Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt III SK 33/14
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 6 maja 2015 r.
Sąd Najwyższy w składzie:
SSN Bogusław Cudowski (przewodniczący)
SSN Dawid Miąsik (sprawozdawca)
SSN Krzysztof Staryk
Protokolant Małgorzata Beczek
w sprawie z powództwa C.Sp. z o.o. z siedzibą w W. (obecnie O. S.A.)
przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej
o ustalenie obowiązków regulacyjnych ,
po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw
Publicznych w dniu 6 maja 2015 r.,
skargi kasacyjnej strony powodowej od wyroku Sądu Apelacyjnego
z dnia 10 października 2013 r.,
uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi
Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o
kosztach postępowania kasacyjnego.
UZASADNIENIE
2
Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (Prezes Urzędu) decyzją z 14
grudnia 2010 r.: 1) określił jako rynek właściwy rynek świadczenia usługi
zakańczania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) w ruchomej sieci telefonicznej
C. Sp. z o.o. z/s w W. (obecnie O. S.A., powód); 2) ustalił, że na rynku świadczenia
usługi zakańczania SMS w ruchomej sieci telefonicznej powoda występuje
przedsiębiorca posiadający SMP i wskazał powoda jako takiego przedsiębiorcę; 3)
nałożył na powoda cztery obowiązki regulacyjne w celu świadczenia
przedsiębiorcom telekomunikacyjnym usługi zakańczania SMS w ruchomej sieci
telefonicznej powoda.
Prezes Urzędu nałożył na podstawie art. 34 Prawa telekomunikacyjnego
obowiązek uwzględniania uzasadnionych wniosków o zapewnienie dostępu
telekomunikacyjnego, w tym użytkowania elementów sieci oraz udogodnień
towarzyszących w celu świadczenia usługi zakańczania SMS. Obowiązek ten miał
„w szczególności” polegać na: a) zapewnieniu określonych elementów sieci
telekomunikacyjnej, w tym linii i łączy niezbędnych do zapewnienia dostępu do sieci
(art. 34 ust. 1 pkt 2 Prawa telekomunikacyjnego); b) przyznawaniu dostępu do
interfejsów, protokołów lub innych kluczowych technologii niezbędnych dla
interoperacyjności usług, w tym usług sieci wirtualnych (art. 34 ust. 1 pkt 4 Prawa
telekomunikacyjnego); c) zapewnieniu infrastruktury telekomunikacyjnej, kolokacji
oraz innych form wspólnego korzystania z budynków (art. 34 ust. 1 pkt 5 Prawa
telekomunikacyjnego); d) zapewnieniu funkcji sieci niezbędnych do zapewnienia
pełnej interoperacyjności usług, w tym świadczenia usług w sieciach inteligentnych
(art. 34 ust. 1 pkt 6 Prawa telekomunikacyjnego); e) zapewnieniu połączenia sieci
lub urządzeń telekomunikacyjnych oraz udogodnień z nimi związanych (art. 34 ust.
1 pkt 10 Prawa telekomunikacyjnego); f) prowadzeniu negocjacji w sprawie dostępu
telekomunikacyjnego w dobrej wierze oraz utrzymywaniu uprzednio ustanowionego
dostępu telekomunikacyjnego do określonych sieci telekomunikacyjnych, urządzeń
lub udogodnień towarzyszących (art. 34 ust. 1 pkt 11 Prawa telekomunikacyjnego);
g) uwzględnianiu uzasadnionych wniosków o dostęp telekomunikacyjny poprzez
interfejs systemu informatycznego (który to obowiązek nie został wymieniony w art.
34 Prawa telekomunikacyjnego).
3
Powód zaskarżył decyzję Prezesa Urzędu odwołaniem i wniósł o jej
uchylenie w całości.
Sąd Okręgowy w W. – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyrokiem z
3 grudnia 2012 r., oddalił odwołanie powoda.
Sąd pierwszej instancji za bezzasadny uznał zarzut naruszenia art. 24 pkt 1
lit. a w zw. z art. 34 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego oraz art. 107 k.p.a.
polegający na nieokreśleniu treści obowiązku uwzględnienia wniosku o
zapewnienie dostępu telekomunikacyjnego. W ocenie Sądu Okręgowego ramy i
granice obowiązku zostały jasno wyznaczone w zaskarżonej decyzji. Nałożony
obowiązek dotyczy tych elementów sieci oraz udogodnień towarzyszących, które są
potrzebne do świadczenia usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w
publicznej sieci telefonicznej powoda. Powód jako profesjonalista bez trudu jest w
stanie wyodrębnić, urządzenia i udogodnienia potrzebne dla usługi zakańczania
SMS w jego sieci, gdyż jako organizator i użytkownik własnej sieci posiada w tym
zakresie najpełniejszą wiedzę. Skoro powód nie wnosił o zmianę zaskarżonej
decyzji polegającą na doprecyzowaniu tego jej zapisu to należy domniemywać, że
uważał jej treść w tym zakresie za jednoznaczną.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 pkt 2a Prawa
telekomunikacyjnego przez nieuwzględnienie kryteriów adekwatności i
proporcjonalności Sąd Okręgowy stwierdził, że powód w odwołaniu nie kwestionuje
zagrożenia w postaci możliwości utrudniania operatorom dostępu do sieci powoda.
Obowiązek zapewnienia dostępu jest środkiem adekwatnym i proporcjonalnym do
tego zagrożenia. Powód w odwołaniu nie wskazał, żadnych innych środków, które
likwidowałaby to zidentyfikowane zagrożenie. Za bezzasadny Sąd pierwszej
instancji uznał zarzut naruszenia art. 25a ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego, gdyż
w braku wskazania względniejszych i bardziej adekwatnych obowiązków
regulacyjnych nie można twierdzić, że obowiązku nałożone przez Prezesa Urzędu
w zaskarżonej decyzji nie uwzględniają wytycznych Komisji Europejskiej.
Sąd Apelacyjny wyrokiem z 10 października 2013 r. oddalił apelację powoda.
Sąd drugiej instancji za niezasadne uznał zarzuty niewystarczającego
zdefiniowania w zaskarżonej decyzji obowiązku dostępu. Powód nie wnosił o
zmianę tego obowiązku przez jego doprecyzowanie w sytuacji, gdy nie
4
kwestionował zasadności nałożenia obowiązku z art. 34 Prawa
telekomunikacyjnego. Obowiązek dostępu został zdefiniowany. Polega na
uwzględnieniu uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o
zapewnienie dostępu telekomunikacyjnego. Wskazano na czym obowiązek dostępu
może polegać. Obowiązek ten określony został przez przykładowe wskazanie
świadczeń dostępowych, które mają być spełnione w celu świadczenia usługi
zakończenia krótkich wiadomości tekstowych. W razie wątpliwości
interpretacyjnych powód powinien kierować się ustawową definicją dostępu
telekomunikacyjnego. Sposób określenia przedmiotu obowiązku dostępu
telekomunikacyjnego wskazuje na możliwość określenia go na różnym poziomie
szczegółowości. W zaskarżonej decyzji Prezes Urzędu zidentyfikował problemy
występujące na analizowanym rynku, tj. antykonkurencyjne zawyżanie stawek oraz
możliwość utrudnienia dostępu do sieci powoda. Nałożone obowiązki regulacyjne
są adekwatne i proporcjonalne do zidentyfikowanych problemów rynkowych.
Powód nie wnosi o zmianę decyzji w tej części ze wskazaniem sposobu zmiany.
Odnośnie stawki 5 gr, to została ona wskazana jako graniczna w świetle wyliczeń
średniej ceny detalicznej. W zaskarżonej decyzji nie wskazano natomiast, że ta
stawka pozwala na usunięcie stwierdzonych problemów rynkowych.
Powód zaskarżył wyrok Sądu Apelacyjnego skargą kasacyjną w całości.
Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił naruszenie: 1) art. 24 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 34
ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego przez błędną wykładnię polegającą na uznaniu,
że dopuszczalne było niesprecyzowanie na czym ma polegać obowiązek
uwzględnienia uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o
zapewnienie dostępu telekomunikacyjnego w celu świadczenia usługi zakańczania
krótkich wiadomości tekstowych w ruchomej publicznej sieci powoda; 2) art. 24 pkt
2 lit. a) Prawa telekomunikacyjnego przez uznanie, że dopuszczalne było nałożenie
na powoda obowiązku ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w
oparciu o ponoszone koszty (art. 40 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego) mimo
ustalenia, że wprowadzenie stawki na poziomie nie wyższym niż 5 gr za usługę
zakańczania SMS pozwala na usunięcie problemów rynkowych, a ustalenie opłat z
tytuł dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty może prowadzić
do ustalenia tej opłaty na poziomie 1 gr, co stanowi przejaw nałożenia obowiązku
5
regulacyjnego bez uwzględnienia kryteriów adekwatności i proporcjonalności do
zidentyfikowanych problemów rynkowych; 3) art. 6 k.c. w zw. z art. 232 k.p.c. i art.
24 Prawa telekomunikacyjnego oraz art. 40 Prawa telekomunikacyjnego przez
przyjęcie, że na powodzie spoczywa ciężar udowodnienia, że nałożony obowiązek
nie jest adekwatny i proporcjonalny; 4) art. 24 pkt 2 lit. a) Prawa
telekomunikacyjnego przez uznanie, że wydając decyzję Prezes Urzędu musi
nałożyć wszystkie obowiązki regulacyjne a nie tylko te, które są adekwatne i
proporcjonalne do stwierdzonych problemów.
Prezes Urzędu na rozprawie wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej powoda.
Sąd Najwyższy zważył co następuje:
Skarga kasacyjna powoda ma uzasadnione podstawy.
Zasadnicze zarzuty skargi kasacyjnej powoda wymierzone są w motywy
zaskarżonego wyroku dotyczące zastosowania w niniejszej sprawie art. 24 pkt 2 lit.
a) w zw. z art. 34 Prawa telekomunikacyjnego, w szczególności dopuszczenia
ogólnikowego sformułowania przez Prezesa Urzędu obowiązku zapewnienia
dostępu telekomunikacyjnego. Prezes Urzędu opierał się w swym rozstrzygnięciu
na poglądzie wyrażonym w wyroku Sądu Najwyższego z 2 kwietnia 2009 r., III SK
28/08. Zgodnie z tym orzeczeniem „decyzja nakładająca obowiązek regulacyjny
musi być precyzyjna w zakresie nakładanego obowiązku, gdyż w przeciwnym razie
nie będzie możliwe ustalenie, czy nałożony obowiązek spełnia wymogi testu
proporcjonalności”. Dokonując oceny wywiązania się z tego obowiązku w decyzji
dostępowej wydanej w tamtej sprawie, sformułowanej w zasadzie tak samo jak
decyzja wydana w niniejszej sprawie, Sąd Najwyższy stwierdził, że „obowiązek
regulacyjny (zapewnienie każdej innej formy korzystania z urządzeń
telekomunikacyjnych, udogodnień towarzyszących lub usług świadczonych przez
innego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego dostarczanych w formie minut lub
pojemności, w celu świadczenia dostępu i usługi rozpoczynania połączeń w
stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej) jedynie pozornie jest zbyt ogólny”,
ponieważ „obowiązek ten dotyczy tylko takich „innych form współpracy”, które są
związane ze świadczeniem dostępu oraz usługi rozpoczynania połączeń”.
6
Powyższy pogląd wyrażono w jednej z pierwszych spraw
telekomunikacyjnych, rozpoznanych w toku instancji, a ponadto w innych realiach
rynkowych i regulacyjnych. Obecnie poziom rozeznania regulatora w problemach
rynkowych oraz sytuacja na rynku telekomunikacyjnym kształtują się inaczej, niż
dacie wyrokowania w sprawie III SK 28/08. Dlatego, zdaniem Sądu Najwyższego w
obecnym składzie, zasadne jest zaostrzenie zasad stosowania art. 24 pkt 2 lit. a) w
związku z art. 34 Prawa telekomunikacyjnego. Konieczność zmiany
dotychczasowej praktyki znajduje dodatkowo potwierdzenie w wyroku TSUE z 19
czerwca 2014 r. w sprawie C-556/12 TDC A/S przeciwko Teleklagenævnet
(EU:C:2014:2009), zgodnie z którym obowiązki regulacyjne w zakresie dostępu
telekomunikacyjnego muszą być nakładane w sposób precyzyjny.
Sąd Najwyższy podziela stanowisko Prezesa Urzędu wyrażone na
rozprawie, mające oparcie w poglądach doktryny, zgodnie z którym poziom
szczegółowości obowiązków nakładanych na przedsiębiorców telekomunikacyjnych
może różnić się w zależności od rodzaju decyzji. Prezes Urzędu, jak przyjęto w
piśmiennictwie, może w decyzji określić zasoby przedsiębiorcy
telekomunikacyjnego objęte obowiązkiem zapewnienia dostępu lub określić
konkretne świadczenia dostępowe. Zdaniem Sądu Najwyższego w decyzjach SMP,
takich jak wydana w niniejszej sprawie, dopuszczalne jest nałożenie na
przedsiębiorcę telekomunikacyjnego takich obowiązków regulacyjnych służących
rozwiązaniu problemów stwierdzonych w wyniku analizy rynku, które będą – z
punktu widzenia ich treści – sformułowane ogólnie w porównaniu do szczegółowych
obowiązków w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, jakie Prezes Urzędu może
nałożyć rozstrzygając spór międzyoperatorski powstały na tle realizacji decyzji
SMP.
W wydanej w niniejszej sprawie decyzji Prezes Urzędu przyjął, odnosząc się
do problemu utrudniania dostępu do sieci powoda innym operatorom w celu
zakończenia usługi SMS, że bez obowiązku dostępowego nałożonego w decyzji
powód mógłby eliminować konkurencję na rynku hurtowym i detalicznym. Prezes
Urzędu wyjaśnił, że spory nowych operatorów z powodem dotyczą definicji usługi
SMS, rozliczeń, zasad kierowania ruchem SMS, niemożności zapewnienia pełnej
interoperacyjności. W uzasadnieniu decyzji, wyjaśniając potrzebę nałożenia
7
obowiązku dostępu, Prezes Urzędu stwierdził, że obowiązek ten jest konieczny do
zapewnienia możliwości komunikowania się między użytkownikami końcowymi
powoda a użytkownikami sieci innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych.
Następnie stwierdził, że w zakres tego obowiązku wchodzą różne formy dostępu „w
szczególności” zaś te, które zostały przewidziane w sentencji decyzji. Nałożenie
obowiązku dostępu w zakresie wymienionych w sentencji elementów dostępu
zostało uznane za proporcjonalne i adekwatne do zidentyfikowanych problemów,
ponieważ elementy te są niezbędne do świadczenia usługi zakańczania SMS.
Prezes Urzędu wyjaśnił dodatkowo, że w celu ułatwienia szybszego pozyskiwania
dostępu do informacji ogólnych oraz wydajniejszego przepływu zleceń na usługi
świadczone przez powoda, postanowił rozszerzyć zakres obowiązku dostępu
poprzez uwzględnienie uzasadnionych wniosków o dostęp telekomunikacyjny za
pośrednictwem interfejsu systemu informatycznego. Obowiązek ten prowadzi do
uniknięcia zbędnych kosztów oraz przyspieszy zawieranie umów o dostęp
telekomunikacyjny (karta 38). W odpowiedzi na odwołanie (karta 87) Prezes
Urzędu stwierdził dodatkowo, w odniesieniu do art. 24 w zw. z art. 34 Prawa
telekomunikacyjnego, że granice obowiązku zapewnienia dostępu zostały
zakreślone precyzyjnie, ponieważ obowiązek dostępu ogranicza się jedynie do
zaspokojenia potrzeb dostępowych innego przedsiębiorcy w celu świadczenia usług
zakańczania SMS. W uzasadnieniu decyzji wskazano przykładowe formy dostępu.
Na powoda nałożono obowiązek zapewnienia wszelkich form dostępu, aby możliwe
było świadczenie usługi zakańczania SMS w sieci powoda. W razie wątpliwości
interpretacyjnych, kiedy wniosek o dostęp jest uzasadniony, powód powinien
posiłkować się definicją dostępu z art. 2 pkt 6 Prawa telekomunikacyjnego,
ewentualnie zwrócić się do Prezesa Urzędu z wnioskiem o wyjaśnienie treści
decyzji. Obowiązek dotyczący dostępu może być określony ogólnie lub
szczegółowo. Można określić zasoby bądź konkretne świadczenia dostępowe.
Powyższa argumentacja zawarta w uzasadnieniu decyzji Prezesa Urzędu,
podzielona przez Sąd drugiej instancji, przekonuje Sąd Najwyższy co do potrzeby
nałożenia obowiązku dostępowego w zaskarżonej decyzji oraz jego
proporcjonalności w odniesieniu do szczegółowych form zapewnienia dostępu
określonych w sentencji decyzji i mających oparcie w treści art. 34 ust. 1 pkt 2; art.
8
34 ust. 1 pkt 4; art. 34 ust. 1 pkt 5 (z wyłączeniem obowiązku dotyczącego
wspólnego korzystania z budynków, którego w braku stosownego uzasadnienia w
decyzji nie można uznać za proporcjonalny do rozwiązania problemów na rynku
zakańczania SMS); art. 34 ust. 1 pkt 6; art. 34 ust. 1 pkt 10 oraz art. 34 ust. 1 pkt 11
Prawa telekomunikacyjnego. Niezrozumiałe jest jednak dlaczego Prezes Urzędu w
wydanej w niniejszej sprawie decyzji nałożył na powoda obowiązek dostępu, który
nie został określony w sposób dostatecznie precyzyjny, z uwzględnieniem
charakteru decyzji SMP (co wynika z użycia zwrotu „w szczególności” w sentencji
decyzji), ani dlaczego nie przedstawił w uzasadnieniu decyzji argumentacji służącej
weryfikacji przesłanki proporcjonalności każdego z obowiązków opartych na treści
art. 34 Prawa telekomunikacyjnego. Działanie takie tym bardziej wywołuje
zastrzeżenia, jeżeli uwzględni się wyodrębnienie i uzasadnienie bardzo
szczegółowej postaci obowiązku zapewnienia dostępu, polegającej na
przyjmowaniu wniosków o dostęp za pośrednictwem interfejsu systemu
informatycznego. Uzasadnienie decyzji wydanej w niniejszej sprawie wpisuje się
niestety w praktykę Prezesa Urzędu, polegającą na rozstrzyganiu spraw
regulacyjnych w oparciu o doświadczenie regulacyjne organu, którego odtworzenie
na podstawie treści decyzji jest często niemożliwe (wyrok Sądu Najwyższego z 16
kwietnia 2015 r., III SK 7/14).
Wytknięte powyżej wady wydanej decyzji (sformułowanie obowiązku z art. 34
Prawa telekomunikacyjnego w sposób niedostatecznie precyzyjny, brak
uzasadnienia poszczególnych obowiązków dostępowych pod kątem ich
proporcjonalności) nie uzasadniają bezwzględnie jej uchylenia, jak słusznie przyjęły
Sądy obu instancji. Zgodnie z poglądami wyrażonymi w wyroku Sądu Najwyższego
z 21 czerwca 2013 r., III SK 36/12, powód wnosząc w niniejszej sprawie o
uchylenie decyzji Prezesa Urzędu, domagał się udzielenia mu ochrony prawnej w
najszerszym możliwym zakresie, to jest poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji z
powodu uchybień w jej sentencji i uzasadnieniu. Tak daleko idący wniosek powoda
nie mógł zostać uwzględniony, gdyż wystarczające do udzielenia mu ochrony
prawnej było doprecyzowanie obowiązku zapewnienia dostępu, tak by przesłanka
określoności została spełniona w stopniu adekwatnym do charakteru zaskarżonej
decyzji. W ocenie Sądu Najwyższego w niniejszej sprawie uwzględnienie zarzutu
9
naruszenia art. 24 pkt 2 lit. a) w związku z art. 34 Prawa telekomunikacyjnego,
uprawnia Sąd drugiej instancji do zmiany decyzji Prezesa Urzędu w części
dotyczącej obowiązku zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego poprzez
usunięcie zwrotu „w szczególności”, skutkującego nadmierną ogólnością
nałożonego obowiązku regulacyjnego, oraz poprzez wykreślenie obowiązku
zapewnienia wspólnego korzystania z budynków, skoro w braku odpowiedniej
argumentacji nie ma podstaw do uznania tego obowiązku za adekwatny do
rozwiązania stwierdzonych problemów na rynku zakańczania SMS. Tylko takie
zmiany skarżonej w niniejszej sprawie decyzji Prezesa Urzędu znajdują
uzasadnienie w zarzutach powoda, który – jak trafnie uznały Sądy obu instancji -
nie wykazywał w toku postępowania odwoławczego inicjatywy dowodowej i
argumentacyjnej zmierzającej do podważenia oceny proporcjonalności
poszczególnych obowiązków zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego
wymienionych w sentencji decyzji.
Sąd Najwyższy dodatkowo miał na względzie, że ewentualne uchylenie
decyzji Prezesa Urzędu z powodu braków jej uzasadnienia, bądź niedostatecznej
precyzji sentencji w zakresie nakładanych obowiązków, uprawniałoby organ do
wydania decyzji kończącej postępowanie pozbawionej takich wad (za okres
uregulowany pierwotną decyzją SMP).
Sąd Najwyższy uznał także za zasadny zarzut naruszenia art. 40 Prawa
telekomunikacyjnego. Argumentacja powoda opiera się na zastrzeżeniach co do
projektu decyzji, zgłoszonych w toku postępowania konsolidacyjnego przez Komisję
Europejską. Po dokonaniu notyfikacji projektu decyzji Prezes Urzędu w piśmie z 9
września 2010 r. wyjaśnił, w odpowiedzi na pytania Komisji Europejskiej z 6
września 2010 r., że w pkt 5.9 projektu decyzji przedstawił analizę cen, z której
wynikało, że ukształtowanie stawki na poziomie 5 gr byłoby uzasadnione w świetle
zidentyfikowanego problemu, jakim jest antykonkurencyjne zawyżanie przez
operatorów stawek i ustalenie ich na poziomie znacznie wyższym aniżeli cena
detaliczna wysyłanej wiadomości. W dalszej kolejności Prezes Urzędu wyjaśnił, że
przy egzekwowaniu obowiązku nałożonego na podstawie art. 40 Prawa
telekomunikacyjnego, z uwagi na ryzyko wystąpienia szeregu niekorzystnych
zjawisk na rynku związanych ze wzmożonym ruchem w sieci oraz mając na
10
względzie obciążenie dla operatorów wynikające z obniżenia stawek, organ będzie
posiłkował się przy weryfikacji kalkulacji opłat zorientowanych na koszty analizą
tzw. średnich efektywnych cen detalicznych (k. 354 akt adm.). W decyzji z 24
września 2010 r., podjętej w trybie art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21, Komisja
Europejska odniosła się do obowiązku kosztowego z art. 40 Prawa
telekomunikacyjnego (k. 371 akt adm). Zwróciła uwagę, że z uzasadnienia projektu
decyzji wynikało, iż Prezes Urzędu, nie proponując wprowadzenia maksymalnego
pułapu cenowego, odwołuje się do takiego pułapu wynoszącego 5 gr/SMS i
stwierdza, że byłby on „uzasadniony w świetle zidentyfikowanych problemów
dotyczących konkurencji”. Ponadto, Prezes Urzędu uznał, że choć w jego ocenie
koszt świadczenia usługi zakańczania SMS oscyluje wokół 1 gr, to ustalenie stawki
na tak niskim poziomie byłoby nieodpowiednie, ponieważ obniżenie go do tego
poziomu byłoby zbyt radykalne. Doprowadziło to Komisję Europejską do konkluzji,
że środek proponowany przez Prezesa Urzędu jest wewnętrznie sprzeczny, skoro
Prezes Urzędu rozważa wprowadzenie ceny zorientowanej kosztowo na poziomie 1
gr/SMS a jednocześnie stwierdza, że cena na poziomie 5 gr /SMS jest uzasadniona
i odpowiednia. Dlatego Komisja Europejska wezwała Prezesa Urzędu do
zastosowania bez zbędnej zwłoki odpowiedniego harmonogramu obniżanie stawek
w celu osiągnięcia cen zorientowanych kosztowo. Odnosząc się w uzasadnieniu
decyzji do stanowiska Komisji Europejskiej, zajętego w toku postępowania
konsolidacyjnego, Prezes Urzędu wyjaśnił, że odwołania do kwoty 5 gr/SMS
wynikały z analizy cen detalicznych i służyły tylko wykazaniu, że bez nałożenia
obowiązku kosztowego operatorzy tacy jak powód stosują zawyżoną stawkę z
tytułu zakańczania SMS. W punkcie 5.9 uzasadnienia decyzji mowa o tym, że
prawidłowa relacja między stawką za zakańczanie SMS a stawką detaliczną
powinna być taka, by stawka hurtowa była niższa od stawki detalicznej. W dalszej
kolejności Prezes Urzędu wyjaśnił, że ponieważ w latach 2005-2009 stawki
detaliczne nie spadły poniżej poziomu 5 gr/SMS, to stawka w takiej wysokości
odzwierciedla poziom najwyższej stawki hurtowej, która będzie niższa od stawki
detalicznej, a jednocześnie będzie gwarantować operatorowi generowanie
odpowiednich przychodów. Zdaniem Prezesa Urzędu stawka 5 gr/SMS jest
zdecydowanie wyższa niż koszt świadczenia tej usługi, szacowany przez organ na
11
poziomie 1 gr/SMS. Usługa ta nie absorbuje dodatkowych elementów sieci po
stronie operatora zakańczającego SMS w porównaniu z usługą połączeń
głosowych i jest realizowana w oparciu o kanały sygnalizacji nr 7, służące do
obsługi połączeń głosowych. Opierając się na powyższych ustaleniach Prezes
Urzędu uznał, że ustalenie cen hurtowych za zakańczanie SMS powyżej 5 gr/SMS
świadczy o zawyżaniu opłat hurtowych za tę usługę, gdyż jest ona świadczona
powyżej stawki za większość usług detalicznych. Nie można przy tym wykluczyć, że
po zbadaniu ponoszonych kosztów stawka ta powinna być ukształtowana na
poziomie niższym niż 5 gr/SMS. W uzasadnieniu decyzji Prezes Urzędu wyjaśnił
także, że z uwagi na zasadę rozliczeń „strona wysyłająca płaci” nie ma presji
konkurencyjnej na obniżanie cen za zakańczanie SMS. Stąd potrzeba interwencji
regulacyjnej. Jej celem jest zapobieganie zawyżaniu stawek za zakańczanie SMS
oraz świadczenie tej usługi na zasadach rynkowych.
Uzasadniając w decyzji nałożenie obowiązku kosztowego Prezes Urzędu
rozpoczął od odwołania się do art. 13 dyrektywy 2002/19, który to przepis
umożliwia krajowemu organowi regulacyjnemu nakładanie obowiązków
dotyczących regulacji cen i kalkulacji kosztów. Interwencja może być przy tym
niewielka (obowiązek ustalania rozsądnych cen), bądź dalej idąca (obowiązek
orientowania cen na koszty), by zapobiec zawyżaniu cen. Prezes Urzędu uznał za
najbardziej adekwatne narzędzie regulacyjne obowiązek ustalania opłat w oparciu o
ponoszone koszty. Nałożenie tego obowiązku powinno wpłynąć na ograniczenie
problemu jakim jest zawyżanie stawek za zakańczanie SMS w sieciach ruchomych.
W dalszej kolejności Prezes Urzędu argumentował, że w uzasadnieniu decyzji nie
stwierdził, że stawka 5 gr/SMS pozwala na usunięcie stwierdzonych problemów
rynkowych, lecz jedynie wyliczył średnią cenę detaliczną i na tej podstawie
stwierdził, że stawka 5 gr/SMS jest stawką graniczną.
Uznając w powyższych okolicznościach zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 lit a)
w związku z art. 40 Prawa telekomunikacyjnego za zasadny, Sąd Najwyższy miał
na względzie, że uzasadnienie decyzji Prezesa Urzędu w zakresie obowiązku
kosztowego można odczytać na różne sposoby. Jednakże w świetle wyjaśnień
Prezesa Urzędu składanych w toku postępowania konsolidacyjnego niejasności te,
w połączeniu z ustaleniami leżącymi u podstaw zaskarżonej decyzji, uprawniają
12
zdaniem Sądu Najwyższego założenie, zgodnie z którym do rozwiązania problemu
stwierdzonego w działaniu rynku (zawyżenie stawek za zakańczanie SMS)
wystarczające było – na etapie regulacji rynku komunikacji elektronicznej
dokonywanej decyzją wydaną w niniejszej sprawie – wprowadzenie pułapu
cenowego na poziomie 5 gr/SMS. W zaskarżonej decyzji organ nałożył bowiem
obowiązek regulacyjny, który nie jest adekwatny i proporcjonalny do rozwiązania
zidentyfikowanych problemów rynkowych.
Sąd Najwyższy uznaje, że uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 lit
a) w związku z art. 40 Prawa telekomunikacyjnego na etapie postępowania
sądowego nie uzasadnia uchylenia zaskarżonej decyzji, lecz stosowną zmianę jej
sentencji, w części dotyczącej obowiązku kosztowego. Obowiązek stosowania ceny
maksymalnej za usługi przewidziany jest w prawie unijnym (art. 13 dyrektywy
2002/19), lecz nie został przewidziany wprost w Prawie telekomunikacyjnym.
Dlatego Prezes Urzędu mógł nałożyć taki obowiązek pod warunkiem uprzedniego
uzyskania zgody Komisji Europejskiej na podstawie art. 44 Prawa
telekomunikacyjnego. Tymczasem prawo unijne wymaga zgody Komisji
Europejskiej tylko na obowiązki nieprzewidziane wprost w dyrektywach
telekomunikacyjnych. Skoro to dyrektywy unijne a nie prawo krajowe są źródłem
kompetencji dla Komisji Europejskiej, Sąd Najwyższy przyjmuje, że przepis art. 44
Prawa telekomunikacyjnego adresowany jest tylko do Prezesa Urzędu, a nie sądu
orzekającego w sprawie z odwołania od decyzji regulatora. Dlatego na etapie
postępowania sądowego możliwa jest zmiana decyzji Prezesa Urzędu polegająca
na zastąpieniu obowiązku kosztowego obowiązkiem świadczenia usługi po cenie
maksymalnej, jeżeli taki obowiązek jest w ocenie sądu proporcjonalnym środkiem
do sanowania stwierdzonych w toku postępowania wadliwości w funkcjonowaniu
rynku objętego decyzją SMP. Zmiana taka odpowiada przy tym oczekiwaniom
powoda (który podnosił, że proporcjonalnym rozwiązaniem było nałożenie takiego
obowiązku cenowego) oraz ma oparcie w treści decyzji Komisji Europejskiej
wydanej w ramach postępowania konsolidacyjnego. Zdaniem Sądu Najwyższego
zastąpienie obowiązku kosztowego na etapie postępowania sądowego
obowiązkiem cenowym na podstawie przepisów krajowych stosowanych w zbiegu z
art. 13 dyrektywy 2002/19 nie jest przejawem stosowania dyrektywy na niekorzyść
13
jednostki, skoro prowadzi do nałożenia na powoda mniej restrykcyjnego obowiązku,
niż przewidziany w zaskarżonej decyzji. Względy ekonomii procesowej
przemawiają przeciwko uchyleniu decyzji Prezesa Urzędu ze względu na
naruszenie art. 24 ust. 2 lit a) w związku z art. 40 Prawa telekomunikacyjnego,
ponieważ orzeczenie kasacyjne Sądu drugiej instancji motywowane nałożeniem
nieproporcjonalnego obowiązku kosztowego zamiast adekwatnego obowiązku
cenowego, dla wprowadzenia którego organ powinien uzyskać zgodę Komisji
Europejskiej, uprawniałoby Prezesa Urzędu do wydania, przy zachowaniu trybu z
art. 44 Prawa telekomunikacyjnego, decyzji SMP o nowej sentencji i uzasadnieniu
regulującej obowiązki powoda za okres objęty uchyloną decyzją SMP.
Zarzut naruszenia art. 6 k.c. nie mógł odnieść skutku, ponieważ przepis ten
nie reguluje rozkładu ciężaru dowodu w sprawach regulacyjnych. Obowiązek
przedstawienia w uzasadnieniu decyzji argumentacji dotyczącej proporcjonalności
nakładanych obowiązków spoczywa na Prezesie Urzędu, ponieważ jest to jedna z
przesłanek interwencji regulacyjnej. Nie jest to jednak fakt podlegający dowodzeniu.
Przedsiębiorca telekomunikacyjny, który w odwołaniu od decyzji kontestuje
nieproporcjonalność nałożonych obowiązków, w sytuacji gdy nie zgłaszał
stosownych zastrzeżeń w toku postępowania administracyjnego, w szczególności
zaś na etapie konsultacji, ma obowiązek przedstawić stosowną argumentację. W jej
braku Sąd uprawniony jest do przyjęcia założenia, zgodnie z którym obowiązki
przewidziane w decyzji, mimo wad jej uzasadnienia w zakresie ich
proporcjonalności, są adekwatne do rozwiązania stwierdzonych problemów w
funkcjonowaniu rynku. Oddalenie przez Sąd Apelacyjny zarzutu naruszenia art. 6
k.c. w zw. z art. 232 k.p.c. nie wynikało z nałożenia na powoda obowiązku
dowodzenia nieproporcjonalności obowiązku zapewnienia dostępu
telekomunikacyjnego, lecz było konsekwencją jego bierności argumentacyjnej.
Wynikała ona z przyjętej strategii procesowej, ukierunkowanej na uchylenie decyzji
Prezesa Urzędu w sytuacji, gdy do usunięcia zarzucanych w odwołaniu uchybień
wystarczająca była zmiana decyzji. Sąd Najwyższy stwierdza, że rozstrzygnięcie
Sądów obu instancji opierają się na rozumowaniu, zgodnie z którym powód nie
wykazał (co najmniej argumentacyjnie), jak zmienione powinny być te obowiązki.
Zgodnie z poglądami wyrażonymi w postanowieniu Sądu Najwyższego z 11 marca
14
2013 r., III SK 65/13 oraz wyroku Sądu Najwyższego z 16 kwietnia 2015 r., III SK
7/14, w sytuacji gdy uwzględnienie odwołania poprzez uchylenie decyzji nie jest
możliwe, a przedsiębiorca nie kontestuje proporcjonalności obowiązku
przedstawiając stosowną argumentację i nie wskazuje alternatywnego
ukształtowania obowiązków, Sąd może takie odwołanie oddalić, jeżeli
doświadczenie regulacyjne nie prowadzi do stwierdzenia nieadekwatności sposobu
ukształtowania obowiązku regulacyjnego.
Mając powyższe na względzie Sąd Najwyższy orzekł jak w sentencji.