Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 maja 2015 roku

Sąd Okręgowy w Warszawie-Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

w składzie:

Przewodniczący: SSO Hanna Kulesza

Protokolant: Sekretarz sądowa Irmina Bartochowska

po rozpoznaniu w dniu 13 maja 2015 roku w Warszawie na rozprawie

sprawy z odwołania (...) S.A. (dawniej: (...) S.A.) z siedzibą w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

z udziałem zainteresowanej (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W.

o ustalenie warunków dostępu

na skutek odwołania (...) S.A. (dawniej: (...) S.A.) z siedzibą w W. od decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej nr (...) z dnia 9 grudnia 2010 r.

1.  oddala odwołanie;

2.  zasądza od powoda (...) S.A. (dawniej: (...) S.A.) z siedzibą w W. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej kwotę 630 (sześćset trzydzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego;

3.  zasądza od powoda (...) S.A. (dawniej: (...) S.A.) z siedzibą w W. na rzecz zainteresowanej (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. kwotę 720 (siedemset dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego;

4.  nakazuje pobrać od powoda (...) S.A. (dawniej: (...) S.A.) z siedzibą w W. na rzecz Skarbu Państwa – Kasy Sądu Okręgowego w Warszawie kwotę 100 (sto) złotych tytułem brakującej opłaty od apelacji, od której pozwany Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej był zwolniony z mocy prawa.

SSO Hanna Kulesza

Sygn.akt XVII AmT 6/15

UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (Prezes UKE, pozwany) decyzją z dnia 9 grudnia 2010r. ustalił warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie połączenia sieci wraz z zasadami rozliczeń pomiędzy (...) Sp. z o.o. w W. (dalej (...), zainteresowany) i (...) sp. z o.o. w W.-obecnie po przekształceniu i zmianie firmy (...) S.A. (dalej (...), powód).

Decyzja została wydana na podstawie art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. nr 171, póz. 1800 z późn. zm. - dalej Pt w zw. z art. 206 ust. l Pt po rozpatrzeniu wniosku (...) z dn. 20 listopada 2009r. o wydanie decyzji o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączenia sieci pomiędzy (...) a (...).

W złożonym odwołaniu (...), zaskarżając w całości decyzję Prezesa UKE zarzuciła jej naruszenie:

1.  art. 15, art. 18, art. 21, art. 22 ust l, art. 23 ust.l, art 24 pkt 11 2 lit a), art 25 a,
art. 25c, art 39 ust l, 4, 5 Prawa telekomunikacyjnego oraz art 15 pkt 2, art. 16, art. 18,
art. 19, art. 4 ust l, ust 2 pkt 1) Prawa telekomunikacyjnego a także art. 6, art. 7, art.
14 i art. 16 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego oraz Rady z dnia 7
marca 2002 w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności
elektronicznej (Dz. U. UE L 108 z 24 kwietnia 2002r. str. 33 Dz. Urz UE Polskie
wydanie specjalne, rozdz. 13, t 29, str 349) - dalej Dyrektywa ramowa, poprzez
wydanie decyzji o charakterze regulacyjnym, która nie została poprzedzona analizą
rynku właściwego i wyznaczeniem przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej
pozycji rynkowej;

2.  art. 29, art. 28 ust l pkt 2, art. 31 ust 2 pkt 3 lit a w zw z art. 28 ust 3 a także
art. 21 i art. 22 ust l pkt 1-3, oraz art. 24 pkt l i 2 lit. a) Prawa telekomunikacyjnego
poprzez ustalenie wysokości opłat wnoszonych przez (...) za zakańczanie połączeń
głosowych w sieci ruchomej A. (...) bez ograniczenia czasowego, pomimo, że Prezes
UKE zobowiązany jest przeprowadzić analizę rynku mającą na celu w szczególności
nałożenie obowiązków regulacyjnych nie rzadziej niż co 2 lata;

3.  art. 28 ust l i 2, art. 31 ust 2 pkt 3 lit a) w zw. z art. 28 ust 3 Prawa Telekomunikacyjnego poprzez wydanie decyzji bez prawidłowej analizy wszystkich kryteriów, które winny być uwzględnione przy wydawaniu takiego rozstrzygnięcia, poprzez brak odniesienia do relewantnych danych liczbowych oraz brak ustaleń faktycznych, które uzasadniałyby przyjęte w decyzji rozwiązania, w tym w szczególności stawki za zakańczanie połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej A. (...) w inny sposób niż w wysokości równej stawkom za zakańczanie połączeń głosowych w siei ruchomej (...), a w efekcie ustalenia wysokości opłat wnoszonych przez (...) za zakańczanie połączeń głosowych w sieci ruchomej A. (...) w sposób całkowicie arbitralny i dowolny, bez należytego uzasadnienia wysokości opłat oraz okresu obowiązywania, a także bez możliwości weryfikacji przez Prezesa UKE kosztów po strome (...) dotyczących zakańczania połączeń głosowych w sieci ruchomej (...), a ponadto określenie w decyzji innych składników umowy o połączeniu sieci w sposób sprzeczny z przesłankami ustawowymi.

Wskazując powyższe zarzuty powód wniósł o uchylenie decyzji w całości ewentualnie o jej zmianę poprzez nadanie jej brzmienia przedstawionego alternatywnie w czterech wariantach w odwołaniu oraz zasądzenie kosztów procesu według norm przepisanych.

Powód uzasadniając zarzuty argumentował, że przyjęta w zaskarżonej decyzji asymetria stawek za zakańczanie połączeń jest naruszeniem zakazu dyskryminacji, ponieważ Prezes UKE nie wykazał w decyzji przesłanek dla wprowadzenia asymetrii. Zdaniem powoda nawet gdyby przyjąć, że asymetria stawek rozliczeń między (...) i (...) była uzasadniona to jednak w decyzji brak obiektywnego uzasadnienia dla ustalenia tak wysokiego poziomu asymetrii. (...) wskazała na stanowisko K.E. dotyczące kwestii asymetrii stawek oraz zasad, poziomu i okresu jej wprowadzenia obowiązywania i dochodzenia do symetrii stawek, które zostało wyrażone w Zaleceniach K.E. z 7 maja 2009 r. Powód powołał się na opinię K.E., która stwierdziła, że koszty wchodzenia na rynek nie mogą być pokrywane przez konkurentów a w efekcie przez ich klientów w formie zawyżonych stawek za zakańczanie połączeń. Zdaniem skarżącego, skoro Zalecenie wprowadza jako zasadę symetryczność stawek za zakończenie połączenia w poszczególnych sieciach ruchomych, to odstąpienie od tej zasady jest możliwe tylko wyjątkowo w przypadku wystąpienia okoliczności wymienionych w pkt 10 zalecenia. Zdaniem powoda zaskarżona decyzja nie realizuje celów Zalecenia, ponieważ:

- wyższe stawki za zakończenie połączeń w sieci (...) zostały ustalone bez analizy kosztów tego operatora,

- zaskarżona decyzja ustala stosowanie asymetrycznych stawek między (...) i (...) przez czas nieoznaczony, mimo, iż Zalecenia dopuszczają asymetrię w maksymalnie 4-letnim okresie.

W ocenie powoda wprowadzenie zaskarżoną decyzją opłaty za zakańczanie połączenia w sieci (...) na poziomie 270,12 % opłaty za zakańczanie połączenia w sieci (...) skutkuje naruszeniem interesu użytkowników końcowych (...). Są oni w gorszej sytuacji niż użytkownicy sieci (...), ponieważ za zakończenie połączenia w sieci (...) zainteresowany płaci 16,77 gr/min połączenia, podczas gdy powód musi na podstawie ustaleń zaskarżonej decyzji ponosić opłatę w wysokości 45, 3 gr./min.

Zdaniem odwołującego się Prezes UKE w decyzji nie respektuje także stanowiska K.E. dotyczącego projektu decyzji, wyrażonego w postępowaniu konsolidacyjnym, skoro w decyzji ustalono asymetrię stawek i to bez oznaczenia czasu jej zakończenia. Ponadto Prezes UKE nie uwzględnił postulatu K.E. ustalenia po okresie przejściowym stawki za zakańczanie połączeń w sieci (...) na poziomie odpowiadającym kosztom ponoszonym przez efektywnego operatora. (...) podkreśliła, że w toku postępowania poprzedzającego wydanie zaskarżonej decyzji Prezes UKE, nie podjął nawet próby ustalenia tych kosztów.

Powód przedstawił również uzasadnienie zawartych w odwołaniu wniosków o zmianę decyzji.

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasadzenie kosztów zastępstwa procesowego

Zarzuty powoda uznał pozwany za nieuzasadnione w świetle obowiązujących przepisów prawa. Stwierdził, że przy wydawaniu zaskarżonej decyzji nie dopuścił się naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów prawa w sposób dający podstawę do zmiany decyzji.

Prezes UKE powołał się na stanowisko K.E. wyrażone w zw. notyfikowaniem projektu decyzji i wskazał, że z uwagi na brak wyników analizy rynku w odniesieniu do usług zakańczania połączeń w sieci (...) stawka MTR została ustalona w oparciu o opublikowane w dniu 10 listopada 2010r. stanowisko Prezesa UKE w sprawie nowego podejścia do stawek za zakańczanie połączeń w sieciach ruchomych nowych operatorów.

Odnosząc się do zarzutów odwołania pozwany wskazał, że:

l. K.E. dostrzegła brak możliwości przeprowadzenia analizy rynku zakańczania połączeń

w sieci (...) wobec nierozpoczęcia przez tego przedsiębiorcę prowadzenia

działalności, i zaakceptowała możliwość ustalenia stawki dla (...) na krótki okres

przejściowy bez analizy rynku w odniesieniu do usług zakańczania połączeń

głosowych w tej sieci; wobec tego, że na dzień wydania decyzji nie była znana data zakończenia analizy rynku w odniesieniu do usług zakańczania połączeń głosowych w sieci (...), to właściwe było ustalenia wysokości stawki w oparciu o opublikowane w dniu 10 listopada 2010r stanowisko Prezesa UKE w sprawie nowego podejścia do stawek za zakańczanie połączeń w sieciach ruchomych nowych operatorów;

2.  W stanowisku dotyczącym projektu decyzji K.E nie sprzeciwiła się proponowanej
wysokości stawki 57 gr/min w maksymalnie czteroletnim okresie przejściowym. K.E.
wnioskowała jedynie o ustalenie stawki MTR (...) na poziomie odpowiadającym
kosztom ponoszonym przez efektywnego operatora oraz na poziomie symetrycznym
dla wszystkich operatorów po upływie okresu przejściowego. Wobec tego, że (...) nie
zawarło jeszcze żadnych umów interkonektowych, które pozwalałyby ustalić koszty
tego operatora, to zasadne było ustalenie w zaskarżonej decyzji stawek w oparciu o
stanowisko Prezesa UKE z 10 listopada 2010r, które to stawki były niższe niż
określone w projekcie będącym przedmiotem konsolidacji; odwlekanie wydania
decyzji o połączeniu sieci do czasu dokonania analizy rynku w rzeczywistości
uniemożliwiłoby (...) rozpoczęcie i prowadzenie działalności gospodarczej, skoro w
momencie wydawania decyzji nie istniał jeszcze rynek zakańczania połączeń w sieci
(...) i nie powstałby jeśli decyzja nie zostałaby wydana;

3.  Odpowiadając na zarzut ustalenia w zaskarżonej decyzji asymetrii stawek za
zakańczanie połączeń w sieci (...) i sieci (...), Prezes UKE wyjaśnił, że stawka (...)
została ustalona w decyzji z dnia 9 grudnia 2009r., na poziomie 16,77 gr/min i jest ona
wynikiem uznania (...) za operatora zajmującego znaczącą pozycję na rynku
świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w sieci (...). W stosunku do
(...) nie było możliwości wydania takiej decyzji a ponadto ten przedsiębiorca nie
został wyznaczony, jako posiadający znaczącą pozycję na rynku świadczenia usług
zakańczania połączeń w swojej sieci, tym samym brak było podstaw do uznania, ze
także za zakańczanie połączeń w sieci (...) stawka winna wynosić opłatę w
symetrycznej wysokości tj na poziomie 16,77 gr/min. Pozwany podtrzymał
stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, zgodnie z którym
wprowadzenie asymetrii stawek MTR pozwoli (...) na wyrównanie szans na rynku i
umożliwi podjęcie skutecznej konkurencji z operatorami zasiedziałymi, którzy
podobnie jak (...) mają już określoną markę, bazę klientów oraz infrastrukturę;

4.  Prezes UKE nie zgodził się z zarzutem, iż ustalenie asymetrycznych stawek MTR w
sieci (...) narusza interesy użytkowników końcowych. Zdaniem Prezesa UKE

utrzymanie czasowej asymetrii przyczyni się w perspektywie do wzrostu konkurencji co będzie w interesie użytkowników końcowych. Pozwoli na większą możliwość wyboru operatora oraz przyczyni się do formułowania korzystniejszych ofert detalicznych przez operatorów. Zarzut nieuwzględnienia w zaskarżonej decyzji pkt 10 zalecenia K.E. z dn. 7 maja 2009r Prezes UKE uznał za chybiony w świetle brzmienia tego punktu Zalecenia. Zdaniem pozwanego na podstawie pkt 10 Zalecenia, w określonych okolicznościach możliwe jest czasowe wprowadzenie asymetrii stawek MTR nowego operatora. Pozwany powołał się również na argumenty przedstawione w Stanowisku Prezesa UKE opublikowanym w dniu 10 listopada 2010r., które zostało sformułowane w porozumieniu z K.E. W efekcie wprowadzona zaskarżoną decyzją asymetria stawek MTR jest zgodna z Zaleceniem K.E. oraz nowym podejściem K.E. do kwestii wysokości stawek MTR w Polsce.

Zainteresowany, (...) w piśmie procesowym z dnia 7.12.2011 r. wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Wskazał, że proponowane przez (...) w odwołaniu rozwiązania techniczne związane z wiązkami dwukierunkowymi są niekorzystne dla (...), gdyż wiązka dwukierunkowa byłaby podłączana na koszt (...) do punktu styku należącego do (...) a korzyści z doprowadzenia łączy będzie ponosić również (...) (gdyż ruch pochodzący z (...) do (...) będzie nią także przepuszczany). Zdaniem zainteresowanego w sprawie brak przesłanek do wprowadzenia symetrii stawek między stronami a także brak podstaw prawnych do odmowy uwzględnia wniosku (...) o połączeniu sieci.

Sad Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny :

Z inicjatywy (...) wyrażonej w piśmie z dn. 16 kwietnia 2009r. (...) i (...) prowadziły negocjacje na temat zawarcia umowy o połączeniu sieci. Strony nie doszły jednak do porozumienia. W toku negocjacji (...) nie akceptowało propozycji (...) aby stawki opłat za połączenia przychodzące były symetryczne. (...) proponowało również aby w umowie znalazły się zapisy dotyczące warunkowego wprowadzenia stawek MTR dla (...) ustalonych decyzją Prezesa URE z zastrzeżeniem, że o ile decyzja ustalająca te stawki zostanie uchylona strony dokonają wzajemnych rozliczeń (dopłaty wynagrodzenia na rzecz (...)). (...) proponował również wysokość stawek na wypadek wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji (np. k. 189,259 , 271 akt administracyjnych)

W dniu 25 listopada 2009. do Prezesa UKE wpłynął wniosek (...) o wydanie decyzji o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączenia sieci (...) i (...). We wniosku (...) wskazało na bezskuteczny upływ terminu ustawowego na zawarcie porozumienia.

Do wniosku dołączono projekt negocjowanej umowy.

Rozbieżności dotyczyły:

-

wysokości stawek MTR za zakańczanie połączeń w sieci (...),

-

klauzul na wypadek wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji
ustalających stawki za zakończenie połączenia w sieci (...)

-technicznych aspektów związanych z punktem styku i rodzajem łączy do punktu styku.

Po wszczęciu w dniu 25 listopada 2009r. postępowania w sprawie wydania decyzji zastępującej umowę o dostępie telekomunikacyjnym Prezes UKE wezwał (...) i (...) do przedstawienia stanowisk w sprawie.

W stanowisku przedstawionym w piśmie z dnia 10 grudnia 2009. (...) wskazała konieczność uwzględnienia w umowie zaleceń KE z 7 maja 2009 w sprawie uregulowań dotyczących stawek za zakańczanie połączeń w sieciach stacjonarnych i ruchomych. Postulowaną przez (...) stawkę MTR w wysokości 57 gr/min (...) oceniła jako ustaloną bez żadnej analizy porównawczej, która może spowodować szereg niekorzystnych skutków rynkowych, w szczególności spowodować przyznanie (...) niczym nieuzasadnionej przewagi nad konkurentami na rynku detalicznym oraz niegodność z praktyką europejską w tym zakresie. (...) nie zgodziła się także na zaproponowaną przez (...) stawkę za zakańczanie połączeń w stacjonarnej publicznej sieci (...) (stawka (...)) na poziomie: 0,05 zł/min, 0,0375 zł/min, 0,025 zł/min odpowiednio w okresach taryfikacyjnych Tl, T2, T3.

W toku postępowania doszło do spotkania przedstawicieli obu sieci, na którym strony doszły do porozumienia co do kolejnych spornych kwestii, zaś (...) przestawiła kolejny projekt umowy zawierający zmiany do jakich doszło na spotkaniu.

Przedstawiając swoje stanowisko w trakcie postępowania konsultacyjnego (...) wniosła o ustalenie w decyzji symetrycznych stawek MTR pomiędzy (...) a A. a z ostrożności na wypadek ustalenia asymetrii, określenia w decyzji zasad obniżania asymetrii i określenia daty wprowadzenia symetrii stawek MTR

Pismem z dnia 28 maja 2010r. Prezes UKE powiadomił strony m in o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem i wypowiedzenia się na temat zebranych w sprawie dowodów i materiałów.

W dniu 6 września 2010r. Prezes UKE notyfikował Komisji Europejskiej projekt rozstrzygnięcia. W stanowisku z dnia 6 września 2010r. K.E. ( k. 118-120 akt sądowych) wskazała na konieczność przeprowadzenia analizy rynku dotyczącej usługi zakańczania połączeń w sieci (...), uznając konieczność pilnego ustalenia przez Prezesa UKE stawki MTR dla (...).

Komisja Europejska, mając na uwadze, że (...) nie podjęła jeszcze działalności, postulowała ustalenie dla (...) stawki MTR tylko na krótki okres przejściowy oraz bezzwłoczne przeprowadzenie analizy rynku usług zakańczania połączeń głosowych w sieci (...). Ponadto K.E. wskazała na konieczność zmiany i bardziej szczegółowego uzasadnienia metody ustalania stawek MTR (...). Komisja odwołując się do zaleceń 2009/396/WE z 7 maja 2009r w sprawie uregulowań dotyczących stawek za zakańczanie połączeń w sieciach stacjonarnych i ruchomych wskazała, że koszty wchodzenia na rynek i budowy infrastruktury nie mogą być w żadnym wypadku pokrywane przez konkurentów, a w efekcie przez ich klientów, w formie zawyżonych stawek za zakańczanie połączeń W związku z tym K.E. zwróciła się do Prezesa UKE, aby przed upływem okresu przejściowego, który nie powinien trwać dłużej niż cztery lata od daty wejścia (...) na rynek, wprowadził haromonogram obniżania stawek i ustanowił stawkę za zakańczanie połączeń w sieci (...) na poziomie odpowiadającym kosztom ponoszonym przez efektywnego operatora oraz na poziomie symetrycznym dla wszystkich operatorów.

Prezes UKE, uwzględniając stanowisko K.E. wydał w dniu 9 grudnia 2010r. zaskarżoną decyzję, w której między innymi ustalił wysokość asymetrii stawek (...) i (...) na poziomie 270,12% stawki MTR ustalonej dla (...). W efekcie określona w zaskarżonej decyzji stawka MTR (...) wyniosła O, 453 zł/min (45,3 gr/min), przy stawce (...) na poziomie 0,1677 zł/min Prezes UKE wskazał przy tym na możliwość zmiany wysokości stawki MTR i poziomu asymetrii po przeprowadzeniu analizy rynku zakańczania połączeń w sieci ruchomej (...), po podjęciu działalności przez tego przedsiębiorcę. Prezes UKE zawarł w decyzji również inne regulacje, które dotyczyły pozostałych istniejących między stronami kwestii spornych.

Decyzją Prezesa UKE z 9 grudnia 2009r stawka MTR dla (...) została ustalona na poziomie 0,1677 zł/min. Wyrokiem z dnia 9 grudnia 2011 r. tut. Sąd uchylił Decyzję Prezesa UKE z dnia 9 grudnia 2009 roku Nr (...). Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny wyrokiem z dnia 3 lipca 2012 r. sygn. akt VI ACa 231/12 oddalił apelację pozwanego od powyższego wyroku. Na skutek skargi kasacyjnej wyrokiem z dnia 12 lutego 2014r. (sygn.akt III SK 17/13) Sąd Najwyższy uchylił zaskarżony wyrok i przekazała sprawę Sądowi Apelacyjnemu w Warszawie, do ponownego rozpoznania i orzeczenia o kosztach postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z dnia 15 maja 2014 r. (sygn.akt VI ACa 317/14) Sąd Apelacyjny po ponownym rozpoznaniu sprawy uchylił zaskarżony wyrok w punktach pierwszym oraz drugim i przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w Warszawie – Sądowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu Sadowi rozstrzygnięcia o kosztach postępowania apelacyjnego i kasacyjnego. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – po ponownym rozpoznaniu sprawy – wyrokiem z dnia 17 października 2014r. (sygn.akt XVII AmT 35/14) oddalił odwołanie od decyzji Prezesa UKE nr (...)z dnia 9 grudnia 2009 r. (Decyzji (...)). Wyrok ten jest prawomocny, co oznacza , że decyzja (...) nadal funkcjonuje w obrocie prawnym.

Wyrokiem z dnia 19 stycznia 2015r. (sygn.akt VI ACa 440/14) Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny uchylił wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (sygn.akt. XVII AmT 19/11) w sprawie z odwołania od decyzji Prezesa UKE nr (...) z dnia 9 grudnia 2010r. o ustalenie warunków dostępu i przekazał do ponownego rozpoznania – pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego, polecając sądowi pierwszej instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy dokonanie oceny zasadności zarzutów zawartych w odwołaniu powoda.

Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje:

Ustalony w toku postępowania odwoławczego stan faktyczny sprawy nie jest między stronami sporny. Dodatkowo został on uzupełniony o okoliczności faktyczne które zaistniały po wydaniu decyzji, a które to okoliczności także były bezsporne między stronami.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie w zakresie, w jakim powód żądał uchylenia decyzji względnie jej zmiany.

Niewątpliwie podstawową sporną kwestią między stronami była wysokość opłat za zakańczanie połączeń. Niewątpliwe było także, że stawką, która stała się punktem odniesienia dla asymetrycznej stawki (...) była stawka MTR ustalona dla (...) decyzją Prezesa UKE z 9.12.2009r. która na skutek złożonej przez Prezesa skargi kasacyjnej i ponownego rozpoznania sprawy przez Sąd drugiej i pierwszej instancji wróciła do obrotu prawnego w związku z uprawomocnieniem się wyroku tut. Sądu z dnia 7 października 2014r. (w sprawie o sygn. akt XVII AmT 35/14). Wobec tego stawki należne (...) za zakańczanie połączenia w jej sieci , przyjęte w zaskarżonej decyzji na poziomie 0,1677 zł/min, stanowiły odzwierciedlenie stawek ustalonych w decyzji (...) w oparciu o ponoszone przez (...) koszty poparte analizą ekonomiczną ponoszonych kosztów efektywnego operatora.

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, podejmując decyzję o dostępie telekomunikacyjnym w trybie art. 28 Pt, działa w granicach tzw. uznania administracyjnego ograniczonego ramami określonymi w art. 28 ust. 1 pkt. 1-8 Pt. Uznanie administracyjne to uprawnienie organu administracyjnego do wyboru rodzaju rozstrzygnięcia, które to uprawnienie jest ograniczone treścią art. 6 i 7 k.p.a. Oznacza to, że organ ma obowiązek uwzględnić obowiązujące przepisy prawa, podjąć wszelkie czynności zmierzające do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz uwzględnić m.in. słuszny interes stron i ogólne zasady k.p.a. Nie bez znaczenia jest również zasada określona w art. 8 k.p.a. t.j. zasada zaufania do organów administracji, co przejawia się m.in. tym, że organ ma postępować zgodnie ze swoimi publikowanymi stanowiskami i wytycznymi, nie może zaskakiwać stron odstępstwem od prezentowanych wcześniej ogólnych założeń.

W niniejszym przypadku ramy uznania administracyjnego określa treść art. 28 ust. 1 Pt, który szczegółowo wymienia jakie kryteria muszą być wzięte pod uwagę przez Prezesa UKE przy podejmowaniu decyzji o dostępie telekomunikacyjnym. Są to: interes użytkowników sieci telekomunikacyjnych, obowiązki nałożone na przedsiębiorców telekomunikacyjnych, rozwój nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej, w tym promowanie efektywnego inwestowania w dziedzinie infrastruktury oraz technologii innowacyjnych, promocja nowoczesnych usług telekomunikacyjnych, charakter zaistniałych kwestii spornych oraz praktyczna możliwość wdrożenia rozwiązań dotyczących technicznych i ekonomicznych aspektów dostępu telekomunikacyjnego, zapewnienie integralności sieci oraz interoperacyjności usług, niedyskryminujących warunków dostępu telekomunikacyjnego, rozwoju konkurencyjnego rynku usług telekomunikacyjnych, pozycje rynkowe przedsiębiorców telekomunikacyjnych, których sieci są łączone, interes publiczny, w tym ochronę środowiska oraz utrzymanie łączności usługi powszechnej. Jak wyżej wskazano- jednym z kryteriów, które Prezes UKE jest zobligowany uwzględnić, są obowiązki regulacyjne nałożone na przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

Bezsporne jest, że (...) decyzją z dnia 9 grudnia 2009r. został wyznaczony jako operator posiadający znaczącą pozycję na rynku zakańczania połączeń głosowych, zgodnych z obszarem ruchomej publicznej sieci (...) w wyniku czego został na tego operatora nałożony obowiązek regulacyjny wynikający z art. 40 Pt - stosowania stawki MTR na poziomie 0, 1677 zł/min.

Zainteresowany (...) był natomiast nowowchodzącym na rynek operatorem telekomunikacyjnym , w stosunku do którego nie zostały nałożone obowiązki regulacyjne.

Sporna między stronami była wysokość opłat za zakańczanie połączeń w sieci A. (...).

Powód dążył do osiągnięcia symetrii między operatorami względnie do obniżenia ustalonej przez Prezesa stawki MTR wskazując na przedziały czasowe i wysokość stawki, poniżej tej którą określił w decyzji pozwany.

W zaskarżonej decyzji Prezes UKE przyjął, że przy ustaleniu stawki MTR dla (...) – jako podmiotu który nie rozpoczął świadczenia usług detalicznych - należy ustalić stawkę MTR na poziomie średniej ważonej z pierwszego roku działalności stawek operatorów infrastrukturalnych, którzy dotychczas korzystali z asymetrii stawek w relacjach z operatorami zasiedziałymi (Polkomtel, (...) oraz (...) Centertel) , i przy wskazaniu tej metodologii przyjął stawkę na poziomie 270,12 % stawki obecnej (...), co odpowiada asymterii na poziomie 170,12 % w stosunku do średniej obowiązującej stawki MTR dla trzech zasiedziałych operatorów. Określając wysokość stawki MTR dla A. Prezes UKE oparł się na opublikowanym stanowisku z dnia 10 listopada 2010r. dla (...) dostępnym na stronie internetowej urzędu ,które zostało określone w porozumieniu i za wiedzą Komisji Europejskiej.

Zalecenie Komisji z 7 maja 2009 r. wymaga dla zastosowania asymetrii zgodnie z pkt 10 udowodnienia, że:

-

nowy podmiot na rynku połączeń ruchomych działa poniżej minimalnej skali efektywności,

-

ponosi wyższe jednostkowe koszty przyrostowe,

-

stwierdzone są na rynku detalicznym bariery wejścia.

Tylko w takich warunkach organ regulacyjny może

-

zezwolić na odzyskanie tych wyższych kosztów w okresie przejściowym poprzez uregulowanie stawki za zakańczanie połączeń,

-

okres przejściowy nie powinien przekraczać 4 lat od wejścia operatora na rynek.

Każde odchylenie od jednolitego poziomu efektywności kosztowej należy uzasadnić obiektywnymi różnicami kosztów, które pozostają poza kontrolą operatorów. Wszelka asymetria dopuszczona dla operatorów dopiero wchodzących na rynek, powinna zostać stopniowo usunięta w rozsądnym terminie pozwalającym tym operatorom na osiągnięcie minimalnej skali efektywności.

W ocenie Sądu pozwany Prezes UKE w zaskarżonej decyzji wykazał zasadność zastosowania asymetrii a także sposobu ukształtowania stawki asymetrycznej MTR dla (...) , co odpowiada także wyrażonej w prawie wspólnotowym możliwości utrzymania dla nowych operatorów niesymetrycznych stawek za zakańczanie połączeń w okresie przejściowym.

Natomiast w przypadku żądania przez powoda zmiany treści decyzji, poprzez wskazanie sposobu zmiany wysokości stawek, na nim spoczywał ciężar dowodu( art. 232 k.c. w zw. z art. 28 ust. 1 Pt) , że wysokość stawki (...) określona w decyzji Prezesa UKE jest nieadekwatna. Ciężarowi temu, w ocenie Sądu, strona powodowa nie podołała, ograniczając się do kwestionowania sposobu ustalenia stawki (...) przedstawionego w decyzji Prezesa UKE, nie proponując przy tym stosownych dowodów na okoliczność dlaczego stawki i sposób ich wprowadzenia proponowane przez niego w odwołaniu są prawidłowe. Prawidłowość decyzji w tym zakresie nie została zatem podważona (patrz : postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 13 sierpnia 2013r. sygn.akt III SK 65/12). Na marginesie należy wskazać , że w wyroku z dnia 13 sierpnia 2013r. sygn.akt III SK 57/12 Sąd Najwyższy wskazał, że art. 6 k.c. nie stanowi właściwej podstawy dla ustalenia rozkładu ciężaru dowodu w sprawach z odwołania od decyzji Prezesa UKE. Zatem kwestię tę należało ocenić na tle prawa materialnego Pt.

Należy podkreślić , że żądanie powoda ustalenia stawek (...) i (...) na symetrycznym poziomie jest pozbawione podstaw prawnych chociażby z uwagi na fakt , że na (...) , odmiennie niż na powoda nie został nałożony obowiązek , o którym mowa w art. 40 Pt , polegający na ustalaniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty. Stawka MTR w sieci (...) określona została w decyzji regulacyjnej wydanej po przeprowadzeniu analizy rynku dla tego podmiotu , którego sytuacja jest odmienna niż zainteresowanego. Natomiast żadna decyzja regulacyjna nie była wydana na rzecz (...) tym bardziej decyzja ustalająca (...) na poziomie zbieżnym z (...). W tej sytuacji w ocenie Sądu zasadne było ustalenie stawki MTR (...) w sposób wskazany w decyzji co było konieczne dla umożliwienia zainteresowanej prowadzenia działalności gospodarczej. Brak było także podstaw prawnych do wstrzymywania się z wydaniem przedmiotowej decyzji do czasu dokonania analizy rynku i nałożenia obowiązków regulacyjnych na spółkę (...) .

Ustalenie w zaskarżonej decyzji stawki MTR dla A. na jednym poziomie, bez żadnego ograniczenia czasowego, nie oznacza, że Prezes UKE nie będzie władny, w sytuacji powstania nowych okoliczności i zmian na rynku regulacyjnym a w szczególności na skutek przeprowadzenia analizy rynku zakańczania połączeń w sieci ruchomej (...) i nałożenia obowiązków regulacyjnych na ten podmiot, do zmiany zaskarżonej decyzji o dostępie. Zmianę tę Prezes UKE w oparciu o art. 29 Pt może uwzględnić z urzędu bądź na wniosek stron.

Nie jest zasadny zarzut powoda odnośnie naruszenia przepisów: art. 21, art. 22 ust. 1, art. 23 ust. 1 , art. 24 pkt 1 i pkt 2 lit. a), art. 25a i art. 25 c Pt z uwagi na to ,że powołane regulacje odnoszą się do analiz rynkowych, badania pozycji rynkowej na analizowanym rynku i nakładania obowiązków, podczas gdy przedmiotowe postępowanie dotyczy sporu międzyoperatorskiego rozstrzygniętego zaskarżoną decyzją , wydaną na podstawie art. 28 ust. 1 Pt.

Decyzja wydana w oparciu o art. 28 ust. 1 Pt rozwiązuje konkretny spór międzyoperatorski w zakresie uzyskania dostępu telekomunikacyjnego przez połączenie sieci, stąd też pozwany w toku tego postępowania administracyjnego nie był zobowiązany do przeprowadzenia uprzedniej analizy rynku właściwego, i wyznaczenie na tym rynku przedsiębiorcy o znaczącej pozycji. Przepis art. 4 ust. 1 dyrektyw 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, nie wprowadza obowiązku dokonania uprzedniej analizy rynku właściwego, stanowiąc, że operatorzy publicznych sieci łączności mają prawo, a na wniosek innego uprawnionego przedsiębiorstwa obowiązek negocjowania wzajemnych połączeń celem świadczenia publicznie dostępnych usług łączności elektronicznej, w sposób zapewniający świadczenie tych usług oraz ich interoperacyjności w obrębie Wspólnoty.

Niezasadny jest również zarzut odnoszący się do naruszenia art. 15 i 18 Pt, ponieważ oba postępowania tj konsultacyjne i konsolidacyjne zostały przeprowadzone, natomiast powód nie wykazał, że organ regulacyjny wydając decyzję o dostępie odstąpił od wersji przedstawionej do zaopiniowania Komisji w innym zakresie, niż wynikający z uwzględnienia stanowiska organu unijnego (patrz wyrok SN z dnia 2 lutego 2011 sygn.akt III SK 18/10).

Mając powyższe na uwadze , Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów na podstawie art. 479 ⁶⁴§ 1 k.p.c. oddalił odwołanie , z uwagi na brak podstaw do jego uwzględnienia.

O kosztach postępowania , w tym za I i II instancję orzeczono na podstawie art. 98 kpc w zw. z § 14 ust. 3 pkt 3 i § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu.

SSO Hanna Kulesza