Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 22 listopada 2016 r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący SSO Małgorzata Peteja-Żak

Sędziowie SSO Grażyna Tokarczyk (spr.)

SSO Grzegorz Kiepura

Protokolant Aleksandra Studniarz

przy udziale Bożeny Sosnowskiej

Prokuratora Prokuratury Okręgowej w G.

po rozpoznaniu w dniach 11 października 2016 r. i 22 listopada 2016 r.

sprawy 1. J. R. syna A. i W.,

ur. (...) w W.

oskarżonego z art. 254a kk i art. 278§1 kk w zw. z art. 64§1 kk w zw. z art. 11§2 kk, art. 275§1 kk i art. 276 kk w zw. z art. 11§2 kk

2. R. O. syna A. i B.,

ur. (...) w H.

oskarżonego art. 254a kk i art. 278§1 kk w zw. z art. 11§2 kk

3. M. K. syna L.i M.,

ur. (...) w Z.

oskarżonego art. 254a kk i art. 278§1 kk w zw. z art. 11§2 kk

na skutek apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonych

od wyroku Sądu Rejonowego w Zabrzu

z dnia 19 kwietnia 2016 r. sygnatura akt VII K 726/14

na mocy art. 437 kpk, art. 438 kpk, art. 624 § 1 kpk

1.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

- w punkcie 1 ustala, iż oskarżeni J. R., R. O. i M. K. dopuścili się czynu polegającego na tym, że w nocy z 2 na 3 października 2013 roku w B., działając wspólnie i w porozumieniu ze sobą i inną osobą zabrali w celu przywłaszczenia elementy wchodzące w skład linii kolejowej J. – P.w ilości 439 kg o wartości złomowej 7.463 zł na szkodę (...) S.A S.A. Zakład (...) w S., przy czym J. R. czynu tego dopuścił się po odbyciu kary 1 roku pozbawienia wolności orzeczonej wyrokiem Sądu Rejonowego w Opolu z dnia 28 maja 2004 roku sygn. akt II K 278/02 za umyślne przestępstwo podobne z art. 278 § 1 kk, którą odbył w ramach kary łącznej 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności orzeczonej wyrokiem łącznym Sądu Rejonowego w Wieluniu z dnia 26 lutego 2009 roku sygn. akt III K 340/08 w okresie od 12 maja 2008 roku do 12 czerwca 2012 roku, tj. występku z art. 278 § 1 kk, a wobec J. R. z art. 278 § 1 kk w zw. z art. 64 § 1 kk i za to na mocy art. 278 § 1 kk wymierza oskarżonym M. K. i R. O. kary po 8 (osiem) miesięcy pozbawienia wolności, a J. R. karę 1 (jednego) roku i 6 ( sześciu) miesięcy pozbawienia wolności,

- uchyla rozstrzygnięcie z punktu 3 i na podstawie art. 85 § 1 kk i art. 86 § 1 kk łączy kary pozbawienia wolności orzeczone wobec J. R. w punkcie 2 oraz powyżej i wymierza mu karę łączną 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności,

- uchyla rozstrzygnięcie z punktu 4,

- przyjmuje, że zaliczenie z punktu 8 dotyczy kary łącznej pozbawienia wolności orzeczonej wobec J. R. powyżej;

2. w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

3. zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. S. O., adw. A. M., adw. G. P. kwoty po 619,92 złotych (sześćset dziewiętnaście złotych i dziewięćdziesiąt dwa grosze) w tym 115, 92 (sto piętnaście złotych i dziewięćdziesiąt dwa grosze) podatku VAT z tytułu zwrotu nieopłaconych kosztów obrony odpowiednio J. R., M. K., R. O. z urzędu w postępowaniu odwoławczym;

4. zwalnia oskarżonych od ponoszenia kosztów postępowania odwoławczego, wydatkami obciążając Skarb Państwa.

sygn. akt VI Ka 899/16

UZASADNIENIE

J. R., R. O. i M. K. oskarżeni zostali o to, że w nocy z dnia 2 na 3 października 2013 roku w B., działając wspólnie i w porozumieniu z J. R., R. O. i M. K. zabrali w celu przywłaszczenia elementy wchodzące w skład linii kolejowej w postaci 344 sztuk uchwytów wieszakowych, 344 sztuk wkładek chomątowych, 344 sztuk złączek do zakarbowania 687 mb liny C. (...) oraz 1223 kg przewodów D. (...)o łącznej wartości 67.695,16 zł. Na szkodę (...) S.A Zakład (...) w S., uszkadzając linię kolejową, powodując przez to zakłócenie działania części linii kolejowej na trasie B. – C. tj. o czyn z art. 254a kk i art. 278 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk przy czym J. R. czynu tego dopuścił się przed upływem pięciu lat od odbycia kary w wymiarze 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności orzeczonej wyrokiem Sądu Rejonowego w Opolu z dnia 28 maja 2004 roku sygn. akt. II K 278/02 za umyślne przestępstwo podobne z art. 278 § 1 kk, 2 lat pozbawienia wolności orzeczonej wyrokiem Sądu Rejonowego w Wieluniu VIII Zamiejscowy Wydział Karny w Pajęcznie z dnia 05 lutego 2007 roku sygn.. akt. VIII K 469/06 za umyślne przestępstwo podobne z art. 278 § 1 kk w zw. z art. 64 § 1 kk którą to karę odbył w ramach kary łącznej 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności orzeczonej wyrokiem łącznym Sądu Rejonowego w Wieluniu z dnia 26 lutego 2009 roku sygn.. akt. III K 340/08 w okresie od 12 maja 2008 roku do 12 czerwca 2012 roku tj. o czyn z art. 254a kk i art. 278 § 1 kk w zw. z art. 64 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk

Nadto J. R. oskarżony został o to, że w dniu 10 września 2013 roku ukrywał dokument tożsamości K. B., którym to dokumentem posłużył się podczas transakcji zakupu pojazdu marki F. (...) tj. o czyn z art. 275 § 1 kk i art. 276 kk w zw. z art. 11 § 2 kk.

Sąd Rejonowy w Zabrzu wyrokiem z dnia 19 kwietnia 2016 r. w sprawie sygn. akt VII K 726/14 uznał oskarżonych J. R., R. O. i M. K. za winnych tego że w nocy z dnia 2 na 3 października 2013 roku w B., działając wspólnie i w porozumieniu zabrali w celu przywłaszczenia elementy wchodzące w skład linii kolejowej w postaci 344 sztuk uchwytów wieszakowych, 344 sztuk wkładek chomątowych, 344 sztuk złączek do zakarbowania 687 mb linyC. (...)oraz 1223 kg przewodów D. (...)o łącznej wartości 67.695,16 zł. na szkodę(...) S.A Zakład (...) w S., przy czym J. R. czynu tego dopuścił się przed upływem pięciu lat od odbycia kary w wymiarze 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności orzeczonej wyrokiem Sądu rejonowego w Opolu z dnia 28 maja 2004 roku sygn.. akt. II K 278/02 za umyślne przestępstwo podobne z art. 278 § 1 kk, 2 lat pozbawienia wolności orzeczonej wyrokiem Sądu Rejonowego w Wieluniu VIII Zamiejscowy Wydział Karny w Pajęcznie z dnia 05 lutego 2007 roku sygn.. akt. VIII K 469/06 za umyślne przestępstwo podobne z art. 278 § 1 kk w zw. z art. 64 § 1 kk którą to karę odbył w ramach kary łącznej 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności orzeczonej wyrokiem łącznym Sądu rejonowego w Wieluniu z dnia 26 lutego 2009 roku sygn.. akt. III K 340/08 w okresie od 12 maja 2008 roku do 12 czerwca 2012 roku , tj. występku z art. 278 § 1 kk a wobec J. R. z art. 278 § 1 kk w zw. z art. 64 § 1 kk i za wymierzył oskarżonym M. K. i R. O. kary po 1 roku pozbawienia wolności a J. R. karę 2 lat pozbawienia wolności, Sąd uznał również oskarżonego J. R. za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu wyżej opisanego w pkt II, tj. występku z art. 275 § 1 kk i art. 276 kk w zw. z art. 11 § 2 kk. i za skazał go na karę 6 miesięcy pozbawienia wolności; na mocy art. 85 kk i art. 86 § 1 kk łączy wyżej orzeczone wobec oskarżonego J. R. kary pozbawienia wolności i orzeka karę łączną 2 lat pozbawienia wolności; na mocy art. 46 § 2 kk Sąd orzekł środek karny w postaci solidarnego obowiązku naprawienia przez oskarżonych J. R., R. O. i M. K. szkody poprzez zapłatę na rzecz pokrzywdzonego(...) S.A Zakład (...) w S. kwoty 67.695,16 zł.

Apelacje wywiedli obrońcy oskarżonych, zaskarżając wyrok w całości.

Obrońca R. O. zarzucił obrazę przepisów prawa procesowego, która miała wpływ na treść wyroku, a to art. 4 kpk i uwzględnienie jedynie okoliczności przemawiających na niekorzyść oskarżonego, art. 5 § 2 kpk oraz błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku.

Obrońca M. K. również zarzucił obrazę prawa procesowego art. 4 kpk i art. 7 kpk, art. 410 kpk oraz art. 424 § 1 pkt 1 i 2 kpk, nadto art. 399 § 1 kpk i art. 5 § 2 kpk.

Obrońca J. R. zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych oraz obrazę przepisów art. 4 kpk, art. 5 § 2 kpk, art. 7 kpk oraz obrazę art. 275 § 1 kk i art. 276 kk, a nadto obrazę prawa materialnego a to art. 46 § 1 kk przez nie uwzględnienie w orzeczeniu zobowiązania do naprawienia szkody faktu odzyskania przez pokrzywdzonego części przedmiotów stawiając przy tym zarzut obrazy art. 424 § 1 pkt 1 kpk.

Obrońcy wnieśli o zmianę wyroku przez uniewinnienie oskarżonych ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje.

Wywiedzione apelacje okazały się skuteczne częściowo.

W pierwszej kolejności odnosząc się do apelacji skierowanych przeciwko ustaleniu sprawstwa oskarżonych zauważyć należy niekonsekwencję obrońców J. R. i M. K., przecież ci oskarżeni przyznali się do kradzieży względnie usiłowania kradzieży elementów ujawnionych w F. (...) i przy tym pojeździe, a zatem tego co zostało następnie zważone przez pokrzywdzonego i określone jako złom miedziany o wadze 349 kg, a nie trzeba szczególnej wiedzy, by mieć świadomość, że wartość złomowa takiej ilości przekracza tę, która rozgranicza przestępstwo od wykroczenia.

W odniesieniu do wszystkich oskarżonych i możliwości przypisania im obecności i udziału w kradzieży elementów linii kolejowej J.– P., stwierdzić należy, że Sąd orzekający przeprowadził pełne postępowanie dowodowe, poddając dowody ocenie zgodnej z zasadami wiedzy, doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania.

Trafnie Sąd I instancji ocenił korelację zeznań K. R., częściowo wyjaśnień J. R. z informacjami o miejscach logowania ich telefonów oraz M. K., a także wnioskami opinii kryminalistycznych. Dowody te przekonują równocześnie o trafności ustalenia sprawstwa także w odniesieniu do R. O.. Przypomnienia zatem wymaga, że K. R. opisała nie tylko sam przejazd w okolice S., ale wcześniejsze spotkanie z oskarżonymi i P. F., którego znała pod pseudonimem (...). Zanim zatem udali się do S., najpierw we dwa samochody pojechali na stację paliw, ze świadkiem jechał wtedy J. R. i R. O. (rozpoznała obu), pozostali dwaj F. (...), który to pojazd znała, bo wcześniej sama chciała go nabyć, a ostatecznie kupił go na dane innej osoby J. R.. Po powrocie na podwórko do samochodu świadka przesiadł się jednak P. F., który wymienił R. O.. Dopiero na trasie na tzw. (...)czyli DK (...), świadek spostrzegła F. (...) z dwoma wcześniej spotkanymi mężczyznami, nawet wobec J. R. zgłosiła wątpliwość, co do sensu jazdy we dwa samochody, co ten skwitował stwierdzeniem, że tak musi być. Właśnie podanie przez świadka takich okoliczności, w istocie bez znaczenia dla sprawy, czyli opis jazdy na stację paliw, rozmowa z J. R. o potrzebie korzystania z dwóch pojazdów, przekonuje o prawdziwości relacji świadka. Niejasny jest jedynie powód udania się w okolice S.. Niemniej nie budzi wątpliwości, że K. R. jeszcze w nocy ruszyła z powrotem do Z. i została zatrzymana do kontroli drogowej. Analiza połączeń telefonicznych pomiędzy nią, J. R. i M. K., a miejscami logowań telefonów oskarżonych także potwierdza zeznania świadka, że gdy kontaktowali się z nią w godzinach nocnych nastąpiło to już po jej zatrzymaniu (k. 374 i nast., k. 515- 516). Przy tym nie może ujść uwadze, że telefon J. R. w okolicach S. logował się jeszcze około 7.00 dnia 3 października 2013 roku (k. 50).

Dodatkowo uzyskano opinie z zakresu daktyloskopii i osmologii. Na siedzeniu F. (...) ujawniono zapach P. F. (k. 392- 463). Na siedzeniu pasażera w tym pojeździe ujawniono zapach M. K. (k. 655- 660), a w aucie również ślady daktyloskopijne tego oskarżonego (k. 543- 545).

W polu widzenia należy mieć zeznania A. O. i wyjaśnienia R. O., jednak nie sposób im dać wiary, tak ze względu na zeznania K. R., stosunkową ogólnikowość słów oskarżonego, jak i czas, w którym ten oskarżony oraz pozostali wypowiadali się o jego nieobecności w kradzieży.

Oczywistym i utrwalonym przez doktrynę i orzecznictwo jest, że oskarżony w procesie karnym nie ma obowiązku dowodzenia swojej niewinności (art. 74 § 1 k.p.k.). W ramach przysługującego mu prawa do obrony może on również odmówić (bez podania powodów) odpowiedzi na poszczególne pytania oraz odmówić składania wyjaśnień (art. 175 § 1 k.p.k.) i sam fakt skorzystania z tego uprawnienia nie może dla niego powodować żadnych negatywnych następstw. Jeżeli jednak (...) na składanie wyjaśnień (co również jest jego prawem) oskarżony się zdecydował, to wyjaśnienia te podlegają takiej samej ocenie, jak każdy inny dowód. Uznanie ich niewiarygodności nie oznacza wcale, że na oskarżonego przerzucony został, z naruszeniem art. 74 § 1 k.p.k., ciężar dowodzenia jego niewinności (tak min. SN w post. z dnia 4.02.2008 r., sygn. III KK 363/07).

W niniejszej sprawie R. O. powołał się na alibi na bardzo zaawansowanym etapie postępowania, co już nie przystaje do zasad doświadczenia życiowego, zwłaszcza w świetle uprzedniej karalności, tu nie rozumianej jako wsparcia dla oskarżenia, ale jako doświadczenia życiowego, również dotyczącego negatywnych następstw skazania, w świetle czego oczywistym jest, że każda osoba po pierwsze chce się uchronić od takowych skutków, jeżeli istotnie czynu nie popełniła, już chociażby mając w polu widzenia dobro rodziny.

Złożone na takim etapie postępowania wyjaśniania pozostałych dwóch oskarżonych, a nawet zeznania P. F., również musiały być ocenione przez pryzmat czasu złożenia tych relacji procesowych oraz wiedzy oskarżonych. Oskarżeni wiedzieli zatem, że ani opinia osmologiczna, ani daktyloskopijna nie potwierdziły śladów R. O. w samochodzie F. (...), a jedynym dowodem były zeznania K. R., co więcej nie znała ona za dobrze tego oskarżonego i nie wiozła go do S..

Uwzględniając powyższe, materiał dowody zgromadzony w sprawie i ile uzasadnia przypisanie kradzieży wszystkim czterem mężczyznom, to w istocie nie pozwala na możliwość przyjęcia, że w zarzucanym im czasie, czy też nawet czasie, który można byłoby traktować w ramach jedności czynu, a zatem granicach oskarżenia, oskarżeni zabrali w celu przywłaszczenia elementy wymienione w zarzucie.

Przypomnienia wymaga, że linia kolejowa, na której doszło do ujawnienia kradzieży, była i jest rozkradana. Tak przed kradzieżą dokonaną przez oskarżonych, jak i po niej podobne zdarzenia miały miejsce, co jest okolicznością powszechnie znaną.

Ostatnim dniem, w którym pokrzywdzony zapewnił przegląd linii, który to dzień jest wyznacznikiem dla szkód ostatecznie zarzuconych w całości oskarżonym był dzień 25 września 2013 r.(k. 64- 65), wcześniejsze kradzieże miały miejsce jeszcze wiosną tego roku.

Jednak pomiędzy wskazanym dniem, a czynem oskarżonych 2/3 października 2013 r. upłynął okres przeszło tygodnia czasu. Co do dni poprzedzających stwierdzenie kradzieży brak jest jakichkolwiek dowodów, czy nawet poszlak, aby oskarżeni na przedmiotowej linii działali. Dodatkowo obrońcy wskazywali, że krytycznej nocy oskarżeni nie dysponowali środkami na dokonanie tak rozległej kradzieży. Z tym stwierdzeniem należy się zgodzić o tyle, że dowodów przeciwnych brak, a przecież o ile ustalono udział czterech mężczyzn, to gdy chodzi o możliwość zabrania z okolic miejsca zdarzenia przedmiotów, to do dyspozycji był jeden pojazd. Oskarżeni i K. R. jechali dwoma samochodami, z kobietą jechał J. R. i P. F., zaś samochodem F. (...) nr rej. (...)- M. K. i R. O.. Jedynie ten drugi pojazd pozostał na miejscu, zeznania K. R., ani wyjaśnienia przyznających się oskarżonych nie sugerują, aby jej samochód również miał być przeznaczony do wywozu kradzionych przedmiotów, choć historia o tym, że miała w godzinach późnowieczornych odwiedzić znajomą, a jednak udała się do lokalu, a później już wracała do Z., trąci brakiem logiki, jednak żadnych dowodów przeciwnych nie uzyskano, a niewątpliwie w drodze świadek została poddana kontroli policyjnej. W tym kontekście być może należało zbadać bliżej zeznania P. F., który opisał zdarzenie, kiedy K. R. podwiozła sprawców w okolice miejsca kradzieży i stamtąd ich odbierała, co przecież nie mogło mieć miejsca w dniu zdarzenia objętym oskarżeniem.

Samochód świadka nie był jednak w ogóle przedmiotem oględzin w związku z kradzieżą, zaś na miejscu był jedynie F. (...) nr rej. (...) z bagażnikiem pełnym kawałków pociętej trakcji elektrycznej. Zarówno protokół oględzin, jak i dokumentacja fotograficzna wskazują, że w samochodzie i przy nim były fragmenty pociętych lin ( zapewne C. (...)), jednak te przedmioty zostały jedynie zważone. Ani w samochodzie, ani w jego pobliżu nie ujawniono narzędzi, brak jest wskazań, aby w celu ujawnienia takich podejmowano dalsze poszukiwania, z kolei J. R. wyjaśniał o nożycach, które wyrzucił w trakcie ucieczki. To pozwala wyłącznie na ustalenie, że przy oskarżonych oraz w pobliżu miejsca ich działania nie zabezpieczono narzędzi odpowiednich do tak rozległej, jak w zarzucie kradzieży oraz środków, które umożliwiałyby zabór tak dużej ilości mienia.

Jak zaznaczono, liny w bagażniku F. (...) i w pobliżu tegoż zostały jedynie zważone i pospiesznie wydane pokrzywdzonemu, który niezainteresowany wyjaśnieniem sprawy, nawet ich nie zinwentaryzował, co potwierdzono w postępowaniu odwoławczym, kiedy niechęć pokrzywdzonego do zaprezentowania jakichkolwiek informacji przekroczyła miesiąc czasu (k. 1480 ), ani on, ani śledczy nie podjęli się też próby zmierzenia długości lin, co może nie byłoby łatwe, ale na pewno nie niemożliwe. A przecież w dniu 3 października 2013 r. stwierdzono, że przedmiotem kradzieży miało być 687 m sieci trakcyjnej (k. 899). Ów brak uniemożliwił ustalenie wartości lin zgodnej z ceną pełnowartościowego elementu trakcji. W samochodzie i w pobliżu nie sposób się też dopatrzeć pozostałych elementów wskazanych w zarzucie, zaś zdjęcia szlaku kolejowego choć dowodzą jego zniszczenia, to w tym zakresie nie zostało to objęte zarzutem, a i podobnie jak wcześniej brak jest dowodów na dysponowanie przez oskarżonych stosownymi narzędziami, nie tylko przeznaczonymi do odrywania i rozczłonkowania infrastruktury kolejowej, ale też pracy na wysokości, czy możliwości wyłączenia dopływu prądu o czym zeznał B. C. (k. 901, 329- 330).

Oczywiście dane o karalności oskarżonych J. R. i R. O. wskazują, że linie kolejowe były już przedmiotem ich ataków, to jednak nie może determinować oceny dowodów w niniejszej sprawie.

Na marginesie doceniając nakład pracy policji oraz sprawność w zakresie zgromadzenia dowodów umożliwiających powiązanie wszystkich oskarżonych z miejscem zdarzenia oraz kradzieżą elementów infrastruktury kolejowej, zauważyć trzeba, że oskarżyciel publiczny nie dość wnikliwej ocenie poddał zachowania oskarżonych o tyle chociażby, że zaniechał próby wykazania działania oskarżonych w warunkach art. 65 § 1 kk, czego ze względu na kierunek apelacji Sąd odwoławczy czynić nie mógł.

Obrońcom zaś wypada zwrócić uwagę, że na poparcie tezy o zniszczeniu, niesprawności linii, co skutkowało trafnym wyeliminowaniem z kwalifikacji art. 254 a kk, ujawniono cechy przedmiotu kradzieży, które w stosunku do innych niż trakcja elektryczna elementów tej linii pozwalałoby na badanie przesłanek z art. 294 § 2 kk, która to norma prawna w praktyce sądowej również jest niedoceniana (linia kolejowa pochodzi z roku 1881).

Podsumowując, wobec braku dowodów pozwalających na przypisanie oskarżonym kradzieży w rozmiarze wykazanym przez pokrzywdzonego oraz brak z jego strony rzetelności, co do wykazania wartości tej części przedmiotów, których kradzież można oskarżonym przypisać, konieczna stała się zmiana zaskarżonego wyroku.

Sąd odwoławczy podziela przy tym stanowisko Sądu orzekającego, że opowieści, iż oskarżeni poszli na grzybny a znaleźli złom, są dziecinne. Oskarżeni dysponowali narzędziami- J. R. sam przyznał, że nożyce porzucił, którymi dokonali oddzielenia i podzielenia liny, a dalej jej przygotowania do wywiezienia poza teren linii kolejowej. W momencie tego właśnie zaboru, zrealizowali kradzież, przekraczając etap usiłowania, o czym przekonuje również dokumentacja fotograficzna miejsca ujawnienia F. (...), w stosunku do odciętych elementów linii kolejowej. W takiej sytuacji pozostawienie łupu należy traktować, jako jego porzucenie, ale już po dokonanej kradzieży.

Co do dalej idącej kradzieży, brak możliwości przypisania oskarżonym takiego działania, tak ze względu na ograniczony czas działania, co potwierdzają dane operatorów telefonicznych, brak większej ilości narzędzi oraz środków do odtransportowania, brak możliwości powiązania oskarżonych z obecnością w pobliżu linii kolejowej w dniach po 25 września 2013 r. a przed ujawnieniem kradzieży, w którym to kierunku ze względu na zakres apelacji czynić ustaleń już nie można, a wcześniej oskarżyciel publiczny się tym nie zainteresował.

Dlatego Sąd Okręgowy zmienił zaskarżony wyrok w punkcie 1 ustalając, iż oskarżeni J. R., R. O. i M. K. dopuścili się czynu polegającego na tym, że w nocy z 2 na 3 października 2013 roku w B., działając wspólnie i w porozumieniu ze sobą i inną osobą zabrali w celu przywłaszczenia elementy wchodzące w skład linii kolejowej J. – P. w ilości 439 kg o wartości złomowej 7.463 zł na szkodę (...) S.A. Zakład (...) w S., przy czym J. R. czynu tego dopuścił się po odbyciu kary 1 roku pozbawienia wolności orzeczonej wyrokiem Sądu Rejonowego w Opolu z dnia 28 maja 2004 roku sygn. akt II K 278/02 za umyślne przestępstwo podobne z art. 278 § 1 kk, którą odbył w ramach kary łącznej 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności orzeczonej wyrokiem łącznym Sądu Rejonowego w Wieluniu z dnia 26 lutego 2009 roku sygn. akt III K 340/08 w okresie od 12 maja 2008 roku do 12 czerwca 2012 roku, tj. występku z art. 278 § 1 kk, a wobec J. R. z art. 278 § 1 kk w zw. z art. 64 § 1 kk.

W tym miejscu odnosząc się do zarzutu obrazy art. 399 § 1 kpk przypomnieć należy warunki, w jakich doszło do zmiany kwalifikacji czynu w stosunku do zarzucanego oraz kierunku tej zmiany.

Zarzucono zatem oskarżonym, że prócz kradzieży, uszkadzając linię kolejową spowodowali zakłócenie działania części linii kolejowej na trasie B. – C., w czym oskarżyciel publiczny upatrywał wypełnienia znamion art. 254a kk. Od początku postępowania sądowego obrońcy wskazywali na niesprawność linii kolejowej i jej rozgrabianie, w dwojakim kierunku, z jednej strony, by kwestionować wielkość szkody przypisywanej oskarżonym, ale i podważać sprawność wskazanej linii kolejowej. Ostatecznie Sąd I instancji podzielił zastrzeżenia obrońców, bowiem nawet zeznania M. B. ogólnie wskazującej na rozważania przywrócenia ruchu na wspomnianym szlaku, nie przystawały do rzeczywistości. Przecież od wiosny 2013 r., kiedy to miała miejsce ostatnia poprzedzająca działania oskarżonych kradzież, pokrzywdzony nie uczynił nic, aby ruch na tej linii przywrócić, kierując się względami ekonomicznymi, nie tyle związanymi z uszkodzeniami, co rentownością przywrócenia ruchu pasażerskiego. W tym zakresie, również przy uwzględnianiu kierunku apelacji, ustalenia Sądu orzekającego należało zaakceptować, jako wynik realizowanej obrony.

Stanowisko doktryny i orzecznictwa jest zgodne, że zaniedbanie powinności uprzedzenia stron o możliwości zmiany kwalifikacji prawnej badanego czynu nie zawsze i nie w każdej sytuacji będzie stanowiło obrazę przepisów postępowania istotną w orzekaniu odwoławczym, ale tylko wtedy gdy mogło to mieć (a nie miało) wpływ na treści wyroku sądu I instancji (wyrok s.apel. w Krakowie, 2006.09.28, sygn.. II AKa 135/06, KZS 2006/11/35)

Podobnie wypowiedział się Sąd Najwyższy w kontekście nadzwyczajnego środka zaskarżenia stwierdzając, że skuteczność zarzutu kasacyjnego zależy nie tylko od tego, czy wytknięte uchybienie obciąża zaskarżony wyrok, lecz także od wykazania, że świadczy ono o rażącym naruszeniu prawa, które mogło mieć istotny wpływ na treść orzeczenia (art. 523 § 1 kpk). Uchybienie takie powinno bowiem być rozważane w realiach danej sprawy i jedynie in concreto można przyjąć, że w danej sytuacji niewywiązanie się sądu z tego obowiązku mogło mieć wpływ na treść orzeczenia, lub że mogło mieć wpływ wręcz istotny albo też, że jednak wpływu takiego mieć nie mogło (postanowienie z dnia 10 lutego 2004 r. Sąd Najwyższy III KK 292/03).

W realiach niniejszej sprawy takiego wpływu nie sposób się dopatrzeć, apelujący również nie podjął próby wykazania, w jaki sposób owo uprzedzenie i sama zmiana kwalifikacji wpłynęłaby chociażby na postawę procesową oskarżonego. Dlatego nawet stwierdzając zaistnienie uchybienia, uznać należy, że nie mogło i nie miało to wpływu na treść wyroku.

Jeżeli chodzi o zastrzeżenia do postanowienia Sądu oddalającego wniosek dowodowy obrońcy oskarżonego M. K. (k. 1324), zauważyć można, że częściowo dowody z tego wniosku wynikające zostały przeprowadzone, a zatem podstawą oddalenia, mogło być uznanie, że okoliczność udowodniona została zgodnie z twierdzeniem wnioskodawcy. To dotyczyło oględzin F. (...), z dokumentacji fotograficznej sporządzonej w trakcie oględzin- dowód przeprowadzono przed Sądem odwoławczym, również znane są informacje o czasie i miejscu logowania telefonu tego oskarżonego w okolicach S., podobnie znane były dane dotyczące stwierdzenia kradzieży poprzedzającej dzień ujawnienia działania oskarżonych. Gdy chodzi o ewentualne przeróbki w samochodzie F. (...), ze względu na upływ czasu, kierować się należało wynikami oględzin, a w ich toku nie zarejestrowano, aby pojazd poddany był zmianom w kierunku zwiększenia nośności, zaś gdy nie jest znana waga wszystkich elementów wskazanych w zarzucie, prowadzenie badań nie było możliwe. Wreszcie, gdy chodzi o przesłuchanie podanej osoby przypomnieć należy, że strona wnioskująca o przeprowadzenie dowodu ma nie tylko wskazać środek dowodowy i tezę, ale ów środek a tyle określić, by przeprowadzenie dowodu było możliwe, w wypadku świadka chodzi o takie dane, które umożliwią jego skuteczne wezwanie, a w niniejszej sprawie M. K. temu nie sprostał, co Sądu obciążać nie może.

Jeżeli chodzi o drugi zarzut stawiany J. R., a chronologicznie wcześniejsze zdarzenie związane z zakupem samochodu F. (...), później wykorzystywanego przy kradzieży, nie można podzielić zarzutów i wątpliwości obrońcy tego oskarżonego. Niewątpliwie sprzedającym samochód był P. M., który potwierdził, że w celu zakupu samochodu przyszła do niego K. R. z mężczyzną zainteresowanym kupnem, którym był J. R., przy dodatkowym towarzyszeniu M. K..

K. R. sama chciała kupić ten samochód, a niejako „odstąpiła” go J. R., który wyrażał zainteresowanie kupnem auta. Postawa świadka nie dziwi, skoro była przez oskarżonego wielokrotnie proszona o podwożenie.

Jakkolwiek początkowo świadek temu zaprzeczała, w świetle opinii biegłego z zakresu pismoznawstwa potwierdziła, że umowę kupna- sprzedaży, nie tylko podpisała, ale i wypisała jej treść, co więcej opisała również, że uczyniła to na polecenie J. R. i dodatkowo wykorzystując dane z dowodu osobistego, który podał jej oskarżony, to on w istocie posłużył się owym dokumentem, a świadka wykorzystał, jako swego rodzaju narzędzia, które uwiarygodniło przed sprzedającym tożsamość kupującego. Taki zabieg był przemyślany, nie pozostawił zapisów stworzonych swoją ręką, dla P. M. był K. B., a że umowę spisywała świadek, sprzedający nie miał nawet w ręku dokumentu, który pozwoliłby mu stwierdzić, że kupującym nie jest osoba, do której dowód osobisty należy.

Dlatego stwierdzić trzeba, że prawidłowo Sąd ustalił zarówno, iż J. R. ukrywał dokument tożsamości K. B. oraz posłużył się nim podczas transakcji zakupu pojazdu marki F. (...), co kwalifikować należy z art. 275 § 1 kk i art. 276 kk w zw. z art. 11 § 2 kk.

Zmiana zaskarżonego wyroku w punkcie 1i przypisanie oskarżonym kradzieży elementów wchodzących w skład linii kolejowej J.– P. w ilości 439 kg, Sąd Okręgowy ustalając wartość poczynił to w oparciu o dostępne powszechnie dane dotyczące wartości złomu miedzi w roku 2013 (pokrzywdzony uchylił się od podania jakichkolwiek informacji), przyjmując wartość 17 zł za kg – „miedź w postaci kawałów ”, wedle najniższej ustalonej ceny złomowej(k. 1485).

Powyższe skutkować musiało również orzeczeniem wobec oskarżonych na nowo kar, wymierzając kary Sąd odwoławczy miał na względzie, że w istocie waga czynu popełnionego przez oskarżonych, rozumiana jako jego społeczna szkodliwość jest znaczna, mimo dokonanej zmiany. Oskarżeni kradzież zaplanowali, zorganizowali się, swoje zachowanie skierowali do czynnego szlaku kolejowego (torowisko nie ucierpiało), co do którego istniały szanse na jego przywrócenie dla społeczności lokalnej, a co jak wynika z zeznań M. B., stało się niemożliwe po kradzieży październikowej. Wina oskarżonych jest znaczna, nie kierowały nimi żadne szczególne okoliczności motywacyjne, prócz chęci łatwego zysku. Wartość skradzionego mienia ustalona przez Sąd odwoławczy, wobec ograniczeń dowodowych, nie oddaje w pełni rozmiaru kradzieży, ale ta wyrażona w wadze zabranych przedmiotów przekonuje, że nie można mówić o ilości niewielkiej.

Dlatego M. K. i R. O. należało wymierzyć kary po 8 miesięcy pozbawienia wolności, a J. R. karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności. Kary odpowiadają właściwościom i warunkom osobistym oskarżonych, ich uprzedniej karalności, w tym powrotowi do przestępstwa przez J. R. oraz jego niewątpliwie dominującej roli, to on zadbał o transport i przewóz oraz koordynował zachowania, chociażby poprzez kontakt ze świadkiem K. R.. Tak orzeczone kary spełnią swe zadania w zakresie indywidualnego oddziaływania i prewencji ogólnej.

Orzeczenie nowej kary wobec J. R. skutkowało również uchyleniem rozstrzygnięcia o karze łącznej i koniecznością wymierzenia kary łącznej 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności. Sąd Okręgowy zastosował zasadę absorpcji, mając na względzie przyjęcie takiej już w orzeczeniu Sądu orzekającego oraz kierunek wywiedzionych apelacji, który nie pozwala na czynienie mniej korzystnych dla J. R. ustaleń, również w zakresie okoliczności, stanowiących przesłanki orzeczenia kary łącznej.

Konsekwencją wskazanej zmiany jest również uchylenie rozstrzygnięcie z punktu 4, czyli opartego o art. 46 § 1 kk obowiązku naprawienia szkody, Sąd odwoławczy ustalił jej wymiar w ilości odpowiadającej mieniu odzyskanemu przez pokrzywdzonego.

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy zmienił zaskarżony wyrok we wskazanym zakresie, skazanych zwalniając od ponoszenia kosztów postępowania odwoławczego, przy uwzględnieniu ich sytuacji rodzinnej, finansowej i aktualnego statusu względem pozbawienia wolności.

Odnosząc się do zgłoszonych na rozprawie odwoławczej zastrzeżeń obrońców, co do wysokości przyznanego im wynagrodzenia z tytułu pełnienia roli obrońców oskarżonych z urzędu przed Sądem I instancji, z uwagi na pominięcie orzeczenia o kwocie podatku VAT, stwierdzić trzeba, że istocie nie było to przedmiotem zarzutów apelacyjnych, niemniej nie uniemożliwia to podjęcia przez Sąd I instancji orzeczenia w trybie art. 626 § 2 kpk, wobec konieczności dodatkowego ustalenia wysokości kosztów.