Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 czerwca 2016 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku w II Wydziale Karnym w składzie

przy udziale prokuratora Małgorzaty Gasińskiej - Werpachowskiej

po rozpoznaniu w dniu 9 czerwca 2016 r.

sprawy:

1.  A. W. s. K. oskarżonego z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 294 § 1 kk, art. 275 § 1 kk, art. 270 § 2a kk;

2.  M. S. oskarżonego z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k.

z powodu apelacji obrońców oskarżonych

od wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie

z dnia 11 września 2015 r. sygn. akt II K 220/13

I.  Zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że z podstawy wymiary kary orzeczonej wobec oskarżonego M. S. w pkt. IV eliminuje art. 4 § 1 k.k.

II.  W pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy.

III.  Zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. J. M. kwotę 738 zł., w tym kwotę 138 zł. należnego od tej kwoty podatku VAT, za obronę z urzędu oskarżonego M. S. w postępowaniu odwoławczym.

IV.  Zasądza od oskarżonego A. W. na rzecz Skarbu Państwa kwotę 18.600 zł. (osiemnaście tysięcy sześćset złotych) tytułem opłaty za drugą instancję i obciąża go pozostałymi kosztami procesu za postępowanie odwoławcze w części jego dotyczącej.

V.  Zwalnia oskarżonego M. S. od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.

UZASADNIENIE

1. A. W. został oskarżony o to, że:

I. w okresie od września 2010 r. do 21 lutego 2011 r. w O., T. i innych miejscowościach, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, działając wspólnie i w porozumieniu z innymi nieustalonymi osobami, po uprzednim wprowadzeniu w błąd J. A. (1), co do swojej tożsamości oraz zamiaru inwestowania otrzymanych od niego pieniędzy w funduszu inwestycyjnym, utwierdzając go przy tym w przeświadczeniu o opłacalności przyszłego przedsięwzięcia poprzez wcześniejszą wypłatę dywidend z zainwestowanych za pośrednictwem(...) pieniędzy w kwocie 600.000 zł, uczestniczył w dokonaniu oszustwa na szkodę J. A. (1) i D. G., w ten sposób, że wspólnie z M. S. i innymi nieustalonymi w śledztwie osobami zawiązał podmiot gospodarczy pod nazwą(...)spółka z. o.o. przy czym sporządził projekt umów o wspólnym przedsięwzięciu świadczenia usług pośrednictwa finansowego pomiędzy (...) spółka z o.o. a J. A. (1) oraz pomiędzy (...) spółka z o.o., a D. G., które następnie zostały podpisane przez M. S. z J. A. (1) i D. G., w wyniku czego osoby te wpłaciły pieniądze na konto (...) spółka z o.o. i nie odzyskały ich, czym doprowadził J. A. (1) do niekorzystnego rozporządzenia pieniędzmi w łącznej kwocie 1.062.000 zł, zaś D. G. w kwocie 313.000 zł, które to pieniądze M. S. przelał następnie z rachunku wskazanego podmiotu gospodarczego na swój prywatny rachunek, a następnie przekazał innej osobie, przy czym mienie to jest znacznej wartości;

tj. o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k.

II. w okresie od lipca 2011 r. do 8 marca 2013 r. na terenie Kanady posługiwał się dokumentem stwierdzającym tożsamość innej osoby w postaci paszportu Rzeczypospolitej Polskiej o nr (...) wystawionym na nazwisko R. P.;

tj. o czyn z art. 275 § 1 k.k.

III. w okresie od 27 kwietnia 2011 r. do 16 maja 2011 r. w T. w Kanadzie, w celu użycia za autentyczny użył podrobionego dokumentu w postaci poświadczonego notarialnie przed notariuszem I. C. oświadczenia A. W. oraz wyrażeniu zgody na wydanie paszportów Rzeczypospolitej Polskiej małoletnim dzieciom A. W. i Ż. P. L. oraz N. P., która to czynność nie była przeprowadzana przed notariuszem, zaś na dokumencie tym naniesione zostały podrobione pieczęcie urzędowe notariusza, pieczęć kancelarii oraz pieczęć imienna notariusza oraz podrobiony został podpis notariusza w ten sposób, że przekazał podrobiony dokument Ż. P., by ta złożyła go w Konsulacie Rzeczypospolitej Polskiej w T. w celu otrzymania paszportów dla ich wspólnych małoletnich dzieci L. i N. P., przy czym czyn ten stanowi wypadek mniejszej wagi;

tj. o przestępstwo z art. 270 § 2 a k.k.

2. M. S. został oskarżony o to, że:

IV. w okresie od 2 grudnia 2010 r. do 21 lutego 2011r. w T. i O., w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, działając wspólnie i w porozumieniu z A. W. i innymi nieustalonymi osobami, uczestniczył w dokonaniu oszustwa na szkodę J. A. (1) i D. G., w ten sposób, że zawiązał podmiot gospodarczy pod nazwą (...) spółka z o.o., po czym podpisał z J. A. (1) oraz D. G. umowę o wspólnym przedsięwzięciu oświadczenia usług pośrednictwa finansowego, czym doprowadził J. A. (1) do niekorzystnego rozporządzenia pieniędzmi w łącznej kwocie 1.062.000 zł, D. G. w kwocie 313.000 zł, które to pieniądze przelał z rachunku wskazanego podmiotu gospodarczego na swój prywatny rachunek, z którego pieniądze te następnie wpłacił i przekazał innej osobie, przy czym mienie to jest znacznej wartości;

tj. o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k.

Sąd Okręgowy w Olsztynie wyrokiem z dnia 11 września 2015r., sygn. akt II K 230/13:

I.  oskarżonego A. W. w ramach zarzucanego mu czynu opisanego w punkcie I aktu oskarżenia uznał za winnego tego, że w okresie od końca miesiąca września 2010 roku do dnia 16 lutego 2011 roku w O. oraz innych miejscowościach na terenie kraju i poza jego granicami, działając wspólnie i w porozumieniu z innymi nieustalonymi osobami, działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, doprowadził J. A. (1) oraz D. G. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem znacznej wartości za pomocą wprowadzenia J. A. (1) w błąd co do zamiaru inwestowania wpłacanych pieniędzy i korzyści majątkowych z tego wynikających w ten sposób, że posługując się tożsamością (...) przedstawił się jako osoba mająca możliwości inwestowania środków finansowych w zagranicznym funduszu inwestycyjnym „D. I. a L.” z dużym zyskiem od wpłaconego kapitału i utwierdził go w przeświadczeniu o opłacalności tegoż przedsięwzięcia w ten sposób, iż nakłonił go do zawarcia umowy o świadczenie usług pośrednictwa finansowego z firmą (...) z siedzibą w T. oraz wpłaty pieniędzy w kwocie 600.000 zł na rachunek wyżej wskazanej firmy, a następnie poprzez regularne wpłaty kwot na rachunek pokrzywdzonego z tytułu rzekomych dywidend od zainwestowanej kwoty w łącznej wysokości 87.000 zł przekonał go o opłacalności takiej inwestycji finansowej, po czym nakłonił J. A. (1) do zawarcia umowy o wspólnym przedsięwzięciu świadczenia usług pośrednictwa finansowego z (...) Sp. z o.o. z siedzibą w T. reprezentowaną przez M. S. jako Prezesa Zarządu, zapewniając J. A. (1), iż wpłacane środki finansowe będą inwestowane z dużym zyskiem na rynku nieruchomości w Irlandii, zaś J. A. (1), będąc przekonanym, iż transakcja ta jest rzeczywista i legalna, namówił do zawarcia takiej samej umowy i zainwestowania w to przedsięwzięcie środków finansowych D. G., w wyniku czego J. A. (1) wpłacił na wskazany mu rachunek bankowy należący do (...) Sp. z o.o. z siedzibą w T. kwotę 1.062.000 zł, doznając szkody w kwocie 963.000 zł, zaś D. G. kwotę 313.000 zł, doznając szkody w tej wysokości, tj. uznał go za winnego popełnienia czynu wyczerpującego dyspozycję art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. skazał go, zaś na podstawie art. 294 § 1 k.k. i art. 33 § 1, 2 i 3 k.k. wymierzył mu karę w rozmiarze 5 ( pięciu ) lat pozbawienia wolności oraz karę grzywny w wysokości 300 ( trzystu ) stawek dziennych przy ustaleniu stawki dziennej na kwotę 300,00 ( trzystu ) zł;

II.  przy zastosowaniu art. 109 k.k. i art. 111 § 1 k.k. oskarżonego A. W. uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w punkcie II aktu oskarżenia, wyczerpującego dyspozycję art. 275 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 275 § 1 k.k. skazał go i wymierzył mu karę w rozmiarze 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;

III.  przy zastosowaniu art. 109 k.k. i art. 111 § 1 k.k. oskarżonego A. W. uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w punkcie III aktu oskarżenia z tym ustaleniem w jego opisie, iż czyn ten miał miejsce w 2012 roku oraz iż nie stanowi on wypadku mniejszej wagi, tj. uznał go za winnego popełnienia czynu wyczerpującego dyspozycję art. 270 § 1 k.k. za to na podstawie art. 270 § 1 k.k. skazał go i wymierzył mu karę w rozmiarze 10 (dziesięciu) miesięcy pozbawienia wolności;

IV.  oskarżonego M. S. w ramach zarzucanego mu czynu opisanego w punkcie IV aktu oskarżenia uznał za winnego tego, że w okresie od 2 grudnia 2010 roku do 16 lutego 2011 roku w T. działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej udzielił oskarżonemu A. W. oraz innym nieustalonym osobom pomocy do dokonania przestępstwa oszustwa na szkodę J. A. (1) i D. G. w ten sposób, iż w dniu 2 grudnia 2010 roku założył spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością pod nazwą (...) Sp.z o.o. z siedzibą w T., w której był jedynym wspólnikiem i członkiem zarządu, którą następnie zarejestrował w sądzie rejestrowym, podpisał jako Prezes Zarządu Spółki przedłożone mu przez inną osobę dokumenty w postaci umów o wspólnym przedsięwzięciu świadczenia usług pośrednictwa finansowego zawartymi pomiędzy (...) Sp.z o.o. z siedzibą w T. a J. A. (1) i D. G., założył firmowy rachunek bankowy i udostępnił go jako rachunek do dokonania wpłat środków pieniężnych przez ww., w wyniku czego J. A. (1) wpłacił na podany rachunek kwotę 1.062.000 zł, zaś D. G. kwotę 313.000 zł, w wyniku którego to przestępstwa J. A. (1) poniósł szkodę w kwocie 963.000 zł, zaś D. G. 313.000 zł, co stanowi mienie znacznej wartości, a następnie wpłacone przez pokrzywdzonych pieniądze wypłacił i przekazał innej osobie, tj. uznał go za winnego popełnienia czynu wyczerpującego dyspozycję art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. skazał go, zaś na podstawie art. 19 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. przy zastosowaniu art. 4 § 1 k.k., art. 37 b k.k., art. 34 § 1, § 1a pkt. 1, art. 35 § 1 k.k. oraz art. 33 § 1, 2 i 3 k.k. wymierzył mu karę pozbawienia wolności w rozmiarze 6 ( sześciu ) miesięcy, karę ograniczenia wolności w rozmiarze 2 ( dwóch ) lat połączonej z obowiązkiem wykonywania nieodpłatnej kontrolowanej pracy na cel społeczny w wymiarze 30 ( trzydziestu ) godzin miesięcznie oraz karę grzywny w wysokości 50 ( pięćdziesięciu ) stawek dziennych, przy ustaleniu stawki dziennej na kwotę 100,00 ( stu ) zł;

V.  na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. orzeczone wobec oskarżonego A. W. kary pozbawienia wolności połączył i wymierzył mu karę łączną w rozmiarze 5 ( pięciu ) lat i 6 ( sześciu ) miesięcy pozbawienia wolności;

VI.  na podstawie art. 63 § 1 k.k. na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności zaliczył oskarżonemu A. W. okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 8 marca 2013 roku do dnia 13 lipca 2013 roku, zaś oskarżonemu M. S. okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie w dniach 28 marca 2012 roku i 29 kwietnia 2014 roku;

VII.  na podstawie art. 46 § 1 k.k. orzekł wobec oskarżonych G. W. oraz M. S. obowiązek solidarnego naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem poprzez zapłatę na rzecz pokrzywdzonego D. G. kwoty 313.000 ( trzystu trzynastu tysięcy ) zł, zaś na rzecz pokrzywdzonego J. A. (1) kwoty 963.000 ( dziewięćset sześćdziesięciu trzech tysięcy ) zł;

VIII.  zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw. J. M. Kancelaria Adwokacka w O. kwotę zł 2.040,00 ( dwóch tysięcy czterdziestu ) zł tytułem wynagrodzenia za obronę oskarżonego M. S. wykonywaną z urzędu w postępowaniu sądowym oraz kwotę 469,20 ( czterystu sześćdziesięciu dziewięciu 60/100 ) zł tytułem stawki podatku VAT naliczonej od kwoty wynagrodzenia;

IX.  na podstawie art. 626 § 1 k.p.k., art. 627 k.p.k. i art. 2 ust. 1 pkt. 6 i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych ( Dz. U. nr 49/1983 poz. 223 z późn. zm. ) zasądził od oskarżonego A. W. na rzecz Skarbu Państwa ( Kasa Sądu Okręgowego w Olsztynie ) kwotę 18.600 ( osiemnastu tysięcy sześciuset ) zł tytułem opłaty sądowej i obciążył go kosztami procesu w ¾ części;

X.  na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. zwolnił oskarżonego M. S. od obowiązku zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych i przejmując je na rachunek Skarbu Państwa w ¼ części.

Powyższy wyrok zaskarżyli obrońcy oskarżonych A. W. i M. S..

Obrońca oskarżonego A. W. (adw. J. K.) na podstawie art. 425§1 kpk i art. 444 kpk zaskarżył wyrok w punkcie I i III.

Na zasadzie art. 427§2 kpk i art. 438 pkt 1-3 kpk zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1. obrazę prawa materialnego art. 270§1 kk poprzez przyjęcie, że przekazanie podrobionego dokumentu innej osobie jest równoznaczne z jego użyciem i wypełnia znamiona art. 270§1 kk

2. obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 6 oraz art. 170§1 pkt 5 kpk poprzez oddalenie wniosku dowodowego o przesłuchanieI. K. i art. 424 kpk poprzez brak uzasadnienia swojego stanowiska w tym względzie

3. błąd w ustaleniach faktycznych, mający wpływ na treść orzeczenia poprze:

a) ustalenie, że A. W. jest tą samą osobą co M. G.

b) uznanie, że czyn zarzucany oskarżonemu w punkcie III aktu oskarżenia nie jest wypadkiem mniejszej wagi (z ostrożności procesowej).

Wskazując na powyższe podstawy apelacji na podstawie art. 437§1 kpk wniósł o:

1.uniewinnienie oskarżonego A. W. od zarzutów z punktu I i III aktu oskarżenia

ewentualnie

2.uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Olsztynie.

Drugi z obrońców oskarżonego A. W. – adw. M. K. zaskarżyła wyrok na korzyść oskarżonego w punktach I oraz III wyroku w całości, zaś w punkcie II co do kary zarzucając obrazę przepisów prawa materialnego polegającą na:

1.  naruszeniu art. 109 w zw. z art. 111§1 kk poprzez zastosowanie polskiej ustawy karnej co do czynu opisanego w punkcie I zaskarżonego wyroku, bez uprzedniego zbadania odnośnych przepisów w belgijskim Code penal oraz w Code penal Księstwa Monako, mimo iż zgodnie z dokonanymi ustaleniami faktycznymi, podstępne działania miały mieć miejsce na terenie Belgii i Monako,

2.  niewłaściwe zastosowanie art. 286§1 kk w zw. z art. 294§1 kk co do stanu faktycznego ustalonego odnośnie szkody poniesionej przez D. G., w sytuacji gdy oskarżony A. W. w żaden sposób nie wprowadził w błąd, ani nie nakłaniał tego pokrzywdzonego do zainwestowania pieniędzy, albowiem zgodnie z opisem czynu przyjętym przez Sąd to J. A. (1), będąc przekonanym, iż transakcja ta jest rzeczywista i legalna namówił do zawarcia takiej samej umowy i zainwestowania w to przedsięwzięcie środków finansowych D. G., zaś oskarżony A. W. nie był osobą uprawnioną do działania w imieniu (...) sp. z o.o. więc to nie on podpisał umowę z pokrzywdzonym D. G., a nie będąc upoważnionym do podjęcia pieniędzy z konta tejże spółki, nie mógł też swoim zachowaniem wypełnić znamienia wyzyskania błędu, natomiast biorąc pod uwagę, iż zgodnie z ustaleniami sądu nie przejął on pieniędzy wypłaconych z konta spółki przez oskarżonego M. S. oraz (również zgodnie z ustaleniami sądu) brak podstaw do uznania, że oskarżeni działali wspólnie i w porozumieniu, to wykluczona jest odpowiedzialność oskarżonego A. W. za oszustwo na szkodę D. G.,

3.  naruszenie art. 46§1 kk w zw. z art. 4§1 kk poprzez orzeczenie obowiązku naprawienia szkody na zasadach solidarności, podczas gdy obowiązek przewidziany w art. 46 kk tempore criminis stanowił środek karny, a zatem jako element kary podlegał zasadzie indywidualizacji co do winy i wymiaru przewidzianej w art. 55 kk, co uniemożliwia orzekanie tego obowiązku w sposób solidarny.

Ponadto zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

4.  obrazę przepisów postępowania, a to art. 167 kpk w zw. z art. 170§1 pkt 5 kpk w zw. z art. 6 kpk w zw. z art. 2§1 pkt 1 oraz §2 kpk poprzez:

a)  oddalenie wniosku dowodowego obrony o przesłuchanie W. K. (1) ps. (...), mimo iż wniosek taki został złożony ze znacznym wyprzedzeniem, na długo przed zamknięciem przewodu sądowego i zmierzał do wykazania istotnych okoliczności związanych z ewentualnym zakresem udziału oskarżonego A. W. w zdarzeniu, a zatem sąd również z urzędu powinien dopuścić przeprowadzenie tego dowodu będąc zobowiązanym do ustalenia prawdy materialnej – co mogło mieć istotny wpływ na treść orzeczenia, albowiem dodatkowe ustalenia poczynione na podstawie wnioskowanego dowodu mogły mieć znaczenie dla kwalifikacji prawnej czynu,

b)  oddalenie wniosku dowodowego obrony o zwrócenie się do wszystkich operatorów sieci telekomunikacyjnych na terenie kraju o nadesłanie informacji o danych abonenta posługującego się numerem(...) i po ustaleniu danych abonenta przesłuchanie go w charakterze świadka, mimo iż wniosek taki został złożony ze znacznym wyprzedzeniem, na długo przed zamknięciem przewodu sądowego i zmierzał do wykazania istotnych okoliczności związanych z ewentualnym zakresem udziału oskarżonego A. W. w zdarzeniu, a zatem Sąd również z urzędu powinien dopuścić przeprowadzenie tego dowodu będąc zobowiązanym do ustalenia prawdy materialnej – co mogło mieć istotny wpływ na treść orzeczenia, albowiem dodatkowe ustalenia poczynione na podstawie wnioskowanego dowodu mogły mieć znaczenie dla kwalifikacji prawnej czynu,

5.  obrazę przepisów postępowania, a mianowicie art. 410 kpk w zw. z art. 7 kpk oraz art. 5§2 kpk polegającą na błędnej ocenie dowodów, dokonanej z pominięciem zasad logiki, doświadczenia życiowego oraz kontekstu wynikającego z całokształtu materiału dowodowego – poprzez uznanie za niewiarygodne wyjaśnień oskarżonego A. W. złożonych w postepowaniu przygotowawczym, zgodnie z którymi oskarżonego A. W. nie miał zamiaru oszukania J. A., albowiem pieniądze przez niego wpłacone miały zostać rzeczywiście zainwestowane z zyskiem i dopiero niepowodzenie inwestycyjne (...) skutkowało niezwróceniem pieniędzy pokrzywdzonemu, podczas gdy w zgromadzonym materiale dowodowym brak jest jakichkolwiek kontrdowodów, które przeczyłyby wersji prezentowanej przez oskarżonego, zaś zamiar, jako element strony podmiotowej czynu wymaga udowodnienia, jak każde inne znamię – co mogło mieć istotny wpływ na treść wyroku,

6.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, polegający na przyjęciu, wbrew okolicznościom wynikającym z dowodów, że J. A. (1) poniósł szkodę w wysokości 963 000 zł, podczas gdy na kwotę powyższą składa się również 180 000 zł wpłaconych przez D. K. (1), który wpłaty dokonał samodzielnie i powinien być traktowany jako oddzielny pokrzywdzony, jednak podobnie jak w przypadku pokrzywdzonego D. G., również pokrzywdzony D. K. (1) nie został w żaden sposób wprowadzony w błąd przez oskarżonego A. W., a ponieważ oskarżony A. W. nie był osobą uprawnioną do działania w imieniu (...) sp. z o.o., jak również nie był upoważniony do podjęcia pieniędzy z konta tejże spółki, to nie mógł swoim zachowaniem wypełniać znamienia wyzyskania błędu, natomiast biorąc pod uwagę, iż zgodnie z ustaleniami sądu nie przejął on pieniędzy wypłaconych z konta spółki przez oskarżonego M. S. oraz (również zgodnie z ustaleniami sądu) brak podstaw do uznania, że oskarżeni działali wspólnie i w porozumieniu, to wykluczona jest odpowiedzialność oskarżonego A. W. za oszustwo na szkodę D. K. (1) – co mogło mieć wpływ na treść wyroku,

7.  obrazę przepisów postępowania, tj. art. 413§2 pkt 1 kpk w zw. z art. 424§1 pkt 1 kpk polegającą na niezgodności opisu czynu zawartego w punkcie I sentencji wyroku z treścią ustaleń faktycznych uzasadnienia w zakresie w jakim opis czynu wskazuje, że oskarżony A. W. działał w O. oraz innych miejscowościach na terenie kraju i poza jego granicami, podczas gdy z przeprowadzonych dowodów wynika, że wszelkie ewentualne działania oskarżonego miały mieć miejsce w Belgii lub Monako – co mogło mieć wpływ na treść wyroku,

8.  obrazę przepisu postępowania, a mianowicie art. 424§1 pkt 2 kpk poprzez niewyjaśnienie podstawy prawnej wyroku co spełnienia wymogu podwójnej odpowiedzialności karnej wyrażonej normą wynikającą z art. 109 kk w zw. z art. 111§1 kk, a w szczególności poprzez zaniechanie zbadania i wyjaśnienia odnośnych przepisów karnoprawnych belgijskiego Code penal oraz Code penal Księstwa Monako w kierunku penalizacji zachowania opisanego w punkcie I wyroku – co utrudnia postawienie zarzutów apelacyjnych i praktycznie uniemożliwia kontrolę instancyjną zaskarżonego orzeczenia w tym zakresie.

Wniosła o uniewinnienie, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Olsztynie do ponownego rozpoznania.

Obrońca oskarżonego M. S. na podstawie art. 444 i 425§1 i 2 kpk zaskarżył wyrok w części dotyczącej orzeczenia o karze.

Na zasadzie art. 427§1 kpk zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

rażącą niewspółmierność (surowość) orzeczonej wobec oskarżonego kary wynikłą z orzeczenia wobec oskarżonego kary mieszanej w rozumieniu art. 37b kk (pozbawienia i ograniczenia wolności) co czyni wymierzoną w sumie taką karę – poprzez orzeczenie o ograniczeniu wolności – karą rażąco, niewspółmiernie wysoką.

Na podstawie art. 427§1 i art. 437§2 kpk wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez orzeczenie w miejsce kary mieszanej jedynie kary pozbawienia wolności w wymiarze określonym wyrokiem tj. 6 miesięcy.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacje obrońców obu oskarżonych jako bezzasadne nie zostały uwzględnione.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do apelacji obrońców A. W., nie sposób zgodzić się z zarzutami, jakoby zaskarżone orzeczenie naruszało którykolwiek ze wskazanych przez nich przepisów postępowania karnego, a także aby było obarczone błędem co do faktów.

Przeprowadzona kontrola odwoławcza wyroku nie potwierdziła zasadności zarzutów stawianych w apelacjach obrońców. W realiach niniejszej sprawy nie można stwierdzić, iż sąd naruszył zasadę wyrażoną w art. 7 k.p.k. W szczególności do wysnucia takiego twierdzenia niewystarczające jest to, że przyjęte przez sąd założenia dowodowe nie odpowiadają skarżącym.

Sąd Apelacyjny w pełni aprobuje przyjęte w judykaturze stanowisko, iż kontrola instancyjna oceny dowodów nie obejmuje sfery przekonania sędziowskiego, jaka wiąże się z bezpośredniością przesłuchania, sprowadza się natomiast do sprawdzenia, czy ocena ta nie wykazuje błędów natury faktycznej (niezgodności z treścią dowodu, pominięcia pewnych dowodów) lub logicznej (błędności rozumowania i wnioskowania) albo czy nie jest sprzeczna z doświadczeniem życiowym lub wskazaniami wiedzy. Tak więc dokonanie przez sąd odwoławczy nowej, odmiennej oceny dowodów jest uzasadnione tylko wówczas, gdy w wyniku kontroli odwoławczej stwierdzona zostanie dowolność oceny poczynionej przez Sąd I instancji (pomijając kwestię nowych dowodów). Jeżeli natomiast ocena dokonana przez sąd pierwszej instancji pozostaje pod ochroną art. 7 k.p.k., nie ma podstaw do zmieniania jej w postępowaniu odwoławczym.

W istocie apelacje obrońców stanowią jedynie polemikę z dokonaną przez Sąd Okręgowy oceną dowodów. Mianowicie skarżący domagają się ich odmiennej oceny korzystnej dla oskarżonego, jednak nie wskazują żadnych rzeczowych argumentów, które podważałyby ocenę przedstawioną w tym zakresie w części motywacyjnej wyroku. Jednak dokonanie oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w sposób odmienny od oczekiwań stron procesowych nie stanowi naruszenia przepisów art. 7 i 410 k.p.k. (Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 19 lutego 2014 r., II KK 17/14). Dlatego też zawartej w apelacjach argumentacji w tym zakresie nie sposób podzielić.

Przedmiotem zainteresowania i rozważań Sądu Okręgowego był całokształt okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej i istotnych dla sprawy, jak nakazuje art. 410 k.p.k. Podstawę ustaleń zaś stanowiły dowody uznane przez sąd za wartościowe i wiarygodne.

Chybiony okazał się też zarzut naruszenia art. 5 § 2 k.p.k., bowiem w sprawie nie zaistniała sytuacja, która nakazywałaby korzystanie z tego przepisu. Naruszenie tego przepisu wchodzi w grę tylko wówczas gdy wystąpiły nie dające się usunąć wątpliwości i zostały rozstrzygnięte na niekorzyść oskarżonego jak też wtedy, gdy powinny się pojawić, ale nie zostały dostrzeżone. Apelacja nie wykazała żadnej z tych sytuacji.

Z poczynionych ustaleń i wywodów zawartych w części motywacyjnej zaskarżonego wyroku wynika, że Sąd I instancji nie miał wątpliwości co do tego, że oskarżony A. W. dopuścił się przypisanych mu czynów. Jeśli zatem Sąd meriti takich wątpliwości nie miał, to nie dopuścił się też obrazy przepisu art. 5 § 2 k.p.k. zarzucanej mu przez obrońcę.

Dla oceny, czy nie został naruszony zakaz z art. 5 § 2 k.p.k., nie są miarodajne tego rodzaju wątpliwości zgłaszane przez stronę, ale tylko to, czy orzekający sąd rzeczywiście powziął wątpliwości w tym zakresie i mimo braku możliwości usunięcia ich rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego, albo czy były po temu powody, które sąd pominął. Gdy zaś konkretne ustalenie faktyczne zależne jest od dania wiary tej lub innej grupie dowodów, nie można mówić o naruszeniu zasady in dubio pro reo (wyrok Sadu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 13.09.212 ., II AKa 226/12, LEX 1236108).

Uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie jest z pewnością precyzyjne i wyczerpujące we wszystkich elementach, jednak wskazuje jakie fakty Sąd uznał za udowodnione, na jakich oparł się dowodach i dlaczego nie uznał dowodów przeciwnych. Zawiera też wyjaśnienie podstawy prawnej wyroku. Jako takie spełnia więc elementarne wymogi określone w art. 424 § 1 pkt. 1 k.p.k. i umożliwia kontrolę zaskarżonego orzeczenia w postępowaniu odwoławczym. W konsekwencji całkowicie chybiony jest podniesiony przez obrońcę oskarżonych zarzut obrazy powołanego przepisu.

O trafności rozstrzygnięcia nie decyduje jego uzasadnienie, lecz materiał stanowiący podstawę orzeczenia (wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 4 października 2012 r. II AKa 64/12 LEX nr 1237950). W pełni należy podzielić pogląd, że nie każde wadliwe uzasadnienie wyroku uniemożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej, a w konsekwencji stanowi dostateczną przyczynę uchylenia wyroku oraz przekazania sprawy do ponownego rozpoznania; do uchylenia wyroku może prowadzić jedynie taka wadliwość uzasadnienia, ze względu na którą sąd odwoławczy nie może w sposób merytoryczny ustosunkować się do zarzutów i wniosków środka odwoławczego (wyr. SN z 7 X 1983 r., Rw 797/83, OSNKW 1984, nr 5-6, poz. 58). Niespełnienie wymagań ustawowych w zakresie uzasadnienia nie może być utożsamiane z wadliwością rozstrzygnięcia.

Obrońca podnosząc zarzut obrazy art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k. w zw. z art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. wskazuje, że opis czynu przypisanego A. W. w pkt. I części sentencji wyroku jest niezgodny z poczynionymi przez Sąd ustaleniami. Mianowicie podnosi, że w świetle przeprowadzonych dowodów oskarżony podejmował swoje działania wyłącznie za granicą tj. w Belgii i Monako. Natomiast z opisu czynu wynika, że działania miał podejmować również na trenie kraju w O. i innych miejscowościach.

Uwadze skarżącego umyka jednak okoliczność, że oskarżonemu zarzucono działanie wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, które podejmowały określone czynności na terenie kraju, a więc w ramach współsprawstwa. W takim przypadku dla przyjęcia odpowiedzialności sprawcy nie jest konieczne osobiste wypełnienie przez każdego ze współsprawców wszystkich czynności decydujących o bycie przestępstwa.

Obiektywnym elementem współsprawstwa jest nie tylko wspólna (w sensie przedmiotowym) realizacja znamion określonej w odpowiednim przepisie tzw. czynności czasownikowej, lecz także taka sytuacja, która charakteryzuje się tym, że czyn jednego współsprawcy stanowi dopełnienie czynu drugiego współsprawcy albo popełnione przestępstwo jest wynikiem czynności przedsięwziętych przez współsprawców w ramach dokonanego przez nich podziału ról w przestępnej akcji. Natomiast subiektywnym elementem, a zarazem warunkiem niezbędnym współsprawstwa jest porozumienie oznaczające nie tylko wzajemne uzgodnienie przez wszystkich współsprawców woli popełnienia przestępstwa, lecz także świadome współdziałanie w akcji przestępnej. (wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 10.10.2013 r., II AKa 111/13).

Zauważyć też należy, że fragment z opisy czynu na który powołuje się obrońca, wskazuje miejsce popełnienia przestępstwa przypisanego oskarżonemu. Nie ulega natomiast wątpliwości, że zostało ono popełnione nie tylko za granicą, ale również w kraju. W Polsce wystąpił bowiem skutek w postaci doprowadzenia pokrzywdzonych do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, o czym będzie mowa w dalszej części rozważań.

Nie można zgodzić się z zarzutem obrońcy (adw. J. K.), że przekazanie przez A. W. Ż. P. podrobionego dokumentu nie stanowiło „użycia” w rozumieniu art. 270 § 1 k.k.

„Użycie za autentyczny" to przedstawienie lub przedłożenie podrobionego czy przerobionego dokumentu osobie prywatnej albo instytucji, czyli wykorzystywanie funkcji, jakie może pełnić taki podrobiony czy przerobiony dokument. Jak podkreślił Sąd Najwyższy "wprowadzenie dokumentu do obrotu prawnego to posłużenie się tym dokumentem, rozumiane jako jego przedłożenie władzy, osobie fizycznej lub prawnej, dla wykazania wynikających z dokumentu swoich praw, istnienia stosunku prawnego lub okoliczności mającej znaczenie prawne" (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 października 2002 r., III KKN 90/00, LEX nr 56839).

Z takim też przypadkiem mamy również do czynienia w niniejszej sprawie. Oskarżony miał wszak świadomość, że dokument w postaci podrobionego oświadczenia o wyrażeniu przez niego zgody na wydanie paszportów małoletnim dzieciom jest podrobiony i będzie służył do uzyskania paszportów i zostanie w tym celu złożony w konsulacie RP w T.. Okoliczność, że nie złożył tego dokumentu osobiście tylko za pośrednictwem innej osoby, którą wykorzystał jako pośrednika dla bytu przypisanego mu przestępstwa nie ma znaczenia. Dotyczy ona bowiem jedynie formy złożenia dokumentu, która nie decyduje o wyczerpaniu znamion przestępstwa z art. 270 § 1 k.k. Kluczowe znaczenie w tym przedmiocie ma bowiem to kto realizuje znamię czasownikowe przestępstwa „ używa”, a nie jego forma oraz to czy realizuje je osobiście czy za pośrednictwem innej osoby, która jest jedynie swoistym „narzędziem” w rękach sprawcy .

Sąd I instancji dostatecznie wykazał również, że zarówno posiadanie i posługiwanie się sfałszowanymi dokumentami penalizowane jest przez kanadyjską ustawę karną i zagrożone kara pozbawienia wolności, co wynika z załączonych w aktach sprawy dokumentów (k. 1140 – 1142). Tym samym spełnione zostały ustawowe wymogi o jakich mowa w art. 109 k.k. i art. 111 § 1 k.k. od zaistnienia, których ustawodawca uzależnia pociągnięcie do odpowiedzialności karnej sprawcy - obywatela polskiego, który popełnił przestępstwo za granicą.

Treść motywacyjna zaskarżonego wyroku zawiera też wyczerpujący wywód prawny, dlaczego czyn ten nie mógł być potraktowany jako wypadek mniejszej wagi przewidziany w art. 270 § 2a k.k., zaś Sąd Apelacyjny zawartą tam argumentacje w pełni podzielił.

Wypadek mniejszej wagi można bowiem przyjąć tylko w razie ustalenia, że wystawiony dokument ma mniejsze znaczenie w obrocie prawnym, okoliczność mająca znaczenie prawne jest okolicznością o niewielkim znaczeniu w takim obrocie bądź też następstwa poświadczenia nieprawdy mają niewielką szkodliwość. Natomiast w tym przypadku nie można przyjąć, że usiłowanie uzyskanie paszportów na podstawie podrobionego oświadczenia miało niskie znaczenie w obrocie prawnym i nosiło znamiona niskiej społecznej szkodliwości.

W dalszej kolejności należy odnieść się do zarzutu obrazy przepisów art. 6 k.p.k., art. 167 k.p.k., art. 170 § 1 pkt 5 k.p.k. i art. 2 § 1 pkt 1 i § 2 k.p.k. podniesionego w kontekście oddalenia przez Sąd Okręgowy wniosku dowodowego obrońcy o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka W. K. (1).

Aby ocenić czy Sąd I instancji zasadnie oddalił wniosek dowodowy obrońcy należy w szczególności zweryfikować wskazaną w uzasadnieniu wydanego w tym przedmiocie postanowienia podstawę faktyczną i prawną tej decyzji procesowej. Treść uzasadnienia wskazuje, że w ocenie Sądu Okręgowego złożony wniosek zmierzał w sposób oczywisty do przedłużenia postępowania sądowego i dlatego na podstawie art. 170 § 1 pkt 5 k.p.k. został oddalony.

Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 5 maja 2015 r., (IV KK 304/15, Biul.SN 2015/10/18-19) stwierdził, iż „składanie wniosków dowodowych w końcowej fazie postępowania dowodowego nie jest co prawda wykluczone przez procedurę karną, a niejednokrotnie jest wówczas uzasadnione, ale zachowanie takie musi być oceniane także przez pryzmat art. 170 § 1 pkt 5 k.p.k. z uwagi na obligatoryjny charakter tej normy; jeżeli analiza zgłoszonego wniosku dowodowego, w zestawieniu z całokształtem okoliczności faktycznych, a w szczególności faktyczną możliwością złożenia tego wniosku na wcześniejszym etapie postępowania bez szkody realizowanej linii obrony, doprowadzi do ustalenia, że celem złożenia takiego wniosku było tylko przedłużenie postępowania karnego, to oddalenie takiego wniosku dowodowego będzie nie tylko uzasadnione, ale obligatoryjne i nie może być skutecznie kwestionowane odwołaniem się do zasady prawdy materialnej (art. 2 § 2 k.p.k.)”.

W tym kontekście należy zauważyć, że zarzut popełnienia oszustwa z pkt. I części dyspozytywnej wyroku na szkodę J. A. (1) i D. G. został przedstawiony A. W. już w dniu 19.07.2013 r. (k. 1182 ). Miał on zatem już wówczas możliwość składania ewentualnych wniosków dowodowych z czego nie skorzystał. Wniosek o dopuszczenie dowodu z zeznańI. K. został złożony dopiero na rozprawie w dniu 12 maja 2015 r. (k. 1915), a więc po upływie niemalże dwóch lat od przedstawienia oskarżonemu zarzutu popełnienia przestępstwa, którego dotyczył złożony wniosek.

Postanowienie oddalające ten wniosek dowodowy zawiera też stosowne uzasadnienie i wskazuje podstawę prawną rozstrzygnięcia. W zaistniałej sytuacji nie można zatem mówić o naruszeniu prawa oskarżonego do obrony oraz obrazie przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść orzeczenia (vide : Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 1.02.2007 r., II KK 253/06).

Ponadto z zeznań pokrzywdzonego wynika, że zawnioskowany świadek to nie mężczyzna o pseudonimie (...), którego poznał w towarzystwie oskarżonego podczas pobytu w Monako. Podczas dokonanego okazania J. A. jako (...) rozpoznał S. G. i był tego całkowicie pewny (k. 402 – 404). Mężczyzna ten ukrywa się i jest poszukiwany listem gończym (k. 406). Podkreślenia wymaga fakt, że podczas dokonanego okazania oskarżony również na tablicy poglądowej jako mężczyznę podobnego do (...) wskazał S. G., którego rozpoznał na 80% (k. 373, 1225v). Z powyższego wynika, że W. K. (1) to nie (...), który przewija się w wyjaśnieniach oskarżonego i zeznaniach pokrzywdzonego, a zatem zgłoszony przez obrońcę wniosek nie był też przydatny do stwierdzenia okoliczności na jaką został powołany, a w konsekwencji zaistniała kolejna podstawa do jego oddalenia przewidziana w art. 170 § 1 pkt 3 k.p.k.

Zasadne było również oddalenie wniosku dowodowego o zwrócenie się do wszystkich operatorów sieci telekomunikacyjnych na terenie kraju o nadesłanie informacji o danych abonenta posługującego się numerem 669-848-815 w sytuacji, gdy na etapie postępowania przygotowawczego prokurator zwracał się o takie dane i uzyskał odpowiedź na swoje żądanie (k. 109, 260). J. A. istotnie podczas przesłuchania w charakterze świadka podał, że M. W. (1) przekazał mu, że do założenia firmy miał go nakłonić mężczyzna o imieniu (...) posługujący się telefonem o wskazanym numerze. Jednak sam M. W. (1) temu zaprzeczył i podał jednoznacznie, że „całym tego inicjatorem był M. i on się wszystkim zajmował” (k. 1798v). W swoich pierwszych zeznaniach stwierdził nawet wprost, że to był M. G., a więc mężczyzna o danych personalnych, którymi posługiwał się oskarżony A. W. (k. 228, 708 - 709). Niecelowe było więc poszukiwanie mężczyzny o imieniu (...), którego danych personalnych nie ustalono i danych tej osoby nie posiadał również pokrzywdzony, zwłaszcza, że miał on być jedynie pośrednikiem pomiędzy (...) i M. W.. W świetle relacji M. W. wszelkie dyspozycje i tak miał wydawać (...) (k. 280).

Złożone wnioski dowodowe, zgodnie z intencją wnioskodawców, miały na celu ustalenie czy i jaki był udział w przestępczym procederze mężczyzn o imionach (...) i (...). Nie miały zatem znaczenia dla ustalenia odpowiedzialności karnej A. W.. W tym zakresie został bowiem zebrany kompletny materiał dowodowy, który nie wymagał uzupełnienia, a w konsekwencji Sąd Okręgowy, wbrew wywodom obrońcy, nie był też zobligowany do dopuszczenia tych dowodów z urzędu.

W świetle spójnych i konsekwentnych zeznań pokrzywdzonego J. A. (1), które korelują również z treścią wyjaśnień złożonych na etapie śledztwa przez oskarżonego, wątpliwości nie budzi również fakt, że osobą, która go oszukała i podawała się za M. G. był oskarżony A. W.. Oskarżony przesłuchiwany w toku postępowania przygotowawczego sam potwierdził tę okoliczność (k. 1203, 1216v). Wobec zgodnych w tym zakresie relacji oskarżonego i pokrzywdzonego brak jest podstaw do kwestionowania ustaleń Sądu w tym zakresie zwłaszcza, że fakt ten znajduje potwierdzenia w zeznaniach M. W. (1) złożonych na etapie śledztwa (k. 228, 708v).

Osobą, która podawała się za M. G. nie mógł być mężczyzna, który posługiwał się imieniem (...), którego pokrzywdzony rozpoznał jako S. G. – obywatela Ukrainy (k. 403).

A. W. w złożonych na etapie śledztwa wyjaśnieniach przyznał również, że to on podając się za M. G. zachęcał J. A. (1) do zainwestowania za pośrednictwem polskiego operatora „(...) w(...)fundusz inwestycyjny, a następnie do podpisania umowy i nawiązania współpracy z innym polskim podmiotem tj. spółką z.o.o. (...). Wskazał również pokrzywdzonemu firmę na rachunek, której należy przelać pieniądze (k. 1203, 1216).

M. S. i M. W. (1) potwierdzili, że założyli powołane firmy na polecenie mężczyzny o imieniu (...), a więc oskarżonego, który wówczas posługiwał się tym imieniem. Podkreślenia wymaga fakt, że M. W. (1) w swoich pierwszych zeznaniach wprost wymienia również nazwisko „G.” jako osoby na polecenie której działał.

Okoliczność, że w swoich kontaktach z J. A. (1), oskarżony posługiwał się fałszywymi danymi personalnymi dowodzi, że od samego początku towarzyszył mu zamiar oszukania pokrzywdzonego, zaś kolejne podejmowane przez A. W. podstępne zabiegi miały na celu przekonanie go co legalności i realności inwestycji do której został nakłoniony. Temu celowi służyły wypłacane kwoty tytułem rzekomych dywidend od zainwestowanego uprzednio kapitału jak też spotkania z pokrzywdzonym na terenie Belgii i w Księstwie Monako, które miały utwierdzić J. A. (1) w przekonaniu, że oskarżony jest poważnym przedsiębiorcą, zaś inwestycja do której zachęcał pokrzywdzonego jest bezpieczna i przyniesie mu określone zyski. Oskarżony nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, które wskazywałyby, że inwestycje do których nakłonił pokrzywdzonego, miały realny charakter. W tym stanie rzeczy należy uznać, że twierdzenia oskarżonego, że wpłacone przez pokrzywdzonych pieniądze miały być rzeczywiście zainwestowane z zyskiem, stanowią jedynie przyjętą przez niego linię obrony, która nie ma żadnego oparcia w faktach.

Podstępne działania oskarżonego okazały się jednak na tyle skuteczne, że wywołały u J. A. (1) mylne wyobrażenie o rzeczywistości. Z tych też względów J. A. (1) będąc przekonany, że przedmiotowa inwestycja jest rzeczywista i realna, namówił do zawarcia takiej samej umowy i zainwestowania w to przedsięwzięcie D. G.. Oczywistym jest fakt, że D. G. przed przystąpieniem do tej transakcji dysponował jedynie wiedzą o jej warunkach, którą przekazał mu oskarżony za pośrednictwem J. A. (1). W tym przypadku zatem J. A. (1) nie mając wówczas świadomości co przestępczego charakteru tego przedsięwzięcia, stał się niejako „narzędziem” w ręku oskarżonego za pomocą, którego do niekorzystnego rozporządzenia mieniem został doprowadzony również D. G.. On również podobnie jak J. A. (1) podpisał umowę i dokonał przelewu środków pieniężnych na rachunek bankowy firmy założonej na polecenie oskarżonego. Okoliczność zatem, że podczas tego przedsięwzięcia D. G. nie miał bezpośredniego kontaktu z oskarżonym nie zmienia faktu, że wprowadzony w błąd i doprowadzony do niekorzystnego rozporządzenia mieniem został przez A. W., choć nie bezpośrednio, a za pośrednictwem J. A. (1).

Sąd I instancji istotnie przyjął, że brak jest wystarczających dowodów do przyjęcia, że A. W. i M. S., dokonując oszustwa, działali wspólnie i w porozumieniu. M. S. i M. W. (1) twierdzili bowiem, że przekazane przez pokrzywdzonych na konta założonych przez nich firm pieniądze przekazywali mężczyźnie o imieniu (...) (k. 243, 458). Natomiast na okazanej tablicy poglądowej z k. 70, M. S. nie rozpoznał w sposób jednoznaczny A. W. jako mężczyznę o imieniu (...), któremu przekazywał pieniądze. Stwierdził, że oskarżony ten jest jedynie podobny do „M.”.

Nie ulega jednak wątpliwości, że A. W. ostatecznie stał się dysponentem środków pieniężnych będących przedmiotem tego przestępstwa, co sam przyznał w złożonych wyjaśnieniach (k. 1296). Środki te zgodnie z przyjęty porozumieniem przekazywali mu M. S. i M. W. (1) (k. 243, 458). Okoliczność zatem, czy pieniądze te odbierał osobiście, czy też za pośrednictwem innego mężczyzny o imieniu (...) dla jego odpowiedzialności karnej nie ma znaczenia.

W tym stanie rzeczy Sąd Okręgowy prawidłowo ustalił, że pokrzywdzonymi tym oszustwem są dwie osoby tj. J. A. (1) i D. G.. Statusu pokrzywdzonego nie posiada natomiast D. K. (1), który nie uczestniczył w tym przedsięwzięciu i nie był stroną żadnej umowy. Jedynie pożyczył J. A. (1) kwotę 180.000 zł. na ten cel. Z tego tytułu stał się jedynie wierzycielem J. A. (1), zaś ten jego dłużnikiem. O przeznaczeniu pieniędzy pochodzących z tej pożyczki zadecydował samodzielnie sam J. A. (1), który stał się właścicielem i wyłącznym dysponentem tych środków. Sąd Okręgowy prawidłowo ustalił, że D. K. (1) jedynie w imieniu J. A. (1) dokonał wpłaty tej kwoty na rachunek bankowy (...). Z chwilą utraty tej kwoty, na skutek zaistniałego oszustwa, on również poniósł stratę majątkową w wysokości uzyskanej pożyczki. W tym przypadku bez znaczenia pozostaje zatem okoliczność czy zainwestowane przez J. A. (1) pieniądze pochodziły ze środków własnych czy też z pożyczki od osoby prywatnej lub też z kredytu uzyskanego z banku. On bowiem ostatecznie był zobowiązany do ich zwrotu na rzecz swego wierzyciela i pożyczone pieniądze ostatecznie zwrócił D. K. (1) (k. 55).

Na marginesie należy jedynie dodać, że wbrew wywodom obrońcy (adw. M. K.), Sąd I instancji w swoich ustaleniach nie przyjął, aby A. W. dokonał oszustwa na szkodę D. K.. W tym stanie rzeczy podniesiony przez skarżącą zarzut błędnych ustaleń faktycznych w tym zakresie (zarzut 6), jawi się jako całkowicie bezzasadny.

Za prawidłowe należy też uznać przyjęte ustalenia, że czynu przypisanego w pkt. I części dyspozytywnej z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k., A. W. dopuścił się zarówno na terenie Polski, jak też poza granicami kraju.

Zgodnie z art. 6 § 2 k.k. miejscem popełnienia czynu zabronionego jest: miejsce działania sprawcy, miejsce zaniechania działania, do którego sprawca był zobowiązany, miejsce wystąpienia skutku stanowiącego znamię czynu zabronionego, miejsce, gdzie skutek ten według zamiaru sprawcy miał wystąpić.

Możliwa jest zatem - zgodnie z przyjętą przez polskiego ustawodawcę koncepcją tzw. wielomiejscowości - taka sytuacja, w której przestępstwo będzie miało kilka miejsc jego popełnienia (przykładowo, wówczas gdy sprawca działał w jednej miejscowości , zaś skutek zaś tego działania będący znamieniem czynu zabronionego wystąpił w innej miejscowości. Przyjęcie zasady "wielomiejscowości" rozszerza zatem znacznie polską jurysdykcję w oparciu o zasadę terytorialności. Wystarczy bowiem, aby jeden z elementów wskazanych w tym przepisie np. skutek stanowiący znamię czynu zabronionego wystąpił na terytorium R P, aby można było zastosować ustawę karną polską (Komentarz do kodeksu karnego – M. Królikowski, R. Zawłocki - Wydawnictwo C. H. Beck 2015, teza 19 do art. 6 k.k.).

Natomiast zastosowanie rozwiązania przewidzianego w przepisie art. 111 k.k. jest uzależnione od ustalenia, iż przestępstwo zostało przez obywatela polskiego popełnione za granicą. W wypadku bowiem popełnienia przestępstwa przez obywatela polskiego na terenie Polski nie ma potrzeby ustalania, czy konkretne zachowanie stanowi także przestępstwo poza granicami państwa polskiego, nawet wówczas, gdyby dalsze czynności sprawcze, niemające już znaczenia dla przyjętej kwalifikacji prawnej, zostały wykonane przez inną osobę, ale już poza terytorium Polski (wyrok SA w Łodzi z 24 stycznia 2002 r., II AKa 240/01, Prok. i Pr. 2004, nr 4, poz. 20).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy przypomnieć, że wprawdzie A. W. w trakcie prowadzonych z pokrzywdzonym osobiście rozmów przebywał za granicą lub też kontaktował się z nim za pośrednictwem telefonu i internetu, jednak skutek stanowiący znamię przypisanego mu oszustwa nastąpił w kraju.

Mianowicie J. A. (1), wprowadzony uprzednio w błąd przez oskarżonego, na terenie Polski dokonał niekorzystnego rozporządzenia swoim mieniem poprzez dokonanie przelewu posiadanych środków pieniężnych na podane przez niego rachunki bankowe, posiadane przez firmy założone na jego polecenie przez M. W. (1) i M. S., które posiadały swoje siedziby na terenie Polski tj. w T..

Jeśli zatem przestępstwo zostało popełnione na trenie kraju to bez znaczenia w aspekcie ograniczenia odpowiedzialności karnej przyjętego w art. 111 § 1 k.k. pozostaje okoliczność, że oskarżony spotykał się osobiście z J. A. (1) i prowadził z nim rozmowy za granicą tj. na terenie Belgii i w Księstwie Monako. Jeśli zatem w tym przypadku do zastosowania wobec czynu oskarżonego polskiej ustawy karnej nie zachodził wymóg podwójnej odpowiedzialności o jakiej mowa w art. 111 § 1 k.k., to Sąd Okręgowy nie był również zobligowany badać tej kwestii i odnosić się do niej w części motywacyjnej swego orzeczenia. Tym samym nie dopuścił się również zarzucanej mu przez obrońcę obrazy art. 424 § 1 pkt 2 k.p.k.

Sąd Okręgowy nie naruszył też przepisu art. 46 § 1 k.k. orzekając wobec oskarżonych G. W. i M. S. obowiązek solidarnego naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem.

Kodeks karny nie zawiera normy regulującej sposób orzekania obowiązku naprawienia szkody w wypadku, gdy szkoda wyrządzona została w warunkach współsprawstwa, a zatem przez dwie lub więcej osób.

Problematyka zasad orzekania obowiązku naprawienia szkody wyrządzonej w warunkach współsprawstwa wywoływała też wiele wątpliwości w doktrynie i judykaturze.

Zarówno w piśmiennictwie, jak i w praktyce orzeczniczej dominuje jednak pogląd, że w takiej sytuacji orzeka się obowiązek naprawienia szkody w częściach równych lub stosownie do udziału każdego ze współsprawców w wyrządzonej szkodzie – pro rata partae bądź też orzeka się wobec współsprawców obowiązek solidarnego naprawienia szkody.

Należy przyjąć, że w sytuacji, gdy ustawa pozwala na orzekanie obowiązku naprawienia szkody „w całości albo w części”, ma ona w istocie charakter uznaniowy w zakresie sposobu naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem. Rozstrzygnięcie w tym przedmiocie będzie więc zależne od oceny okoliczności konkretnej sprawy. Wybór sposobu obowiązku naprawienia szkody w wypadku współsprawstwa, należy więc do sądu, który winien mieć na względzie, aby ten środek karny w pełni zabezpieczał w postępowaniu karnym interesy pokrzywdzonego, a zarazem uwzględniał zasadę odpowiedzialności indywidualnej każdego ze współsprawców. Stanowisko to zostało również przyjęte w judykaturze (Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 13 grudnia 2000 r. (I KZP 40/00, OSNKW 2001, nr 1–2, poz. 2). Orzeczenie o obowiązku naprawienia szkody, które zostało wydane w niniejszej sprawie spełnia wszystkie powołane wymogi i zasługuje na pełną aprobatę.

Przechodząc z kolei do oceny wymiaru kar orzeczonych wobec obu oskarżonych, należy na wstępie zaznaczyć, że zarzut rażącej niewspółmierności kary może być skutecznie podniesiony tylko wówczas, gdy suma kar i środków karnych orzeczonych w stosunku do oskarżonego nie uwzględnia w należytym stopniu ustawowych dyrektyw sądowego wymiaru kary.

Sąd I instancji orzekając w tym przedmiocie, uwzględnił całokształt okoliczności ujawnionych na rozprawie, uwzględniając stopień winy każdego z oskarżonych, stopień ich demoralizacji, właściwości i warunki osobiste oraz dotychczasowy sposób życia, w tym uprzednią karalność. Przy tej ocenie uwzględnił też charakter popełnionych przez tych oskarżonych czynów oraz ich „ciężar gatunkowy”.

Z drugiej jednak strony Sąd I instancji baczył również aby orzeczone kary nie przekroczyły stopnia winy każdego z oskarżonych i spełniły pokładane w nich cele zapobiegawcze i wychowawcze. Wyeksponował wszystkie okoliczności łagodzące i obciążające. W tym zakresie są one wyczerpujące i nie były też kwestionowane przez apelujących. Niecelowe jest więc ponowne ich przytaczanie, zwłaszcza, że Sąd Apelacyjny przyjęte tam ustalenia w pełni aprobuje.

Odnosząc się w tym miejscu bezpośrednio do apelacji obrońcy M. S., który tezę o rażącej niewspółmierności kary orzeczonej wobec tego oskarżonego wywodzi z zastosowania mieszanego charakteru tej kary na podstawie art. 37b k.k., należy stwierdzić, iż przytoczona w tym zakresie argumentacja nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd Okręgowy w pisemnych motywach orzeczenia w sposób wyczerpujący wyjaśnił, iż kierując się dyrektywą określoną w art. 4 § 1 k.k. zastosował ustawę względniejszą dla oskarżonego, zaś takie uksztaltowanie kary miało na celu zwiększenie jej efektu wychowawczego i resocjalizującego (str. 39 uzasadnienia). Zawarta tam argumentacja zasługuje na pełną aprobatę, zwłaszcza, że wydanie rozstrzygnięcia w tym przedmiocie zostało poprzedzone pogłębioną analizą właściwości i warunków osobistych oskarżonego, w tym jego wieku i osobowości. Tak orzeczonej kary nie można postrzegać jako rażąco surowej, zważywszy, że alternatywą dla niej jest kara pozbawienia wolności w większym wymiarze, zaś orzeczona kara ograniczenia wolności ma ją niejako zastąpić. Dlatego też chybiony jest zarzut obrońcy, że takie ukształtowanie kary jest niekorzystne dla oskarżonego.

Sąd Apelacyjny jedynie wyeliminował z podstawy wymiaru kary orzeczonej wobec M. S. w pkt. IV przepis art. 4 § 1 k.k., albowiem faktycznie, co przyznał Sąd Okręgowy w pisemnych motywach orzeczenia, zastosował wobec oskarżonego ustawą karną nową, która weszła w życie z dniem 1 lipca 2015 r., a więc ustawę obowiązującą w dacie orzekania.

Z tych też względów Sąd Apelacyjny orzekł jak w sentencji wyroku.

O opłacie za drugą instancję rozstrzygnięto na mocy art. 8 Ustawy z dnia 23.06.1973 roku o opłatach w sprawach karnych, o pozostałych kosztach procesu za postępowanie odwoławcze zgodnie z dyspozycją art. 636 § 1 k.p.k., art. 634 k.p.k. w zw. z art. 633 k.p.k., art. 624 § 1 k.p.k., zaś o kosztach nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu za postępowanie przed sądem drugiej instancji zgodnie z treścią § 17 ust. 1 pkt 5 w zw. z § 4 ust. 1 i 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu (Dz. U. z 2015 r., poz. 1801).

LK/bm