KIO 808/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Aneta Górniak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 808/16
WYROK
z dnia 3 czerwca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Ewa Kisiel
Daniel Konicz
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 16
maja 2016 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia [1] PRO-TRA BUILDING Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Marco Polo
57, 51-504 Wrocław [pełnomocnik], [2] J.W., prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą W.J. Firma – W, ul. Kamiennogórska 15 A, 58-570 Jelenia Góra w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu, ul.
Krakowska 28, 50-425 Wrocław,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1) unieważnienia wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego;
2) unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we
Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50-425 Wrocław
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] PRO-TRA BUILDING
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Marco Polo 57, 51-504 Wrocław
[pełnomocnik], [2] J.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W.J.
Firma – W, ul. Kamiennogórska 15 A, 58-570 Jelenia Góra, tytułem kosztów
postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) przez zamawiającego Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we
Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50-425 Wrocław na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] PRO-TRA BUILDING Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Marco Polo 57, 51-504 Wrocław [pełnomocnik], [2]
J.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W.J. Firma – W, ul.
Kamiennogórska 15 A, 58-570 Jelenia Góra stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie: ………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 808/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50-425
Wrocław wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Przebudowa drogi, budowa chodnika w ciągu drogi wojewódzkiej nr 365 wraz z budowa
kładek dla pieszych w miejscowości Dziwiszów w gminie Jeżów Sudecki«.
Ogłoszenie o zamówieniu zamawiający zamieścił w BZP 14.03.2016 r. pozycja 25891.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 11.05.2016 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sudeckie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze;
2) wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] PRO-
TRA BUILDING Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Marco Polo 57, 51-504
Wrocław [pełnomocnik], [2] J.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
W.J. Firma – W, ul. Kamiennogórska 15 A, 58-570 Jelenia Góra, gdyż wykonawcy ci
nie wnieśli wadium (wadliwa gwarancja ubezpieczeniowa na jednego z członków
konsorcjum) – art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] PRO-TRA BUILDING
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Marco Polo 57, 51-504 Wrocław [pełnomocnik], [2]
J.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W.J. Firma – W, ul. Kamiennogórska
15 A, 58-570 Jelenia Góra, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł 16.05.2016 r. do
Prezesa KIO odwołanie (jednocześnie, na podstawie art. 181 ust. 1 Pzp, odwołujący złożył
informację do zamawiającego o naruszeniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych)
na:
1) podjęcie czynności polegającej na wykluczeniu (na podstawie przepisu art. 24 ust. 2
pkt 2 Pzp) odwołującego z postępowania na podstawie wniesienia przez
odwołującego wadliwej gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 998-554844
z 6.04.2016 r., co w rezultacie doprowadziło to do uznania, że oferta złożona przez
wykonawcę Sudeckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w
Jeleniej Górze jest ofertą najkorzystniejszą, przy jednoczesnym wykluczeniu
odwołującego;
2) zaniechanie czynności polegających na wezwaniu do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 4 Pzp w zakresie;
a) braku dowodów określających, czy roboty budowlane wykazane w załączniku nr
6 „Wykaz robót budowlanych” zostały wykonane w sposób należyty oraz
wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone,
b) załączenia do oferty kopii referencji poświadczonych za zgodność z oryginałem
przez odwołującego, podczas gdy powinny być one poświadczone za zgodność
z oryginałem przez podmiot trzeci, udzielający referencji,
c) braku oryginałów zobowiązań podmiotów trzecich udostępniających swoje
zasoby na okres wykonywania zamówienia – przez załączenie do oferty kopii
zobowiązania Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „BANIMEX” sp. z o.o.,
d) rozbieżności pomiędzy załącznikiem nr 6 do SIWZ „Wykaz robót budowlanych”
a załączonymi do oferty referencjami dla konsorcjum firm z 20.01.2015 r., w
przedmiocie siedziby Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „BANIMEX” sp. z
o.o.;
3) zaniechanie czynności polegających na wezwaniu do złożenia w trybie
przewidzianym w art. 26 ust. 3 Pzp, oświadczeń i dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1 Pzp w zakresie:
a) dostarczenia kopii referencji poświadczonych za zgodność z oryginałem przez
podmiot trzeci, udzielający referencji,
b) dostarczenia oryginału zobowiązania Przedsiębiorstwa Wielobranżowego
„BANIMEX” sp. z o.o., dotyczącego udostępnienia odwołującemu swoich
zasobów na okres wykonywania zamówienia,
c) dostarczenia dokumentu stwierdzającego aktualną siedzibę Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego „BANIMEX” sp. z o.o. w postaci pełnego odpisu KRS;
4) zaniechanie czynności polegającej na niezwłocznym zawiadomieniu – w trybie
przewidzianym w art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp – o dokonanej przez zamawiającego
poprawie stwierdzonych w treści załącznika do oferty nr 2 „Zestawienie robót do
celów rozliczeń” oraz załącznika do oferty nr 2 „Zestawienie cenowe” oczywistych
omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 45 ust. 3 i 6 pkt 4 Pzp oraz przepisu art. 369 i art.
370 Kc w zw. z art. 14 Pzp przez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z
postępowania z powodu złożenia wadliwej gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty
wadium nr 998-554844 z 6.04.2016 r.; w gwarancji tej jako zobowiązanego
wymieniono jedynie partnera konsorcjum Pana J.W. (J.W. Firma – W); zdaniem
zamawiającego z treści gwarancji nie wynika, żeby obejmowała ona okoliczności
związane ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego przez
konsorcjantów. Przedstawienie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium było
jednak prawidłowe, orzecznictwo KIO potwierdza możliwość przedstawienia
gwarancji zapłaty wadium, wystawionej tylko na jednego z członków konsorcjum.
Wystawienie takiej gwarancji w pełni zabezpiecza interesy zamawiającego, który
może żądać zapłaty wadium w wypadku zaistnienia po stronie któregokolwiek z
konsorcjantów podstawy takiego żądania. Członkowie Konsorcjum ponoszą bowiem
wobec zamawiającego odpowiedzialność solidarną. Pominięcie w treści dokumentu
gwarancji Spółki Pro-Tra Building Sp. z o.o. nie może więc stanowić podstawy
uznania, że odwołujący przedstawił wadliwą gwarancję. Odwołujący spełnił warunki
wniesienia wadium określone w SIWZ i w art. 45 Pzp, tj. wadium wniesiono w jednej
z ustawowo dopuszczalnych form jego wniesienia (gwarancja ubezpieczeniowa) w
terminie do upływu terminu na składanie ofert. Spełniono tym samym również
warunki SIWZ (cz. VII ust. 1 lit. d), przewidujące możliwość wniesienia wadium w
formie gwarancji ubezpieczeniowej;
2) art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez:
a) zaniechanie podjęcia czynności polegających na wezwaniu do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp w zakresie:
– braku dowodów określających, czy roboty budowlane wykazane w
załączniku nr 6 „Wykaz robót budowlanych” zostały wykonane w sposób
należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone – przez załączenie do oferty
kopii referencji poświadczonych za zgodność z oryginałem przez
odwołującego, podczas gdy powinny być one poświadczone za zgodność z
oryginałem przez podmiot udzielający referencji,
– braku oryginałów zobowiązań podmiotów trzecich udostępniających swoje
zasoby na okres wykonywania zamówienia – przez załączenie do oferty
kopii zobowiązania firmy „BANIMEX” sp. z o.o.,
– rozbieżności pomiędzy załącznikiem nr 6 do SIWZ „Wykaz robót
budowlanych” a załączonymi do oferty referencjami dla Konsorcjum firm z
20.01.2015 r. w przedmiocie siedziby Przedsiębiorstwa Wielobranżowego
„BANIMEX” sp. z o.o.,
b) zaniechanie podjęcia przez zamawiającego czynności polegających na
wezwaniu do złożenia, w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 Pzp, w
wyznaczonym terminie, oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 Pzp w zakresie:
– dostarczenia kopii referencji poświadczonych za zgodność z oryginałem
przez podmiot udzielający referencji,
– dostarczenia oryginału zobowiązania firmy „BANIMEX” sp. z o.o.,
udostępniającej odwołującemu swoje zasoby na okres wykonywania
zamówienia,
– dostarczenia dokumentu stwierdzającego aktualną siedzibę
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „BANIMEX” sp. z o.o., w postaci
pełnego odpisu KRS, a to przy jednoczesnym braku jakiegokolwiek
uzasadnienia ww. zaniechań w treści pisma zamawiającego z 11.05.2016 r.
powiadamiającego m.in. o wykluczeniu z postępowania wykonawców, w
tym odwołującego, podczas gdy wskazane powyżej a zaniechane
czynności były bezwzględnym obowiązkiem spoczywającym na
zamawiającym wskutek wystąpienia (z przyczyn w dużej mierze
niezależnych od odwołującego) dostrzeżonych rozbieżności i braków w
złożonej przez odwołującego dokumentacji ofertowej, co w konsekwencji
należy uznać za przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp);
3) art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego czynności
polegającej na niezwłocznym zawiadomieniu – w trybie przewidzianym w art. 87 ust.
2 pkt 2 Pzp – o dokonanej przez zamawiającego poprawie stwierdzonych w treści
załącznika do oferty nr 2 „Zestawienie robót do celów rozliczeń” oraz załącznika do
oferty nr 2 „Zestawienie cenowe” oczywistych omyłek rachunkowych z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych przez zamawiającego
poprawek, przy jednoczesnym braku jakiegokolwiek uzasadnienia ww. zaniechania
w treści pisma zamawiającego z 11.05.2016 r., powiadamiającego m.in. o
wykluczeniu z postępowania wykonawców, w tym odwołującego, podczas gdy
czynność ta była bezwzględnym obowiązkiem spoczywającym na zamawiającym
wskutek wystąpienia dostrzeżonych omyłek w złożonej przez odwołującego
dokumentacji ofertowej.
Celem uzasadnienia dopuszczalności i zasadności odwołania, odwołujący wniósł o
przeprowadzenie następujących dowodów z dokumentów:
1) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) zatwierdzonej
14.03.2016 r. – na okoliczność warunków udziału w postępowaniu;
2) formularza oferty wniesionej przez odwołującego z załącznikami – na okoliczność
ich treści;
3) pisma zamawiającego z 11.05.2016 r. nr NI.2720.28.2016 z wydrukiem wiadomości
e-mail Pani M. M. z 11.05.2016 r. – na okoliczność treści informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej i na okoliczność treści informacji o wykluczeniu odwołującego
oraz wskazanej przez zamawiającego przyczynie wykluczenia, na okoliczność daty
uzyskania przez odwołującego wiadomości o zaskarżonych czynnościach
zamawiającego;
4) KRS PRO-TRA BUILDING Sp. z o.o. – na okoliczność właściwej reprezentacji lidera
konsorcjum;
5) pełnomocnictwa udzielonego przez Partnera Konsorcjum na rzecz PRO-TRA
BUILDING Sp. z o.o. (dołączonego do oferty odwołującego) – na okoliczność
należytego umocowania pełnomocnika odwołującego;
6) umowy konsorcjum – na okoliczność treści stosunku prawnego nawiązanego przez
uczestników konsorcjum.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie:
1) unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisu art.
192 ust. 3 pkt 1 Pzp, w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia nie została
zawarta;
2) o unieważnienie umowy albo o unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań
niewykonanych i nałożenie kary finansowej albo o nałożenie kary finansowej, na
podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 Pzp, w przypadku zawarcia umowy;
3) o unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty – oferty nr 2 złożonej przez wykonawcę Sudeckie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze;
4) o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego, przy ewentualnym jednoczesnym
zobowiązaniu zamawiającego do wezwania do uzupełnienia braków oferty;
5) o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wpisu
uiszczonego za odwołanie, a w przypadku gdy w postępowaniu tym zgłosi swój
udział pełnomocnik, to także kosztów zastępstwa procesowego.
Na rozprawie odwołujący odstąpił od popierania wniosku nr 2, gdyż zamawiający
oświadczył, że w postępowaniu nie zawarł umowy.
Argumentacja odwołującego
I. Warunki udziału w postępowaniu określała SIWZ zatwierdzona 14.03.2016 r. W
oparciu o jej postanowienia odwołujący złożył ofertę w ww. postępowaniu.
Dowód: z dokumentów tj.:
– Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zatwierdzonej 14.03.2016 r. – na
okoliczność warunków udziału w postępowaniu;
– formularza oferty wniesionej przez odwołującego z załącznikami – na okoliczność
ich treści;
– umowy konsorcjum – na okoliczność treści stosunku prawnego nawiązanego przez
uczestników konsorcjum.
Pismem z 11.05.2016 r. zamawiający poinformował odwołującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty i wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Pismo to doręczono odwołującemu za pośrednictwem poczty
elektronicznej 11.05.2016 r. Dowodzi to zachowania terminu do wniesienia odwołania.
Dowód: pismo zamawiającego z 11.05.2016 r. nr NI.2720.28.2016 z wydrukiem
wiadomości e-mail Pani M. M. z 11.05.2016 r. – na okoliczność treści informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej oraz na okoliczność treści informacji o wykluczeniu odwołującego
oraz wskazanej przez zamawiającego przyczynie wykluczenia, na okoliczność daty
uzyskania przez odwołującego wiadomości o zaskarżonych czynnościach zamawiającego.
W uzasadnieniu przyczyny wykluczenia odwołującego zamawiający wskazał na rzekome
wadliwości złożonej wraz z ofertą gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium. Wadliwości
miały polegać na tym, że zakres gwarancji miał obejmować (w mylnej ocenie
zamawiającego) wyłącznie działania lub zaniechania Pana J.W., z pominięciem wykonawcy
Pro-Tra Building Sp. z o.o., podczas gdy obaj konsorcjanci złożyli wspólną ofertę. Z treści
gwarancji miało nie wynikać (w ocenie zamawiającego), żeby gwarancja obejmowała
okoliczności związane ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia przez obu
konsorcjantów. Z tym stanowiskiem nie zgadza się odwołujący.
II. Odwołujący wskazuje, że działania zamawiającego stanowią naruszenie oznaczonych
w komparycji odwołania przepisów ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp
zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców,
którzy do upływu terminu składania ofert nie wnieśli wadium.
Odwołujący złożył ofertę w terminie składania ofert. Jeden z załączników do oferty
stanowiła gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr 998-554844 z 6.04.2016 r.
Wadium wniesiono w wymaganym terminie (art. 45 ust. 3 Pzp, tj. wniesiono wadium do
czasu upływu terminu składania ofert), jak również w jednej z ustawowo dopuszczalnych
form wnoszenia wadium (w formie gwarancji ubezpieczeniowej, przepis art. 45 ust. 6 pkt 4
Pzp). Spełniono tym samym również warunki pkt VII ust. 1 lit. d SIWZ, przewidujące
możliwość wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej.
Spełniono również wszelkie pozostałe warunki pkt VII SIWZ („Wymagania dotyczące
wadium”), tj.:
– wadium wniesiono w wysokości 100.000 zł;
– beneficjentem gwarancji ubezpieczeniowej wniesienia wadium był zamawiający;
– kopię dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej wniesienia wadium dołączono do
oferty;
– oryginał dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej wniesienia wadium dostarczono
zamawiającemu zgodnie z warunkami SIWZ;
– dokument gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium zawiera klauzulę gwarancji
zapłaty wymaganej kwoty wadium po zaistnieniu okoliczności wskazanych w pkt VII
ust. 11 i 12 SIWZ, tj. odmowy podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
na warunkach określonych w ofercie, braku wniesienia wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, lub gdy zawarcie umowy stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy, jak również gdy wykonawca, w odpowiedzi
na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, z przyczyn leżących po jego
stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp,
pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której
mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, lub informacji o tym, że nie należy do grupy
kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołujący nie naruszył żadnego z warunków ustawy ani SIWZ, a mimo tego został
wykluczony z postępowania. W treści SIWZ nie było szczególnych wymagań dotyczących
wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne,
np. wymagania odnośnie konieczności wystawienia dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium na wszystkich Członków Konsorcjum. Nie było w tym zakresie określonych
szczególnych obowiązków, którym odwołujący mógłby ewentualnie uchybić.
Wszelkie wymagania wniesienia wadium, określone w SIWZ, odwołujący spełnił.
Odwołujący swe czynności w zakresie wniesienia wadium podjął zgodnie z warunkami
określonymi przez zamawiającego.
Stanowisko zamawiającego prowadzi do niemożliwego do zaakceptowania wniosku, w
którym np. wniesienie wadium w pieniądzu przez dokonanie przelewu kwoty wadium z
rachunku tylko jednego konsorcjanta mogłoby zostać uznane za wadliwe, albowiem
zamawiający wymagałby dokonania wpłaty wadium w pieniądzu np. w częściach równych
przez wszystkich konsorcjantów, albo alternatywnie przez konsorcjantów proporcjonalnie do
zakresu przyjętych przez siebie obowiązków. W ocenie odwołującego oczywiste jest, że
wadium (w jakiejkolwiek formie przewidziane ustawą) może prawidłowo i skutecznie wnieść
każdy z konsorcjantów, ze skutkiem dla wszystkich członków konsorcjum.
III. W odniesieniu do treści zarzutu obrazy przepisu art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie przez zamawiającego względem odwołującego podjęcia czynności
polegających na wezwaniu do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp oraz
zaniechaniu czynności polegających na wezwaniu do złożenia w trybie przewidzianym w art.
26 ust. 3 Pzp, w wyznaczonym terminie oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 Pzp – odwołujący wskazał na jednolite stanowisko orzecznictwa oraz doktryny,
stosownie do którego w przypadku dostarczenia przez wykonawcę dokumentów
niezbędnych dla przeprowadzenia postępowania zawierających braki (w tym braki o
charakterze formalnym, w postaci np. braku potwierdzenia kopii dokumentu za zgodność z
oryginałem) i rozbieżności co do elementów treści różnych złożonych dokumentów – na
zamawiającym przewidzianych treścią art. 26 ust. 3 i 4 Pzp trybów usunięcia stwierdzonych
rozbieżności oraz uzupełnienia wykrytych braków;
Podjęcie przewidzianych prawem środków sanacji wykrytych braków i rozbieżności jest
obowiązkiem zamawiającego. Przepisy art 26 ust. 3 i 4 Pzp mają charakter bezwzględnie
obowiązujących i nakładają na zamawiającego nie prawo, a obowiązek wezwania do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów oraz do ich wyjaśnienia. Zaniechanie powyższego
stanowi naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych (komentarz do art. 26 Pzp, wyd.
13, 2015 r., red. J. Pieróg, vide wyrok KIO z 9 marca 2012 r., KIO 419/12, również wyrok SO
w Katowicach z 11 kwietnia 2013 r., XIX Ga 179/13, niepubl.) Jak słusznie wskazuje się przy
tym, taka interpretacja charakteru ww. przepisów eliminuje uznaniowość i dowolność, co
zapobiega naruszaniu zasady równego traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
W rozpoznawanym przypadku zamawiający wychodząc z bezpodstawnego (patrz
zarzuty przestawione powyżej) przyjęcia, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu,
odstąpił od podjęcia próby sanowania stwierdzonych braków. Na żadnym etapie
postępowania odwołujący nie otrzymał od zamawiającego jakiegokolwiek wezwania do
uzupełnia stwierdzonych braków bądź do złożenia wyjaśnień w tym przedmiocie.
Tymczasem ewentualna próba sanacji ww. braków przyniosłaby, zdaniem odwołującego
pozytywne rezultaty, gdyż odwołujący jest w posiadaniu dokumentów, względem których
odnosiły się stwierdzone pismem z 11.05.2016 r. wątpliwości zamawiającego.
Odwołujący oświadczył, że:
- dysponuje poświadczonymi przez podmioty udzielające referencji – za zgodność z
oryginałem kopiami dokumentów określających, czy roboty budowlane wykazane w
załączniku nr 6 „Wykaz robót budowlanych” zostały wykonane w sposób należyty
oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone;
- dysponuje oryginałem zobowiązania spółki „BANIMEX” sp. z o.o. udostępniającej
odwołującemu swoje zasoby na okres wykonywania zamówienia;
- dysponuje dokumentem stwierdzającym aktualną siedzibę Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego „BANIMEX” sp. z o.o., w postaci pełnego odpisu KRS tego
podmiotu, wraz z dokumentem potwierdzającym mającą miejsce w 2015 r. zmianę
siedziby Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „BANIMEX” sp. z o.o., w postaci kopii
Postanowienia Sądu Rejonowego Katowice-Wschód Wydział VIII Gospodarczy
Krajowego Rejestru Sądowego z 31.07.2015 r. w przedmiocie wpisu zmiany danych
podmiotu w KRS.
Powyższe ma o tyle istotne znaczenie, że w wypadku dowiedzenia, że odrzucenie oferty
odwołującego było bezpodstawne, co jest celem odwołania, Zamawiający niewątpliwie
będzie musiał powrócić do sprawy wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu braku
oświadczeń lub dokumentów i wezwać odwołującego do ich uzupełnienia właśnie w trybie
przewidzianym w art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
Istotność znaczenia przywoływanych instytucji potwierdza również podkreślanie w
orzecznictwie KIO, że zamawiający ma obowiązek precyzyjnego i jednoznacznego
formułowania wezwań przez dokładne wskazanie, jakiego dokumentu oczekuje od
wykonawcy, tak aby nie było wątpliwości, w jaki sposób należy wykonać wezwanie (tak m.in.
wyroki KIO 529/13, KIO 1659/12, KIO 2628/13).
IV. W odniesieniu do treści zarzutu obrazy art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie
przez zamawiającego względem odwołującego czynności polegającej na niezwłocznym
zawiadomieniu – w trybie przewidzianym w art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp – o dokonanej przez
zamawiającego poprawie stwierdzonych w treści załącznika do oferty nr 2 „Zestawienie robót
do celów rozliczeń” oraz załącznika do oferty nr 2 „Zestawienie cenowe” oczywistych omyłek
rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,
wskazać należy, że stosownie do jednolitego stanowiska doktryny i orzecznictwa
zamawiający ma prawo i obowiązek poprawić w ofercie oczywiste omyłki pisarskie i
rachunkowe, a zarazem spoczywa na nim obowiązek – w przypadku poprawienia omyłek –
zawiadomienia o tym wykonawcy, którego oferta została poprawiona. Z obowiązku tego nie
zwalnia zamawiającego fakt, że w zakresie poprawy omyłek opisanych w art. 87 ust. 2 pkt 1 i
2 Pzp wykonawca nie ma prawa zajmować żadnego stanowiska. Odwołujący podkreśla, że
na żadnym etapie postępowania zamawiający nie poinformował go o fakcie poprawienia
błędów rachunkowych stwierdzonych w treści załącznika do oferty nr 2 „Zestawienie robót do
celów rozliczeń” oraz załącznika do oferty nr 2 „Zestawienia cenowe”.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 16.05.2016 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 16.05.2016
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp), jednak żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do
postępowania na podstawie art. 185 ust. 2 Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Ponadto Izba oparła wyrok na dowodzie złożonym przez odwołującego (dowód nr 1)
oświadczenie gwaranta Uniqa z 30 maja 2016 r., na wykazanie, że gwarant nie widzi
żadnych powodów, które uniemożliwiłyby wypłatę odpowiedniej kwoty zamawiającemu,
gdyby zamawiający zwrócił się do gwaranta o wypłatę wadium.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy – naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 45 ust.
3 i 6 pkt 4 Pzp oraz przepisu art. 369 i art. 370 Kc w zw. z art. 14 Pzp przez bezpodstawne
wykluczenie odwołującego z postępowania z powodu złożenia wadliwej gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium; w gwarancji tej jako zobowiązanego wymieniono jedynie
partnera konsorcjum Pana J.W., a zdaniem zamawiającego z treści gwarancji nie wynika,
żeby gwarancja obejmowała okoliczności związane ze wspólnym ubieganiem się o
udzielenie zamówienia publicznego przez konsorcjantów – zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający nie stawiał żadnych szczególnych warunków ani
wymagań do wnoszenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Mimo to zamawiający napotykając się na gwarancję wystawioną
Izba stwierdziła, że zamawiający ustanowił w cz. VII ust. 1 lit. d SIWZ wymagania
dotyczące wadium, co było podaniem wysokości wadium (100.000 zł) i w zasadzie
przytoczeniem art. 46 ust. 6 Pzp. Art. 46 ust. 6 Pzp brzmi »Wadium może być wnoszone w
jednej lub kilku następujących formach 1) pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub
poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest
zawsze poręczeniem pieniężnym; 3) gwarancjach bankowych; 4) gwarancjach
ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b
ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007 r. Nr 42, poz. 275, z 2008 r. Nr 116, poz. 730 i 732 i Nr
227, poz. 1505 oraz z 2010 r. Nr 96, poz. 620)«. Ponadto zamawiający nigdzie nie ustanowił
żadnych szczególnych wymagań odnośnie wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenia zamówienia.
Mimo że wykonawca (obecny odwołujący) wniósł wadium w wymaganej wysokości i
wymaganym miejscu oraz w wymaganej formie, zamawiający wykluczył odwołującego z
powodu wniesienia nieprawidłowego wadium. Jako powód uznania tego wadium, a właściwie
tej gwarancji za wadliwą zamawiający podał, że gwarancja obejmuje swoim zakresem
wyłącznie działania lub zaniechania podmiotu „W” J.W. z pominięciem wykonawcy PRO-
TRA, z którą wykonawca J.W. złożył ofertę wspólną i w treści gwarancji zamawiający nie
znalazł, że obejmuje ona okoliczności związane ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie
zamówienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Poza
tym zamawiający ofertę wykluczonego wykonawcy uznał za odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust.
4 Pzp, który to przepis brzmi »Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą«.
Izba skonstatowała, że w rozpoznawanym postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający w specyfikacji nie nakazał szczególnego zachowania w przypadku wnoszenia
wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia. Także
żadnych szczególnych warunków w takich przypadkach nie przewidują przepisy ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Również po upływie terminu
składania ofert zamawiający nie może zmienić podejście do problemu wnoszenia wadium.
Takie szczególne traktowanie wnoszenia wadium dopuszczone zostało w wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z 14 października 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1313/15
»Zamawiający mógł wskazać w SIWZ, że w przypadku wnoszenia wadium w postaci
gwarancji bankowych bądź ubezpieczeniowych w treści gwarancji powinny znajdować się
wszystkie podmioty działające wspólnie, co w przypadku podmiotów ubiegających się o
udzielenie zamówienia związanych umową konsorcjum oznaczałoby konieczność
wymienienia ich wszystkich«. W specyfikacji nie znalazły się szczególne uwarunkowania
dlatego zamawiający powinien zbadać w ramach zaistnienia podstawy do wykluczenia
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia zgodnie z tymi samymi
regułami jak i wykonawców samodzielnie ubiegających się o udzielenia zamówienia.
Izba podkreśla, że instytucja wadium jest określona w art. 704 ust. 1 i ust. 2 zdanie
pierwsze Kc, który należy stosować w zamówieniach publicznych ze względu na
unormowanie art. 14 Pzp. Przepis art. 704 ust. 1 Kc brzmi »W warunkach aukcji albo
przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem
niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić
odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium)«. Przepis art. 704 ust. 2 zdanie pierwsze
Kc brzmi »Jeżeli uczestnik aukcji albo przetargu, mimo wyboru jego oferty, uchyla się od
zawarcia umowy, której ważność zależy od spełnienia szczególnych wymagań
przewidzianych w ustawie, organizator aukcji albo przetargu może pobraną sumę zachować
albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia«. Przepis art. 14 Pzp brzmi »Do
czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks
cywilny […], jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej«.
Zamawiający nie dowiódł, że złożona gwarancja ubezpieczeniowa nie zabezpiecza go
na wypadek zaistnienia choćby jednej z niewłaściwych reakcji mogących być uczynionymi
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia, które to zachowania
zostały określone w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Nawet przeciwnie, to odwołujący wykazał przez
dowód nr 1, że interes zamawiającego w zakresie wadium będzie zabezpieczony, zgodnie z
dowodem nr 1 – oświadczenie gwaranta Uniqa z 30 maja 2016 r., na wykazanie, że gwarant
obejmuje gwarancją ofertę złożoną przez oby wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenia zamówienia w rozpoznawanym postępowaniu.
Zgodnie z art. 141 Pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia
ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Przepis art. 141 Pzp brzmi »Wykonawcy, o których mowa w
art. 23 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy«. Izba stwierdza, że w związku z tą solidarną
odpowiedzialnością oraz nakazem stosowania przepisów dotyczących samodzielnego
wykonawcy do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia (art. 23 ust.
3 Pzp) brak jest możliwości zróżnicowania odpowiedzialności w stosunku do któregokolwiek
spośród wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia. Art. 23 ust. 3 Pzp
brzmi »Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których
mowa w ust. 1«. Tak również stanowią przepisy art. 367 Kc, który brzmi »Zobowiązanie jest
solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej«.
Dlatego, jeżeli jakikolwiek spośród tych wykonawców odstąpi od podpisania umowy lub
nie zastosuje się do innych postanowień zamawiającego, zamawiający będzie uprawniony
do zaspokojenia się z gwarancji wadialnej. Ponadto w praktyce nie ma znaczenia czy do
stanu takiego doprowadzą działania czy zaniechania podmiotu upełnomocnionego na
podstawie art. 23 ust. 2 Pzp czy któregokolwiek innego podmiotu spośród pozostałych
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia, gdyż przepisy nie
rozróżniają tych podmiotów. Art. 23 ust. 2 Pzp brzmi »W przypadku, o którym mowa w ust. 1,
wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego«. Podobnie w przytaczanym wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 14
października 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1313/15 Sąd skupił się na pełnomocniku, ale nie
rozróżniał działań któregokolwiek z wykonawców w zakresie wadium wniesionego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Izba zauważa, że konsekwentne stosowanie rozróżnienia, że tylko upełnomocniony
wykonawca może wnosić wadium w imieniu wszystkich pozostałych wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, mogłoby doprowadzić do trudnego do
zaakceptowania wniosku, że wniesienie wadium w pieniądzu przelewem z rachunku jednego
spośród wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia powinno zostać
uznane za wadliwe w przypadku wniesienia przelewu z konta innego niż konto
pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W związku z tym Izba uwzględniła zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w
zw. z art. 45 ust. 3 i 6 pkt 4 Pzp oraz przepisu art. 369 i art. 370 Kc w zw. z art. 14 Pzp –
przez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania z powodu złożenia wadliwej
gwarancji ubezpieczeniowej, gdy zdaniem zamawiającego z treści gwarancji nie wynikało,
żeby obejmowała ona okoliczności związane ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie
zamówienia publicznego przez konsorcjantów, mimo że odwołujący wniósł wadium w jednej
z ustawowo dopuszczalnych form jego wniesienia (gwarancja ubezpieczeniowa) w terminie
do upływu terminu na składanie ofert i odwołujący spełnił wszystkie warunki określone w
przepisach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych i w cz. VII ust.
1 lit. d SIWZ.
W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez (a)
zaniechanie podjęcia czynności polegających na wezwaniu do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 4 Pzp w zakresie: (1) braku dowodów określających, czy roboty budowlane
wykazane w załączniku nr 6 „Wykaz robót budowlanych” zostały wykonane w sposób
należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone – przez załączenie do oferty kopii referencji poświadczonych za
zgodność z oryginałem przez odwołującego, podczas gdy powinny być one poświadczone za
zgodność z oryginałem przez podmiot udzielający referencji, (2) braku oryginałów
zobowiązań podmiotów trzecich udostępniających swoje zasoby na okres wykonywania
zamówienia – przez załączenie do oferty kopii zobowiązania Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego „BANIMEX” sp. z o.o., (3) wystąpienia rozbieżności pomiędzy
załącznikiem nr 6 do SIWZ a załączonymi do oferty referencjami dla konsorcjum firm z
20.01.2015 r. w przedmiocie siedziby Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „BANIMEX” sp. z
o.o. oraz (b) zaniechanie podjęcia przez zamawiającego czynności polegających na
wezwaniu do złożenia, w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 Pzp, w wyznaczonym
terminie, oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp w zakresie
uzupełnienia tych dokumentów, co w konsekwencji należy uznać za przeprowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp) – zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający błędnie uznając ofertę odwołującego za odrzuconą i
napotykając się na wyżej wymienione braki lub uchybienia w ofercie odwołującego, zaniechał
w procedurze oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia i badania ofert wezwania odwołującego do złożenia odpowiednich
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert«.
Izba jest obowiązana uznać, że zarzut drugi jest zasadny. Izba stwierdza, że
zamawiający na podstawie przytoczonego art. 26 ust. 3 Pzp ma obowiązek wystąpienia do
wykonawcy, w którego ofercie zauważył braki, o uzupełnienie oferty o właściwe dokumenty.
W związku z tym, że zamawiający wskazał te brakujące dokumenty w informacji o
odrzuceniu oferty z 11.05.2016 r. zamawiający powinien wystąpić o te dokumenty na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, a następnie dokonać oceny spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a w przypadku uznania, że
odwołujący nie podlega wykluczeniu przeprowadzić dalsze działania w procedurze wyboru
najkorzystniejszej oferty.
W ocenie Izby, zarzut trzeci – naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp
przez zaniechanie czynności polegającej na niezwłocznym zawiadomieniu o dokonanej
poprawie stwierdzonych w treści oferty z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że przepis art. 87 ust. 2 Pzp składa się z trzech elementów
wprowadzenia do wyliczenia, punktów (wyliczenie kolumnowe) i kończy się częścią wspólną
odnoszącą się do wszystkich punktów (lub liter jak w art. 29 ust. 4 pkt 1 Pzp). W ustawie z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych takie konstrukcje przepisów
znajdują się w art. 29 ust. 4 pkt 1, art. 30 ust. 4, art. 33 ust. 3, art. 93 ust. 3, art. 131l ust. 4,
art. 131t, art. 136 ust. 1, art. 142 ust. 5, art. 143a ust. 2, art. 200 ust. 1 i ust. 2 oraz w art.
227.
W przypadku wystąpienia kończenia wyliczenia punktowego częścią wspólną, punkty są
kończone nie jak typowo średnikami i ostatni kropką, ale są kończone przecinkami i na
końcu ostatniego punktu wyliczenia nie stawia się żadnego znaku przestankowego, a pod
ostatnim punktem wpisuje się końcową część wspólną. Wynika to z § 57 ust. 3 zasad
techniki prawodawczej stanowiących załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (Dz. U. Nr 100, poz. 908)
(ZTP). § 57 ust. 3 ZTP brzmi »Punkt oznacza się cyfrą arabską z nawiasem z prawej strony,
z zachowaniem ciągłości numeracji w obrębie danego artykułu albo ustępu, a przy
powoływaniu – skrótem „pkt” bez względu na liczbę i przypadek oraz cyfrą arabską bez
nawiasu. Każdy punkt kończy się średnikiem, a ostatni kropką, chyba że wyliczenie kończy
się częścią wspólną odnoszącą się do wszystkich punktów. W takim przypadku kropkę
stawia się po części wspólnej«. Końcowa część wspólna odnosi się do każdego z punktów
ustępu kończonego częścią wspólną podobnie jak wprowadzenie do wyliczenia odnosi się
do każdego z punktów. O konstruowaniu przepisów stanowią zwłaszcza § 56-58. § 56 ust. 1
ZTP brzmi »W obrębie artykułu (ustępu) zawierającego wyliczenie wyróżnia się dwie części:
wprowadzenie do wyliczenia oraz punkty. Wyliczenie może kończyć się częścią wspólną,
odnoszącą się do wszystkich punktów«. Ponadto na działania legislacyjne w tym zakresie
ma duże znaczenie praktyka i – oczywiście – reguły interpunkcyjne języka polskiego, a
szczegółowe omówienie tych działań znajduje się w »Komentarzu do zasad techniki
prawodawczej« Sławomiry Wronkowskiej i Macieja Ziembińskiego, Wydawnictwo Sejmowe,
Warszawa 2004 r.
Skład orzekający Izby uważa, że w działaniach praktycznych częstokroć pomija się
przytaczanie przepisów w pełnym brzmieniu, a w analizowanym przepisie art. 87 ust. 2 pkt 2
Pzp zwyczajowo „rzuca się” tylko hasłowo brzmienie trzech wyrazów początku punktu
drugiego »oczywiste omyłki rachunkowe« bez przytaczania główki (wprowadzenia do
wyliczenia), zakończenia tekstu punktu i końcowej części wspólnej. Jednak prawidłowo art.
87 ust. 2 pkt 2 Pzp brzmi »Zamawiający poprawia w ofercie [...] oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek [...]
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona«.
W związku z tym brzmieniem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp nie ma wątpliwości, że
zamawiający powinien niezwłocznie zawiadomić wykonawcę o dokonanych w ofercie
poprawkach. Jednocześnie Izba musi stwierdzić, że jeżeli w prowadzeniu procedury nie ma
przerwy w działaniach zamawiającego i na przykład na jednym posiedzeniu komisji
przetargowej zamawiającego są dokonywane poprawki w ofertach zgodnie z art. 87 ust. 2
pkt 1 lub 2 Pzp i wybranie najkorzystniejszej oferty zamawiający może zawiadomić o
poprawie ofert i o wyborze najkorzystniejszej oferty w tym samym piśmie. Jest to zależne od
każdorazowej konkretnej sytuacji zaistniałej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. W rozpoznawanym postępowaniu odwołujący nie wykazał, że między
czynnością dokonania poprawek, a momentem wystosowania zawiadomienia o efektach tej
czynności upłynął czas niemieszczący się w ustawowej niezwłoczności zawiadomienia. Izba
zaznacza, że rozważania te nie odnoszą się do nierozpoznawanego w tej procedurze
przypadku określonego w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu trzeciego zaniechania
niezwłocznego zawiadomienia odwołującego o dokonaniu poprawek w ofercie odwołującego
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie: ………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 3 czerwca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Ewa Kisiel
Daniel Konicz
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 16
maja 2016 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia [1] PRO-TRA BUILDING Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Marco Polo
57, 51-504 Wrocław [pełnomocnik], [2] J.W., prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą W.J. Firma – W, ul. Kamiennogórska 15 A, 58-570 Jelenia Góra w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu, ul.
Krakowska 28, 50-425 Wrocław,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1) unieważnienia wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego;
2) unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we
Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50-425 Wrocław
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] PRO-TRA BUILDING
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Marco Polo 57, 51-504 Wrocław
[pełnomocnik], [2] J.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W.J.
Firma – W, ul. Kamiennogórska 15 A, 58-570 Jelenia Góra, tytułem kosztów
postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) przez zamawiającego Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we
Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50-425 Wrocław na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] PRO-TRA BUILDING Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Marco Polo 57, 51-504 Wrocław [pełnomocnik], [2]
J.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W.J. Firma – W, ul.
Kamiennogórska 15 A, 58-570 Jelenia Góra stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie: ………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 808/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50-425
Wrocław wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Przebudowa drogi, budowa chodnika w ciągu drogi wojewódzkiej nr 365 wraz z budowa
kładek dla pieszych w miejscowości Dziwiszów w gminie Jeżów Sudecki«.
Ogłoszenie o zamówieniu zamawiający zamieścił w BZP 14.03.2016 r. pozycja 25891.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 11.05.2016 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sudeckie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze;
2) wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] PRO-
TRA BUILDING Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Marco Polo 57, 51-504
Wrocław [pełnomocnik], [2] J.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
W.J. Firma – W, ul. Kamiennogórska 15 A, 58-570 Jelenia Góra, gdyż wykonawcy ci
nie wnieśli wadium (wadliwa gwarancja ubezpieczeniowa na jednego z członków
konsorcjum) – art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] PRO-TRA BUILDING
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Marco Polo 57, 51-504 Wrocław [pełnomocnik], [2]
J.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W.J. Firma – W, ul. Kamiennogórska
15 A, 58-570 Jelenia Góra, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł 16.05.2016 r. do
Prezesa KIO odwołanie (jednocześnie, na podstawie art. 181 ust. 1 Pzp, odwołujący złożył
informację do zamawiającego o naruszeniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych)
na:
1) podjęcie czynności polegającej na wykluczeniu (na podstawie przepisu art. 24 ust. 2
pkt 2 Pzp) odwołującego z postępowania na podstawie wniesienia przez
odwołującego wadliwej gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 998-554844
z 6.04.2016 r., co w rezultacie doprowadziło to do uznania, że oferta złożona przez
wykonawcę Sudeckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w
Jeleniej Górze jest ofertą najkorzystniejszą, przy jednoczesnym wykluczeniu
odwołującego;
2) zaniechanie czynności polegających na wezwaniu do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 4 Pzp w zakresie;
a) braku dowodów określających, czy roboty budowlane wykazane w załączniku nr
6 „Wykaz robót budowlanych” zostały wykonane w sposób należyty oraz
wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone,
b) załączenia do oferty kopii referencji poświadczonych za zgodność z oryginałem
przez odwołującego, podczas gdy powinny być one poświadczone za zgodność
z oryginałem przez podmiot trzeci, udzielający referencji,
c) braku oryginałów zobowiązań podmiotów trzecich udostępniających swoje
zasoby na okres wykonywania zamówienia – przez załączenie do oferty kopii
zobowiązania Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „BANIMEX” sp. z o.o.,
d) rozbieżności pomiędzy załącznikiem nr 6 do SIWZ „Wykaz robót budowlanych”
a załączonymi do oferty referencjami dla konsorcjum firm z 20.01.2015 r., w
przedmiocie siedziby Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „BANIMEX” sp. z
o.o.;
3) zaniechanie czynności polegających na wezwaniu do złożenia w trybie
przewidzianym w art. 26 ust. 3 Pzp, oświadczeń i dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1 Pzp w zakresie:
a) dostarczenia kopii referencji poświadczonych za zgodność z oryginałem przez
podmiot trzeci, udzielający referencji,
b) dostarczenia oryginału zobowiązania Przedsiębiorstwa Wielobranżowego
„BANIMEX” sp. z o.o., dotyczącego udostępnienia odwołującemu swoich
zasobów na okres wykonywania zamówienia,
c) dostarczenia dokumentu stwierdzającego aktualną siedzibę Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego „BANIMEX” sp. z o.o. w postaci pełnego odpisu KRS;
4) zaniechanie czynności polegającej na niezwłocznym zawiadomieniu – w trybie
przewidzianym w art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp – o dokonanej przez zamawiającego
poprawie stwierdzonych w treści załącznika do oferty nr 2 „Zestawienie robót do
celów rozliczeń” oraz załącznika do oferty nr 2 „Zestawienie cenowe” oczywistych
omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 45 ust. 3 i 6 pkt 4 Pzp oraz przepisu art. 369 i art.
370 Kc w zw. z art. 14 Pzp przez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z
postępowania z powodu złożenia wadliwej gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty
wadium nr 998-554844 z 6.04.2016 r.; w gwarancji tej jako zobowiązanego
wymieniono jedynie partnera konsorcjum Pana J.W. (J.W. Firma – W); zdaniem
zamawiającego z treści gwarancji nie wynika, żeby obejmowała ona okoliczności
związane ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego przez
konsorcjantów. Przedstawienie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium było
jednak prawidłowe, orzecznictwo KIO potwierdza możliwość przedstawienia
gwarancji zapłaty wadium, wystawionej tylko na jednego z członków konsorcjum.
Wystawienie takiej gwarancji w pełni zabezpiecza interesy zamawiającego, który
może żądać zapłaty wadium w wypadku zaistnienia po stronie któregokolwiek z
konsorcjantów podstawy takiego żądania. Członkowie Konsorcjum ponoszą bowiem
wobec zamawiającego odpowiedzialność solidarną. Pominięcie w treści dokumentu
gwarancji Spółki Pro-Tra Building Sp. z o.o. nie może więc stanowić podstawy
uznania, że odwołujący przedstawił wadliwą gwarancję. Odwołujący spełnił warunki
wniesienia wadium określone w SIWZ i w art. 45 Pzp, tj. wadium wniesiono w jednej
z ustawowo dopuszczalnych form jego wniesienia (gwarancja ubezpieczeniowa) w
terminie do upływu terminu na składanie ofert. Spełniono tym samym również
warunki SIWZ (cz. VII ust. 1 lit. d), przewidujące możliwość wniesienia wadium w
formie gwarancji ubezpieczeniowej;
2) art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez:
a) zaniechanie podjęcia czynności polegających na wezwaniu do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp w zakresie:
– braku dowodów określających, czy roboty budowlane wykazane w
załączniku nr 6 „Wykaz robót budowlanych” zostały wykonane w sposób
należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone – przez załączenie do oferty
kopii referencji poświadczonych za zgodność z oryginałem przez
odwołującego, podczas gdy powinny być one poświadczone za zgodność z
oryginałem przez podmiot udzielający referencji,
– braku oryginałów zobowiązań podmiotów trzecich udostępniających swoje
zasoby na okres wykonywania zamówienia – przez załączenie do oferty
kopii zobowiązania firmy „BANIMEX” sp. z o.o.,
– rozbieżności pomiędzy załącznikiem nr 6 do SIWZ „Wykaz robót
budowlanych” a załączonymi do oferty referencjami dla Konsorcjum firm z
20.01.2015 r. w przedmiocie siedziby Przedsiębiorstwa Wielobranżowego
„BANIMEX” sp. z o.o.,
b) zaniechanie podjęcia przez zamawiającego czynności polegających na
wezwaniu do złożenia, w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 Pzp, w
wyznaczonym terminie, oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 Pzp w zakresie:
– dostarczenia kopii referencji poświadczonych za zgodność z oryginałem
przez podmiot udzielający referencji,
– dostarczenia oryginału zobowiązania firmy „BANIMEX” sp. z o.o.,
udostępniającej odwołującemu swoje zasoby na okres wykonywania
zamówienia,
– dostarczenia dokumentu stwierdzającego aktualną siedzibę
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „BANIMEX” sp. z o.o., w postaci
pełnego odpisu KRS, a to przy jednoczesnym braku jakiegokolwiek
uzasadnienia ww. zaniechań w treści pisma zamawiającego z 11.05.2016 r.
powiadamiającego m.in. o wykluczeniu z postępowania wykonawców, w
tym odwołującego, podczas gdy wskazane powyżej a zaniechane
czynności były bezwzględnym obowiązkiem spoczywającym na
zamawiającym wskutek wystąpienia (z przyczyn w dużej mierze
niezależnych od odwołującego) dostrzeżonych rozbieżności i braków w
złożonej przez odwołującego dokumentacji ofertowej, co w konsekwencji
należy uznać za przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp);
3) art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego czynności
polegającej na niezwłocznym zawiadomieniu – w trybie przewidzianym w art. 87 ust.
2 pkt 2 Pzp – o dokonanej przez zamawiającego poprawie stwierdzonych w treści
załącznika do oferty nr 2 „Zestawienie robót do celów rozliczeń” oraz załącznika do
oferty nr 2 „Zestawienie cenowe” oczywistych omyłek rachunkowych z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych przez zamawiającego
poprawek, przy jednoczesnym braku jakiegokolwiek uzasadnienia ww. zaniechania
w treści pisma zamawiającego z 11.05.2016 r., powiadamiającego m.in. o
wykluczeniu z postępowania wykonawców, w tym odwołującego, podczas gdy
czynność ta była bezwzględnym obowiązkiem spoczywającym na zamawiającym
wskutek wystąpienia dostrzeżonych omyłek w złożonej przez odwołującego
dokumentacji ofertowej.
Celem uzasadnienia dopuszczalności i zasadności odwołania, odwołujący wniósł o
przeprowadzenie następujących dowodów z dokumentów:
1) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) zatwierdzonej
14.03.2016 r. – na okoliczność warunków udziału w postępowaniu;
2) formularza oferty wniesionej przez odwołującego z załącznikami – na okoliczność
ich treści;
3) pisma zamawiającego z 11.05.2016 r. nr NI.2720.28.2016 z wydrukiem wiadomości
e-mail Pani M. M. z 11.05.2016 r. – na okoliczność treści informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej i na okoliczność treści informacji o wykluczeniu odwołującego
oraz wskazanej przez zamawiającego przyczynie wykluczenia, na okoliczność daty
uzyskania przez odwołującego wiadomości o zaskarżonych czynnościach
zamawiającego;
4) KRS PRO-TRA BUILDING Sp. z o.o. – na okoliczność właściwej reprezentacji lidera
konsorcjum;
5) pełnomocnictwa udzielonego przez Partnera Konsorcjum na rzecz PRO-TRA
BUILDING Sp. z o.o. (dołączonego do oferty odwołującego) – na okoliczność
należytego umocowania pełnomocnika odwołującego;
6) umowy konsorcjum – na okoliczność treści stosunku prawnego nawiązanego przez
uczestników konsorcjum.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie:
1) unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisu art.
192 ust. 3 pkt 1 Pzp, w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia nie została
zawarta;
2) o unieważnienie umowy albo o unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań
niewykonanych i nałożenie kary finansowej albo o nałożenie kary finansowej, na
podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 Pzp, w przypadku zawarcia umowy;
3) o unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty – oferty nr 2 złożonej przez wykonawcę Sudeckie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze;
4) o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego, przy ewentualnym jednoczesnym
zobowiązaniu zamawiającego do wezwania do uzupełnienia braków oferty;
5) o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wpisu
uiszczonego za odwołanie, a w przypadku gdy w postępowaniu tym zgłosi swój
udział pełnomocnik, to także kosztów zastępstwa procesowego.
Na rozprawie odwołujący odstąpił od popierania wniosku nr 2, gdyż zamawiający
oświadczył, że w postępowaniu nie zawarł umowy.
Argumentacja odwołującego
I. Warunki udziału w postępowaniu określała SIWZ zatwierdzona 14.03.2016 r. W
oparciu o jej postanowienia odwołujący złożył ofertę w ww. postępowaniu.
Dowód: z dokumentów tj.:
– Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zatwierdzonej 14.03.2016 r. – na
okoliczność warunków udziału w postępowaniu;
– formularza oferty wniesionej przez odwołującego z załącznikami – na okoliczność
ich treści;
– umowy konsorcjum – na okoliczność treści stosunku prawnego nawiązanego przez
uczestników konsorcjum.
Pismem z 11.05.2016 r. zamawiający poinformował odwołującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty i wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Pismo to doręczono odwołującemu za pośrednictwem poczty
elektronicznej 11.05.2016 r. Dowodzi to zachowania terminu do wniesienia odwołania.
Dowód: pismo zamawiającego z 11.05.2016 r. nr NI.2720.28.2016 z wydrukiem
wiadomości e-mail Pani M. M. z 11.05.2016 r. – na okoliczność treści informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej oraz na okoliczność treści informacji o wykluczeniu odwołującego
oraz wskazanej przez zamawiającego przyczynie wykluczenia, na okoliczność daty
uzyskania przez odwołującego wiadomości o zaskarżonych czynnościach zamawiającego.
W uzasadnieniu przyczyny wykluczenia odwołującego zamawiający wskazał na rzekome
wadliwości złożonej wraz z ofertą gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium. Wadliwości
miały polegać na tym, że zakres gwarancji miał obejmować (w mylnej ocenie
zamawiającego) wyłącznie działania lub zaniechania Pana J.W., z pominięciem wykonawcy
Pro-Tra Building Sp. z o.o., podczas gdy obaj konsorcjanci złożyli wspólną ofertę. Z treści
gwarancji miało nie wynikać (w ocenie zamawiającego), żeby gwarancja obejmowała
okoliczności związane ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia przez obu
konsorcjantów. Z tym stanowiskiem nie zgadza się odwołujący.
II. Odwołujący wskazuje, że działania zamawiającego stanowią naruszenie oznaczonych
w komparycji odwołania przepisów ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp
zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców,
którzy do upływu terminu składania ofert nie wnieśli wadium.
Odwołujący złożył ofertę w terminie składania ofert. Jeden z załączników do oferty
stanowiła gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr 998-554844 z 6.04.2016 r.
Wadium wniesiono w wymaganym terminie (art. 45 ust. 3 Pzp, tj. wniesiono wadium do
czasu upływu terminu składania ofert), jak również w jednej z ustawowo dopuszczalnych
form wnoszenia wadium (w formie gwarancji ubezpieczeniowej, przepis art. 45 ust. 6 pkt 4
Pzp). Spełniono tym samym również warunki pkt VII ust. 1 lit. d SIWZ, przewidujące
możliwość wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej.
Spełniono również wszelkie pozostałe warunki pkt VII SIWZ („Wymagania dotyczące
wadium”), tj.:
– wadium wniesiono w wysokości 100.000 zł;
– beneficjentem gwarancji ubezpieczeniowej wniesienia wadium był zamawiający;
– kopię dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej wniesienia wadium dołączono do
oferty;
– oryginał dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej wniesienia wadium dostarczono
zamawiającemu zgodnie z warunkami SIWZ;
– dokument gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium zawiera klauzulę gwarancji
zapłaty wymaganej kwoty wadium po zaistnieniu okoliczności wskazanych w pkt VII
ust. 11 i 12 SIWZ, tj. odmowy podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
na warunkach określonych w ofercie, braku wniesienia wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, lub gdy zawarcie umowy stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy, jak również gdy wykonawca, w odpowiedzi
na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, z przyczyn leżących po jego
stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp,
pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której
mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, lub informacji o tym, że nie należy do grupy
kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołujący nie naruszył żadnego z warunków ustawy ani SIWZ, a mimo tego został
wykluczony z postępowania. W treści SIWZ nie było szczególnych wymagań dotyczących
wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne,
np. wymagania odnośnie konieczności wystawienia dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium na wszystkich Członków Konsorcjum. Nie było w tym zakresie określonych
szczególnych obowiązków, którym odwołujący mógłby ewentualnie uchybić.
Wszelkie wymagania wniesienia wadium, określone w SIWZ, odwołujący spełnił.
Odwołujący swe czynności w zakresie wniesienia wadium podjął zgodnie z warunkami
określonymi przez zamawiającego.
Stanowisko zamawiającego prowadzi do niemożliwego do zaakceptowania wniosku, w
którym np. wniesienie wadium w pieniądzu przez dokonanie przelewu kwoty wadium z
rachunku tylko jednego konsorcjanta mogłoby zostać uznane za wadliwe, albowiem
zamawiający wymagałby dokonania wpłaty wadium w pieniądzu np. w częściach równych
przez wszystkich konsorcjantów, albo alternatywnie przez konsorcjantów proporcjonalnie do
zakresu przyjętych przez siebie obowiązków. W ocenie odwołującego oczywiste jest, że
wadium (w jakiejkolwiek formie przewidziane ustawą) może prawidłowo i skutecznie wnieść
każdy z konsorcjantów, ze skutkiem dla wszystkich członków konsorcjum.
III. W odniesieniu do treści zarzutu obrazy przepisu art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie przez zamawiającego względem odwołującego podjęcia czynności
polegających na wezwaniu do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp oraz
zaniechaniu czynności polegających na wezwaniu do złożenia w trybie przewidzianym w art.
26 ust. 3 Pzp, w wyznaczonym terminie oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 Pzp – odwołujący wskazał na jednolite stanowisko orzecznictwa oraz doktryny,
stosownie do którego w przypadku dostarczenia przez wykonawcę dokumentów
niezbędnych dla przeprowadzenia postępowania zawierających braki (w tym braki o
charakterze formalnym, w postaci np. braku potwierdzenia kopii dokumentu za zgodność z
oryginałem) i rozbieżności co do elementów treści różnych złożonych dokumentów – na
zamawiającym przewidzianych treścią art. 26 ust. 3 i 4 Pzp trybów usunięcia stwierdzonych
rozbieżności oraz uzupełnienia wykrytych braków;
Podjęcie przewidzianych prawem środków sanacji wykrytych braków i rozbieżności jest
obowiązkiem zamawiającego. Przepisy art 26 ust. 3 i 4 Pzp mają charakter bezwzględnie
obowiązujących i nakładają na zamawiającego nie prawo, a obowiązek wezwania do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów oraz do ich wyjaśnienia. Zaniechanie powyższego
stanowi naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych (komentarz do art. 26 Pzp, wyd.
13, 2015 r., red. J. Pieróg, vide wyrok KIO z 9 marca 2012 r., KIO 419/12, również wyrok SO
w Katowicach z 11 kwietnia 2013 r., XIX Ga 179/13, niepubl.) Jak słusznie wskazuje się przy
tym, taka interpretacja charakteru ww. przepisów eliminuje uznaniowość i dowolność, co
zapobiega naruszaniu zasady równego traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
W rozpoznawanym przypadku zamawiający wychodząc z bezpodstawnego (patrz
zarzuty przestawione powyżej) przyjęcia, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu,
odstąpił od podjęcia próby sanowania stwierdzonych braków. Na żadnym etapie
postępowania odwołujący nie otrzymał od zamawiającego jakiegokolwiek wezwania do
uzupełnia stwierdzonych braków bądź do złożenia wyjaśnień w tym przedmiocie.
Tymczasem ewentualna próba sanacji ww. braków przyniosłaby, zdaniem odwołującego
pozytywne rezultaty, gdyż odwołujący jest w posiadaniu dokumentów, względem których
odnosiły się stwierdzone pismem z 11.05.2016 r. wątpliwości zamawiającego.
Odwołujący oświadczył, że:
- dysponuje poświadczonymi przez podmioty udzielające referencji – za zgodność z
oryginałem kopiami dokumentów określających, czy roboty budowlane wykazane w
załączniku nr 6 „Wykaz robót budowlanych” zostały wykonane w sposób należyty
oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone;
- dysponuje oryginałem zobowiązania spółki „BANIMEX” sp. z o.o. udostępniającej
odwołującemu swoje zasoby na okres wykonywania zamówienia;
- dysponuje dokumentem stwierdzającym aktualną siedzibę Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego „BANIMEX” sp. z o.o., w postaci pełnego odpisu KRS tego
podmiotu, wraz z dokumentem potwierdzającym mającą miejsce w 2015 r. zmianę
siedziby Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „BANIMEX” sp. z o.o., w postaci kopii
Postanowienia Sądu Rejonowego Katowice-Wschód Wydział VIII Gospodarczy
Krajowego Rejestru Sądowego z 31.07.2015 r. w przedmiocie wpisu zmiany danych
podmiotu w KRS.
Powyższe ma o tyle istotne znaczenie, że w wypadku dowiedzenia, że odrzucenie oferty
odwołującego było bezpodstawne, co jest celem odwołania, Zamawiający niewątpliwie
będzie musiał powrócić do sprawy wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu braku
oświadczeń lub dokumentów i wezwać odwołującego do ich uzupełnienia właśnie w trybie
przewidzianym w art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
Istotność znaczenia przywoływanych instytucji potwierdza również podkreślanie w
orzecznictwie KIO, że zamawiający ma obowiązek precyzyjnego i jednoznacznego
formułowania wezwań przez dokładne wskazanie, jakiego dokumentu oczekuje od
wykonawcy, tak aby nie było wątpliwości, w jaki sposób należy wykonać wezwanie (tak m.in.
wyroki KIO 529/13, KIO 1659/12, KIO 2628/13).
IV. W odniesieniu do treści zarzutu obrazy art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie
przez zamawiającego względem odwołującego czynności polegającej na niezwłocznym
zawiadomieniu – w trybie przewidzianym w art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp – o dokonanej przez
zamawiającego poprawie stwierdzonych w treści załącznika do oferty nr 2 „Zestawienie robót
do celów rozliczeń” oraz załącznika do oferty nr 2 „Zestawienie cenowe” oczywistych omyłek
rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,
wskazać należy, że stosownie do jednolitego stanowiska doktryny i orzecznictwa
zamawiający ma prawo i obowiązek poprawić w ofercie oczywiste omyłki pisarskie i
rachunkowe, a zarazem spoczywa na nim obowiązek – w przypadku poprawienia omyłek –
zawiadomienia o tym wykonawcy, którego oferta została poprawiona. Z obowiązku tego nie
zwalnia zamawiającego fakt, że w zakresie poprawy omyłek opisanych w art. 87 ust. 2 pkt 1 i
2 Pzp wykonawca nie ma prawa zajmować żadnego stanowiska. Odwołujący podkreśla, że
na żadnym etapie postępowania zamawiający nie poinformował go o fakcie poprawienia
błędów rachunkowych stwierdzonych w treści załącznika do oferty nr 2 „Zestawienie robót do
celów rozliczeń” oraz załącznika do oferty nr 2 „Zestawienia cenowe”.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 16.05.2016 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 16.05.2016
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp), jednak żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do
postępowania na podstawie art. 185 ust. 2 Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Ponadto Izba oparła wyrok na dowodzie złożonym przez odwołującego (dowód nr 1)
oświadczenie gwaranta Uniqa z 30 maja 2016 r., na wykazanie, że gwarant nie widzi
żadnych powodów, które uniemożliwiłyby wypłatę odpowiedniej kwoty zamawiającemu,
gdyby zamawiający zwrócił się do gwaranta o wypłatę wadium.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy – naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 45 ust.
3 i 6 pkt 4 Pzp oraz przepisu art. 369 i art. 370 Kc w zw. z art. 14 Pzp przez bezpodstawne
wykluczenie odwołującego z postępowania z powodu złożenia wadliwej gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium; w gwarancji tej jako zobowiązanego wymieniono jedynie
partnera konsorcjum Pana J.W., a zdaniem zamawiającego z treści gwarancji nie wynika,
żeby gwarancja obejmowała okoliczności związane ze wspólnym ubieganiem się o
udzielenie zamówienia publicznego przez konsorcjantów – zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający nie stawiał żadnych szczególnych warunków ani
wymagań do wnoszenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Mimo to zamawiający napotykając się na gwarancję wystawioną
Izba stwierdziła, że zamawiający ustanowił w cz. VII ust. 1 lit. d SIWZ wymagania
dotyczące wadium, co było podaniem wysokości wadium (100.000 zł) i w zasadzie
przytoczeniem art. 46 ust. 6 Pzp. Art. 46 ust. 6 Pzp brzmi »Wadium może być wnoszone w
jednej lub kilku następujących formach 1) pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub
poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest
zawsze poręczeniem pieniężnym; 3) gwarancjach bankowych; 4) gwarancjach
ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b
ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007 r. Nr 42, poz. 275, z 2008 r. Nr 116, poz. 730 i 732 i Nr
227, poz. 1505 oraz z 2010 r. Nr 96, poz. 620)«. Ponadto zamawiający nigdzie nie ustanowił
żadnych szczególnych wymagań odnośnie wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenia zamówienia.
Mimo że wykonawca (obecny odwołujący) wniósł wadium w wymaganej wysokości i
wymaganym miejscu oraz w wymaganej formie, zamawiający wykluczył odwołującego z
powodu wniesienia nieprawidłowego wadium. Jako powód uznania tego wadium, a właściwie
tej gwarancji za wadliwą zamawiający podał, że gwarancja obejmuje swoim zakresem
wyłącznie działania lub zaniechania podmiotu „W” J.W. z pominięciem wykonawcy PRO-
TRA, z którą wykonawca J.W. złożył ofertę wspólną i w treści gwarancji zamawiający nie
znalazł, że obejmuje ona okoliczności związane ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie
zamówienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Poza
tym zamawiający ofertę wykluczonego wykonawcy uznał za odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust.
4 Pzp, który to przepis brzmi »Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą«.
Izba skonstatowała, że w rozpoznawanym postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający w specyfikacji nie nakazał szczególnego zachowania w przypadku wnoszenia
wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia. Także
żadnych szczególnych warunków w takich przypadkach nie przewidują przepisy ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Również po upływie terminu
składania ofert zamawiający nie może zmienić podejście do problemu wnoszenia wadium.
Takie szczególne traktowanie wnoszenia wadium dopuszczone zostało w wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z 14 października 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1313/15
»Zamawiający mógł wskazać w SIWZ, że w przypadku wnoszenia wadium w postaci
gwarancji bankowych bądź ubezpieczeniowych w treści gwarancji powinny znajdować się
wszystkie podmioty działające wspólnie, co w przypadku podmiotów ubiegających się o
udzielenie zamówienia związanych umową konsorcjum oznaczałoby konieczność
wymienienia ich wszystkich«. W specyfikacji nie znalazły się szczególne uwarunkowania
dlatego zamawiający powinien zbadać w ramach zaistnienia podstawy do wykluczenia
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia zgodnie z tymi samymi
regułami jak i wykonawców samodzielnie ubiegających się o udzielenia zamówienia.
Izba podkreśla, że instytucja wadium jest określona w art. 704 ust. 1 i ust. 2 zdanie
pierwsze Kc, który należy stosować w zamówieniach publicznych ze względu na
unormowanie art. 14 Pzp. Przepis art. 704 ust. 1 Kc brzmi »W warunkach aukcji albo
przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem
niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić
odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium)«. Przepis art. 704 ust. 2 zdanie pierwsze
Kc brzmi »Jeżeli uczestnik aukcji albo przetargu, mimo wyboru jego oferty, uchyla się od
zawarcia umowy, której ważność zależy od spełnienia szczególnych wymagań
przewidzianych w ustawie, organizator aukcji albo przetargu może pobraną sumę zachować
albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia«. Przepis art. 14 Pzp brzmi »Do
czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks
cywilny […], jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej«.
Zamawiający nie dowiódł, że złożona gwarancja ubezpieczeniowa nie zabezpiecza go
na wypadek zaistnienia choćby jednej z niewłaściwych reakcji mogących być uczynionymi
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia, które to zachowania
zostały określone w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Nawet przeciwnie, to odwołujący wykazał przez
dowód nr 1, że interes zamawiającego w zakresie wadium będzie zabezpieczony, zgodnie z
dowodem nr 1 – oświadczenie gwaranta Uniqa z 30 maja 2016 r., na wykazanie, że gwarant
obejmuje gwarancją ofertę złożoną przez oby wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenia zamówienia w rozpoznawanym postępowaniu.
Zgodnie z art. 141 Pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia
ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Przepis art. 141 Pzp brzmi »Wykonawcy, o których mowa w
art. 23 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy«. Izba stwierdza, że w związku z tą solidarną
odpowiedzialnością oraz nakazem stosowania przepisów dotyczących samodzielnego
wykonawcy do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia (art. 23 ust.
3 Pzp) brak jest możliwości zróżnicowania odpowiedzialności w stosunku do któregokolwiek
spośród wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia. Art. 23 ust. 3 Pzp
brzmi »Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których
mowa w ust. 1«. Tak również stanowią przepisy art. 367 Kc, który brzmi »Zobowiązanie jest
solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej«.
Dlatego, jeżeli jakikolwiek spośród tych wykonawców odstąpi od podpisania umowy lub
nie zastosuje się do innych postanowień zamawiającego, zamawiający będzie uprawniony
do zaspokojenia się z gwarancji wadialnej. Ponadto w praktyce nie ma znaczenia czy do
stanu takiego doprowadzą działania czy zaniechania podmiotu upełnomocnionego na
podstawie art. 23 ust. 2 Pzp czy któregokolwiek innego podmiotu spośród pozostałych
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia, gdyż przepisy nie
rozróżniają tych podmiotów. Art. 23 ust. 2 Pzp brzmi »W przypadku, o którym mowa w ust. 1,
wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego«. Podobnie w przytaczanym wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 14
października 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1313/15 Sąd skupił się na pełnomocniku, ale nie
rozróżniał działań któregokolwiek z wykonawców w zakresie wadium wniesionego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Izba zauważa, że konsekwentne stosowanie rozróżnienia, że tylko upełnomocniony
wykonawca może wnosić wadium w imieniu wszystkich pozostałych wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, mogłoby doprowadzić do trudnego do
zaakceptowania wniosku, że wniesienie wadium w pieniądzu przelewem z rachunku jednego
spośród wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia powinno zostać
uznane za wadliwe w przypadku wniesienia przelewu z konta innego niż konto
pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W związku z tym Izba uwzględniła zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w
zw. z art. 45 ust. 3 i 6 pkt 4 Pzp oraz przepisu art. 369 i art. 370 Kc w zw. z art. 14 Pzp –
przez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania z powodu złożenia wadliwej
gwarancji ubezpieczeniowej, gdy zdaniem zamawiającego z treści gwarancji nie wynikało,
żeby obejmowała ona okoliczności związane ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie
zamówienia publicznego przez konsorcjantów, mimo że odwołujący wniósł wadium w jednej
z ustawowo dopuszczalnych form jego wniesienia (gwarancja ubezpieczeniowa) w terminie
do upływu terminu na składanie ofert i odwołujący spełnił wszystkie warunki określone w
przepisach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych i w cz. VII ust.
1 lit. d SIWZ.
W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez (a)
zaniechanie podjęcia czynności polegających na wezwaniu do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 4 Pzp w zakresie: (1) braku dowodów określających, czy roboty budowlane
wykazane w załączniku nr 6 „Wykaz robót budowlanych” zostały wykonane w sposób
należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone – przez załączenie do oferty kopii referencji poświadczonych za
zgodność z oryginałem przez odwołującego, podczas gdy powinny być one poświadczone za
zgodność z oryginałem przez podmiot udzielający referencji, (2) braku oryginałów
zobowiązań podmiotów trzecich udostępniających swoje zasoby na okres wykonywania
zamówienia – przez załączenie do oferty kopii zobowiązania Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego „BANIMEX” sp. z o.o., (3) wystąpienia rozbieżności pomiędzy
załącznikiem nr 6 do SIWZ a załączonymi do oferty referencjami dla konsorcjum firm z
20.01.2015 r. w przedmiocie siedziby Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „BANIMEX” sp. z
o.o. oraz (b) zaniechanie podjęcia przez zamawiającego czynności polegających na
wezwaniu do złożenia, w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 Pzp, w wyznaczonym
terminie, oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp w zakresie
uzupełnienia tych dokumentów, co w konsekwencji należy uznać za przeprowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp) – zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający błędnie uznając ofertę odwołującego za odrzuconą i
napotykając się na wyżej wymienione braki lub uchybienia w ofercie odwołującego, zaniechał
w procedurze oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia i badania ofert wezwania odwołującego do złożenia odpowiednich
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert«.
Izba jest obowiązana uznać, że zarzut drugi jest zasadny. Izba stwierdza, że
zamawiający na podstawie przytoczonego art. 26 ust. 3 Pzp ma obowiązek wystąpienia do
wykonawcy, w którego ofercie zauważył braki, o uzupełnienie oferty o właściwe dokumenty.
W związku z tym, że zamawiający wskazał te brakujące dokumenty w informacji o
odrzuceniu oferty z 11.05.2016 r. zamawiający powinien wystąpić o te dokumenty na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, a następnie dokonać oceny spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a w przypadku uznania, że
odwołujący nie podlega wykluczeniu przeprowadzić dalsze działania w procedurze wyboru
najkorzystniejszej oferty.
W ocenie Izby, zarzut trzeci – naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp
przez zaniechanie czynności polegającej na niezwłocznym zawiadomieniu o dokonanej
poprawie stwierdzonych w treści oferty z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że przepis art. 87 ust. 2 Pzp składa się z trzech elementów
wprowadzenia do wyliczenia, punktów (wyliczenie kolumnowe) i kończy się częścią wspólną
odnoszącą się do wszystkich punktów (lub liter jak w art. 29 ust. 4 pkt 1 Pzp). W ustawie z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych takie konstrukcje przepisów
znajdują się w art. 29 ust. 4 pkt 1, art. 30 ust. 4, art. 33 ust. 3, art. 93 ust. 3, art. 131l ust. 4,
art. 131t, art. 136 ust. 1, art. 142 ust. 5, art. 143a ust. 2, art. 200 ust. 1 i ust. 2 oraz w art.
227.
W przypadku wystąpienia kończenia wyliczenia punktowego częścią wspólną, punkty są
kończone nie jak typowo średnikami i ostatni kropką, ale są kończone przecinkami i na
końcu ostatniego punktu wyliczenia nie stawia się żadnego znaku przestankowego, a pod
ostatnim punktem wpisuje się końcową część wspólną. Wynika to z § 57 ust. 3 zasad
techniki prawodawczej stanowiących załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (Dz. U. Nr 100, poz. 908)
(ZTP). § 57 ust. 3 ZTP brzmi »Punkt oznacza się cyfrą arabską z nawiasem z prawej strony,
z zachowaniem ciągłości numeracji w obrębie danego artykułu albo ustępu, a przy
powoływaniu – skrótem „pkt” bez względu na liczbę i przypadek oraz cyfrą arabską bez
nawiasu. Każdy punkt kończy się średnikiem, a ostatni kropką, chyba że wyliczenie kończy
się częścią wspólną odnoszącą się do wszystkich punktów. W takim przypadku kropkę
stawia się po części wspólnej«. Końcowa część wspólna odnosi się do każdego z punktów
ustępu kończonego częścią wspólną podobnie jak wprowadzenie do wyliczenia odnosi się
do każdego z punktów. O konstruowaniu przepisów stanowią zwłaszcza § 56-58. § 56 ust. 1
ZTP brzmi »W obrębie artykułu (ustępu) zawierającego wyliczenie wyróżnia się dwie części:
wprowadzenie do wyliczenia oraz punkty. Wyliczenie może kończyć się częścią wspólną,
odnoszącą się do wszystkich punktów«. Ponadto na działania legislacyjne w tym zakresie
ma duże znaczenie praktyka i – oczywiście – reguły interpunkcyjne języka polskiego, a
szczegółowe omówienie tych działań znajduje się w »Komentarzu do zasad techniki
prawodawczej« Sławomiry Wronkowskiej i Macieja Ziembińskiego, Wydawnictwo Sejmowe,
Warszawa 2004 r.
Skład orzekający Izby uważa, że w działaniach praktycznych częstokroć pomija się
przytaczanie przepisów w pełnym brzmieniu, a w analizowanym przepisie art. 87 ust. 2 pkt 2
Pzp zwyczajowo „rzuca się” tylko hasłowo brzmienie trzech wyrazów początku punktu
drugiego »oczywiste omyłki rachunkowe« bez przytaczania główki (wprowadzenia do
wyliczenia), zakończenia tekstu punktu i końcowej części wspólnej. Jednak prawidłowo art.
87 ust. 2 pkt 2 Pzp brzmi »Zamawiający poprawia w ofercie [...] oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek [...]
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona«.
W związku z tym brzmieniem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp nie ma wątpliwości, że
zamawiający powinien niezwłocznie zawiadomić wykonawcę o dokonanych w ofercie
poprawkach. Jednocześnie Izba musi stwierdzić, że jeżeli w prowadzeniu procedury nie ma
przerwy w działaniach zamawiającego i na przykład na jednym posiedzeniu komisji
przetargowej zamawiającego są dokonywane poprawki w ofertach zgodnie z art. 87 ust. 2
pkt 1 lub 2 Pzp i wybranie najkorzystniejszej oferty zamawiający może zawiadomić o
poprawie ofert i o wyborze najkorzystniejszej oferty w tym samym piśmie. Jest to zależne od
każdorazowej konkretnej sytuacji zaistniałej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. W rozpoznawanym postępowaniu odwołujący nie wykazał, że między
czynnością dokonania poprawek, a momentem wystosowania zawiadomienia o efektach tej
czynności upłynął czas niemieszczący się w ustawowej niezwłoczności zawiadomienia. Izba
zaznacza, że rozważania te nie odnoszą się do nierozpoznawanego w tej procedurze
przypadku określonego w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu trzeciego zaniechania
niezwłocznego zawiadomienia odwołującego o dokonaniu poprawek w ofercie odwołującego
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie: ………………………………
………………………………