Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 lutego 2016 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący – Sędzia SA Ksenia Sobolewska - Filcek

Sędziowie: SA Ewa Klimowicz – Przygódzka (spr.)

SO (del.) Marian Kociołek

Protokolant: Izabela Nowak

po rozpoznaniu w dniu 25 lutego 2016 r. w Warszawie

na rozprawie sprawy z powództwa Przedsiębiorstwa Usługowo-Produkcyjnego (...) sp. z o.o. w B.

przeciwko (...) sp. z o.o. N. sp. k. w W.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 23 października 2014 r.

sygn. akt XX GC 165/14

1. uchyla zaskarżony wyrok w punkcie pierwszym w części dotyczącej zasądzenia odsetek ustawowych od kwoty 358 156,51 zł za okres od dnia 1 stycznia 2012 r. do dnia 16 października 2013 r. oraz od kwoty 370 303,16 zł za okres od dnia 6 marca 2012 r. do dnia 16 października 2013 r. i w tym zakresie postępowanie sądowe umarza,

2. zmienia zaskarżony wyrok w punkcie drugim w ten sposób, iż obniża zasądzone na rzecz powoda koszty procesu z kwoty 43 640 zł do kwoty 40 040 zł.

3. oddala apelację w pozostałym zakresie,

4. zasądza od pozwanego (...) sp. z o.o. N. sp.k. w W. na rzecz powoda Przedsiębiorstwa Usługowo-Produkcyjnego (...) sp. z o.o. w B. kwotę 5 400 zł (pięć tysięcy czterysta złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

VI ACa 170/15

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem Sąd Okręgowy w Warszawie zasądził od (...) sp. z o.o. (...) sp. komandytowej w W. na rzecz Przedsiębiorstwa Usługowo - Produkcyjnego (...) sp. z o.o. z siedzibą w B. kwotę 728 459,67 zł wraz z ustawowymi odsetkami od kwoty 358 156,51 zł od dnia 1 I 2012 r. i od kwoty 370 303,16 zł od dnia 6 III 2012 r. –do dnia zapłaty , a nadto tytułem zwrotu kosztów procesu kwotę 43 640 zł.

Z ustaleń faktycznych jakie legły u podstaw tego rozstrzygnięcia wynikało, że w dniu 20 I 2007 r. pomiędzy (...) sp. z o.o. w W., (którego następcą prawnym jest pozwany) jako inwestorem a spółką z o.o. (...) w B. jako wykonawcą , zawarta została umowa o wykonanie i oddanie do użytkowania budynków mieszkalnych na działce nr (...) w Zespole (...) w W. . Zgodnie z postanowieniami tej umowy wykonawca mógł wykonać część robót stanowiących przedmiot umowy za pomocą podwykonawców. Miał jednak obowiązek w terminie 7 dni od daty zawarcia umowy z podwykonawcą dostarczyć jej kopię inwestorowi. Taką umowę o podwykonawstwo (...) sp. z o.o. w B. zawarła z powodową spółką (...). Jej przedmiotem było wykonanie robót budowlanych w zakresie branży sanitarnej i elektrycznej w w/w budynkach mieszkalnych. Strony uzgodniły wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 14 850 000 zł netto. Jego zapłata miała nastąpić na podstawie faktur VAT wystawionych przez spółkę (...) za zrealizowane i odebrane roboty zgodnie z harmonogramem rzeczowo - finansowym. Podstawą wystawienia faktur miały być protokoły zaawansowania robót, zweryfikowane i podpisane przez upoważnionego przedstawiciela wykonawcy. W przypadku opóźnienia w zapłacie wynagrodzenia podwykonawcy przysługiwały odsetki ustawowe. W § 13 ust. 20 tej umowy strony ustaliły, że dla zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz z tytułu wad, za które wykonawca odpowiada w ramach udzielonej gwarancji i rękojmi, z każdej faktury przejściowej z załączonym protokołem zaawansowania robót, zamawiający będzie zatrzymywał przy każdej płatności kaucję gwarancyjną w wysokości 5 % wartości fakturowanej netto. W razie skorzystania z kaucji przez zamawiającego, kaucja zostanie uzupełniona z następnej lub następnych płatności do wartości 5% kwot netto zafakturowanych przez wykonawcę. Według punktu 21 § 3 zwrot kaucji gwarancyjnej w 100 % zatrzymanej kwoty miał nastąpić w terminie 14 dni po upływie terminów rękojmi i gwarancji.

Powód za wykonane prace wystawiał faktury . Do każdej z nich strony podpisywały protokół rzeczowo - finansowy zaawansowania robót, zgodnie z ustaleniami zawartymi w umowie. Na podstawie § 13 ust. 20 tejże umowy generalny wykonawca tj. spółka (...) potrącała z każdej faktury kaucję gwarancyjną w wysokości 5% wartości fakturowanej netto. Cały przedmiot umowy został zrealizowany.

Termin gwarancji na inwestycję „Budynek mieszkalny wielorodzinny na terenie działki nr (...) (cześć południowa)” upłynął w dniu 17 XII 2011 r. .

Termin gwarancji i rękojmi na inwestycję „Budynek mieszkalny wielorodzinny na terenie działki nr (...) (część północna)” upłynął z dniem 20 II 2012 r..

Wszystkie usterki obiektu zostały usunięte.

Kaucja w kwocie 728 459,67 zł powinna była zatem zostać zwrócona w wysokości 100% zatrzymanej kwoty wynagrodzenia w terminie 14 dni po upływie terminów gwarancji i rękojmi tj. :

- kwota 358 156,51 zł do dnia 1 I 2012 r.,

- kwota 370 303,16 zł do dnia 6 III 2012 r. .

W dniu 17 V 12 r. ogłoszona została upadłość likwidacyjna generalnego wykonawcy tj. spółki (...) .

Powód nie otrzymał od tego podmiotu zwrotu potrąconych kaucji.

W piśmie z dnia 14 VI 2014 r. skierowanym do pozwanego , (...) S.A. w upadłości likwidacyjnej wskazała , iż (...) sp. z o.o. w B. „było wykonawcą robót budowlanych z których potrącone zostały kaucje gwarancyjne, a termin ich zwrotu upłynął odpowiednio w dniu 17 grudnia 2011 r. i 20 lutego 2012 r. i ma roszczenie w kwocie 728 585,63 zł w stosunku tak do generalnego wykonawcy jak i inwestora”.

Pismami z 20 VI 2013 r. i 10 X 2013 r. powód wezwał pozwanego do zapłaty kwoty 728 459,67 zł tytułem należności za wykonane roboty budowlane na podstawie umowy zawartej z (...), w terminie 5 dni od otrzymania wezwania.

W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy uznał, iż zgłoszone przez spółkę (...) roszczenie o zapłatę znajduje swoją podstawę prawną w art. 647 ¹ § 5 k.c. ( mylnie wskazano k.p.c.) , zgodnie z którym to przepisem inwestor odpowiedzialny jest wobec podwykonawcy za zapłatę wynagrodzenia za wykonanie umowy o roboty budowlane solidarnie z wykonawcą . Podkreślał, iż bezspornym w sprawie był fakt, że wynagrodzenie powoda jako podwykonawcy zostało zatrzymane przez generalnego wykonawcę tj. (...) sp. z o.o. w wysokości 5 % za każdą fakturę oraz, że miało podlegać zwrotowi, po upływie terminów gwarancji i rękojmi, które minęły odpowiednio z dniem 17 XII 2011 r. i 20 II 2012 r. Strona pozwana tych okoliczności faktycznych nie kwestionowała i dlatego na podstawie art. 230 k.p.c. należało uznać je za przyznane.

Ustosunkowując się do zarzutów pozwanego , który wskazywał , że :

- przepis art. 647 ¹ § 5 k.c. sankcjonuje odpowiedzialność inwestora jedynie za zapłatę podwykonawcy ściśle rozumianego wynagrodzenia, a nie za niezwrócenie kaucji gwarancyjnej ,

- powód otrzymał wynagrodzenie w pełnej wysokości, a dochodzi zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, którego forma przybrała postać gotówkową tj. kaucji gwarancyjnej znajdującej się na rachunku (...),

Sąd Okręgowy podnosił, że powód w niniejszym procesie żądał od pozwanego zapłaty wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane w oparciu o w/w przepis kodeksu cywilnego.

Przyjął, iż z umowy podwykonawcy z wykonawcą wynikało, że jej przedmiot zabezpieczony został kaucją gwarancyjną. Wyjaśniał, że kaucja taka stanowi rodzaj zabezpieczenia należytego wykonania robót przez wykonawcę bądź też służy do pokrycia roszczeń wynikających z ich niewykonania czy też nienależytego wykonania. Najczęściej jej wysokość waha się w przedziale 5-10% wartości zamówienia. Jej zwrot w całości lub części następuje z chwilą odbioru końcowego lub po upływie pewnego czasu od odbioru końcowego. Zabezpieczenie to może być realizowane albo przez wniesienie przez wykonawcę określonej kwoty pieniężnej na okres realizacji umowy, albo przez zatrzymanie przez inwestora części kwoty należnej wykonawcy z każdej wystawianej przez niego faktury.

W niniejszej sprawie kaucja zatrzymana z wynagrodzenia była częścią wynagrodzenia i charakteru swego nie zmieniła poprzez to, iż stanowiła zabezpieczenie ewentualnych roszczeń wobec wykonawcy na wypadek niewłaściwego wykonania robót budowlanych. Sąd Okręgowy zwrócił uwagę na różnicę „ z kaucjami, , które wykonawca wpłaca tytułem zabezpieczenia i które mogą być zwalniane wcześniej, w przypadku gdy inwestor wyrazi zgodę na zamianę wpłaconej gotówki na gwarancje bankowe albo inną formę zabezpieczenia, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Za odmiennością charakteru przedmiotowej kaucji przemawia także to, iż w przypadku, gdy umowa zostanie rozwiązana, to wykonawca przy rozliczeniu nie może domagać się zwrotu kaucji zatrzymanej z tytułu wynagrodzenia, jeśli nie wykazał, że wykonał roboty o większej wartości niż te, za które mu już zapłacono. Jeżeli zaś wykonawca robót budowlanych, które zabezpieczała kaucja gwarancyjna, nie wywiązał się z umowy, nie może żądać jej zwrotu …Inaczej rzecz się przedstawia gdy kaucja jest wpłacana gotówką, gdyż wówczas dla powstania obowiązku zwrotu wykonanie umowy nie ma znaczenia”

Reasumując powyższe rozważania sąd I instancji uznał, że skoro w niniejszej sprawie przedmiot umowy został wykonany i zaszły przesłanki do zwolnienia kaucji zatrzymanej z wynagrodzenia, to podwykonawca ma prawo żądać zapłaty w zatrzymanej części, na podstawie art. 647 ¹ § 5 k.c.

Nie podzielony został ponadto zarzut pozwanego dotyczący przedawnienia dochodzonego roszczenia , albowiem zdaniem sądu I instancji wymagalność roszczenia o zapłatę w tym zakresie uzależniona została od upływu terminów gwarancji i rękojmi, co miało miejsce odpowiednio w dniu 17 XII 2011 r. i 20 II 2012 r. , zaś pozwany wystąpił z niniejszym pozwem w dniu 17 X 2013 r., a więc przed upływem 3 letniego okresu przedawnienia z art. 118 k.c.

Uzasadniając rozstrzygnięcie w przedmiocie odsetek od zasądzonej na rzecz powoda należności głównej Sąd Okręgowy powołał się na treści art. 481 k.c., uznał, iż „powód został wezwany do zapłaty w terminie 14 dni od dokonania odbiorów, czego nie kwestionował”.

Jako podstawa prawna rozstrzygnięcia o kosztach procesu wskazany został art. 98 k.p.c.

Z wyrokiem powyższym nie zgodziła się pozwana spółka wnosząc apelację, w której podniosła następujące zarzuty:

1.  naruszenia art. 321 § 1 k.p.c. w zw. z art. 203 § 1- 2 i 4 k.p.c. i w zw. z art. 355 § 1 k.p.c. - poprzez zasądzenie odsetek ustawowych od należności głównych od dat wskazanych w pozwie, brak umorzenia postępowania w zakresie cofniętych żądań i brak przyznania pozwanej kosztów postępowania- pomimo skutecznego częściowego cofnięcia przez powoda pozwu, dokonanego na rozprawie w dniu 14 X 2014 r. w zakresie żądania odsetek liczonych od dat wskazanych w pozwie do dnia wniesienia pozwu,

2.  naruszenia art. 321 § 1 k.p.c.- poprzez wyrokowanie co do przedmiotu, który nie był objęty przedmiotem postępowania , mianowicie co do zapłaty wynagrodzenia, określonego w § 3 umowy zawartej pomiędzy powodem a (...) sp. z o.o., gdy żądanie pozwu dotyczyło natomiast zwrotu , w wyniku rozliczenia świadczeń gwarancyjnych, kaucji gwarancyjnych, stanowiących zabezpieczenie określonych w umowie roszczeń (...) sp. z o.o., ustanowionych na podstawie § 13 ust. 20 umowy.

Na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1), apelujący zgłosił zarzuty:

3.  naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. poprzez brak wskazania podstaw faktycznych i prawnych istotnych dla rozstrzygnięcia, lecz sprzecznych ze sobą ustaleń dotyczących prawnego charakteru i dat wymagalności dochodzonych roszczeń- wskazujących z jednej strony na utworzenie określonych w § 13 ust. 20 Umowy kaucji gwarancyjnych w drodze potrącenia odpowiednich sum z wysokości umownego wynagrodzenia , z drugiej zaś strony wskazujących na to, że kaucja pozostaje częścią wynagrodzenia z którego została potrącona,

4.  naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez oparcie rozstrzygnięcia na wskazanych w zarzucie nr 3) ustaleniach, poczynionych w sposób dowolny, bez dokonania wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, w szczególności bez rozważenia treści następujących dowodów:

a)  załączonych do pozwu, faktur wystawionych przez powoda spółce (...) sp. z o.o. w B., z których każda zawierała w treści określenie 30-dniowego terminu płatności całości należności objętej fakturą,

b)  załączonego do pozwu, pisma (...) S.A. w upadłości likwidacyjnej w B. z dnia 14 VI 2013 r. skierowanego do (...) sp. z o.o. w W., w którego treści (...) oświadczył, że kwoty na ustanowienie kaucji gwarancyjnej potrącał z wystawionych mu przez powoda faktur,

c)  Umowy - , wskazując, że w tym wypadku brak wszechstronnego rozważenia treści Umowy pozostaje w związku z naruszeniem art. 65 § 2 k.c., tj. z brakiem prawidłowej wykładni tej Umowy, w szczególności brakiem ustalenia zgodnego zamiaru stron i celu postanowień § 3, 4 i 13 Umowy, regulujących przesłanki zapłaty wynagrodzenia oraz sposób ustanowienia i rozliczenia kaucji gwarancyjnych,

5.  naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 230 k.p.c. poprzez błędne przyjęcie, jakoby strona pozwana nie kwestionowała tego, iż wynagrodzenie powoda (podwykonawcy) w części obejmującej 5 % każdej faktury podlegać miało zwrotowi po upływie terminów gwarancji i rękojmi i wskutek tego uznanie tej okoliczności za przyznaną , podczas gdy strona pozwana od początku twierdziła, że dochodzone pozwem roszczenie nie jest roszczeniem o wynagrodzenie, a gdyby mimo to zostało za takowe uznane, to należałoby uznać je za wymagalne w terminach wskazanych w par. 4 ust 5 umowy i zgodnie z treścią obejmujących je faktur;

W przypadku nieuwzględnienia zarzutów apelacji dotyczących ustalenia charakteru dochodzonych roszczeń i uznania, że dochodzone roszczenie ma charakter wynagrodzenia pozwany zgłosił zarzut:

6.  naruszenia art. 455 k.c. w zw. z art. 118 k.c. i w zw. z art. 120 § 1 k.c. - poprzez błędne uznanie, że wymagalność takiego roszczenia uzależniona została od upływu terminów rękojmi i gwarancji, pomimo, że od upływu tych terminów uzależnione jest wyłącznie dokonanie rozliczenia i zwrot kaucji gwarancyjnych (§ 13 ust. 20-21 Umowy), natomiast płatność wynagrodzenia uzależniona została w Umowie wyłącznie od spełnienia przesłanek wskazanych w § 4 Umowy, tj. protokolarnych odbiorów robót i wystawienia faktur.

Także z tzw. ostrożności, z uwagi na zdaniem apelującego brak prawidłowego, jednoznacznego uzasadnienia istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy ustaleń, podniesiono zarzuty:

7.  naruszenia art. 647 k.c. - przez przyjęcie, że regulacje dotyczące utworzenia kaucji gwarancyjnej, zawarte w § 13 ust. 20 - 21 Umowy dotyczą wynagrodzenia będącego przedmiotowo istotnym elementem umowy o roboty budowlane- podczas, gdy stanowią one element odrębnego stosunku prawnego, akcesoryjnego w stosunku do umowy o roboty budowlane,

8.  naruszenia art. 647 ¹ § 5 k.c. - poprzez jego bezpodstawne zastosowanie- w sytuacji, gdy roszczenia dochodzone przez powoda nie mają charakteru wynagrodzenia i pozwana, jako inwestor nie ponosi solidarnej z generalnym wykonawcą, odpowiedzialności za ich zapłatę,

9.  zarzut naruszenia art. 498 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 499 k.c. poprzez ustalenie, że do utworzenia kaucji gwarancyjnej doszło na skutek potrącenia sumy zabezpieczenia z umownego wynagrodzenia powoda i równoczesne ustalenie dalszego istnienia w tym zakresie wierzytelności powoda o zapłatę wynagrodzenia - pomimo wskazanego w tych przepisach skutku umorzenia.

Mając powyższe na uwadze apelujący wnosił o uchylenie zaskarżonego wyroku i umorzenie postępowania w zakresie cofniętego pozwu, tj. co do odsetek ustawowych liczonych od wskazanych w pozwie kwot za okres od wskazanych w pozwie dat do dnia wniesienia pozwu oraz o przyznanie pozwanej w tym zakresie kosztów postępowania; o zmianę zaskarżonego wyroku w zakresie nieobjętym ww. uchyleniem i umorzeniem - poprzez oddalenie w tym zakresie powództwa oraz zasądzenie na rzecz pozwanej od powoda kosztów postępowania wg norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego w wysokości dwukrotności stawki minimalnej, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy - w zakresie nieobjętym ww. umorzeniem - do ponownego rozpoznania sądowi I instancji z pozostawieniem temu sądowi rozstrzygnięcia o kosztach instancji odwoławczej (zgodnie z art. 108 § 2 k.p.c.).

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Istota sporu występującego w niniejszej sprawie sprowadzała się do prawidłowej kwalifikacji prawnej postanowień umowy z dnia 20 I 2007 r.. zawartej przez generalnego wykonawcę z powodem jako podwykonawcą , regulujących sposób zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz zabezpieczenia realizacji obowiązków podwykonawcy wynikających z udzielonej gwarancji na wykonane roboty budowlane i rękojmi, do czego niezbędne było uprzednie dokonanie wykładni postanowień paragrafu 13 ust 20 tej umowy.

Rację ma apelujący o tyle, że Sąd Okręgowy z powyższym problemem sobie nie poradził , przedstawiając niejednoznaczne , a momentami wewnętrznie sprzeczne jak i sprzeczne z własnymi ustaleniami faktycznymi rozważania prawne.

Sąd ten przyjął, że prawidłowe wykonanie przedmiotu umowy zostało zabezpieczone kaucją gwarancyjną , które to zabezpieczenie jego zdaniem może być realizowane albo przez wniesienie przez wykonawcę określonej kwoty pieniężnej na okres realizacji umowy, albo przez zatrzymanie przez inwestora części kwoty należnej wykonawcy z każdej wystawianej przez niego faktury. Stanowisko powyższe uznać należy za błędne, sprzeczne z podstawowymi cechami umowy kaucji gwarancyjnej.

Umowa kaucji gwarancyjnej jest bowiem umową kauzalną i co należy podkreślić realną, w której kaucjodawca przekazuje określoną ilość pieniędzy, a kaucjobiorca może z nich korzystać i zobowiązuje się do ich zwrotu. Nosi zatem cechy depozytu nieprawidłowego. W jej ramach następuje przeniesienie własności przedmiotu kaucji, które jest połączone z władztwem, czyli konieczne jest przeniesienie posiadania rzeczy ( wyrok SN z 19 I 2011 r. V CSK 204/10) .

Zabezpieczenie roszczeń gwarancyjnych może nastąpić także w inny sposób, poprzez zatrzymanie części wynagrodzenia należnego wykonawcy. W sytuacji takiej strony umowy nie ustanawiają obowiązku zapłacenia kaucji gwarancyjnej, ale postanawiają, że określona część wynagrodzenia zostanie zatrzymana przez zleceniodawcę robót do określonego momentu związanego z realizacją zadań, których prawidłowość wykonania została w ten sposób zabezpieczona. Zatrzymywana kwota nie traci wówczas swojego charakteru wynagrodzenia, zostaje jedynie przesunięty wolą stron termin jej wymagalności. Nie dochodzi do wydania tej kwoty, ale do odroczenia terminu jej zapłaty. Umowa taka pozbawiona jest zatem cechy realności.

Z powyższego wynika, że brak jest podstaw do utożsamiania kaucji gwarancyjnej z zabezpieczeniem w postaci zatrzymania wynagrodzenia wykonawcy ( podwykonawcy) . Zabezpieczenia te pełnią taką samą funkcję , tym niemniej ich charakter prawny jest odmienny.

O tym czy mamy do czynienia z jednym czy też drugim sposobem zabezpieczenia nie decyduje przy tym terminologia jaka została użyta w postanowieniach zawartej przez strony umowy, gdyż zgodnie z art. 65 § 2 k.c. w umowie należy raczej badać jaki był jej zgodny zamiar stron i cel zawarcia umowy , a nie opierać się na jej dosłownym brzmieniu.

Oznacza to, że samo użycie w umowie określenia kaucji gwarancyjnej nie przesądza jeszcze o tym , iż mamy do czynienia z tego rodzaju czynnością prawną, z tego rodzaju formą zabezpieczenia.

Dokonując wykładni postanowień § 13 ust. 20 umowy zawartej przez powoda z generalnym wykonawcą , według reguł interpretacyjnych wyrażonych we wskazanym art. 65 k.c. , zwrócić natomiast należy uwagę, że z żadnego postanowienia tej umowy nie wynikał obowiązek podwykonawcy uiszczenia określonej kwoty pieniężnej na rzecz zamawiającego tytułem kaucji gwarancyjnej czy też tytułem pokrycia jakiejkolwiek innej formy zabezpieczenia dobrego wykonania umowy. Zgodnie z treścią § 13 ust. 20 kwota mająca stanowić sumę zabezpieczenia ( „kaucję gwarancyjną”) miała być zatrzymywana przy płatności każdej faktury przejściowej , w wysokości 5 % wartości fakturowanej netto. Innymi słowy na poczet zabezpieczenia miała być zatrzymywana część należnego podwykonawcy wynagrodzenia.

Wbrew stanowisku pozwanego brak było podstaw do przyjęcia, że do wydania kwoty mającej stanowić zabezpieczenie należytego wykonania umowy oraz roszczeń zamawiającego z tytułu rękojmi i gwarancji , dochodziło poprzez jej potrącenie z wierzytelnością powoda o zapłatę wynagrodzenia za wykonane prace.

Jeszcze raz podkreślić należy, że umowa łącząca powoda z generalnym wykonawcą nie nakładała na podwykonawcę obowiązku wniesienia określonej kwoty tytułem kaucji gwarancyjnej, ani tytułem jej uzupełnienia. Zdanie drugie § 3 ust 20 umowy stanowiło bowiem, że w razie skorzystania z kaucji przez zamawiającego , kaucja zostanie uzupełniona z następnej lub następnych płatności do wartości 5 % kwot netto zafakturowanych przez wykonawcę, czyli, że ponownie na poczet zabezpieczenia zostanie zatrzymana określona kwota należna podwykonawcy. Oznacza to, że po stronie generalnego wykonawcy nie istniało roszczenie o zapłatę należności tytułem pokrycia kaucji gwarancyjnej , a tym samym nie było wierzytelności, która mogłaby zostać przedstawiona do potrącenia z wierzytelnością powoda. Warunkiem potrącenia zgodnie z art. 498 § 1 k.c. jest natomiast to aby dwie osoby były względem siebie jednocześnie dłużnikami i wierzycielami. Do potrącenia jak stanowi art. 499 k.c. dochodzi poza tym przez oświadczenie złożone drugiej stronie , jednoznacznie precyzujące wolę potrącenia, w swej treści wskazujące na własną wierzytelność i jej zakres przedstawiony do potrącenia z wierzytelnością drugiej strony, wskazujące również przesłanki powstania tej wierzytelności , jej wymagalności i wysokości. Z materiału dowodowego sprawy nie wynika aby tego rodzaju oświadczenia były składane przez generalnego wykonawcę spółce powodowej.

Nie sposób było ponadto przyjąć, że zawierając umowę , jej strony utożsamiały pojęcie zatrzymania części fakturowanej kwoty wynagrodzenia z potrąceniem jej na poczet ustalonego zabezpieczenia. Treść postanowień § 3 ust 20 umowy jest jednoznaczna i wskazuje wyraźnie na wolę wstrzymania płatności. Taki sam wniosek wypływa z kolejnego postanowienia umownego, a mianowicie ust 21 § 13 stanowiącego, że „zwrot kaucji gwarancyjnej nastąpi 100 % zatrzymanej kwoty …” . Dodatkowo z pozostałych postanowień umowy tj. jej § 14 ust 2 wynika , że strony przy jej zawieraniu odróżniały pojęcie zatrzymania należności od jej potrącenia. We wskazanym bowiem postanowieniu zastrzegły możliwość potrącenia przez zamawiającego kary umownej z bieżących należności wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, czego nie uczyniły we wskazywanym § 13 ust 20 . Niezależnie od powyższego podnieść należy, że w dacie zawierania przedmiotowej umowy zarówno wierzytelność z tytułu wynagrodzenia za poszczególne etapy robót ( mająca wynikać z faktur częściowych) jak i tym samym kwota zabezpieczenia nie były ani oznaczone ani tym bardziej wymagalne , co oznacza , że tego rodzaju oświadczenie o potrąceniu nie mogłoby wywrzeć skutku na przyszłość.

Wniosku o braku podstaw do przyjęcia istnienia po stronie generalnego wykonawcy prawa do potrącania należności tytułem pokrycia kaucji gwarancyjnej i realizowania przez niego tego prawa , nie był w stanie podważyć dowód , na który powoływał się apelujący, w postaci pisma z dnia 14 VI 2013 r. syndyka masy upadłości (...) S.A. w upadłości likwidacyjnej , skierowanego do pozwanej spółki , w którym zawarte zostało stwierdzenie, że na kaucję gwarancyjną składały się kwoty potrącone na podstawie § 13 ust. 20 umowy. Dokument ten jako dokument prywatny korzystał jedynie z domniemania , że osoba , która go podpisała złożyła oświadczenie w nim zawarte ( art. 245 k.p.c.) . Kwestia czy oświadczenie to polegało na prawdzie wymagała dowiedzenia. Jak już natomiast wspomniane zostało brak było jakichkolwiek podstaw do uznania, że zamawiającemu przysługiwało roszczenie o pokrycie kaucji gwarancyjnej jak i dowodów świadczących o tym, że składane były zgodnie z wymogami art. 499 k.c. oświadczenia o potrąceniu wierzytelności generalnego wykonawcy z tytułu pokrycia kaucji z wierzytelnościami powoda o wynagrodzenie za wykonane roboty. Analiza treści powyższego pisma wskazuje ponadto, że jego autor nie przykładał zbyt dużego znaczenia do używanej przez siebie terminologii, o czym może świadczyć przedostatni akapit mówiący o tym , że powód „ z tytułu wykonania robót budowlanych w zakresie robót branży sanitarnej i elektrycznej ma roszczenie ( art. 647 ¹ § 5 k.c.) o zwrot kaucji …” , . Z tytułu wykonanych robót powód mógł mieć co najwyżej roszczenie o zapłatę wynagrodzenia, a nie o zwrot kaucji. Powyższe prowadzi do wniosku, że użycie w w/w piśmie określenie „potrącone” miało raczej charakter potoczny niż prawny. Zwrócić należy uwagę, iż nawet sam powód używał naprzemiennie pojęć potrącenie i zatrzymanie , podobnie zresztą jak sąd I instancji pisząc w swoich ustaleniach faktycznych o kaucji powstałej z potrącenia kwoty wynagrodzenia zaś w rozważaniach prawnych o kaucji „ zatrzymanej z wynagrodzenia”.

Reasumując dotychczasowe rozważania stwierdzić należy, że interpretacja postanowienia § 13 ust 20 umowy z dnia 20 I 2007 r. o podwykonawstwo oparta na jego literalnym brzmieniu jak i na zestawieniu jego treści z pozostałymi postanowieniami tej umowy , a także późniejszy sposób wykonywania przez strony swoich zobowiązań ( brak składania przez zamawiającego jakichkolwiek oświadczeń o potrąceniu) wskazują , że zamiarem stron było ustanowienie takiego sposobu zabezpieczenia należytego wykonania przez podwykonawcę umowy jak i roszczeń generalnego wykonawcy wynikających z gwarancji i rękojmi , który miałby polegać na zatrzymaniu część należnego powodowi wynagrodzenia, a nie na przeniesieniu na rzecz zamawiającego określonej kwoty pieniężnej tytułem kaucji gwarancyjnej . Powód wyraził zgodę na niewypłacanie mu przez określony czas części należnego za wykonane roboty budowlane wynagrodzenia oraz na ewentualne pokrycie z tego wynagrodzenia roszczeń generalnego wykonawcy wynikających z nienależytego wykonania umowy, roszczeń gwarancyjnych i rękojmianych. Zatrzymane wynagrodzenie miało pełnić funkcję zbliżoną do kaucji gwarancyjnej, ale nią nie było , wobec nie przeniesienia własności środków pieniężnych przez podwykonawcę na generalnego wykonawcę. Innymi słowy zawarta przez strony umowa pozbawiona była cechy realności, charakterystycznej dla umowy kaucji gwarancyjnej.

Wbrew stanowisku apelującego nadanie zatrzymanemu wynagrodzeniu funkcji zabezpieczającej nie zmieniło jego charakteru prawnego , został jedynie przesunięty wolą stron termin jego wymagalności . W konsekwencji powyższego roszczenie o zapłatę zatrzymanej tytułem zabezpieczenia części wynagrodzenia podlegało regulacji z art. 647 ¹ § 5 k.c. , co oznacza, że podwykonawca mógł dochodzić powyższego wynagrodzenia również w stosunku do inwestora, który w tym zakresie ponosi solidarną odpowiedzialność z generalnym wykonawcą.

Z takim też żądaniem w niniejszej sprawie wystąpiła spółka (...). Nie potrafiąc jednak w sposób jednoznaczny zakwalifikować prawnie swojego roszczenia domagała się zasądzenia wskazanej w pozwie kwoty tytułem zapłaty za wykonane roboty sanitarno –elektryczne na podstawie umowy z 20 I 2007 r. ( k 6, 17,22, 185, 187, 256) , wskazując jednocześnie na roszczenie o zwrot kaucji gwarancyjnej ( k 9,10). Nie ulega jednak wątpliwości, iż przedmiot niniejszego sporu obejmował żądanie zwrotu części wynagrodzenia za roboty budowlane , której podwykonawca nie otrzymał, a która jak twierdził została zatrzymana , potrącona , na poczet kaucji gwarancyjnej, na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy . Kwalifikacja prawna tak przytaczanych przez powoda okoliczności faktycznych jak i wysuwanego w oparciu o nie roszczenia należała do sądu. Nie sposób tym samym było podzielić zarzutu apelującego o naruszeniu przez sąd I instancji art. 321 § 1 k.p.c. poprzez wyrokowanie co do przedmiotu, który nie był objęty niniejszym postępowaniem . W szczególności wbrew zarzutowi apelacji podnieść należy, że powód wskazał w pozwie , że przedmiotem jego roszczenia jest zapłata części wynagrodzenia : „ roszczenie objęte przedmiotowym pozwem dotyczy zapłaty za wykonane roboty …” k 6.

Za niezasadne uznać należało także zarzuty naruszenia art. 233 § 1 k.p.c., w zw. z art. 227 k.p.c., art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 230 k.p.c. , art. 455 k.c. w zw. z art. 118 k.c. , sprowadzające się do facto do uznania, iż sąd I instancji niezasadnie nie uwzględnił podniesionego przez stronę pozwaną zarzutu przedawnienia roszczenia.

Do zatrzymanej tytułem zabezpieczenia części należnego podwykonawcy wynagrodzenia, nie miały zastosowania postanowienia § 4 ust 5 umowy, zgodnie z którymi termin zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy określony został na 30 dni od dnia potwierdzenia przyjęcia przez zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury częściowej i końcowej VAT . Z racji funkcji zabezpieczającej jaką miała pełnić ta część wynagrodzenia strony przesunęły termin jej wymagalności , określając go w § 13 ust. 21 umowy na 14 dni od upływu terminu rękojmi i gwarancji. Wówczas to miał nastąpić zwrot 100 % zatrzymanej kwoty. Od tak zaś określonej daty do wytoczenia niniejszego powództwa jak słusznie przyjął sąd I instancji nie upłynął 3 letni okres przedawnienia roszczeń. Wyjaśnić jeszcze należy, iż wbrew zarzutowi apelacji postanowienia § 13 ust 21 umowy nie regulowały terminu rozliczenia kaucji gwarancyjnej, ponieważ do zawarcia umowy kaucji jak już wywiedziono powyżej w niniejszej sprawie nie doszło.

Na uwzględnienie zasługiwał tylko jeden podniesiony w apelacji zarzut, dotyczący naruszenia przez sąd I instancji art. 321 § 1 k.p.c. w zw. z art. 203 § 1 i 2 k.p.c. oraz 355 § 1 k.p.c. . W istocie uszło uwadze tego sądu, że na rozprawie w dniu 14 X 2014 r. pełnomocnik powoda cofnął powództwo w zakresie roszczenia o zasądzenie odsetek ustawowych od należności głównych za okres od dat wskazanych w pozwie do dnia wniesienia pozwu, na co strona pozwana wyraziła zgodę. W tym zatem zakresie postępowanie sądowe zgodnie z art. 355 § 1 k.p.c. powinno było zostać umorzone. Jednocześnie wobec zaistniałej sytuacji pełnomocnik pozwanego wnosił o obciążenie powoda obowiązkiem zwrotu części kosztów zastępstwa procesowego, co znajdowało uzasadnienie w postanowieniach art. 203 § 2 k.p.c..

Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny na podstawie art. 386 § 3 k.p.c. uchylił zaskarżony wyrok w części dotyczącej żądania zapłaty odsetek ustawowych od kwoty 358 156,51 zł za okres od dnia 1 I 2012 r. do dnia 16 X 2013 r. oraz od kwoty 370 303,16 zł za okres od dnia 6 III 2012 r. do dnia 16 X 2013 r. i w tym zakresie postępowanie sądowe umorzył oraz w związku z powyższym dokonał kompensacji należnych powodowi kosztów procesu o kwotę 3600 zł przyznaną stronie pozwanej tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, obliczonych od kwoty skapitalizowanych odsetek ustawowych , co do których powództwo zostało skutecznie cofnięte, tj od kwoty 83 298,37 zł plus 77 682,50 zł = 160 980,87 zł. (§ 6 rozporządzenia MS w sprawie opłat za czynności radców prawnych …, Dz.U. z 2013 r poz. 490 ze zm.) . W konsekwencji powyższego zawarta w pkt 2 zaskarżonego orzeczenia kwota przyznanych powodowi kosztów procesu została pomniejszona z 43 640 zł do 40 040 zł.. Zmiana powyższa nie miała jednak wpływu na rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego, gdyż uwzględniony zakres apelacji był na tyle nieznaczny, że uzasadniał zastosowanie art. 100 zdanie drugie k.p.c. Tym samym pozwany został zobowiązany do zapłaty na rzecz powoda kwoty 5400 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, poniesionych w postępowaniu apelacyjnym.

Wyjaśnienia jeszcze wymaga, że zasądzenie w ostateczności odsetek ustawowych od należności głównych od dnia wytoczenia powództwa znajdowało swoje uzasadnienie w postanowieniach art. 481 § 1 k.c. w zw. art. 455 k.c. . Przed wytoczeniem bowiem powództwa w niniejszej sprawie powód wzywał pozwanego pismami z dnia 20 VI 2013 r. i z 10 X 2013 r. do zapłaty w terminie 5 dni, dochodzonej następnie przed sądem należności ( k 17, 19, 22, 25). W dacie wytoczenia powództwa w tj. 17 X 2013 r. pozwany pozostawał zatem w opóźnieniu ze spełnieniem dochodzonego świadczenia pieniężnego , co czyniło roszczenie powoda o zasądzenie z tego tytułu odsetek ustawowych zasadnym. Powołując się na stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 5 IX 2012 r. IV CSK 91/12 podnieść należy, że inwestor nie odpowiada za opóźnienie generalnego wykonawcy w zapłacie podwykonawcy wynagrodzenia, tylko za własne opóźnienie w tym zakresie .