Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 czerwca 2016 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA – Ewa Jethon (spr.)

Sędziowie: SA – Marek Czecharowski

SA – Jarosław Góral

Protokolant: – sekr. sąd. Piotr Grodecki

przy udziale Prokuratora Marka Deczkowskiego

po rozpoznaniu w dniu 13 czerwca 2016 r.

sprawy:

M. D. urodz. (...) w W., syna J. i D. z domu R.

oskarżonego art. 280§2 k.k. w zb. z art. 157§1 k.k. w zw. z art. 11§2 k.k.

na skutek apelacji, wniesionych przez obrońcę oskarżonego i prokuratora

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 28 stycznia 2016 r. sygn. akt XVIII K 100/15

I.  zmienia zaskarżony wyrok wobec M. D. w punkcie 1 w ten sposób, że uzupełnia opis czynu poprzez ustalenie, iż sprawcy posługiwali się niebezpiecznym przedmiotem w postaci młotka i zastąpienie zwrotu „spowodował u J. W. naruszenie czynności narządów ciała”, zwrotem „w wyniku czego J. W. doznał naruszenia czynności narządów ciała” i za tak opisany czyn stanowiący zbrodnię z art. 280§2 k.k., na podstawie art.280§2 k.k. w zw. z art. 33 § 1, 2 i 3 k.k. skazuje go na karę 3(trzy) lat pozbawienia wolności i grzywny w wymiarze 200 (dwieście) stawek dziennych ustalając wartość stawki na kwotę 20 (dwadzieścia) złotych;

II.  w pozostałej zaskarżonej części wyrok wobec oskarżonego M. D. utrzymuje w mocy;

III.  na podstawie art. 63§1 k.k. na poczet orzeczonej wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności zalicza okres rzeczywistego pozbawienia wolności od dnia 2 grudnia 2014 r. do dnia 14 kwietnia 2015 r.

IV.  zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe w sprawie w tym kwotę 1200 (tysiąc dwieście) złotych z tytułu opłaty.

UZASADNIENIE

M. D. został oskarżony o to, że:

- w dniu 26 listopada 2014 r. w W. przy ul. (...) działając wspólnie i w porozumieniu z dwoma dotychczas nieustalonymi mężczyznami, grożąc J. W. zabójstwem i przy użyciu wobec niego przemocy polegającej na trzymaniu, szarpaniu, uderzaniu niebezpiecznym narzędziem w postaci młotka, uderzaniu krzesłem, użyciu gazu pieprzowego, grożąc następnie K. K. (1), M. S. i J. P. zabójstwem oraz przy użyciu wobec nich przemocy przez posłużenie się gazem pieprzowym, dokonał kradzieży konsoli (...), 5 gier na (...), dwóch padów o wartości 800 zł na szkodę K. K. (1), pieniędzy w kwocie 50 zł, telefonu H., słuchawek i głośników (...) D.” o wartości 2.050,-zł na szkodę M. S., portfela marki P. koloru czarnego z zawartością pieniędzy w kwocie 400 zł, dowodu osobistego, legitymacji studenckiej (...), karty miejskiej, karty debetowej(...), karty medycznej E. oraz laptopa T. S. o łącznej wartości około 1200 zł na szkodę J. W. i spowodował u J. W. naruszenie czynności narządu ciała i rozstrój zdrowia na okres dłuższy niż 7 dni,

tj. o czyn z art. 280 § 2 k.k. w zb. z art. 157§1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.

Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 28 stycznia
2016 r. w sprawie o sygn. akt XVIII K 100/15:

1. oskarżonego M. D. uznał za winnego popełnienia zarzuconego mu czynu, z tą zmianą, że z opisu czynu wyeliminował zwrot „niebezpiecznym” w odniesieniu do młotka i uzupełnił tenże opis, dodając, że na szkodę K. K. (1) dokonano nadto kradzieży niebiesko-białego plecaka marki (...) i przyjął, że czyn ten wyczerpuje dyspozycję występku z art. 280§ 1 k.k. w zb. z art. 157 § 1 k.k. i w zw. z art. 11 § 2 k.k., na podstawie art. 280 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. przy zastosowaniu art. 33 § 2 i 3 k.k. wymierzył mu karę 2 (dwóch) lat i 3 (trzech) miesięcy pozbawienia wolności oraz 200 (dwieście) stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość stawki dziennej na kwotę 20 zł (dwadzieścia złotych);

2. na podstawie art. 46 § 1 k.k. w związku ze skazaniem w pkt 1 orzekł wobec oskarżonego M. D. obowiązek naprawienia szkody w całości poprzez zapłatę na rzecz pokrzywdzonego K. K. (1) kwoty 800 zł (osiemset złotych) oraz na rzecz pokrzywdzonego J. W. kwoty 1.200 zł (jeden tysiąc dwieście złotych);

3. na podstawie art. 63 § 1 k.k. zaliczył na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności w pkt 1 w stosunku do oskarżonego M. D. okres rzeczywistego pozbawienia wolności od dnia 2 grudnia 2014 r. godz. 19.30 do dnia 14 kwietnia 2015 r., przyjmując jeden dzień pozbawienia wolności za równoważny jednemu dniowi kary pozbawienia wolności;

4. na podstawie art. 44 § 2 k.k. w związku ze skazaniem w pkt 1 orzekł wobec oskarżonego M. D. przepadek dowodu rzeczowego w postaci pojemnika po gazie (ślad nr 4),wykaz dowodów rzeczowych k. 608, zarejestrowanych pod nr Drz (...);

5. na podstawie § 80 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości - Regulaminu urzędowania sądów powszechnych z dnia 23 grudnia 2015r. (Dz. U. 2015. 2316) zarządził pozostawienie w aktach sprawy dowodów rzeczowych poz. 2 - 5 w postaci karty - wyłamki numeru telefonu oraz płyt CD i DVD, wykaz dowodów rzeczowych k. 608, zarejestrowanych pod nr Drz (...)- (...);

6. zasądził od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa koszty procesu, i tak: od oskarżonego M. D. w kwocie 5.886, 50, zł (pięć tysięcy osiemset osiemdziesiąt sześć złotych 50/100), w tym 800 zł (osiemset złotych) z tytułu opłaty od orzeczonej kary pozbawienia wolności i grzywny oraz od oskarżonego K. W. w kwocie 5.306, 50 zł ( pięć tysięcy trzysta sześć złotych 50/100), w tym 220 zł (dwieście dwadzieścia złotych) z tytułu opłaty od orzeczonej kary pozbawienia wolności i grzywny.

Apelację od powyższego wyroku wniósł obrońca oskarżonego.

I. Orzeczeniu zarzucił obrazę przepisów postępowania a mianowicie:

1) art. 174 k.p.k. poprzez poczynienie ustaleń faktycznych stanowiących podstawę wyroku w oparciu o dowód z zeznań funkcjonariuszy policji, który został przeprowadzony na okoliczność informacji przekazanych im przez oskarżonych M. D. i K. W., oraz notatek sporządzonych na okoliczność uzyskanych w ten sposób informacji a które to wypowiedzi i notatki są sprzeczne z wyjaśnieniami oskarżonych,

2) art. 4 k.p.k. oraz art. 424 § 1 pkt. 1 k.p.k. poprzez nieuzasadnione nieuwzględnienie przy rozstrzyganiu o winie oskarżonego okoliczności przemawiających na korzyść oskarżonego ujawnionych w toku postępowania, polegające na dokonaniu wybiórczej i jednocześnie arbitralnej oceny dowodów w postaci wyjaśnień oskarżonych a w szczególności zeznań pokrzywdzonych, uznając za wiarygodne przede wszystkim te złożone w postępowaniu przygotowawczym jednie w części w których obciążają oskarżonego D. bez podania wyczerpujących i logicznych podstaw takiej oceny w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku a w szczególności niewskazaniu w jakim zakresie są one sprzeczne z pozostałym materiałem dowodowym;

II. na podstawie art. 438 pkt 3 k.p.k. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za jego podstawę i mających wpływ na treść wyroku, polegające na bezpodstawnym ustaleniu, że oskarżony M. D. uderzył J. W. krzesłem w tył głowy, co ostatecznie skutkowało utratą przytomności przez pokrzywdzonego podczas gdy żaden z zebranych w sprawie dowodów nie potwierdza na powyżej opisane zachowanie oskarżonego;

III. w oparciu o art. 427 § 1 i 2 k.p.k. oraz art. 438 pkt. 4 k.p.k. rażącą niewspółmierność orzeczonej kary, a to wobec norm art. 3 k.k. oraz art. 53 k.k. - poprzez sprzeczne z dyrektywami wymiaru kary oraz zebranym w sprawie materiałem dowodowym skazanie Oskarżonego za zarzucany mu czyn na karę w wymiarze zbyt dolegliwym i bez wzięcia pod uwagę celów zapobiegawczych i wychowawczych, które winno się osiągnąć w stosunku do oskarżonego (młodocianego) z uwagi na właściwości i warunki osobiste sprawcy oraz obraz całej sprawy w tym także warunki osobiste i życiowe oskarżonego.

Mając powyższe na uwadze wniósł o:

IV. zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego M. D. od popełnienia zarzucanego mu czynu bądź też uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania;

V. w przypadku zaś uwzględnienia przez Sąd wyłącznie zarzutu określonego pkt III o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wymierzenie oskarżonemu M. D. kary pozbawienia 2 lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres 5 lat próby oraz oddaniu oskarżonego w okresie próby pod dozór kuratora sądowego wraz z obowiązkiem naprawienia szkody w całości poprzez zapłatę na rzecz pokrzywdzonego K. K. (1) kwoty 800 zł (osiemset złotych) oraz na rzecz pokrzywdzonego J. W. kwoty 1.200 zł (jeden tysiąc dwieście złotych) w oparciu o przepisy obowiązującej ustawy Kodeks karny w czasie popełnienia przestępstwa jako względniejszej dla sprawcy;

VI. jednocześnie w przypadku uwzględnienia wniosku zawartego w pkt V petitum niniejszego pisma bądź utrzymania w mocy wyroku Sądu Okręgowego o zwolnienie oskarżonego M. D. z konieczności zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych, których uiszczenie byłoby dla oskarżonego zbyt uciążliwe z uwagi na sytuację rodzinną, majątkową i wysokość uzyskiwanych dochodów.

Prokurator zaskarżył powyższy wyrok w całości na niekorzyść oskarżonego M. D..

Zarzucił wyrokowi:

- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mających wpływ na jego treść, a polegających na przyjęciu, że młotek, którym posługiwali się współsprawcy czynu zarzucanego M. D., nie jest niebezpiecznym narzędziem w rozumieniu
art. 280 § 2 k.k. co skutkowało wyeliminowaniem określenia „niebezpieczne” z opisu czynu M. D. i przyjęciem w zaskarżonym orzeczeniu błędnej kwalifikacji z art. 280 § 1 k.k., poprzez wyciągnięcie wadliwych wniosków opartych na nieprawidłowej argumentacji i błędnej ocenie zebranych dowodów, podczas gdy ich prawidłowa analiza prowadzi do wniosku, że młotek, którym podczas rozboju posługiwali się sprawcy był w istocie niebezpiecznym narzędziem, który to błąd był konsekwencją mającej wpływ na treść orzeczenia obrazy przepisów postępowania zawartych w art. 7 k.p.k., tj. dokonania przez Sąd dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów.

Na podstawie art. 427 § 1 i art. 437 § 2 k.p.k. wniósł o:

- zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zmianę opisu czynu M. D. polegającą na określeniu młotka, którym posługiwali się sprawcy współdziałający z M. D., jako przedmiotu niebezpiecznego oraz uznanie, że czyn M. D. stanowi zbrodnię określoną w art. 280 § 2 k.k. w zb. z art. 157 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i wymierzenie mu za ten czyn kary 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, kary grzywny w wymiarze 200 stawek dziennych przy przyjęciu wartości jednej stawki na kwotę 20 zł jak również orzeczenie obowiązku naprawy szkody w całości poprzez zapłatę kwoty 1200 zł na rzecz pokrzywdzonego J. W. oraz kwoty 800 zł na rzecz K. K. (1).

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Ap elacja obrońcy oskarżonego M. D., jako niezasadna nie została uwzględniona.

Sąd orzekający bowiem w sposób prawidłowy zebrał materiał dowodowy. Zarówno przebieg rozprawy przed Sądem Okręgowym, jak i treść uzasadnienia zaskarżonego wyroku wskazują, że Sąd po ujawnieniu całokształtu okoliczności faktycznych (art. 410 k.p.k.) stanowiących wynik rozważenia wszystkich okoliczności przemawiających zarówno na korzyść, jak i niekorzyść oskarżonego (art. 4 k.p.k.) zgodnie z prawdą materialną (art. 2§2 k.p.k.), dokonał ustaleń faktycznych. Uczynił to po dokonaniu oceny dowodów w zgodzie z normą art. 7 k.p.k.

Nie znajdują zatem potwierdzenia zarzuty obrazy przepisów prawa procesowego, z których skarżący wywodzi sprzeczny z nimi sposób oceny dowodów.

Nie sposób zatem zgodzić się z zarzutem, obrazy art. 4 k.p.k. oraz art.424§1 k.p.k., która zdaniem skarżącego obrońcy polegać miałaby na wybiórczej i arbitralnej ocenie dowodów z wyjaśnień oskarżonych i zeznań świadków, poprzez uznanie za wiarygodne w części obciążającej oskarżonego, bez należytego tego uzasadnienia.

Przede wszystkim analizując tak postawiony zrzut należy stwierdzić, że przepis art. 4 k.p.k. określa ogólną zasadę procesową, nie zakazując, ani nie nakazując określonego sposobu procedowania. Wykazanie, że w toku postępowania doszło do naruszenia określonej w nim normy, wymaga wskazania konkretnych przepisów służących jej realizacji.

Także obraza postępowania w postaci art. 424 k.p.k. nie może mieć wpływu na treść orzeczenia, jak wymaga tego przepis art. 438 § 2 k.p.k., skoro pisemne motywy sporządza się po jego wydaniu. Także i treść przepisu art. 455 a k.p.k. nie pozostawia wątpliwości, w zakresie skuteczności tak postawionego zarzutu. Jego bezzasadność wynika jednak z faktu, że uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia, nie tylko formalnie, zawiera wszystkie elementy, które określa przywołany w apelacji przepis art. 424§1 k.p.k. Sąd w nim bowiem nie tylko wskazał fakty, które uznał za udowodnione i na jakich w tej mierze oparł się dowodach, ale też umotywował ich wiarygodność. Tak też zresztą wskazał, dlaczego nie uznał dowodów przeciwnych, tych których wiarygodność podważył, a swoją ocenę poprzedził obszerną analizą zawierającą wzajemne odniesienia poszczególnych dowodów i zmieniający się ich kształt na przestrzeni toczącego się postępowania.

Zatem postawiony zarzut rozpatrywać należało na gruncie art. 7 k.p.k.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się, że zarzut ten jest tylko wówczas słuszny, gdy zasadność ocen i wniosków wyprowadzonych przez Sąd orzekający z okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowego, nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania, nie może on natomiast sprowadzać się do samej polemiki z ustaleniami sądu ( vide Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 lutego 1975 r. sygn. akt II K 355/74, OSNPG 9/1975, poz.84). Oznacza to, że zarzut ten nie może ograniczać się do odmiennej oceny materiału dowodowego przez skarżącego, a oczekiwanie uznania go za skuteczny implikuje konieczność wykazania, jakich konkretnie uchybień w świetle wiedzy i doświadczenia życiowego dopuścił się Sąd w dokonanej ocenie materiału dowodowego.

Zarzuty, w których skarżący kwestionuje ocenę materiału dowodowego i użyta na ich poparcie argumentacja sprowadzają się do postulatu, aby to relacje oskarżonego M. D., wykluczające jego sprawstwo, stanowiły podstawę ustaleń faktycznych. W tym zamyśle usiłuje podważyć ocenę zeznań pokrzywdzonych złożoną w toku śledztwa. Argumentacji tej umyka fakt, że oskarżony nie prezentuje jednej wersji zdarzenia, co stwierdził Sąd orzekający w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia. Różnice nie dotyczą wyłącznie wskazania w pierwszych z nich, jako głównego sprawcy M. G., ale szeregu szczegółów, które zmieniają obraz zdarzenia. W obu jednak prezentuje on siebie, jako biernego i bezwolnego uczestnika zajścia, czemu słusznie nie dał wiary Sąd Okręgowy. Tę odmowę przekonująco uargumentował na stronach 20-24 uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Nie ulega bowiem wątpliwości fakt uczestnictwa w zdarzeniu oskarżonego, który uprzednio poprosił o umówienie go na spotkanie z pokrzywdzonym, przybył na nie i wbrew woli pokrzywdzonego szedł za nim do jego mieszkania. Następnie wraz pozostałymi dwoma sprawcami, po użyciu młotka i szarpaniu się z pokrzywdzonym uczestniczył w wepchnięciu tegoż (na zasadzie ustalonego przez sąd współsprawstwa) i wtargnięciu do jego mieszkania. Słusznie zatem Sąd metiti wykluczył twierdzenie oskarżonego o wepchnięciu go do mieszkania przez owych współsprawców, co oparł na zeznaniach pokrzywdzonego W., który to taką sytuację określił, jako niemożliwą, jako że sprawca posługujący się młotkiem drugą ręką przyduszał jego, zaś drugi trzymał gaz. Rolę oskarżonego już na klatce schodowej natomiast określił, jako zagradzającego mu drogę ucieczki (k.8). Biorąc pod uwagę, że użycie młotka i przemocy nastąpiło jeszcze przed wprowadzeniem pokrzywdzonego do mieszkania, a tym samym wejściem do niego oskarżonego, nie sposób było przyjąć innej jego roli, niż to ustalił Sąd I instancji. Stosowaną przez niego przemoc w postaci bicia i kopnięcia pokrzywdzonego, opisał także świadek K., co przytoczył w uzasadnieniu Sąd meriti. Sam przebieg zdarzenia już w mieszkaniu, choć gwałtowny, nie pozostawiał wątpliwości, co do współsprawstwa wszystkich trzech napastników. Co prawidłowo ustalił Sąd I instancji na podstawie zeznań pokrzywdzonych, sprawcy wyraźnie artykułowali żądania wydania pieniędzy, demolowali mieszkanie, wyrzucali szafki i rozrzucali rzeczy po mieszkaniu. Czyniąc to zabrali szereg przedmiotów należących do pokrzywdzonych. W końcowym akcie stosowanej przemocy oskarżony D. rzucił w J. W. krzesłem. Skutkiem stosowanej przemocy były stwierdzone u J. W. obrażenia ciała naruszające jego czynności na okres powyżej 7 dni.

Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut zmierzający do podważenia oceny zeznań pokrzywdzonych, preferującej złożone w toku śledztwa, nie zaś w toku rozprawy. Polemiczna w tym względzie argumentacja obrońcy, całkowicie pomija fakty powoływania się przez pokrzywdzonych na rozprawie na skutki upływu czasu dla wartości ich zeznań i ich twierdzenia, że próbowali wyprzeć je z pamięci, co skutkowało ujawnieniem przez Sąd zeznań złożonych w toku śledztwa. Zestawienie depozycji świadków z obu faz postępowania, dokonane na tle całokształtu materiału dowodowego, słusznie skutkowało uznaniem za wiarygodne tych złożonych w bezpośredniej odległości czasowej od zdarzenia, czyli z fazy śledztwa.

Jako nietrafny ocenić należy argument zmierzający do wykluczenia dokonania przez pokrzywdzonych jakichkolwiek postrzeżeń wzrokowych, wobec rozpylenia przez sprawców gazu a możliwość oparcia się przez nich jedynie na bodźcach słuchowych. Przede wszystkim wskazać należy, że rozpylenie gazu nastąpiło w pomieszczeniu, w którym byli wszyscy uczestnicy – sprawcy i pokrzywdzeni, i nie umożliwiło ono sprawcom dokonać przeszukania mieszkania i zaboru z niego szeregu przedmiotów. Ponadto oskarżonego rozpoznał nie tylko J. W., który widział go jeszcze przed wejściem do mieszkania, ale i K. K. (1), który widział go już tylko w mieszkaniu. Fakt obecności oskarżonego nie jest przez niego kwestionowany a jedynie jego rola w zdarzeniu. Istotnie natomiast odbierane bodźce słuchowe pozwoliły pokrzywdzonym na odtworzenie żądań przez sprawców wydania pieniędzy i innych przedmiotów, które przecież zabrali. Także wskazanie przez J. W. już w toku pierwszego przesłuchania, że dowiedział się od kolegów o uderzeniu go krzesłem, wszak sam tego nie widział, dowodzi, że widzieli owo uderzenie. Okoliczność posłużenia się krzesłem przez oskarżonego wynika zresztą zarówno z depozycji K. W., jak i samego oskarżonego, choć ten przedstawił to działanie, jako środek do utorowania sobie drogi ucieczki.

Nie może być także skuteczny sposób kwestionowania wiarygodności zeznań wszystkich trzech pokrzywdzonych na tej podstawie, że „okoliczność handlu i kradzieży mu narkotyków została przez niego zatajona”. Formułując zarzut skarżący obrońca wypacza nie tylko sens, ale i treść uzasadnienia Sądu. Sąd ten bowiem stwierdził, że pokrzywdzony „zeznając podczas rozprawy dążył do zatajenia faktu, iż zażywał lub handlował narkotykami”. W dalszej części wywodu, czego skarżący nie dostrzega, Sąd ten wskazał, że w czasie śledztwa pokrzywdzony „nie działał pod wpływem strachu przed ewentualną odpowiedzialnością za handel narkotykami”. Analizując depozycje osób, które w kwestii związku z posiadaniem, handlem i zażywaniem narkotyków przez J. W. się wypowiadały, Sąd rozważał sytuacje związane z możliwością kradzieży narkotyków pokrzywdzonemu, konstatując jednak, „krytycznego dnia pokrzywdzony mógł zwyczajnie nie mieć narkotyków w domu” (k. 23 uzasadnienia). Nie ustalił natomiast Sąd, aby powodem spotkania oskarżonego i pokrzywdzonego była transakcja narkotykowa. Przede wszystkim treść rozmowy znana tylko tym dwóm osobom, co nie może mieć znaczenia dla relacji zdarzenia przez trzech pozostałych pokrzywdzonych, którzy niej nie uczestniczyli. Nadto przebieg zdarzenia nie ma z nią żadnego związku, gdyż jak wiadomo, do żadnej transakcji nie doszło, ani sprzętem elektronicznym, ani narkotykami. Celem przybycia sprawców , jak ustalił Sąd meriti i jak wynika z przebiegu zdarzenia, nie była żadna transakcja, lecz dokonanie kradzieży, które ostatecznie poprzedziło brutalne użycie przemocy. Jej skutki nie pozwalają natężenia owej przemocy kwestionować.

Ustalenie zabranych przedmiotów natomiast prawidłowo ustalono w oparciu o zgodne zeznania wszystkich czterech pokrzywdzonych, którzy wielokrotnie je wymieniali. Natomiast J. P. ocenił sytuację w ten sposób, że swój plecak z laptopem schował pod siebie i go nie utracił.

Żadne hipotetyczne okoliczności nie mogą zatem podważyć ustaleń Sądu Okręgowego w zakresie skutków rozboju, ani w zakresie stosowanej przemocy, jej skutków, ani zabranych przedmiotów.

Kwestionując stwierdzenie zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że J. W. został uderzony w tył głowy przez oskarżonego M. D., wskutek czego pokrzywdzony stracił przytomność, autor apelacji nie uzasadnia, dlaczego zarzuca błędność całego tego stwierdzenia. Wskazać więc należy, że to oskarżony D. był tym sprawcą, który uderzył pokrzywdzonego krzesłem. Trafnie ustalenie to Sąd oparł na zeznaniach pokrzywdzonych, z których przecież wynikało, że ostatnim aktem agresji wobec J. W., ze strony sprawców, było uderzenie krzesłem, które zresztą uległo uszkodzeniu. Nadto K. W. wyjaśnił, że M. D. powiedział mu, że to on uderzył pokrzywdzonego krzesłem (k.74). Sam oskarżony zaś przyznał, że rzucił krzesłem (k.586). Uderzenie jakie odczuł pokrzywdzony istotnie zadane było od tyłu. Fakt utraty przytomności przez pokrzywdzonego potwierdził on sam i inni pokrzywdzeni. Natomiast treść, kwestionowanego przez skarżącego, stwierdzenia Sądu wskazuje na istnienie utraty przytomności pokrzywdzonego, jako skutku uderzenia krzesłem przez oskarżonego D.. Takiego związku przyczynowego, wobec faktu doznania wcześniej innych obrażeń, głównie w wyniku uderzenia młotkiem przez innego sprawcę, nie sposób wywieść wyłącznie z działań oskarżonego.

Biorąc jednak pod uwagę, że Sąd Apelacyjny wyeliminował z kwalifikacji prawnej czynu art. 157§1 k.k., nieprawidłowo przypisany oskarżonemu przez Sąd Okręgowy, a po zmianie kwalifikacji czynu na nowo określił wymiar kary, okoliczność ta zatem, została uwzględniona w reformatoryjnym rozstrzygnięciu Sądu odwoławczego.

Jako niezasadny należało ocenić zarzut obrazy art.174 k.p.k., polegający, zdaniem skarżącego, na poczynieniu ustaleń faktycznych stanowiących podstawę wyroku w oparciu o dowód z zeznań funkcjonariuszy policji, który został przeprowadzony na okoliczność informacji przekazanych im przez oskarżonych M. D. i K. W., oraz notatek sporządzonych na okoliczność uzyskanych w ten sposób informacji a które to wypowiedzi i notatki są sprzeczne z wyjaśnieniami oskarżonych. Nie sposób, bowiem analizować tego zarzutu w oderwaniu od tego, jak ukształtowany został w sprawie materiał dowodowy. Przypomnieć należy, że podstawą dokonanych ustaleń w zakresie znamion czynu są zeznania pokrzywdzonych. To z ich relacji wynika zarówno ustalenie stosowania przemocy przez sprawców, używania młotka, gazu i krzesła, jak i kradzież na ich szkodę szeregu przedmiotów. Także i fakt działania wspólnie i porozumieniu wszystkich trzech sprawców wynika z zawartego w zeznaniach pokrzywdzonych opisu zachowań napastników w czasie dokonywania przestępstwa. Natomiast fakt umówienia oskarżonego D. z W. potwierdził nie tylko pokrzywdzony, ale i oskarżeni. Tylko pewne elementy rozmowy M. D. i K. W. wynikają z zeznań świadka D. S.. Sąd orzekający oparł zatem swoje ustalenia zarówno na wyjaśnieniach oskarżonych i zeznaniach tego świadka, które w istotnych obszarach okazały się zgodne. Z części relacji oskarżonych bowiem wynika, że oskarżony zwrócił się do K. W. o wskazanie osoby, która ma narkotyki, to on umówił go z oskarżonym a oskarżonemu wskazał jego blok. Jedynie z zeznań świadka wynika dodatkowo, stwierdzenie oskarżonego, że taką osobę można okraść, bo nie zgłosi przestępstwa. Z przebiegu zdarzenia wynika jednoznacznie, że powodem obecności na miejscu zdarzenia wszystkich trzech oskarżonych była kradzież, zaś posiadane przez nich przedmioty w postaci młotka i gazu, które zostały użyte, jedynie to potwierdzają.

Takie relacje pomiędzy dowodami nie powodują, że oparcie się także na dowodzie z zeznań świadka S. łamie zakaz dowodowy, który statuuje przepis art.174 k.p.k., jako postulat zasady bezpośredniości. Zastępowanie treści wyjaśnień oskarżonego w rozumieniu art.174 k.p.k. zachodzi wówczas, gdy sąd pomija treść wyjaśnień lub zeznań, posiłkując się wyłącznie pismami, zapiskami lub notatkami urzędowymi. ( postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia 2013 r. Sygn. akt V KK 366/12 LEX nr 1277804). W realiach sprawy niniejszej sytuacja taka nie zachodzi, wszak żaden wymieniony dokument nie zastąpił wyjaśnień oskarżonego K. W.. Z uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia wynika, że notatka sporządzona przez innego funkcjonariusza policji nie stanowi podstawy ustaleń.

Wskazane w zarzucie okoliczności, dla bytu przypisanego oskarżonemu czynu nie są na tyle istotne, aby, jak wymaga tego przepis art.438 pkt 2 k.p.k., miały wpływ na treść orzeczenia. Wpływu tego nie wykazał przekonująco także autor skargi apelacyjnej, bowiem upatrywał go jedynie w wymiarze orzeczonej kary. Reformatoryjny charakter rozstrzygnięcia, także w zakresie wymiaru kary, pozbawia tę argumentację słuszności.

Zarzucając natomiast zastąpienie wyjaśnień oskarżonego M. D. treścią zeznań funkcjonariuszy, skarżący obrońca nie wskazał, jakie ujawnione owym funkcjonariuszom treści miałyby zastępować jego wyjaśnienia, jako sprzeczne z nimi, a na podstawie których Sąd meriti miał dokonać ustaleń. Treści, które oskarżony D. podał policjantowi M. B. odnosiły się do udziału w zdarzeniu M. G.. Okoliczność tę wskazał w swoich pierwszych wyjaśnieniach oskarżony, co już wyklucza złamanie zakazu dowodowego z art. 174 k.p.k. W kolejnych wyjaśnieniach oskarżony wycofał wersję udziału w zdarzeniu M. G.. W konsekwencji Sąd nie dokonał takich ustaleń. Zarzut obrazy wskazanego przepisu w tym zakresie jest więc oczywiście bezzasadny.

Kończąc wywód odnoszący się do kwestionowanej oceny dowodów, i dokonanych na ich podstawie ustaleń, należy przypomnieć, że odpowiedzialność oskarżonego w zakresie zarzucanego czynu kształtuje forma współsprawstwa. Współsprawstwo, od strony przedmiotowej nie musi polegać na realizacji wszystkich znamion czasownikowych ujętych w opisie czynu zabronionego. Wymaga natomiast, by sprawca podjął takie zachowanie, które na gruncie przyjętego porozumienia stanowiło konieczny lub bardzo istotny warunek realizacji przez innego współsprawcę znamion czynu zabronionego. Przypomnieć należy, że to właśnie oskarżony prosił o umówienie go z pokrzywdzonym a następnie wywołał go z mieszkania. Następnie razem z pozostałymi sprawcami brał udział w szarpaniu się z pokrzywdzonym, przytrzymywaniu i wprowadzeniu do mieszkania, gdzie sprawcy kontynuowali przemoc i zabierali należące do pokrzywdzonych przedmioty i wypowiadali żądania wydania pieniędzy a on sam na koniec uderzył J. W. krzesłem. Swoim działaniem wzmagał zatem przewagę napastników nad ofiarami. Każda bowiem forma kierowana wolą udziału w grupie napastniczej, wzmaga niebezpieczeństwo nastąpienia skutków w zdrowiu ofiar, bowiem obecność każdego uczestnika zwiększa przewagę napastników. Wystarczy więc, że w ramach uzgodnionego podziału ról, podejmował on takie działania, które z działaniem pozostałych uczestników porozumienia zmierzały do dokonania przestępstwa. Istota współsprawstwa sprowadza się bowiem do wspólnego wykonania czynu zabronionego przez kilku uczestników przestępczego porozumienia i objęcia świadomością realizacji całości określonego czynu, w ramach przyjętego podziału ról. Decydujące jest to, czy współdziałający dążyli do tego samego celu wspólnymi siłami ( comini auxilio) w ramach wspólnego porozumienia ( comuni consilio). ( wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 2006 r. V KK 391/05 OSNwSK 2006/1/1289) Co istotne, decydujące o owym celu i podziale ról porozumienie nie wymaga żadnej szczególnej formy, co oznacza, że może być ono nawet dorozumiane, czyli nastąpić per facta concludentia.

Zatem funkcją działań wszystkich oskarżonych było dokonanie przypisanego przestępstwa.

Jako zasadną Sąd odwoławczy ocenił natomiast apelację prokuratora w zakresie, w którym zarzuca zaskarżonemu orzeczeniu błąd w ustaleniach faktycznych poprzez uznanie, że młotek użyty w czasie rozboju nie stanowi niebezpiecznego przedmiotu. W orzecznictwie Sądu Najwyższego ukształtowano pogląd, iż o kwalifikacji przedmiotu, ocenianego w kontekście znamion zbrodni rozboju decydują jego cechy, które powodują, że wykorzystanie jego zwykłych funkcji przeciwko człowiekowi powoduje realne zagrożenie porównywalne do użycia noża, czy broni. W orzecznictwie Sądów Apelacyjnych przyjęto, jako przedmioty spełniające kryteria niebezpiecznych, w rozumieniu analizowanego przepisu: kij baseballowy, śrubokręt, rozgrzane żelazko, kastet, cegłę, kamień polny określonych rozmiarów, a także siekierę i młotek. ( ten ostatni, jako niebezpieczny przedmiot uznały między innymi Sąd Apelacyjny we Wrocławiu – wyrok z dnia 6 października 2014 r. II AKa 235/14 Lex 1545000, Sąd Apelacyjny w Katowicach – wyrok z dnia 31października 2012 r. II AKa 314/12 Lex1236416)

Przedmiot w postaci młotka z drewnianą rękojeścią i metalowym obuchem spełnia, w ocenie Sądu odwoławczego takie warunki. Jego użycie zgodnie z przeznaczeniem (uderzanie jego obuchem) wobec człowieka stanowi o realnym niebezpieczeństwie wystąpieniu skutków równoważnych, jak wskazane w przepisie przedmioty, nóż czy broń palna. Jego użycie może powodować złamania kości czaszki, a nie wymaga wiedzy specjalnej fakt, że te wielokrotnie prowadzą do zgonu.

Stwierdzając zasadność zarzutu wywiedzionego przez prokuratora środka odwoławczego, a także zaprezentowaną na jego poparcie argumentację dokonano zmiany opisu czynu poprzez uzupełnienie go o znamię rozboju kwalifikowanego poprzez posłużenie się przez sprawców niebezpiecznym przedmiotem w postaci młotka, ustalając, że czyn stanowi zbrodnię rozboju i dokonując równocześnie zmiany kwalifikacji prawnej czynu na art. 280§2 k.k.

Nieprawidłowość kwalifikacji prawnej czynu w postaci przyjęcia przez Sąd Okręgowy kumulatywnego zbiegu przepisów ustawy, poprzez przypisanie oskarżonemu występku z art.157§1 k.k., Sąd Apelacyjny w trybie art. 455 k.p.k. wyeliminował – na korzyść oskarżonego - z urzędu. Usunął z niej art. 157§1 k.k., czego oczywistą konsekwencją była eliminacja art.11§2 k.k.

Przestępstwa bowiem spowodowania obrażeń ciała z art. 156 i 157 k.k. są przestępstwami indywidualnymi. Możliwość ich przypisania uwarunkowana jest ustaleniem faktycznym, że dany sprawca spowodował konkretne uszkodzenie ciała lub rozstrój zdrowia. Przeto mimo możliwości stosowania kumulatywnej kwalifikacji prawnej obejmującej art. 280§2 k.k. i art.157§1 k.k., ze względu na krzyżowanie się tych przepisów, brak powyższego ustalenia faktycznego eliminuje możliwość uwzględnienia art.157§2 k.k. w kumulatywnym zbiegu z art. 280§2 k.k.

Pobicie pokrzywdzonego J. W. przez trzech sprawców, z których jeden bił go młotkiem, drugi uderzył krzesłem, nie pozwala ustalić, że doznane obrażenia spowodował oskarżony M. D.. Takich ustaleń nie poczynił zresztą Sąd ani Prokurator.

Możliwości natomiast zakwalifikowania czynu w zbiegu z art. z art.158§1 k.k. stoi na przeszkodzie zakaz wyrażony w art. 434§1 k.p.k.

Wymierzając oskarżonemu karę pozbawienia wolności za czyn zakwalifikowany z art.280§2 k.k. w wymiarze równym dolnemu progowi ustawowego zagrożenia, Sąd miał na względzie społeczną szkodliwość czynu, która jest znaczna. Sposób działania sprawców w znacznej mierze wykraczał poza tylko wyczerpanie znamion przestępstwa, gdzie wystarczające jest posłużenie się niebezpiecznym przedmiotem, gdyż w inkryminowanym przypadku doszło do jego użycia, co wzmogło ocenę jego brutalności. Sąd baczył także, aby dolegliwość kary nie przekroczyła stopnia winy. Mimo brutalności tego czynu, Sąd miał na względzie, że oskarżony nie był najbardziej agresywnym ze sprawców. Uwzględniono nadto fakt, że jest on osobą młodocianą i nie był dotąd karany. Zatem zdaniem Sądu Apelacyjnego, kara w dolnym progu ustawowego zagrożenia winna spełnić swoją rolę zarówno w zakresie wychowawczym i zapobiegawczym a także w zakresie potrzeby kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa.

Sąd nie znalazł natomiast powodów, które pozwoliłyby zastosować instytucję nadzwyczajnego złagodzenia kary. Poza faktem, iż M. D. jest osobą młodocianą nie zaistniały żadne okoliczności, które by za tym przemawiały. Ponad wymienioną okoliczność nie wskazał ich także obrońca, który podniósł zarzut rażąco niewspółmiernej kary. Wobec orzeczenia kary w wymiarze 3 lat pozbawienia wolności, rozważania dotyczące możliwości jej warunkowego zawieszenia są bezprzedmiotowe.

Z racji popełnienia czynu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej orzeczono karę grzywny w wymiarze 200 stawek dziennych po 20 złotych każda z nich. Określając liczbę stawek Sąd miał na względzie charakter czynu, jego społeczną szkodliwość i skutki, zaś określając wysokość stawki dziennej dostosował do warunków osobistych i rodzinnych oskarżonego i jego możliwości zarobkowych wymierzając ją w dolnych granicach określonych treścią art.33§3 k.k.

Z uwagi na fakt, iż orzeczenie naprawienia szkody na rzecz pokrzywdzonych J. W. i K. K. (1) odzwierciedlało faktyczną jej wartość, w tej części zaskarżony wyrok utrzymano w mocy.

Tak ukształtowana kara realizuje dyrektywy sądowego jej wymiaru określone treścią art. 53 k.k. Nadto czyni ona zadość jej celom zarówno w zakresie indywidualnego oddziaływania, jak i kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa. Tym samym nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut rażąco niewspółmiernie surowej kary, do którego, mimo zmiany kwalifikacji i orzeczenia nowej kary pozbawienia wolności, należy się odnieść. Zarzut ten należy bowiem traktować, jako skierowany przeciwko całości rozstrzygnięcia o karze, rozumianej jako sumę kar i środków karnych. Zarzut ten jest niezasadny, wszak skarżący nie wykazał skutecznie, aby Sąd orzekający pominął istotne okoliczności mające wpływ na wymiar kary, bądź tym okolicznościom nie nadał właściwego znaczenia.

Na podstawie art. 63§1 k.k. na poczet orzeczonej wobec oskarżonego kar pozbawienia wolności zaliczono okres rzeczywistego pozbawienia wolności od dnia 2 grudnia 2014 r. do dnia 14 kwietnia 2015 r.

Za niezasadny uznano wniosek apelacyjny, w którym skarżący obrońca postulował zwolnienie oskarżonego od kosztów sądowych, z uwagi na sytuację rodzinną i majątkową oraz wysokość uzyskiwanych dochodów. Oskarżony jest młodym mężczyzną, który nie posiada nikogo na utrzymaniu. Trudno zatem uznać brak możliwości zarobkowych. Nie stwierdzając zatem podstaw do zwolnienia go od ponoszenia kosztów sądowych, które zasądzono na podstawie art. 627 k.p.k. oraz art. 2 ust. 1 pkt 5 i art.3 ust.1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych.

Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w wyroku.