W tych ostatnich Zamawiający wyraźnie stwierdził,
że: „Obliczenie procentowego udziału poszczególnych rodzajów usług, czy też czynności
leży w gestii Wykonawcy, albowiem to na Wykonawcy ciąży obowiązek podatkowy oraz
odpowiedzialność za prawidłową klasyfikację usług wchodzących w zakres składanej oferty
cenowej.”
W świetle prezentowanego przez Zamawiającego w toku rozprawy przed Izbą stanowiska,
można było przypuszczać, że za dokonaną przez niego czynnością przemawiać miało to,
że w odpowiedzi na pytania Wykonawców, nie wskazał on konkretnej stawki podatku VAT,
co miało rodzić brak równości po stronie Wykonawców. Niezależnie od faktu, że okoliczność
ta nie została przywołana w piśmie z dnia 4 maja 2016 r., zauważyć należało,
że na Zamawiającym nie ciąży tego rodzaju obowiązek i nie stanowi naruszenia przepisów
ustawy Pzp pozostawienie określenia właściwej stawki podatku VAT wykonawcy
składającemu ofertę.
Wobec lakonicznego uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia, Izba uznała, że Odwołujący zasadnie twierdził, że w rozpoznawanej sprawie
brak jest podstaw do uznania, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Kierując się tak poczynionymi ustaleniami Izba uznała, że wykazane zostało
przez Odwołującego naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1
pkt 7) ustawy Pzp – w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego decyzji
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na zaistnienie okoliczności
wyraźnie przywołanych w piśmie z dnia 4 maja 2016 r. nie można było uznać za zasadną.
Z uwagi na fakt, że Zamawiający nie wykluczył z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia żadnego z Wykonawców, nie odrzucił żadnej ze złożonych mu ofert,
a także nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, Izba uznała, że ocena tych czynności,
czy też zaniechania ich dokonania, nie mogła być, w okolicznościach badanej sprawy, objęta
rozstrzygnięciem Izby. W granicach zarzutów zawartych w odwołaniu i popieranych w toku
postępowania odwoławczego Izba władna była jedynie do nakazania Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Z uwagi na fakt, że Zamawiający nie wypowiedział się jeszcze ostatecznie co do strony
formalnej i merytorycznej każdej ze złożonych mu ofert, przedwczesnym
byłoby rozstrzyganie co do tego, czy zaniechał on dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej. Izba nie była władna również do nakazania Zamawiającemu uznania
oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) lit. a) i b) powołanego rozporządzenia,
zgodnie z którym uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego ustala się
na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, przy czym wynagrodzenie
pełnomocnika nie może być wyższe niż 3 600 zł. Mając na uwadze fakt, iż Odwołujący
przedłożył odpowiedni rachunek, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1) powołanego
rozporządzenia jego wniosek o obciążenie Zamawiającego poniesionymi przez niego
kosztami wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz wpisu (15 000 zł).
Przewodniczący: ……………………………
WYROK
z dnia 30 maja 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2016 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: „Izan +” sp. z o.o. w Krakowie (31-215),
ul. Żabiniec 46, Medassist sp. z o.o. w Krakowie (31-215), ul. Żabiniec 46 oraz Naprzód
Service sp. z o.o. w Krakowie (31-215), ul. Żabiniec 46 w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Centrum Pulmonologii i Torakochirurgii w Bystrej (43-360),
ul. J. Fałata 2
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Clar System S.A.
w Poznaniu (60-542), ul. Janickiego 20B oraz Hospital System sp. z o.o. w Poznaniu
(60-542), ul. Janickiego 20B zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Centrum Pulmonologii i
Torakochirurgii w Bystrej unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
a w pozostałym zakresie zarzuty i żądania odwołania uznaje za nieuzasadnione,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Centrum Pulmonologii i
Torakochirurgii w Bystrej i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: „Izan +” sp. zo.o. w Krakowie,
Medassist sp. z o.o. w Krakowie oraz Naprzód Service sp. z o.o. w Krakowie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Centrum Pulmonologii i Torakochirurgii w Bystrej
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: „Izan +” sp. zo.o.
w Krakowie, Medassist sp. z o.o. w Krakowie oraz Naprzód Service sp. z o.o.
w Krakowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 798/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Świadczenie usługi kompleksowego utrzymania czystości
w obiektach Centrum Pulmonologii i Torakochirurgii w Bystrej” zostało wszczęte
przez Centrum Pulmonologii i Torakochirurgii w Bystrej, zwane dalej Zamawiającym.
Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia, zgodnie z informacją zawartą
w doręczonym przez Zamawiającego Prezesowi Izby piśmie z dnia 17 maja 2016 r.,
przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164),
zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej (2016/S 042-069502) w dniu 1 marca 2016 r.
W dniu 13 maja 2016 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: „Izan +” sp. zo.o. w Krakowie, Medassist sp. z o.o. w Krakowie oraz Naprzód
Service sp. z o.o. w Krakowie, zwani dalej łącznie Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności unieważnienia przez Zamawiającego
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucał
Zamawiającemu naruszenie:
a) „art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przez Zamawiającego dokonania oceny ofert i
wyboru oferty najkorzystniejszej;
b) art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 Pzp przez unieważnienie przez Zamawiającego
postępowania mimo braku przesłanek określonych w tym przepisie;
c) art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp
w zw. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zastosowanie art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp niezgodnie z jego
celem i funkcją,
d) art. 7 ust. 2 i 3 Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców”.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie miał podstaw do unieważnienia postępowania.
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) zapisany został wymóg podania
w ofercie jedynie ceny brutto, bez określenia stawki podatku VAT oraz bez wskazywania
ceny netto. Podobnie skonstruowano zapisy wzoru umowy. W tych okolicznościach, zdaniem
Odwołującego, Zamawiający nie miał obowiązku ustalania, czy poszczególni wykonawcy
zastosowali prawidłową stawkę podatku VAT i porównywania złożonych mu ofert
w tym właśnie zakresie. Odwołujący twierdził też, że sam brak żądania w SIWZ podania
stawki podatku VAT i ceny netto nie stanowi przesłanki unieważnienia postępowania.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
W dniu 19 maja 2016 r. zostało doręczone Prezesowi Izby, sporządzone w formie pisemnej,
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego dokonane w imieniu wykonawcy
„Scarlett” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. w Bielsku-Białej. Zgłoszenie to
zostało opatrzone dwoma podpisami. Pierwszy z nich został złożony (zgodnie z pieczęcią
imienną, którą został on opatrzony) przez P. M., mającego
(zgodnie z powołaną pieczęcią imienną) piastować stanowisko Dyrektora Administracyjno-
Finansowego. Drugi z podpisów był nieczytelny – opatrzony został pieczęcią firmową spółki,
a z treści samego zgłoszenia nie wynikało przez kogo został on złożony. Fakt ten
uniemożliwiał identyfikację osoby, która tenże podpis złożyła. Wraz z powołanym
zgłoszeniem został przedstawiony również odpis z KRS odnoszący się do „Scarlett” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. w Bielsku-Białej. Zgodnie z jego treścią (dział 2
rubryka 1) do reprezentowania spółki uprawnieni są wspólnicy reprezentujący spółkę,
przy czym „prawo reprezentowania spółki przysługuje jedynie wspólnikowi odpowiadającemu
bez ograniczeń (komplementariuszowi)” – w podrubryce 1 „Dane wspólników
reprezentujących spółkę” wskazano na podmiot: „Scarlett” sp. z o.o. Do zgłoszenia
nie zostały załączone żadne dokumenty odnoszące sie do podmiotu: „Scarlett” sp. z o.o.
Wraz z tym zgłoszeniem nie zostały złożone również żadne dokumenty, które miałyby
potwierdzać umocowanie osób, które złożyły pod nim swe podpisy, do działania w imieniu
wykonawcy: „Scarlett” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., czy też podmiotu
„Scarlett” sp. z o.o.
Zgodnie z przepisem art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie
pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
W kontekście dokumentów mających potwierdzać umocowanie do podpisania doręczanego
Prezesowi Izby zgłoszenia przystąpienia, dostrzeżenia wymagało to, że koniecznym było
wykazanie, iż zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez osobę, która została
należycie umocowana do reprezentowania wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia. Jak zasadnie zauważyła Izba w sprawie KIO 237/15: „ustawodawca
nie przewidział dla wykonawców przystępujących do postępowania odwoławczego
możliwości uzupełniania braków zgłoszenia przystąpienia. [przepisy ustawy Pzp nie znają
instytucji wezwania do uzupełniania zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego. Odpowiednie przepisy ustawy Pzp (art. 187 ust. 3-7 ustawy Pzp),
na zasadzie wyjątku, dopuszczają jedynie – w określonych w nich okolicznościach –
uzupełnienie odwołania.] Stąd też należy wywieść, że przystąpienie nie spełniające
wymogów, co do formy wniesienia, terminu, braków formalnych w postaci :
− nie posiadania przymiotu wykonawcy (w tym również wykazania umocowania
do działania w jego imieniu przy pierwszej czynności w postępowaniu tj. przy zgłoszeniu
przystąpienia)
− braku wskazania strony, do której się przystępuje oraz
− interesu w uzyskaniu korzystnego dla strony, do której się przystępuje rozstrzygnięcia,
a także
− nie przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu,
nie może być uznane za skuteczne i Izba w takim przypadku zobligowana jest nie dopuścić
przystępującego do udziału w postępowaniu.” Podobnie o braku możliwości uzupełniania
braków formalnych zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego Izba
wypowiedziała się m.in. w sprawach: KIO 216/15, KIO 2665/14, KIO 2308/14, KIO 878/14,
KIO 692/14, KIO 2734/13, czy też KIO 121/13.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że zgłoszonego w imieniu wykonawcy „Scarlett”
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. przystąpienia nie można było uznać
za skuteczne, a tym samym wykonawca ten nie uzyskał statusu uczestnika postępowania
odwoławczego.
W dniu 18 maja 2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Clar
System S.A. w Poznaniu oraz Hospital System sp. z o.o. w Poznaniu, doręczyli Prezesowi
Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego, z uwzględnieniem
stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
na wezwanie Prezesa Izby przez Zamawiającego i poświadczone za zgodność z oryginałem.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt III.1 SIWZ „Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest
świadczenie usługi kompleksowego utrzymania czystości w obiektach Centrum Pulmonologii
i Torakochirurgii w Bystrej, obejmującej całodobowe sprzątanie z uwzględnieniem
dezynfekcji, w budynkach, a także wykonywanie usług/czynności pomocniczych: transportu
wewnątrzzakładowego, obsługi kuchenek oddziałowych oraz pomocy przy pacjencie.”
W rozdziale XII SIWZ Zamawiający zawarł m.in. następujące zapisy:
1. „Wykonawca w przedstawionej ofercie winien zaoferować cenę kompletną,
jednoznaczną i ostateczną.
2. W cenę usługi należy wkalkulować:
a. kompleksową realizację zamówienia, w zakresie i na warunkach określonych w siwz,,
b. przeszkolenie pracowników w zakresie wykonywanych czynności,
c. doposażenie w niezbędne urządzenia i sprzęt,
d. koszt zakupu oraz dystrybucji środków myjących, dezynfekcyjnych, higienicznych i
zapachowych,
e. wyposażenie personelu w jednolity ubiór ochronny i środki ochrony osobistej,
wyposażenie koordynatora w środki bezpośredniej łączności/kontaktu
z Zamawiającym.
3. Wykonawca winien uwzględnić w cenie oferty wszystkie przewidywane koszty realizacji
zamówienia, które mają wpływ na cenę oferty.
4. Cena oferty winna obejmować podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli
na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż usług objętych przedmiotem zamówienia
podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym.
Zastosowanie odpowiednich stawek podatku od towarów i usług oraz akcyzy leży
w gestii Wykonawcy. Wykonawca ponosi wyłączną i pełną odpowiedzialność
za zastosowanie do wykonywanej usługi lub poszczególnych jej rodzajów właściwych
stawek podatku od towarów i usług oraz akcyzy.
5. Cena oferty winna być wartością wyrażoną w jednostkach pieniężnych, w walucie
polskiej, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Cena jednostkowa winna być
wartością wyrażoną w jednostkach pieniężnych, w walucie polskiej, z dokładnością
do dwóch miejsc po przecinku, w odniesieniu do usługi wykonywanej na 100 m2
powierzchni w okresie 1 miesiąca.
6. Przedstawiona przez Wykonawcę oferta cenowa nie może stanowić ogólnych cenników
stosowanych przez Wykonawcę w toku prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej, lecz winna zostać sporządzona wyłącznie w odniesieniu
do przedmiotowego postępowania i odpowiadać wymogom Zamawiającego określonym
w niniejszej specyfikacji.”
Zgodnie z formularzem oferty, stanowiącej załącznik nr 14 do SIWZ, Zamawiający oczekiwał
od wykonawców złożenia oferty z wykorzystaniem formularza o następującej treści:
„Oferujemy realizację całości zamówienia za comiesięcznym zryczałtowanym
wynagrodzeniem w wysokości: Cena brutto: ... Słownie cena brutto: ...
Mając na względzie okres realizacji zamówienia, tj. 48 miesięcy, łączna cena oferty wynosi:
Cena brutto: ... Słownie cena brutto: ...
Cena jednostkowa przeliczeniowa dla usługi świadczonej na rzecz zamawiającego –
uśredniona w odniesieniu do świadczenia usługi na powierzchni 100m2 w okresie jednego
miesiąca wynosi: Cena brutto: ... Słownie cena brutto: ...”
W załączniku nr 15 do SIWZ – projekcie umowy – w § 11 Zamawiający zawarł następujące
zapisy:
1. „Zamawiający zobowiązuje się zapłacić Wykonawcy za należyte wykonanie przedmiotu
zamówienia wynagrodzenie w kwocie:
− nie wyższej niż ... brutto (słownie: ...), za cały okres realizacji umowy (48 okresów
rozliczeniowych / miesięcy kalendarzowych), oraz
− nie wyższej niż ... brutto (słownie: ...), za każdy okres rozliczeniowy (miesiąc
kalendarzowy),
z zastrzeżeniem, iż w przypadku zmiany wysokości łącznego wynagrodzenia
wykonawcy, dokonanej w przypadkach przewidzianych w umowie, wysokość
miesięcznych transz będzie podlegała każdorazowo przeliczeniu.
2. Kwota brutto wynagrodzenia obejmuje wynagrodzenie netto oraz podatek VAT.
3. Strony ustalają, iż wysokość należnego Wykonawcy wynagrodzenia netto nie ulegnie
podwyższeniu przez cały okres obowiązywania umowy.”
Pismem z dnia 31 marca 2016 r., w odpowiedzi na pytanie nr 7 o następującej treści:
„Prosimy o informację jaki jest udział procentowy niżej wymienionych czynności w wartości
zamówienia:
a) kompleksowa usługa sprzątania i dezynfekcji szpitala,
b) usługi pomocnicze tj. opiekuńczo – pielęgnacyjne i higieniczne przy pacjentach
c) transport wewnątrzszpitalny.
Wnoszę o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
poprzez przesądzenie, czy przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa utrzymania
czystości w obiektach Zamawiającego, w skład, której obok usług porządkowych wchodzą
usługi pomocowe oraz transportu wewnętrznego.
W przypadku gdyby Zamawiający nie kontraktował usług kompleksowych, prosimy
o określenie zakresu rzeczowego poszczególnych usług, tak aby wszyscy wykonawcy
ubiegający się o zamówienie mogli złożyć oferty porównywalne.
Określenie przez Zamawiającego charakteru zamówienia determinuje dokonanie
przez wykonawców podatkowej klasyfikacji usług wchodzących w zakres składanej oferty
cenowej. Dokonanie prawidłowej oceny podatkowej jest obowiązkiem wykonawców,
ale aby moc odpowiedzialnie ją zrealizować, musi znać precyzyjny opis przedmiotu
zamówienia, w tym określenie przez Zamawiającego charakteru zamówienia –
kompleksowego lub pakietu niekompatybilnych czynności.”
Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień:
„Wg oceny i szacunku zamawiającego, przewyższający zakres przedmiotu zamówienia
stanowi utrzymanie czystości i dezynfekcja, natomiast usługi pomocnicze tj. opiekuńczo –
pielęgnacyjne i higieniczne przy pacjentach oraz usługa transportu wewnątrzszpitalnego
są usługami pomocniczymi, niemniej nierozerwalnie związanymi z usługą podstawową.
Przedmiot i zakres poszczególnych usług został szczegółowo opisany w siwz
w szczególności w załącznikach stanowiących jej integralną część. Obliczenie procentowego
udziału poszczególnych rodzajów usług, czy też czynności leży w gestii Wykonawcy,
albowiem to na Wykonawcy ciąży obowiązek podatkowy oraz odpowiedzialność
za prawidłową klasyfikację usług wchodzących w zakres składanej oferty cenowej.”
Odpowiedzi o tej samej treści udzielił Zamawiający na pytanie nr 27: „Czy w zakres
przedmiotowego postępowania wchodzą jakiekolwiek usługi, co do których stosuje się
stawkę podatku VAT tzw. „zwolnioną” ? Jeżeli tak - prosimy określić ich udział w całej
usłudze procentowo.”
Odpowiadając na pytanie nr 81 Zamawiający stwierdził, że „zmienia treść siwz
poprzez wykreślenie w projekcie umowy w paragrafie 11 ustępu 3”.
Zgodnie z pkt 9 pisemnego protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, do upływu
terminu składania ofert swoje oferty złożyło Zamawiającemu czterech wykonawców.
Pismami z dnia 25 kwietnia 2016 r. Zamawiający odwołując się do przepisu
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał każdego z wykonawców do wyjaśnienia treści złożonych
przez nich ofert w zakresie odnoszącym się w szczególności do zastosowanej
przez każdego z wykonawców stawki podatku VAT. Trzech z wykonawców opowiedziało
na powołane wezwania. Jeden z nich wyjaśnił, że zastosował stawkę 23%.
Drugi z wykonawców oświadczył, że zastosował „stawkę 23% oraz stawkę »zw.«”.
Trzeci z wykonawców stwierdził jedynie, że „cena oferty obejmuje podatek od towarów i
usług, Wykonawca prawidłowo wyliczył cenę brutto oferty, która jest kompletną,
jednoznaczną i ostateczną”.
Zamawiający nie wykluczył z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia żadnego
z Wykonawców, nie odrzucił też żadnej ze złożonych mu ofert.
Pismem z dnia 4 maja 2016 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o unieważnieniu
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, co uzasadnił następująco: „W oparciu o treść
udzielonych wyjaśnienia stwierdzono, że poszczególni wykonawcy/oferenci dokonali różnej
klasyfikacji usług oraz różnej klasyfikacji podatkowej a w konsekwencji w różny sposób
obliczyli cenę oferty. (...) Po uwzględnieniu powyższego stwierdzić należy, iż złożone oferty
są nieporównywalne, a to z kolei wynika z zastosowanej przez poszczególnych wykonawców
różnej interpretacji zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz udzielonych
przez zamawiającego wyjaśnień do siwz. Należy wnioskować, iż zapisy siwz były na tyle
nieprecyzyjne i niejednoznaczne, że pomimo udzielonych wyjaśnień, doprowadziły
do złożenia nieporównywalnych ofert, a w konsekwencji uniemożliwiły przeprowadzenie
postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty w warunkach uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Ponadto istotne jest, iż na obecnym etapie
postępowania, a więc po otwarciu ofert, niemożliwe jest skuteczne usunięcie wskazanej
wyżej istotnej wady postępowania.”
Wobec powołanych czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, że część sformułowanych przez Odwołującego zarzutów znajduje oparcie w
ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie,
zasługuje na uwzględnienie.
Skoro Izba może orzekać tylko w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu,
nie jest dopuszczalne, aby Odwołujący rozszerzał te granice już po wniesieniu odwołania,
a podejmowanie przez niego takich prób nie może zostać uznane za działanie mogące
skutecznie wpływać na kognicję Izby. Pamiętać przy tym należy, iż tak samo odwołanie,
jak i poszczególne zarzuty w nim zawarte, formułowane są w konkretnym, zaistniałym
w danej sprawie, stanie faktycznym i prawnym. Stąd też oczywistym jest to, że zarzuty
podnoszone przez Odwołującego konstruowane są wobec konkretnych czynności
podejmowanych przez Zamawiającego – odnoszą się one do tych czynności, jako takich,
w jaki sposób zostały one Odwołującemu przez Zamawiającego zakomunikowane. Można
zatem przyjąć, iż to treść konkretnych rozstrzygnięć podejmowanych przez Zamawiającego
jest główną determinantą kształtującą treść zarzutu. To do treści komunikatu Zamawiającego
i przesłanek, jakie uznał on za decydujące o podjęciu konkretnej decyzji, w głównej mierze
odnosić się musi Odwołujący w swym odwołaniu i zawartych w nim zarzutach.
To z kolei powoduje, że nie można od niego oczekiwać, aby na etapie konstruowania
zarzutów uwzględniał okoliczności, których Zamawiający nie przywołał w informacji
o podjętych przez siebie czynnościach, a które de facto uznał za rozstrzygające
przy podejmowaniu tych czynności.
Skoro Odwołujący nie jest uprawniony do stawiania nowych zarzutów (czy też rozszerzania
zakresu zarzutów już sformułowanych) już po upływie terminu na wniesienie odwołania,
to także Zamawiający, wobec faktu, iż odwołanie wnoszone jest wobec konkretnych jego
czynności, nie jest władny w toku postępowania odwoławczego przed Izbą wskazywać
na nowe okoliczności, które przemawiać miałyby za słusznością podjętej przez niego decyzji.
Pamiętać bowiem należy, iż zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnoszone
jest wobec czynności Zamawiającego podjętej w toku postępowania o udzielenie
zamówienia – podjętej, a zatem konkretnej, dokonanej i odpowiednio uzasadnionej
czynności. I to do tejże właśnie czynności, i zakomunikowanych wykonawcy motywów jej
podjęcia Izba odnosi zarzuty zawarte w odwołaniu i w jej kontekście bada zasadność
tych zarzutów.
Kierując się tak zakrojonym poglądem, Izba rozstrzygając o zasadności zarzutów
postawionych w odwołaniu, rozpoznawała je jedynie w granicach okoliczności faktycznych
zakrojonych w odwołaniu i popieranych w toku postępowania odwoławczego.
W tym kontekście, w odniesieniu do twierdzeń Zamawiającego formułowanych w toku
rozprawy przed Izbą, jakoby zarzuty zawarte w odwołaniu zakrojone zostały nazbyt wąsko,
Izba uznała, że nie pozostawiało wątpliwości to, że Odwołujący, we wniesionym przez siebie
odwołaniu, kwestionował prawidłowość czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia dokonanej w kształcie takim, jaki mu został on zakomunikowany pismem z dnia
4 maja 2016 r.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Jak zauważyła to Izba w sprawie KIO 912/15: „Przepis ten przewiduje
unieważnienie postępowania, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Pomiędzy wadą a niemożnością zawarcia ważnej umowy musi istnieć normalny
związek przyczynowy. Wadą w rozumieniu tego przepisu jest nieusuwalna wada
postępowania o udzielenie zamówienia, która wywiera tak istotny wpływ na umowę
w sprawie zamówienia publicznego, że powoduje jej bezwzględną nieważność ab initio,
a tym samym prawną bezskuteczność (por. wyrok KIO z dnia 12 listopada 2014 r.,
sygn. akt KIO 2200/14; KIO 2208/14; KIO 2212/14). Podstawy do unieważnienia ewentualnej
przyszłej umowy zostały określone w art. 146 ust. 1 i 6 P.z.p., i to właśnie te przepisy muszą
stanowić podstawę oceny pod kątem wypełniania przesłanki ustawowej wskazującej
na konieczność unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w oparciu o tzw. »wadę postępowania« (art. 93 ust. 1 pkt 7 P.z.p.).” Dostrzeżenia
przy tym wymaga również to, że postępowanie o udzielenie zamówienia, co do zasady,
kończyć się powinno wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarciem umowy o udzielenie
zamówienia, a jego unieważnienie winno być jedynie wyjątkiem od tej zasady i jako takie,
musi być ono dokonywane przez Zamawiającego z należytą starannością. Staranność ta,
w ocenie Izby, objawiać się powinna w pogłębionej analizie czynności podjętych
w postępowaniu w kontekście zamiaru podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania,
a jej wynikiem powinno być wyczerpujące uzasadnienie takiej decyzji, aby Wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli możliwość weryfikacji prawidłowości podjętej
przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania.
Analiza uzasadnienia faktycznego dokonanej przez Zamawiającego czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia zaprezentowanego w piśmie
z dnia 4 maja 2016 r. pozwalała przyjąć, że okolicznościami przemawiającymi
za unieważnieniem postępowania było w ocenie Zamawiającego to, że „poszczególni
wykonawcy/oferenci dokonali różnej klasyfikacji usług oraz różnej klasyfikacji podatkowej,
a w konsekwencji w różny sposób obliczyli cenę oferty”, a także to, że „złożone oferty są
nieporównywalne, a to z kolei wynika z zastosowanej przez poszczególnych wykonawców
różnej interpretacji zapisów” SIWZ oraz udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień.
Co istotne Zamawiający nie wskazał wprost na to, które z postanowień SIWZ, czy wyjaśnień
odnoszących się do jej treści, miały być „na tyle nieprecyzyjne i niejednoznaczne”,
że to one właśnie stać się przyczyną złożenia nieporównywanych ofert. Nie wskazał on tym
samym, które z zapisów SIWZ czy pisma z dnia 31 marca 2016 r. miały wprowadzać w błąd
Wykonawców, czy też które z tych zapisów miały się nawzajem wykluczać przesądzając
o konieczności zastosowania w odniesieniu do przedmiotu zamówienia różnych stawek
podatku VAT. Sam zaś fakt dokonania przez Wykonawców, w oparciu o różną, własną i
indywidualną, interpretację postanowień SIWZ, odmiennej klasyfikacji usług i różnej ich
klasyfikacji podatkowej, nie mógł sam w sobie świadczyć o nieprawidłowym skonstruowaniu
przez Zamawiającego treści SIWZ. Z przytaczanych w toku rozprawy zapisów SIWZ
nie wynika, aby Zamawiający wskazywał Wykonawcom jaka stawka podatku VAT
jest właściwa. Określenie tej stawki pozostawione zostało w sposób jednoznaczny każdemu
z Wykonawców składającemu swoją ofertę – tak pkt XII.4 SIWZ oraz odpowiedzi na pytania
nr 7 i 27 z pisma z dnia 31 marca 2016 r. W tych ostatnich Zamawiający wyraźnie stwierdził,
że: „Obliczenie procentowego udziału poszczególnych rodzajów usług, czy też czynności
leży w gestii Wykonawcy, albowiem to na Wykonawcy ciąży obowiązek podatkowy oraz
odpowiedzialność za prawidłową klasyfikację usług wchodzących w zakres składanej oferty
cenowej.”
W świetle prezentowanego przez Zamawiającego w toku rozprawy przed Izbą stanowiska,
można było przypuszczać, że za dokonaną przez niego czynnością przemawiać miało to,
że w odpowiedzi na pytania Wykonawców, nie wskazał on konkretnej stawki podatku VAT,
co miało rodzić brak równości po stronie Wykonawców. Niezależnie od faktu, że okoliczność
ta nie została przywołana w piśmie z dnia 4 maja 2016 r., zauważyć należało,
że na Zamawiającym nie ciąży tego rodzaju obowiązek i nie stanowi naruszenia przepisów
ustawy Pzp pozostawienie określenia właściwej stawki podatku VAT wykonawcy
składającemu ofertę.
Wobec lakonicznego uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia, Izba uznała, że Odwołujący zasadnie twierdził, że w rozpoznawanej sprawie
brak jest podstaw do uznania, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Kierując się tak poczynionymi ustaleniami Izba uznała, że wykazane zostało
przez Odwołującego naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1
pkt 7) ustawy Pzp – w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego decyzji
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na zaistnienie okoliczności
wyraźnie przywołanych w piśmie z dnia 4 maja 2016 r. nie można było uznać za zasadną.
Z uwagi na fakt, że Zamawiający nie wykluczył z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia żadnego z Wykonawców, nie odrzucił żadnej ze złożonych mu ofert,
a także nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, Izba uznała, że ocena tych czynności,
czy też zaniechania ich dokonania, nie mogła być, w okolicznościach badanej sprawy, objęta
rozstrzygnięciem Izby. W granicach zarzutów zawartych w odwołaniu i popieranych w toku
postępowania odwoławczego Izba władna była jedynie do nakazania Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Z uwagi na fakt, że Zamawiający nie wypowiedział się jeszcze ostatecznie co do strony
formalnej i merytorycznej każdej ze złożonych mu ofert, przedwczesnym
byłoby rozstrzyganie co do tego, czy zaniechał on dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej. Izba nie była władna również do nakazania Zamawiającemu uznania
oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) lit. a) i b) powołanego rozporządzenia,
zgodnie z którym uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego ustala się
na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, przy czym wynagrodzenie
pełnomocnika nie może być wyższe niż 3 600 zł. Mając na uwadze fakt, iż Odwołujący
przedłożył odpowiedni rachunek, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1) powołanego
rozporządzenia jego wniosek o obciążenie Zamawiającego poniesionymi przez niego
kosztami wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz wpisu (15 000 zł).
Przewodniczący: ……………………………