KIO 419/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 419/12
WYROK
z dnia 9 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lutego 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: WASKO S.A., Unizeto
Technologies S.A. z siedzibą dla Lidera w Gliwicach, w postępowaniu prowadzonym
przez Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Qumak-Sekom S.A., Infovide-Matrix S.A., Centrum Informatyki ZETO S.A. z
siedzibą dla Lidera w Warszawie, zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B. wykonawcy ASSECO POLAND S.A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
C. wykonawcy Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum WASKO S.A., Unizeto Technologies S.A. z siedzibą dla
Lidera w Gliwicach i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum WASKO S.A.,
Unizeto Technologies S.A. z siedzibą dla Lidera w Gliwicach tytułem wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
sygn Akt KIO 419/12
UZASADNIENIE
W dniu 29 lutego 2012 roku (pismem z dnia 28 lutego 2012 roku) do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp", odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: 1) WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach;
2) Unizeto Technologies S.A. z siedzibą w Szczecinie, zwane dalej „konsorcjum Wasko” lub
„Odwołujący”.
Odwołanie wniesiono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których
Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. od:
a) wadliwej czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. poprzez
bezpodstawne i przedwczesne uznanie, że Odwołujący nie wykazał, iż spełnia warunki
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia;
b) bezpodstawnego i przedwczesnego wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp;
c) zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. pisemnego
zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy Pzp oraz dokumentów i
oświadczeń wymienionych w punkcie I Sekcji III.2.1) ogłoszenia, potwierdzających że
podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu z ubiegania się o zamówienie publiczne.
Zamawiającemu Odwołujący stawia następujące zarzuty:
a) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 51 ust. 1-2
ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej czynności oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, tj. poprzez bezpodstawne i przedwczesne uznanie, że Odwołujący nie
wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
b) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy poprzez bezpodstawne i przedwczesne wykluczenie Odwołującego z udziału
w postępowaniu;
c) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy
poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. pisemnego
zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy, oraz dokumentów
i oświadczeń wymienionych w punkcie I Sekcji III.2.1) ogłoszenia, potwierdzających, że
podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu z ubiegania się o zamówienie publiczne.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
a) unieważnił czynność wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy;
b) powtórzył czynność oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
c) wezwał Odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. pisemnego
zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy, oraz dokumentów i
oświadczeń wymienionych w punkcie I Sekcji III.2.1) ogłoszenia, potwierdzających, że
podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu z ubiegania się o zamówienie publiczne;
d) dokonał czynności ponownego poinformowania wykonawców, którzy złożyli wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Odwołujący wskazuje, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu
przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu przedmiotowego zamówienia.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący może
ponieść szkodę. Zgodnie z przekazaną przez Zamawiającego informacją o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu Odwołujący został wykluczony z udziału
w postępowaniu ponieważ nie wykazał on iż spełnia warunki udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. W rezultacie Odwołujący nie zostanie zaproszony do składania ofert. Gdyby
Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to nie wykluczyłby Odwołującego
z postępowania, lecz wezwałby go do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W rezultacie Odwołujący
miałby możliwość uzupełnienia dokumentów i wykazania, że w rzeczywistości spełnia
warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Efektem wskazanej powyżej czynności
i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie Odwołującemu uzyskania
zaproszenia do składania ofert, a w rezultacie uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej, co może w istotny sposób wpłynąć na wynik postępowania.
Odwołujący otrzymał informację o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu drogą elektroniczną w dniu 20 lutego 2012 r. Niniejsze odwołanie
wniesione zostało z zachowaniem z zachowaniem terminów określonych art. 182 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu
przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się
z jego treścią przed upływem tego terminu.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 51
ust. 1-2, 26 ust. 3 oraz 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp stwierdzono, że z przekazanej
Odwołującemu informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
Zamawiający wykluczył Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, wskazując,
że nie wykazał on iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Zamawiający wskazał, że pismem z dnia 29 grudnia 2011 r. Zamawiający zwrócił się do
Wykonawcy o uzupełnienie następujących dokumentów m.in.: wykazu wykonanych
zamówień w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia
określonego w Sekcji III.2.3) pkt 1. Ogłoszenia o zamówieniu wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie; wykazu potencjału kadrowego, który będzie
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia ponieważ ww.
dokumentów nie załączono do wniosku.
Zamawiający przyznał, że Odwołujący pismem z dnia 9 stycznia 2012 r. uzupełnił te
dokumenty. Zamawiający podniósł, że z treści wykazów wynika, iż Odwołujący polega
częściowo na potencjale podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia (pierwsze
dwie pozycje wykazu wykonanych zamówień) oraz w zakresie osób zdolnych do wykonania
zamówienia (pozycja pierwsza wykazu potencjału kadrowego - kierownik projektu).
Zamawiający podniósł dalej, że nie otrzymał od wykonawcy wymaganego w przypadku
powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego - pisemnego zobowiązania, o którym mowa
wart. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy, jak również nie otrzymał - wymaganych w przypadku
polegania na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego, stosownie do postanowień Sekcji
III.2.1) punkt II.5 ogłoszenia o zamówieniu - dokumentów i oświadczeń wymienionych
w punkcie I Sekcji III.2.1) ogłoszenia, potwierdzających że podmiot trzeci nie podlega
wykluczeniu z ubiegania się o zamówienia publiczne. Ze względu na powyższe odnośnie
wykazu wykonanych zamówień Zamawiający stwierdził, że nie uwzględnił tych realizacji
(pozycja 1 i 2 Wykazu wykonanych zamówień). W rezultacie Wykonawca nie wykazał, iż
spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Sekcji III.2.3) punkt I lit. a) i b)
ogłoszenia o zamówieniu. Analogicznie, odnośnie wykazu potencjału kadrowego,
Zamawiający stwierdził, że w rezultacie Wykonawca nie wykazał, iż spełnia warunek udziału
w postępowaniu, o którym mowa w sekcji III.2.3) punkt 2 lit. a) ogłoszenia o zamówieniu, tj.
nie wykazał, iż dysponuje osobą zdolną do wykonania zamówienia na stanowisku kierownika
projektu.
W obu przypadkach Zamawiający wskazał ponadto, że procedura określona wart. 26
ust. 3 ustawy Pzp została wyczerpana i wykonawca nie może zostać powtórnie wezwany do
uzupełnienia dokumentów objętych wcześniejszym wezwaniem.
Z powyższym stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący
wskazał na stanowisko doktryny i orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok
z dnia 15 lipca 2010 r., sygn. akt: KIO 1356/10, KIO 1366/10, KIO 1374/10.
Nie powinno zatem budzić najmniejszych wątpliwości, że zanim Zamawiający
wykluczy wykonawcę na podstawie przepisu artykułu 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, jest
obowiązany wezwać go do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy. Nie jest dopuszczalne,
aby Zamawiający od razu wykluczył wykonawcę z postępowania, bez dania mu „drugiej
szansy" na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez uzupełnienie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Powyższe
stanowisko przyjmowane jest powszechnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, np.:
wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO 2547/10, wyrok KIO z dnia 2 lipca 2010 r.,
sygn. akt: KIO 1197/10.
Odnosząc powyższe ustalenia do podstawy faktycznej wykluczenia Odwołującego,
stwierdzono, że Zamawiający nie zakwestionował informacji podanych przez Odwołującego
odpowiednio w pierwszych dwóch pozycjach uzupełnionego wykazu wykonanych zamówień
oraz w pierwszej pozycji uzupełnionego wykazu potencjału kadrowego, dotyczącej
kierownika projektu. Zamawiający w ogóle nie wskazał na jakiekolwiek braki czy wadliwości
w uzupełnionych wykazach. Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia, że oceniając
spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego nie mógł uwzględnić tych
pozycji uzupełnionego wykazu wykonanych zamówień oraz uzupełnionego wykazu
potencjału kadrowego, gdyż Odwołujący nie wykazał, iż ma prawo polegać na wiedzy
i doświadczeniu wskazanego przez siebie podmiotu trzeciego oraz że podmiot ten nie
podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz nie wykazał, iż dysponuje osobą zdolną
do wykonania zamówienia na stanowisku kierownika projektu. Argumentacja prezentowana
przez Zamawiającego sprowadza się zatem do stwierdzenia, że oprócz wykazów objętych
wezwaniem do uzupełnienia Odwołujący nie złożył innych dokumentów, tj. pisemnego
zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy, oraz dokumentów
i oświadczeń potwierdzających, że podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu z ubiegania się
o zamówienia publiczne. Faktyczną podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania
nie było zatem nieuzupełnienie żądanych przez Zamawiającego wykazów, tudzież
okoliczność, że z uzupełnionych przez Odwołującego wykazów nie wynikało spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Podstawa tą było natomiast niezłożenie przez
Odwołującego pisemnego zobowiązania oraz dokumentów i oświadczeń potwierdzających,
że podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu z ubiegania się o zamówienia publiczne.
Odwołujący przyznaje, że odpowiadając na wezwanie Zamawiającego nie złożył
pisemnego zobowiązania oraz dokumentów i oświadczeń potwierdzających, że podmiot
trzeci nie podlega wykluczeniu z postępowania. Powyższe wynikało jednak z tego, że
wezwanie Zamawiającego w ogóle nie dotyczyło tych dokumentów i nie nakazywało ich
uzupełnienia. W wezwaniu Zamawiający w sposób jednoznaczny i precyzyjny nakazywał
Odwołującemu uzupełnić tylko i wyłącznie wymienione tam dokumenty.
Niezrozumiałe jest zatem wskazywanie obecnie przez Zamawiającego na brak
tudzież nieuzupełnienie zobowiązania podmiotu trzeciego oraz dokumentów i oświadczenia
podmiotu trzeciego jako podstawy faktycznej dla wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Skoro Odwołujący nie złożył dokumentów a Zamawiający dotychczas nie wzywał
Odwołującego do ich uzupełnienia, to jest oczywiste, że przed wykluczeniem Odwołującego
z postępowania Zamawiający winien wezwać go do uzupełnienia brakujących dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie miał prawa pominąć procedury
wezwania do uzupełnienia brakujących dokumentów i od razu wykluczyć Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, co potwierdza przytoczone
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi żadnych wątpliwości, że
dokonane przez Zamawiającego wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy musi być
jednoznaczne i precyzyjne, w szczególności Zamawiający musi wyraźnie wskazać
uzupełnienia jakich oświadczeń i dokumentów wymaga i z jakich względów. Pogląd
powyższy Izba wyraziła m.in. w wyroku z dnia 5 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1557/11;
w wyroku KIO z dnia 16 stycznia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1530/08, w wyroku KIO z dnia 3
marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 31/10; w wyroku z dnia 6 grudnia 2011 r., sygn. akt: KIO
2509/11; w wyroku z dnia 8 grudnia 2011 r., sygn. akt: KIO 2511/11; w wyroku Izby z dnia
z dnia 23 listopada 2010 r., sygn. KIO 2363/10, KIO 2364/10, KIO 2397/10; w wyroku z dnia
14 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1359/10.
Zamawiający nie wskazał w wezwaniu, że wymaga uzupełnienia pisemnego
zobowiązania oraz dokumentów i oświadczeń potwierdzających, że podmiot trzeci nie
podlega wykluczeniu z ubiegania się o zamówienia publiczne. Jeżeli intencją Zamawiającego
było, aby Odwołujący uzupełnił również zobowiązanie i dokumenty, to powinien dać temu
odpowiedni wyraz w treści wezwania. Skoro Zamawiający tego nie uczynił, to nie może
wyciągać z tego powodu negatywnych konsekwencji wobec Odwołującego i wykluczać go
z postępowaniu z powodu nieuzupełnienia dokumentów, do uzupełnienia których nigdy
Odwołującego nie wzywał. W ocenie Odwołującego bez jednoznacznego wskazania przez
Zamawiającego w wezwaniu z dnia 29 grudnia 2011 r., że wymaga uzupełniania określonych
dokumentów (tutaj - zobowiązania i dokumentów podmiotu trzeciego) Odwołujący nie miał
obowiązku ich uzupełniania. Odwołujący nie ma bowiem obowiązku zgadywać, co było
intencją Zamawiającego, tudzież jakie założenia Zamawiający przyjmował formując
wezwanie do uzupełnienia, jeżeli nie dał im wyrazu w treści wezwania.
Na marginesie Odwołujący wskazał, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej nie budzi wątpliwości, iż zarówno pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego
jak i dokumenty potwierdzające, że podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu z postępowania,
podlegają uzupełnieniu w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy, stanowią bowiem
tzw. dokumenty podmiotowe, tj. dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Obowiązujące przepisy nie tworzą żadnych przeszkód do tego, aby
Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia wskazywanych zobowiązania
i dokumentów podmiotu trzeciego.
W dniu 29 lutego 2012 roku Zamawiający zawiadomił pozostałych wykonawców
o wniesieniu odwołania i wezwał ich do zgłoszenia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 2 marca 2012 roku do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie,
jednocześnie przekazując stronom postępowania odwoławczego kopię przystąpienia.
Wykonawca wnosił o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 2 marca 2012 roku do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Qumak – Sekom S.A; Infovide-Matrix S.A.; Centrum Informtyki „ZETO”S.A. z siedzibą
dla lidera w Warszawie, jednocześnie przekazując stronom postępowania odwoławczego
kopię przystąpienia. Wykonawca wnosił o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 2 marca 2012 roku do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Hewlett – Packard Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, jednocześnie przekazując stronom postępowania odwoławczego kopię
przystąpienia. Wykonawca wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, wniosków złożonych
w postępowaniu, dokumentów złożonych przez strony na rozprawie i włączonych
w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń stron oraz uczestników
postępowania zaprezentowanych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku
w przypadku potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
poprzez nieuzasadnione dokonanie czynności wykluczenia wykonawcy, który złożył wniosek
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykluczenie wykonawcy
z postępowania pozbawia zatem Odwołującego możliwości złożenia oferty, tym samym
uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wypełnione
zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Po sprawdzeniu przesłanek zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia i dopuściła zgłaszających
przystąpienie wykonawców w charakterze uczestników postępowania jako Przystępujących
do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
ograniczonego na „Wytworzenie i wdrożenie centralnego systemu przetwarzania dla
Centrum Automatycznego Nadzoru Nad Ruchem Drogowym wraz ze świadczeniem usług
gwarancyjnych oraz utrzymania i rozwoju systemu" prowadzi Zamawiający: Główny
Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 28 października 2011 r., numer ogłoszenia 2011/S 208-338889.
W dniu 29 grudnia 2011 roku konsorcjum Wasko wezwane zostało w trybie art. 26
ust. 3 i 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia następujących dokumentów:
1) wykazu wykonanych zamówień w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia określonego w sekcji III.2.3) pkt 1. Ogłoszenia o
zamówieniu wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie – nie
załączono dokumentów;
2) wykazu potencjału kadrowego, który będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia
w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia – nie załączono dokumentu;
3) opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę minimum 20 000 000 zł –
załączono polisę oraz potwierdzenie opłacenia dwóch rat, nie załączono
potwierdzenia opłacenia trzeciej, wymaganej na dzień składania wniosków raty;
4) pełnomocnictwa do reprezentowania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia – nie załączono dokumentu.
Wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie zastrzeżenia
tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów załączonych do wniosku w pozycjach 3.15, 3.16,
3.17, 4. Jak zauważył Zamawiający – wbrew informacji zawartej w tych punktach –
dokumenty nie zostały dołączone do wniosku. Zamawiający założył jednak, że zostaną
one uzupełnione w wyniku żądania wskazanego w punkcie 1 pisma.
W dniu 9 stycznia 2012 roku wykonawca złożył obszerne wyjaśnienia odnośnie
objęcia informacji znajdujących się we wniosku tajemnicą przedsiębiorstwa, tj. wykazu
wykonanych zamówień, wykazu osób, zobowiązań podmiotów trzecich oraz wystawionych
dla podmiotów trzecich dokumentów mających potwierdzać brak podstaw do wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz uzupełnił dokumenty wskazane przez
Zamawiającego, w tym wykaz zamówień oraz wykaz osób. Uzupełnione dokumenty objęte
zostały również klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa i jednocześnie wykonawca wskazał, że
„dokumenty te wyraźnie wymagane były w ogłoszeniu o zamówieniu. Tym samym
Konsorcjum WASKO było bezwzględnie zobowiązane złożyć ww. dokumenty pod rygorem
wykluczenia z postępowania”.
W dniu 20 stycznia 2012 roku Zamawiający zawiadomił o wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, informując iż wykluczył wykonawcę konsorcjum Wasko
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ nie wykazał on, iż spełnia warunki
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia. Wykonawca uzupełniając dokumenty złożył wykaz
wykonanych zamówień i wykaz osób, z których wynikało, iż polega częściowo na potencjale
podmiotu trzeciego. Zamawiający nie otrzymał od wykonawcy – wymaganego w przypadku
powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego – pisemnego zobowiązania, o którym
mowa w art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy Pzp, jak również nie otrzymał – wymaganych
w przypadku polegania na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego, stosowanie do
postanowień Sekcji III.2.1) pkt II.5 ogłoszenia o zamówieniu – dokumentów i oświadczeń
wymienionych w punkcie I Sekcji III.2.1) ogłoszenia, potwierdzających, że podmiot trzeci nie
podlega wykluczeniu. Wobec niemożności uznania, że wykonawca ma prawo polegać na
wiedzy i doświadczeniu oraz osobach wskazanego podmiotu trzeciego, jak też wobec
niewykazania, iż podmiot ten nie podlega wykluczeniu (…) Zamawiający nie uwzględnił
pozycji 1 i 2 wykazu zamówień oraz pozycji 1 wykazu osób. W rezultacie wykonawca nie
wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający zaznaczył, że procedura
z art. 26 ust. 3 została wyczerpana i wykonawca nie może zostać powtórnie wezwany do
uzupełnienia dokumentów objętych wcześniejszym wezwaniem. W powyższej sytuacji
przesłanka wykluczenia wykonawcy określona w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp została
spełniona.
Na powyższą czynność odwołanie złożył wykonawca Odwołujący się.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie zaś wnosił
o jego oddalenie.
W dniu 8 marca 2012 roku wykonawca Odwołujący się złożył pismo procesowego,
którym poszerzył argumentację zaprezentowaną w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iż wykaz wykonanych zamówień i dokumenty
potwierdzające należyte ich wykonanie, a także wykaz osób są dokumentami składanymi na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp. Dotyczą one bowiem strony podmiotowej zamówienia tj. wykonawcy, a nie
oferowanego przedmiotu świadczenia. Dokumenty takie generalnie służą wykazaniu, że
wykonawca zdolny jest do wykonania danego zamówienia, ze względu m.in. na posiadaną
wiedzę i doświadczenie, dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, znajdowanie się w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej
i finansowej. Zamknięty katalog takich dokumentów określa, wydane na podstawie art. 25
ust. 2 ustawy Pzp, Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 226, poz. 1817), dalej „rozporządzenie
o dokumentach”. Artykułem 26 ust. 2b ustawy Pzp wprowadzona została także możliwość
polegania na potencjale podmiotu trzeciego w zakresie wykazywania spełniania warunków
udziału w postępowaniu. W przypadku korzystania z dobrodziejstwa art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp wykonawca zobligowany został do udowodnienia Zamawiającemu możliwości
dysponowania tym potencjałem, przez złożenia co najmniej pisemnego zobowiązania lub
innego dowodu, z którego będzie wynikało na jakich zasadach następuje udostępnienie.
W przypadku określenia przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, wykonawca
korzystający z obcego potencjału, zobowiązany jest także wraz z wnioskiem lub ofertą złożyć
dokumenty podmiotowe podmiotu udostępniającego wskazujące na brak podstaw do
wykluczenia takiego podmiotu z postępowania.
W przypadku zaś przesłanek do wykluczenia wykonawcy biorącego udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dostrzeżenia wymaga, iż przesłanka
wykluczenia z udziału w postępowaniu określona w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, na którą
powołał się Zamawiający w piśmie z dnia 20 lutego 2012 roku aktualizuje się w sytuacji, gdy
wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Każdorazowa decyzja
Zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu musi być poprzedzona
procedurą, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku zaktualizowania się
przesłanek opisanych w tym przepisie.
W myśl przywoływanego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez Zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp albo którzy złożyli
wymagane przez Zamawiającego oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25
ust. 1, zawierające błędy do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że pomimo ich
złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny, na co wskazuje
sformułowanie „wzywa”, a nie „może wezwać” i obliguje Zamawiającego do wezwania do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w sytuacjach uregulowanych w tym przepisie.
W rozpoznawanej sprawie, nie było sporne pomiędzy Stronami, iż oba wskazane
wyjątki od zasady wzywania nie znajdują zastosowania. Nie zachodzą bowiem przesłanki do
unieważnienia postępowania, zaś na etapie składania wniosków w postępowaniu
dwustopniowym nie może być mowy o odrzuceniu oferty. Kwestię sporną stawił zakres
wystosowanego do wykonawcy wezwania do uzupełnienia dokumentów, z którego, w ocenie
Odwołującego, nie wynikał obowiązek złożenia pisemnego zobowiązania oraz dokumentów
podmiotowych w stosunku do podmiotu trzeciego.
Zgodnie z art. 22 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, a przez wymienione przez Zamawiającego
i wymagane dokumenty wykażą spełnianie tych warunków. Zważyć należy, iż w pierwotnej
treści wniosku o dopuszczenie Odwołującego nie znajdowały się w nim ani wymagany wykaz
zamówień, ani wykaz osób zdolnych do wykonania zamówienia. Wykonawca wskazał
jedynie, że informacje znajdujące się w tych wykazach oraz zobowiązania podmiotów
trzecich objęte zostały klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. W takiej sytuacji Zamawiający
prawidłowo zastosował procedurę wynikającą z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwał
wykonawcę do uzupełnienia dokumentów. W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający
prawidłowo również zakreślił zakres uzupełnienia wskazując na wykaz usług i wykaz osób.
Informacja o tajemnicy przedsiębiorstwa i objęciu nią dokumentów odnoszących się do
polegania na potencjale podmiotu trzeciego, z której to, jak wskazywał na rozprawie
Odwołujący, Zamawiający winien powziąć informację o sposobie wykazywania przez
wykonawcę spełnianie warunków udziału w postępowaniu, była informacją lakoniczną, nie
zawierającą jakiejkolwiek treści. Poza tym, to na wykonawcy, a nie Zamawiającym, ciąży
obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Za Zamawiającym
powtórzyć należy także, że nie może on narzucić wykonawcy, czy też choćby wskazywać,
sposobu, w jaki można wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu. To do
wykonawcy należy decyzja, czy będzie on spełnianie warunków wykazywał polegając na
własnym potencjale, czy też będzie posiłkował się potencjałem podmiotu obcego.
W przypadku zaś polegania na potencjale podmiotu trzeciego, jak wynika wprost z ustawy, to
także wykonawca zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż takim potencjałem może
dysponować. Skoro zatem wykonawca wezwany do uzupełnienia odpowiednich wykazów,
mających potwierdzić spełnianie wymagań Zamawiającego, zdecydował się polegać na
potencjale podmiotu trzeciego, to do niego należał obowiązek udowodnienia możliwości
dysponowania tym potencjałem przez złożenie co najmniej pisemnego zobowiązania
i obowiązek wykazania braku podstaw do wykluczenia przez złożenie odpowiednich
dokumentów podmiotowych dla podmiotów, skoro obowiązek taki Zamawiający określił
w ogłoszeniu o zamówieniu. Wykonawca będący profesjonalistą w obrocie gospodarczym,
biorący udział w szeregu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, powołując się
w wykazie na potencjał podmiotu trzeciego wiedział, że jego obowiązkiem jest udowodnienie
dysponowania tym potencjałem. Wezwanie Zamawiającego nie musiało, a przede wszystkim
w przedmiotowym przypadku – nie mogło, odnosić się do tej kwestii, choćby z uwagi na
sposób, w jaki wykonawca skonstruował swój wniosek o dopuszczenie nie wypełniając go
w przedmiotowym zakresie jakąkolwiek treścią. Słusznie zauważył w odwołaniu Odwołujący,
że wykonawca nie musi domyślać się do uzupełnienia jakich dokumentów i oświadczeń
zostaje wezwany. Wezwanie winno być precyzyjne i jednoznaczne. Dostrzec jednakże
należy, że także Zamawiający nie może domyślać się w jaki sposób wykonawca wykazywał
będzie spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający ocenia jedynie zasób
informacji, jaki zostanie mu przez wykonawcę przekazany. Sytuacja Odwołującego być może
prezentowałaby się inaczej, gdyby treść wniosku zawierała jakieś odniesienie do treści art.
26 ust. 2b. Wówczas być może także treść wezwania byłaby inna i odnosiła się do
konieczności złożenia pisemnego zobowiązania lub innego dowodu na dysponowanie
potencjałem. Jeżeli jednak wniosek pozbawiony był jakichkolwiek informacji, treść wezwania
odnosiła się do brzmienia warunku określonego treścią ogłoszenia o zamówieniu i w ocenie
składu orzekającego była prawidłowa. Natomiast to obowiązkiem wykonawcy było złożenie
prawidłowych i kompletnych dokumentów, z których wynikałoby spełnianie warunków
udziału, w sposób, o wyborze którego zadecydował sam wykonawca. Nie załączając
pierwotnie do wniosku niezbędnych dokumentów, wykonawca wziął na siebie ryzyko, że w
przypadku uzupełnienia musi złożyć dokumenty prawidłowe, inaczej bowiem polegał będzie
wykluczeniu z postępowania, ponieważ nie będzie mu dana kolejna – trzecia – szansa na
wykazanie spełniania warunków udziału. Możliwość jednokrotnego wezwania wykonawcy do
uzupełnienia odnośnie brakujących lub błędnych dokumentów nie budzi wątpliwości i
wielokrotnie potwierdzona została stanowiskiem orzecznictwa i doktryny.
Nie znajduje także potwierdzenia w materiale dowodowym twierdzenie, że
Zamawiający wadliwie określił podstawę wykluczenia. Skoro wykonawca nie złożył
dokumentów, na podstawie których możliwe było wywiedzenie, że spełnia on określone
warunki udziału, to przywołanie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp jako podstawy wykluczenia
było prawidłowe.
Reasumując, to Zamawiający kształtując treść ogłoszenia, w tym określając swoje
wymagania w zakresie żądanych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków
udziału, przesądza o tym, co wchodzi w zakres wymaganej treści wniosku, natomiast
wykonawca winien dążyć do jak najpełniejszego spełnienia tych wymagań, co nie miało
miejsca w rozpoznawanym przypadku.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji nie
dopatrując się w działaniu Zamawiającego naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i zasady zachowania uczciwej konkurencji, tj. naruszenia art. 7 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………………
WYROK
z dnia 9 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lutego 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: WASKO S.A., Unizeto
Technologies S.A. z siedzibą dla Lidera w Gliwicach, w postępowaniu prowadzonym
przez Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Qumak-Sekom S.A., Infovide-Matrix S.A., Centrum Informatyki ZETO S.A. z
siedzibą dla Lidera w Warszawie, zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B. wykonawcy ASSECO POLAND S.A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
C. wykonawcy Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum WASKO S.A., Unizeto Technologies S.A. z siedzibą dla
Lidera w Gliwicach i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum WASKO S.A.,
Unizeto Technologies S.A. z siedzibą dla Lidera w Gliwicach tytułem wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
sygn Akt KIO 419/12
UZASADNIENIE
W dniu 29 lutego 2012 roku (pismem z dnia 28 lutego 2012 roku) do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp", odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: 1) WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach;
2) Unizeto Technologies S.A. z siedzibą w Szczecinie, zwane dalej „konsorcjum Wasko” lub
„Odwołujący”.
Odwołanie wniesiono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których
Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. od:
a) wadliwej czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. poprzez
bezpodstawne i przedwczesne uznanie, że Odwołujący nie wykazał, iż spełnia warunki
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia;
b) bezpodstawnego i przedwczesnego wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp;
c) zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. pisemnego
zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy Pzp oraz dokumentów i
oświadczeń wymienionych w punkcie I Sekcji III.2.1) ogłoszenia, potwierdzających że
podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu z ubiegania się o zamówienie publiczne.
Zamawiającemu Odwołujący stawia następujące zarzuty:
a) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 51 ust. 1-2
ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej czynności oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, tj. poprzez bezpodstawne i przedwczesne uznanie, że Odwołujący nie
wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
b) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy poprzez bezpodstawne i przedwczesne wykluczenie Odwołującego z udziału
w postępowaniu;
c) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy
poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. pisemnego
zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy, oraz dokumentów
i oświadczeń wymienionych w punkcie I Sekcji III.2.1) ogłoszenia, potwierdzających, że
podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu z ubiegania się o zamówienie publiczne.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
a) unieważnił czynność wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy;
b) powtórzył czynność oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
c) wezwał Odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. pisemnego
zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy, oraz dokumentów i
oświadczeń wymienionych w punkcie I Sekcji III.2.1) ogłoszenia, potwierdzających, że
podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu z ubiegania się o zamówienie publiczne;
d) dokonał czynności ponownego poinformowania wykonawców, którzy złożyli wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Odwołujący wskazuje, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu
przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu przedmiotowego zamówienia.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący może
ponieść szkodę. Zgodnie z przekazaną przez Zamawiającego informacją o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu Odwołujący został wykluczony z udziału
w postępowaniu ponieważ nie wykazał on iż spełnia warunki udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. W rezultacie Odwołujący nie zostanie zaproszony do składania ofert. Gdyby
Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to nie wykluczyłby Odwołującego
z postępowania, lecz wezwałby go do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W rezultacie Odwołujący
miałby możliwość uzupełnienia dokumentów i wykazania, że w rzeczywistości spełnia
warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Efektem wskazanej powyżej czynności
i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie Odwołującemu uzyskania
zaproszenia do składania ofert, a w rezultacie uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej, co może w istotny sposób wpłynąć na wynik postępowania.
Odwołujący otrzymał informację o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu drogą elektroniczną w dniu 20 lutego 2012 r. Niniejsze odwołanie
wniesione zostało z zachowaniem z zachowaniem terminów określonych art. 182 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu
przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się
z jego treścią przed upływem tego terminu.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 51
ust. 1-2, 26 ust. 3 oraz 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp stwierdzono, że z przekazanej
Odwołującemu informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
Zamawiający wykluczył Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, wskazując,
że nie wykazał on iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Zamawiający wskazał, że pismem z dnia 29 grudnia 2011 r. Zamawiający zwrócił się do
Wykonawcy o uzupełnienie następujących dokumentów m.in.: wykazu wykonanych
zamówień w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia
określonego w Sekcji III.2.3) pkt 1. Ogłoszenia o zamówieniu wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie; wykazu potencjału kadrowego, który będzie
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia ponieważ ww.
dokumentów nie załączono do wniosku.
Zamawiający przyznał, że Odwołujący pismem z dnia 9 stycznia 2012 r. uzupełnił te
dokumenty. Zamawiający podniósł, że z treści wykazów wynika, iż Odwołujący polega
częściowo na potencjale podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia (pierwsze
dwie pozycje wykazu wykonanych zamówień) oraz w zakresie osób zdolnych do wykonania
zamówienia (pozycja pierwsza wykazu potencjału kadrowego - kierownik projektu).
Zamawiający podniósł dalej, że nie otrzymał od wykonawcy wymaganego w przypadku
powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego - pisemnego zobowiązania, o którym mowa
wart. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy, jak również nie otrzymał - wymaganych w przypadku
polegania na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego, stosownie do postanowień Sekcji
III.2.1) punkt II.5 ogłoszenia o zamówieniu - dokumentów i oświadczeń wymienionych
w punkcie I Sekcji III.2.1) ogłoszenia, potwierdzających że podmiot trzeci nie podlega
wykluczeniu z ubiegania się o zamówienia publiczne. Ze względu na powyższe odnośnie
wykazu wykonanych zamówień Zamawiający stwierdził, że nie uwzględnił tych realizacji
(pozycja 1 i 2 Wykazu wykonanych zamówień). W rezultacie Wykonawca nie wykazał, iż
spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Sekcji III.2.3) punkt I lit. a) i b)
ogłoszenia o zamówieniu. Analogicznie, odnośnie wykazu potencjału kadrowego,
Zamawiający stwierdził, że w rezultacie Wykonawca nie wykazał, iż spełnia warunek udziału
w postępowaniu, o którym mowa w sekcji III.2.3) punkt 2 lit. a) ogłoszenia o zamówieniu, tj.
nie wykazał, iż dysponuje osobą zdolną do wykonania zamówienia na stanowisku kierownika
projektu.
W obu przypadkach Zamawiający wskazał ponadto, że procedura określona wart. 26
ust. 3 ustawy Pzp została wyczerpana i wykonawca nie może zostać powtórnie wezwany do
uzupełnienia dokumentów objętych wcześniejszym wezwaniem.
Z powyższym stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący
wskazał na stanowisko doktryny i orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok
z dnia 15 lipca 2010 r., sygn. akt: KIO 1356/10, KIO 1366/10, KIO 1374/10.
Nie powinno zatem budzić najmniejszych wątpliwości, że zanim Zamawiający
wykluczy wykonawcę na podstawie przepisu artykułu 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, jest
obowiązany wezwać go do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy. Nie jest dopuszczalne,
aby Zamawiający od razu wykluczył wykonawcę z postępowania, bez dania mu „drugiej
szansy" na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez uzupełnienie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Powyższe
stanowisko przyjmowane jest powszechnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, np.:
wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO 2547/10, wyrok KIO z dnia 2 lipca 2010 r.,
sygn. akt: KIO 1197/10.
Odnosząc powyższe ustalenia do podstawy faktycznej wykluczenia Odwołującego,
stwierdzono, że Zamawiający nie zakwestionował informacji podanych przez Odwołującego
odpowiednio w pierwszych dwóch pozycjach uzupełnionego wykazu wykonanych zamówień
oraz w pierwszej pozycji uzupełnionego wykazu potencjału kadrowego, dotyczącej
kierownika projektu. Zamawiający w ogóle nie wskazał na jakiekolwiek braki czy wadliwości
w uzupełnionych wykazach. Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia, że oceniając
spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego nie mógł uwzględnić tych
pozycji uzupełnionego wykazu wykonanych zamówień oraz uzupełnionego wykazu
potencjału kadrowego, gdyż Odwołujący nie wykazał, iż ma prawo polegać na wiedzy
i doświadczeniu wskazanego przez siebie podmiotu trzeciego oraz że podmiot ten nie
podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz nie wykazał, iż dysponuje osobą zdolną
do wykonania zamówienia na stanowisku kierownika projektu. Argumentacja prezentowana
przez Zamawiającego sprowadza się zatem do stwierdzenia, że oprócz wykazów objętych
wezwaniem do uzupełnienia Odwołujący nie złożył innych dokumentów, tj. pisemnego
zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy, oraz dokumentów
i oświadczeń potwierdzających, że podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu z ubiegania się
o zamówienia publiczne. Faktyczną podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania
nie było zatem nieuzupełnienie żądanych przez Zamawiającego wykazów, tudzież
okoliczność, że z uzupełnionych przez Odwołującego wykazów nie wynikało spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Podstawa tą było natomiast niezłożenie przez
Odwołującego pisemnego zobowiązania oraz dokumentów i oświadczeń potwierdzających,
że podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu z ubiegania się o zamówienia publiczne.
Odwołujący przyznaje, że odpowiadając na wezwanie Zamawiającego nie złożył
pisemnego zobowiązania oraz dokumentów i oświadczeń potwierdzających, że podmiot
trzeci nie podlega wykluczeniu z postępowania. Powyższe wynikało jednak z tego, że
wezwanie Zamawiającego w ogóle nie dotyczyło tych dokumentów i nie nakazywało ich
uzupełnienia. W wezwaniu Zamawiający w sposób jednoznaczny i precyzyjny nakazywał
Odwołującemu uzupełnić tylko i wyłącznie wymienione tam dokumenty.
Niezrozumiałe jest zatem wskazywanie obecnie przez Zamawiającego na brak
tudzież nieuzupełnienie zobowiązania podmiotu trzeciego oraz dokumentów i oświadczenia
podmiotu trzeciego jako podstawy faktycznej dla wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Skoro Odwołujący nie złożył dokumentów a Zamawiający dotychczas nie wzywał
Odwołującego do ich uzupełnienia, to jest oczywiste, że przed wykluczeniem Odwołującego
z postępowania Zamawiający winien wezwać go do uzupełnienia brakujących dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie miał prawa pominąć procedury
wezwania do uzupełnienia brakujących dokumentów i od razu wykluczyć Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, co potwierdza przytoczone
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi żadnych wątpliwości, że
dokonane przez Zamawiającego wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy musi być
jednoznaczne i precyzyjne, w szczególności Zamawiający musi wyraźnie wskazać
uzupełnienia jakich oświadczeń i dokumentów wymaga i z jakich względów. Pogląd
powyższy Izba wyraziła m.in. w wyroku z dnia 5 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1557/11;
w wyroku KIO z dnia 16 stycznia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1530/08, w wyroku KIO z dnia 3
marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 31/10; w wyroku z dnia 6 grudnia 2011 r., sygn. akt: KIO
2509/11; w wyroku z dnia 8 grudnia 2011 r., sygn. akt: KIO 2511/11; w wyroku Izby z dnia
z dnia 23 listopada 2010 r., sygn. KIO 2363/10, KIO 2364/10, KIO 2397/10; w wyroku z dnia
14 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1359/10.
Zamawiający nie wskazał w wezwaniu, że wymaga uzupełnienia pisemnego
zobowiązania oraz dokumentów i oświadczeń potwierdzających, że podmiot trzeci nie
podlega wykluczeniu z ubiegania się o zamówienia publiczne. Jeżeli intencją Zamawiającego
było, aby Odwołujący uzupełnił również zobowiązanie i dokumenty, to powinien dać temu
odpowiedni wyraz w treści wezwania. Skoro Zamawiający tego nie uczynił, to nie może
wyciągać z tego powodu negatywnych konsekwencji wobec Odwołującego i wykluczać go
z postępowaniu z powodu nieuzupełnienia dokumentów, do uzupełnienia których nigdy
Odwołującego nie wzywał. W ocenie Odwołującego bez jednoznacznego wskazania przez
Zamawiającego w wezwaniu z dnia 29 grudnia 2011 r., że wymaga uzupełniania określonych
dokumentów (tutaj - zobowiązania i dokumentów podmiotu trzeciego) Odwołujący nie miał
obowiązku ich uzupełniania. Odwołujący nie ma bowiem obowiązku zgadywać, co było
intencją Zamawiającego, tudzież jakie założenia Zamawiający przyjmował formując
wezwanie do uzupełnienia, jeżeli nie dał im wyrazu w treści wezwania.
Na marginesie Odwołujący wskazał, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej nie budzi wątpliwości, iż zarówno pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego
jak i dokumenty potwierdzające, że podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu z postępowania,
podlegają uzupełnieniu w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy, stanowią bowiem
tzw. dokumenty podmiotowe, tj. dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Obowiązujące przepisy nie tworzą żadnych przeszkód do tego, aby
Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia wskazywanych zobowiązania
i dokumentów podmiotu trzeciego.
W dniu 29 lutego 2012 roku Zamawiający zawiadomił pozostałych wykonawców
o wniesieniu odwołania i wezwał ich do zgłoszenia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 2 marca 2012 roku do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie,
jednocześnie przekazując stronom postępowania odwoławczego kopię przystąpienia.
Wykonawca wnosił o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 2 marca 2012 roku do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Qumak – Sekom S.A; Infovide-Matrix S.A.; Centrum Informtyki „ZETO”S.A. z siedzibą
dla lidera w Warszawie, jednocześnie przekazując stronom postępowania odwoławczego
kopię przystąpienia. Wykonawca wnosił o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 2 marca 2012 roku do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Hewlett – Packard Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, jednocześnie przekazując stronom postępowania odwoławczego kopię
przystąpienia. Wykonawca wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, wniosków złożonych
w postępowaniu, dokumentów złożonych przez strony na rozprawie i włączonych
w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń stron oraz uczestników
postępowania zaprezentowanych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku
w przypadku potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
poprzez nieuzasadnione dokonanie czynności wykluczenia wykonawcy, który złożył wniosek
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykluczenie wykonawcy
z postępowania pozbawia zatem Odwołującego możliwości złożenia oferty, tym samym
uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wypełnione
zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Po sprawdzeniu przesłanek zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia i dopuściła zgłaszających
przystąpienie wykonawców w charakterze uczestników postępowania jako Przystępujących
do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
ograniczonego na „Wytworzenie i wdrożenie centralnego systemu przetwarzania dla
Centrum Automatycznego Nadzoru Nad Ruchem Drogowym wraz ze świadczeniem usług
gwarancyjnych oraz utrzymania i rozwoju systemu" prowadzi Zamawiający: Główny
Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 28 października 2011 r., numer ogłoszenia 2011/S 208-338889.
W dniu 29 grudnia 2011 roku konsorcjum Wasko wezwane zostało w trybie art. 26
ust. 3 i 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia następujących dokumentów:
1) wykazu wykonanych zamówień w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia określonego w sekcji III.2.3) pkt 1. Ogłoszenia o
zamówieniu wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie – nie
załączono dokumentów;
2) wykazu potencjału kadrowego, który będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia
w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia – nie załączono dokumentu;
3) opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę minimum 20 000 000 zł –
załączono polisę oraz potwierdzenie opłacenia dwóch rat, nie załączono
potwierdzenia opłacenia trzeciej, wymaganej na dzień składania wniosków raty;
4) pełnomocnictwa do reprezentowania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia – nie załączono dokumentu.
Wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie zastrzeżenia
tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów załączonych do wniosku w pozycjach 3.15, 3.16,
3.17, 4. Jak zauważył Zamawiający – wbrew informacji zawartej w tych punktach –
dokumenty nie zostały dołączone do wniosku. Zamawiający założył jednak, że zostaną
one uzupełnione w wyniku żądania wskazanego w punkcie 1 pisma.
W dniu 9 stycznia 2012 roku wykonawca złożył obszerne wyjaśnienia odnośnie
objęcia informacji znajdujących się we wniosku tajemnicą przedsiębiorstwa, tj. wykazu
wykonanych zamówień, wykazu osób, zobowiązań podmiotów trzecich oraz wystawionych
dla podmiotów trzecich dokumentów mających potwierdzać brak podstaw do wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz uzupełnił dokumenty wskazane przez
Zamawiającego, w tym wykaz zamówień oraz wykaz osób. Uzupełnione dokumenty objęte
zostały również klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa i jednocześnie wykonawca wskazał, że
„dokumenty te wyraźnie wymagane były w ogłoszeniu o zamówieniu. Tym samym
Konsorcjum WASKO było bezwzględnie zobowiązane złożyć ww. dokumenty pod rygorem
wykluczenia z postępowania”.
W dniu 20 stycznia 2012 roku Zamawiający zawiadomił o wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, informując iż wykluczył wykonawcę konsorcjum Wasko
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ nie wykazał on, iż spełnia warunki
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia. Wykonawca uzupełniając dokumenty złożył wykaz
wykonanych zamówień i wykaz osób, z których wynikało, iż polega częściowo na potencjale
podmiotu trzeciego. Zamawiający nie otrzymał od wykonawcy – wymaganego w przypadku
powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego – pisemnego zobowiązania, o którym
mowa w art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy Pzp, jak również nie otrzymał – wymaganych
w przypadku polegania na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego, stosowanie do
postanowień Sekcji III.2.1) pkt II.5 ogłoszenia o zamówieniu – dokumentów i oświadczeń
wymienionych w punkcie I Sekcji III.2.1) ogłoszenia, potwierdzających, że podmiot trzeci nie
podlega wykluczeniu. Wobec niemożności uznania, że wykonawca ma prawo polegać na
wiedzy i doświadczeniu oraz osobach wskazanego podmiotu trzeciego, jak też wobec
niewykazania, iż podmiot ten nie podlega wykluczeniu (…) Zamawiający nie uwzględnił
pozycji 1 i 2 wykazu zamówień oraz pozycji 1 wykazu osób. W rezultacie wykonawca nie
wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający zaznaczył, że procedura
z art. 26 ust. 3 została wyczerpana i wykonawca nie może zostać powtórnie wezwany do
uzupełnienia dokumentów objętych wcześniejszym wezwaniem. W powyższej sytuacji
przesłanka wykluczenia wykonawcy określona w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp została
spełniona.
Na powyższą czynność odwołanie złożył wykonawca Odwołujący się.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie zaś wnosił
o jego oddalenie.
W dniu 8 marca 2012 roku wykonawca Odwołujący się złożył pismo procesowego,
którym poszerzył argumentację zaprezentowaną w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iż wykaz wykonanych zamówień i dokumenty
potwierdzające należyte ich wykonanie, a także wykaz osób są dokumentami składanymi na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp. Dotyczą one bowiem strony podmiotowej zamówienia tj. wykonawcy, a nie
oferowanego przedmiotu świadczenia. Dokumenty takie generalnie służą wykazaniu, że
wykonawca zdolny jest do wykonania danego zamówienia, ze względu m.in. na posiadaną
wiedzę i doświadczenie, dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, znajdowanie się w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej
i finansowej. Zamknięty katalog takich dokumentów określa, wydane na podstawie art. 25
ust. 2 ustawy Pzp, Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 226, poz. 1817), dalej „rozporządzenie
o dokumentach”. Artykułem 26 ust. 2b ustawy Pzp wprowadzona została także możliwość
polegania na potencjale podmiotu trzeciego w zakresie wykazywania spełniania warunków
udziału w postępowaniu. W przypadku korzystania z dobrodziejstwa art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp wykonawca zobligowany został do udowodnienia Zamawiającemu możliwości
dysponowania tym potencjałem, przez złożenia co najmniej pisemnego zobowiązania lub
innego dowodu, z którego będzie wynikało na jakich zasadach następuje udostępnienie.
W przypadku określenia przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, wykonawca
korzystający z obcego potencjału, zobowiązany jest także wraz z wnioskiem lub ofertą złożyć
dokumenty podmiotowe podmiotu udostępniającego wskazujące na brak podstaw do
wykluczenia takiego podmiotu z postępowania.
W przypadku zaś przesłanek do wykluczenia wykonawcy biorącego udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dostrzeżenia wymaga, iż przesłanka
wykluczenia z udziału w postępowaniu określona w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, na którą
powołał się Zamawiający w piśmie z dnia 20 lutego 2012 roku aktualizuje się w sytuacji, gdy
wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Każdorazowa decyzja
Zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu musi być poprzedzona
procedurą, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku zaktualizowania się
przesłanek opisanych w tym przepisie.
W myśl przywoływanego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez Zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp albo którzy złożyli
wymagane przez Zamawiającego oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25
ust. 1, zawierające błędy do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że pomimo ich
złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny, na co wskazuje
sformułowanie „wzywa”, a nie „może wezwać” i obliguje Zamawiającego do wezwania do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w sytuacjach uregulowanych w tym przepisie.
W rozpoznawanej sprawie, nie było sporne pomiędzy Stronami, iż oba wskazane
wyjątki od zasady wzywania nie znajdują zastosowania. Nie zachodzą bowiem przesłanki do
unieważnienia postępowania, zaś na etapie składania wniosków w postępowaniu
dwustopniowym nie może być mowy o odrzuceniu oferty. Kwestię sporną stawił zakres
wystosowanego do wykonawcy wezwania do uzupełnienia dokumentów, z którego, w ocenie
Odwołującego, nie wynikał obowiązek złożenia pisemnego zobowiązania oraz dokumentów
podmiotowych w stosunku do podmiotu trzeciego.
Zgodnie z art. 22 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, a przez wymienione przez Zamawiającego
i wymagane dokumenty wykażą spełnianie tych warunków. Zważyć należy, iż w pierwotnej
treści wniosku o dopuszczenie Odwołującego nie znajdowały się w nim ani wymagany wykaz
zamówień, ani wykaz osób zdolnych do wykonania zamówienia. Wykonawca wskazał
jedynie, że informacje znajdujące się w tych wykazach oraz zobowiązania podmiotów
trzecich objęte zostały klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. W takiej sytuacji Zamawiający
prawidłowo zastosował procedurę wynikającą z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwał
wykonawcę do uzupełnienia dokumentów. W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający
prawidłowo również zakreślił zakres uzupełnienia wskazując na wykaz usług i wykaz osób.
Informacja o tajemnicy przedsiębiorstwa i objęciu nią dokumentów odnoszących się do
polegania na potencjale podmiotu trzeciego, z której to, jak wskazywał na rozprawie
Odwołujący, Zamawiający winien powziąć informację o sposobie wykazywania przez
wykonawcę spełnianie warunków udziału w postępowaniu, była informacją lakoniczną, nie
zawierającą jakiejkolwiek treści. Poza tym, to na wykonawcy, a nie Zamawiającym, ciąży
obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Za Zamawiającym
powtórzyć należy także, że nie może on narzucić wykonawcy, czy też choćby wskazywać,
sposobu, w jaki można wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu. To do
wykonawcy należy decyzja, czy będzie on spełnianie warunków wykazywał polegając na
własnym potencjale, czy też będzie posiłkował się potencjałem podmiotu obcego.
W przypadku zaś polegania na potencjale podmiotu trzeciego, jak wynika wprost z ustawy, to
także wykonawca zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż takim potencjałem może
dysponować. Skoro zatem wykonawca wezwany do uzupełnienia odpowiednich wykazów,
mających potwierdzić spełnianie wymagań Zamawiającego, zdecydował się polegać na
potencjale podmiotu trzeciego, to do niego należał obowiązek udowodnienia możliwości
dysponowania tym potencjałem przez złożenie co najmniej pisemnego zobowiązania
i obowiązek wykazania braku podstaw do wykluczenia przez złożenie odpowiednich
dokumentów podmiotowych dla podmiotów, skoro obowiązek taki Zamawiający określił
w ogłoszeniu o zamówieniu. Wykonawca będący profesjonalistą w obrocie gospodarczym,
biorący udział w szeregu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, powołując się
w wykazie na potencjał podmiotu trzeciego wiedział, że jego obowiązkiem jest udowodnienie
dysponowania tym potencjałem. Wezwanie Zamawiającego nie musiało, a przede wszystkim
w przedmiotowym przypadku – nie mogło, odnosić się do tej kwestii, choćby z uwagi na
sposób, w jaki wykonawca skonstruował swój wniosek o dopuszczenie nie wypełniając go
w przedmiotowym zakresie jakąkolwiek treścią. Słusznie zauważył w odwołaniu Odwołujący,
że wykonawca nie musi domyślać się do uzupełnienia jakich dokumentów i oświadczeń
zostaje wezwany. Wezwanie winno być precyzyjne i jednoznaczne. Dostrzec jednakże
należy, że także Zamawiający nie może domyślać się w jaki sposób wykonawca wykazywał
będzie spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający ocenia jedynie zasób
informacji, jaki zostanie mu przez wykonawcę przekazany. Sytuacja Odwołującego być może
prezentowałaby się inaczej, gdyby treść wniosku zawierała jakieś odniesienie do treści art.
26 ust. 2b. Wówczas być może także treść wezwania byłaby inna i odnosiła się do
konieczności złożenia pisemnego zobowiązania lub innego dowodu na dysponowanie
potencjałem. Jeżeli jednak wniosek pozbawiony był jakichkolwiek informacji, treść wezwania
odnosiła się do brzmienia warunku określonego treścią ogłoszenia o zamówieniu i w ocenie
składu orzekającego była prawidłowa. Natomiast to obowiązkiem wykonawcy było złożenie
prawidłowych i kompletnych dokumentów, z których wynikałoby spełnianie warunków
udziału, w sposób, o wyborze którego zadecydował sam wykonawca. Nie załączając
pierwotnie do wniosku niezbędnych dokumentów, wykonawca wziął na siebie ryzyko, że w
przypadku uzupełnienia musi złożyć dokumenty prawidłowe, inaczej bowiem polegał będzie
wykluczeniu z postępowania, ponieważ nie będzie mu dana kolejna – trzecia – szansa na
wykazanie spełniania warunków udziału. Możliwość jednokrotnego wezwania wykonawcy do
uzupełnienia odnośnie brakujących lub błędnych dokumentów nie budzi wątpliwości i
wielokrotnie potwierdzona została stanowiskiem orzecznictwa i doktryny.
Nie znajduje także potwierdzenia w materiale dowodowym twierdzenie, że
Zamawiający wadliwie określił podstawę wykluczenia. Skoro wykonawca nie złożył
dokumentów, na podstawie których możliwe było wywiedzenie, że spełnia on określone
warunki udziału, to przywołanie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp jako podstawy wykluczenia
było prawidłowe.
Reasumując, to Zamawiający kształtując treść ogłoszenia, w tym określając swoje
wymagania w zakresie żądanych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków
udziału, przesądza o tym, co wchodzi w zakres wymaganej treści wniosku, natomiast
wykonawca winien dążyć do jak najpełniejszego spełnienia tych wymagań, co nie miało
miejsca w rozpoznawanym przypadku.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji nie
dopatrując się w działaniu Zamawiającego naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i zasady zachowania uczciwej konkurencji, tj. naruszenia art. 7 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………………