Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 466/16

WYROK
z dnia 14 kwietnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka VS
Członkowie: Agata Mikołajczyk
Izabela Niedziałek - Bujak

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 01 kwietnia 2016 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. Sp. k.
(pełnomocnik wykonawców), (2) INFRAKOM Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul.
Nowowiejskiego 4, 64-000 Kościan w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Powiat Strzelecko-Drezdenecki, ul. Ks. St. Wyszyńskiego 7, 66-500 Strzelce Krajeńskie

przy udziale Wykonawcy Eurovia Polska S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-
040 Kobierzyce zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie wykluczenia Wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia (1) INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. Sp. k., (2) INFRAKOM
Sp. z o.o. i w konsekwencji unieważnienie czynności odrzucenia oferty tego
wykonawcy;

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Powiat Strzelecko-Drezdenecki, ul.
Ks. St. Wyszyńskiego 7, 66-500 Strzelce Krajeńskie i

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia (1) INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. Sp. k. (pełnomocnik

wykonawców), (2) INFRAKOM Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Nowowiejskiego
4, 64-000 Kościan tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego Powiat Strzelecko-Drezdenecki, ul. Ks. St.
Wyszyńskiego 7, 66-500 Strzelce Krajeńskie na rzecz Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia (1) INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. Sp. k., (2)
INFRAKOM Sp. z o.o. kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.


Przewodniczący: ………………………

Członkowie: ……………………….

……………………….

Sygn. akt: KIO 466/16

UZASADNIENIE

Zamawiający – Powiat Strzelecko – Drezdenecki prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest Przebudowa drogi nr 1366F II etap – odcinek
Aleja Piastów w Strzelcach Krajeńskich.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie zamówień publicznych
24.02.2016 r. pod numerem 18675 - 2016
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: INFRAKOM
Kościan Spółka z o.o. Spółka komandytowa, INFRAKOM Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 2 Pzp i w
konsekwencji uznanie oferty złożonej przez Odwołującego za odrzuconą na podstawie art.
24 ust 4 Pzp, oraz wobec dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Eurovia Polska S.A.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: art.
7 ust 1, 24 ust 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 23 ust. 1 i 3 Ustawy PZP w z w. z art. 45 ust. 6 pkt 4
ustawy PZP - poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo
że oferta złożona przez Odwołującego działającego jako konsorcjum w rozumieniu art. 23
Pzp była zabezpieczona skutecznie wniesionym wadium; art. 91 ust 1 Pzp poprzez
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty która taką ofertą w rozumieniu przyjętych
kryteriów oceny nie jest.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy
Eurovia Polska S.A., unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i
uznania oferty przez niego złożonej za odrzuconą, ponowienie czynności oceny i wyboru
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, co winno skutkować uznaniem oferty
Odwołującego za najkorzystniejszą.

Zamawiający wymagał w treści SIWZ wniesienia wadium w wysokości 30 000 PLN.
Zgodnie z Pzp Zamawiający w pkt 14.3. SIWZ wskazał, że wadium może być wnoszone w
jednej lub kilku formach, w tym w gwarancji ubezpieczeniowej. W przedmiotowym
postępowaniu o zamówienie ubiega się konsorcjum w składzie: Lider: INFRAKOM Kościan
Spółka z o.o. Spółka komandytowa oraz Partner INFRAKOM Sp. z o.o.

Zgodnie ze złożonym wraz z ofertą pełnomocnictwem konsorcjalnym, „INFRAKOM Kościan"
Spółka z o.o. (Lider Konsorcjum) ustanowiony został pełnomocnikiem, w rozumieniu art. 23
ust. 2 ustawy Pzp, uprawnionym do dokonywania w imieniu Konsorcjum wszelkich czynności

w ww. postępowaniu o udzielenie Zamówienia wobec Zamawiającego oraz innych instytucji i
osób trzecich, a także do zawarcia Kontraktu oraz w czynnościach związanych z realizacją
Kontraktu przez Konsorcjum, aż do jego ukończenia i wypełnienia wszelkich zobowiązań
Partnerów wynikających z Kontraktu i Umowy Konsorcjum wobec Zamawiającego,
Konsorcjum, jak i osób trzecich.

Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium Nr 1502/Wr/611/2016 wystawiona we
Wrocławiu, w dniu 08.03.2016r. przez: TUZ Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych z
siedzibą w Warszawie wskazuje jako Wykonawcę „INFRAKOM" Sp. z o.o.
Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium została wystawiona w związku z ogłoszonym
przez Beneficjenta przetargiem na realizację zadania pn. PRZEBUDOWA DROGI NR 1366F
11 ETAP - ODCINEK ALEJA PIASTÓW W STRZELCACH KRAJEŃSKICH. RG.272.4.2016,
w którym zgodnie z warunkami przetargu Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wadium
w kwocie 30.000,00 PLN w formie przewidzianej w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dotyczącej przetargu.

Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 2 Pzp.
W ocenie Zamawiającego w gwarancji wadialnej złożonej przez Odwołującego wskazano
jako wykonawcę wyłącznie partnera konsorcjum, bez wskazania, że gwarancja dotyczy
oferty konsorcjum. Dodatkowo w ocenie Zamawiającego zabrakło jednoznacznego
oznaczenia w dokumencie gwarancyjnym podmiotów, których działania wobec
Zamawiającego gwarancja ma skutecznie zabezpieczać i którym jedynie łącznie służy miano
wykonawcy, który złożył ofertę.
W ocenie Zamawiającego: nie można utożsamiać wyłącznie lidera konsorcjum z wykonawcą
wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 23 ust. 3 ustawy
Pzp. W odmiennym przypadku należałoby założyć, iż w treści formularza oferty może być
wymieniony jedynie lider, albowiem okoliczność kto składa ofertę wynika z załączonego
dokumentu pełnomocnictwa konsorcjalnego.
Zdaniem Zamawiającego wadium w omawianej formie nie pokrywa i nie zabezpiecza
interesów Zamawiającego, tak w postaci możliwości sformułowania wystąpienia do
gwaranta, ze wskazaniem oznaczonego w ustawie zachowania „wykonawcy"
uprawniającego do zatrzymania wadium, jak i następczo żądania z tego tytułu wypłaty kwoty
wadium w oparciu o zapewnienie. Nie spełnia żadnych z przypisanych tej instytucji funkcji,
gwarancyjnej, zabezpieczającej, czy kompensacyjnej. Liczy się nie tylko sama
bezwarunkowość, nieodwołalność gwarancji, płatność na pierwsze żądanie, ale sam fakt czy
Zamawiający zgodnie z zaistniałym stanem rzeczywistym byłby w stanie sformułować tak
swoje oświadczenie, jak i żądanie zapłaty wadium, aby działać przy tym w ramach

upoważnienia wynikającego z samej treści tejże gwarancji. Dla wywiedzenia prawidłowości
gwarancji wadialnej, zamawiający nie może doznawać żadnych przeszkód w jej
uruchomieniu, w przypadku zaistnienia zdarzeń po stronie wykonawcy aktualizujących
podstawy do wypłaty wadium.

Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego.
Wskazał, że zgodnie z art. 23 ust 3 ustawy PZP przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, a zatem
nadmiernym formalizmem jest oczekiwanie, że każdorazowo w dokumencie gwarancyjnym
będą wskazani wszyscy wykonawcy ubiegający się o zamówienie. W przedmiotowym
postępowaniu żaden ze wspólnie ubiegających się o zamówienie (odwołujący) nie złożył
odrębnej oferty poza ofertą złożoną wspólnie (skutkowałoby to rzecz jasna w trybie art. 89
ust 1 pkt 1 w zw. art. 82 ust 1 Pzp odrzuceniem wszystkich takich ofert).
W ocenie Odwołującego gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona na jednego z wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (jednego z konsorcjantów), nawet bez
wyraźnego wskazania w treści gwarancji bankowej faktu istnienia konsorcjum i wielości
wykonawców składających razem ofertę, spełnia wymogi ustawowe i nie stanowi powodu,
dla którego należałoby uznać za nieskuteczne wniesienie wadium w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.

Odwołujący podniósł następująca argumentację:
Ustawa PZP nie zawiera definicji wadium. Nie stawia szczególnych warunków dla wadium w
formie gwarancji ubezpieczeniowej.
W przedmiotowym przypadku SIWZ dopuszczała wspólne ubieganie się o udzielenie
zamówienia publicznego, niemniej nie wprowadzała w tym przypadku obowiązku wniesienia
wadium w postaci gwarancji bankowej w której wszyscy konsorcjanci byliby wymienieni jako
wykonawcy.
Skoro SIWZ (ani ogłoszenie o zamówieniu) nie wymagała wniesienia wadium w postaci
gwarancji ubezpieczeniowej o określonej treści, to przedmiotowa gwarancja
ubezpieczeniowa nie może być uznana za sprzeczną z SIWZ, a wobec tego doszło do
skutecznego wniesienia wadium.

Dalej Odwołujący argumentował: „Odpowiedzialność konsorcjantów za wykonanie
obowiązków związanych z udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
odbywa się na zasadach solidarności dłużników. Zgodnie z art. 369 k.c. zobowiązanie jest
solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej. W zakresie zabezpieczonego
przez wadium obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy

odpowiedzialność solidarną ustanawia art. 141 ustawy PZP. Niemniej powyższe nie
oznacza, iż w pozostałym zakresie zabezpieczonym przez wadium odpowiedzialność
współkonsorcjantów nie jest solidarna, albo przynajmniej ukształtowana na wzór
odpowiedzialności solidarnej. Zasadniczym źródłem powyższej solidarności jest art. 370 k.c.
Zgodnie z tym przepisem jeżeli kilka osób zaciągnęło zobowiązanie dotyczące ich
wspólnego mienia, są one zobowiązane solidarnie, chyba że umówiono się inaczej. Z kolei
pojęcie mienia zostało zdefiniowanej w art. 44 k.c. przez które rozumie się własność i inne
prawa majątkowe.
Zwłaszcza w tym ostatnim kontekście należy zaznaczyć, iż wybór oferty złożonej przez
konsorcjum zobowiązuje zamawiającego do zawarcia umowy ze wszystkimi uczestnikami
konsorcjum łącznie i nie jest dopuszczalnym zawarcie umowy jedynie z niektórymi jego
uczestnikami, np. w sytuacji gdyby po wyborze oferty konsorcjum doszło do zerwania umowy
konsorcjum przez któregokolwiek z jego uczestników. Nie budzi zatem wątpliwości, iż
świadczenia obciążające konsorcjum w związku z udziałem w postępowaniu o zamówienie
publiczne, a zwłaszcza świadczenie polegające na złożeniu oświadczenia o zawarciu umowy
mają charakter świadczenia niepodzielnego. W tym zakresie znajdzie zastosowanie art. 380
§ 1 k.c. zgodnie z którym dłużnicy zobowiązani do świadczenia niepodzielnego są
odpowiedzialni za spełnienie świadczenia jak dłużnicy solidarni.
Odpowiedzialność konsorcjum za wykonanie świadczeń, których uchybienie może
spowodować zatrzymanie wadium odbywa się na zasadach właściwych dla solidarności
dłużników. Powyższe zaś oznacza, iż każdy z dłużników uznawanych za odpowiadających
jak dłużnik solidarny może wykonać zobowiązanie ze skutkiem dla współdłużników. Jeżeli
więc jeden z uczestników konsorcjum nie wykonuje świadczenia, może być ono spełnione
przez innego uczestnika. Niespełnienie zaś świadczenia przez którekolwiek z uczestników
konsorcjum, bez względu na przyczynę zaniechania, będzie oznaczać niewykonanie go
przez każdego z uczestników konsorcjum z osobna, a więc będzie umożliwiać
zamawiającemu zaspokojenie się z gwarancji wadialnej w której treści jako wykonawca
został wymieniony jedynie jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego.”

„Instytucja gwarancji ubezpieczeniowej jest uregulowana szczątkowo w art. 3 ust. 3 pkt 1
ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (tekst jednolity Dz. U. z 2013
r., poz. 950 z późn. zm. jako jedna z czynności ubezpieczeniowych.
Przyjmuje się, że gwarancja ubezpieczeniowa analogicznie jak bankowa ma charakter
abstrakcyjny, tzn. jest oderwana od umowy łączącej zamawiającego z wykonawcą (stosunku
podstawowego), co wskazuje na samodzielny charakter odpowiedzialności gwaranta i
konieczności wypłaty w momencie zgłoszenia żądania.

Gwarancja wystawiona na potrzeby przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
ma charakter bezwarunkowy i nieodwołalny.
Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo na zasadach przewidzianych w
niniejszej gwarancji do zapłacenia na pierwsze pisemne żądanie każdej kwoty do wysokości
nie przekraczającej sumy gwarancyjnej 30.000,00 PLN (słownie: trzydzieści tysięcy złotych
00/100) stanowiącej kwotę wadium.
Wskazano w niej ponadto, iż wypłata sumy gwarancyjnej nastąpi na pierwsze żądanie
zmawiającego po złożeniu pisemnego oświadczenia przez zamawiającego:
Gwarant wypłaci należną kwotę w ciągu 30 dni od daty doręczenia na adres siedziby
Gwaranta, pisemnego wezwania do zapłaty, podpisanego przez osoby właściwie
umocowane do reprezentowania Beneficjenta, zawierającego oświadczenie wskazujące
okoliczność, spośród wymienionych w pkt. 4 stanowiącą podstawę wezwania do zapłaty. Do
pisemnego wezwania należy dołączyć dokumenty poświadczające umocowanie osób, które
podpisały wezwanie do zapłaty.
Z treści przepisów ustawy o działalności ubezpieczeniowej (akcesoryjnie przepisów kodeksu
cywilnego dot. umowy ubezpieczenia) oraz treści złożonej w postępowaniu gwarancji wynika,
że wypłata kwoty wskazanej w gwarancji nie jest uzależniona od podjęcia przez gwaranta
czynności sprawdzających, lecz od złożenia oświadczenia przez zamawiającego.
Zamawiający nie musi w żaden sposób wykazywać roszczenia.
Charakter gwarancji wadialnej również skutkuje tym, iż w sposób należyty zabezpiecza ona
interesy zamawiającego na wypadek, gdyby zrealizowały się podstawy zatrzymania wadium.
Ubezpieczyciel-gwarant nie będzie mógł w szczególności powołać się na fakt, iż winę za
niewykonanie obowiązków ponosi inny uczestnik konsorcjum, a nawet nie będzie miał
podstawy do badania prawdziwości oświadczenia zamawiającego. Zważywszy na charakter
wnoszonego wadium wpłata nastąpi automatycznie po złożeniu oświadczenia o którym
mowa w dokumencie gwarancji”.

W przekonaniu Odwołującego wadium wniesione w przedmiotowym postępowaniu było w
postaci dopuszczalnej zarówno przez SIWZ, jak również przepisy prawa.
Odwołujący wskazał dodatkowo, na niedopuszczalność stosowania wykładni rozszerzającej
wobec przesłanek wykluczenia wykonawców z udziału w postępowaniach. Nadmierny
formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem samym w
sobie, lecz ma na celu realizacją zasad wynikających z ustawy PZP, a głównym celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej i
wykonawcy, który jest w stanie należycie wykonać zamówienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Podstawę rozstrzygnięcia stanowiły poczynione przez Izbę ustalenia faktyczne.
Zamawiający pismem z dnia 29.03.2016 r., wykluczył Odwołującego (konsorcjum) z
postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, uznając że wadium złożone w
postaci gwarancji ubezpieczeniowej TUZ Towarzystwa Ubezpieczeń Wzajemnych z dnia
08.03.2016.r o numerze 1502/Wr/611/2016, wystawione nie na wszystkich członków
konsorcjum (wskazany został jako wykonawca partner konsorcjum), nie zabezpiecza
interesów Zamawiającego, gdyż gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty
sumy gwarancyjnej ponieważ nie obejmuje swoją odpowiedzialnością okoliczności
dotyczących wykonawcy (całego konsorcjum), o którym nie miał wiedzy zawierając umowę.
Stanowisko swoje uzasadniał w ten sposób, iż zakres oznaczenia podmiotu, za którego
działania ubezpieczyciel zobowiązuje się świadczyć na rzecz zamawiającego, winien być tak
samo jednoznacznie określony, jak zakres przedmiotowy okoliczności uprawniających
zamawiającego do skorzystania z wadium. Zamawiający zwrócił uwagę na potrzebę
rozdzielenia kompetencji pełnomocnika konsorcjum i podejmowanych przez niego w imieniu
konsorcjum działań od samego oznaczenia podmiotu uczestniczącego w postępowaniu i
podania w gwarancji wszystkich firm, które zdecydowały się na wspólne złożenie oferty,
którym łącznie przysługuje przymiot „wykonawcy”, podobnie jak ma to miejsce w przypadku
wnoszenia odwołania przez konsorcjum. Zamawiający uznał, iż partner konsorcjum
(zlecający wystawienie gwarancji) nie działał wobec towarzystwa ubezpieczeniowego we
własnym imieniu, jako wykonawca który złożył ofertę, lecz jako konsorcjum z racji złożenia
oferty wspólnej. Okoliczność ta, jako istotna została zauważona również w skardze Prezesa
UZP wniesionej na wyrok KIO z dnia 01.07.2015 r., o sygn. akt 1251/15, rozpoznanej przez
Sąd Okręgowy w Warszawie pod sygn. akt XXIII Ga 1313/15. Zamawiający, w ślad za
orzeczeniami Izby uznał, że objęcie gwarancją tylko jednego wykonawcy wspólnie
ubiegającego się o udzielenie zamówienia spowoduje, iż gwarant będzie miał możliwość
uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej w sytuacji, gdy przyczyny uzasadniające

zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego wykonawcy (wyrok KIO z 07.01.2015 r.,
sygn. akt KIO 2694/14; wyrok KIO z 05.02.2016 r., sygn. akt KIO 82/16).
Złożona Zamawiającemu gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona na zlecenie INFRACKOM
Sp. z o.o. (partner konsorcjum), poza brakiem jednoznacznego oznaczenia podmiotów,
których działania wobec zamawiającego ma zabezpieczać, nie budziła dalszych zastrzeżeń,
w szczególności w zakresie jej bezwarunkowego i nieodwołalnego charakteru, oznaczenia
beneficjenta, postępowania w którym zabezpieczać ma ofertę wykonawcy, sumy
gwarancyjnej, okresu ważności, czy też przypadków, w których zamawiający mógłby
wystąpić o zapłatę świadczenia.
Treść gwarancji w pkt 1 określa, iż niniejsza gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium
została wystawiona na zlecenie Wykonawcy, składającego ofertę przetargową, zwaną dalej
ofertą, w związku z ogłoszonym przez Beneficjenta przetargiem na realizację zadania pn.
PRZEBUDOWA DROGI NR 1366f II ETAP – ODCINEK ALEJA PIASTÓW W STRZELCACH
KRAJEŃSKICH RG.272.4.2016.
Na podstawie oferty z dnia 16.03.2016 r. ustalono, że wykonawcą składającym ofertę jest
konsorcjum w składzie INFRAKOM KOŚCIAN Sp. z o.o. Sp. komandytowa (Lider) oraz
INFRAKOM Sp. z o.o. (Partner). Do oferty załączone zostało pełnomocnictwo z 16.03.2016
r., w którym Liderem konsorcjum umocowanym do reprezentowania konsorcjum przed
zamawiającym (w tym podpisania oraz złożenia oferty) wskazana została spółka INFRAKOM
KOŚCIAN Sp. z o.o. Sp. k. Treść pełnomocnictwa nie odnosiła się wprost do czynności
wniesienia wadium, złożonego wraz z ofertą w dniu 16.03.2016 r..

W oparciu o powyższe ustalenia Izba uznała, iż czynność wykluczenia Odwołującego
dokonana została z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy.
Uwzględniając zarzut bezzasadnego wykluczenia konsorcjum z postępowania z uwagi na
brak złożenia wadium zabezpieczającego jego ofertę, Izba miała na uwadze treść siwz oraz
przepisy ustawy, w tym art. 23 ust. 3, zgodnie z którym przepisy dotyczące wykonawcy
stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
Zamawiający w siwz wymagał od wykonawców wniesienia wadium w jednej z form
przewidzianych w art. 45 ust. 6 ustawy, nie wprowadzając żadnych dodatkowych ograniczeń,
czy też wymagań co do sposobu wniesienia wadium przez konsorcjum, w szczególności nie
wymagał, aby w treści gwarancji przetargowej wskazani byli wszyscy konsorcjanci. Nie budzi
wątpliwości, iż przepisy ustawy nie zawierają odmiennej regulacji co do obowiązku
wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, w
szczególności nie wymagają, aby każdy z nich zabezpieczył ofertę wadium. W świetle

przepisów ustawy, wymagane jest, aby wadium zostało wniesione przed upływem terminu
składania ofert, w wysokości wskazanej przez zamawiającego, oraz w jednej z form. W
przypadku, gdy zamawiający nie wskaże w siwz szczególnych wytycznych co do sposobu
wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, to na
etapie oceny ofert nie może powoływać się na nowe podstawy dla uznania, iż wadium nie
zabezpiecza oferty w sposób prawidłowy i skuteczny. W takiej sytuacji, dla oceny ważności
wadium znaczenie mają wyłącznie postanowienia ustawy, w których nie wymaga się dla
zabezpieczenia wspólnej ofert, aby wadium pochodziło od każdego z podmiotów tworzących
konsorcjum, co stanowiłoby zaostrzenie wymagań wobec tych wykonawców. W tym miejscu
przywołać należy fragment z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
14.10.2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1313/15, o którym wspomina sam Zamawiający,
potwierdzający prawidłowości stanowiska Izby w stwierdzeniu, iż przepisy ustawy PZP nie
wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne wadium było
wnoszone w jakiś szczególny sposób, w tym aby wadium było wnoszone wspólnie przez
wykonawców tworzących konsorcjum, jednakże pod warunkiem, że nie sprzeciwiają się temu
zapisy SIWZ.
W świetle powyższego, rozstrzygnięcie Izby sprowadzało się do ustalenia, czy wadium
wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej, określającej jako wykonawcę tylko jeden z
podmiotów ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, może zabezpieczać
skutecznie ofertę wspólną wykonawców tworzących konsorcjum.
Zamawiający poparcia dla swojej decyzji o wykluczeniu konsorcjum z postępowania
poszukiwał w stanowisku Prezesa UZP wyrażonym w skardze na wyrok KIO, która faktycznie
została uwzględniona przez Sąd, jednak z tym zastrzeżeniem, iż nie wszystkie zarzuty
ocenione zostały jako trafne. Przywołane w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego z dnia
14.10.2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1313/15 stanowisko Prezesa UZP zawierało negatywną
ocenę stanowiska KIO zawartego w skarżonym wyroku bowiem Prezes UZP uznał za
niezasadne stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku, w świetle którego
gwarancja bankowa, w której treści wskazano wyłącznie jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, nie zapewnia skutecznej funkcji
gwarancyjnej i realizacji celu wadium (…).
Izba przychyliła się do stanowiska wyrażonego w przywołanym wyroku Sądu Okręgowego, iż
niezależnie od tego, po stronie którego z konsorcjantów ziszczą się przesłanki z art. 46 ust.
4a i ust. 5 ustawy PZP, gwarant będzie zobowiązany do wypłaty kwoty zabezpieczenia z
tytułu wystawionej gwarancji ubezpieczeniowej. Wprawdzie ocena Sądu wynikała z analizy
istoty gwarancji bankowej, to w ocenie Izby wywody Sądu należy w sposób analogiczny
odnieść do gwarancji ubezpieczeniowej opatrzonej klauzulą „nieodwołalnie i bezwarunkowo”

oraz „na pierwsze żądanie”, która kreuje abstrakcyjne zobowiązanie wobec beneficjenta,
niezależne od stosunków wewnętrznych łączących bank (to ubezpieczyciela) z dłużnikiem
oraz dłużnika z wierzycielem. Zgodnie w orzecznictwie przyjmuje się, że abstrakcyjny
charakter zobowiązania uniemożliwia skuteczne podniesienie zarzutów przeciw
wierzycielowi (beneficjentowi gwarancji) ze stosunku podstawowego. Wskazuje to zatem, iż
ubezpieczyciel nie może w celu uniknięcia wypłaty na pierwsze żądanie zamawiającego
świadczenia pieniężnego podnosić zarzutów dotyczących zasadności żądania zapłaty, a
dotyczących ziszczenia się przesłanek do zatrzymania wadium zabezpieczającego ofertę
złożonej zamawiającemu w konkretnym postępowaniu.
W ocenie Izby nie jest prawidłowym dokonywanie na podstawie wystawionego dokumentu
gwarancji wadialnej ustaleń związanych ze stosunkiem podstawowym, jaki powstaje na
skutek złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Niewątpliwie
czynność złożenia oferty stanowi inną czynność prawną, niezależną od wniesienia wadium,
dlatego też ustalenie zakresu zobowiązań, jak i stron czynności prawnej wynikać może
wyłącznie z treści oferty złożonej zamawiającemu. Nie budziło wątpliwości, iż gwarancja
zabezpiecza ofertę złożoną w postępowaniu opisanym w treści dokumentu zgodnie z
oznaczeniem wskazanym przez Zamawiającego. Izba uznała, iż wskazanie w treści
gwarancji jako Wykonawcy – INFRAKOM Sp. z o.o., zostało przyjęte wyłącznie w celu
identyfikacji zlecającego wystawienie gwarancji (co wynika z pkt 1), a nie wprowadzenia
klauzuli wskazującej na ograniczony zakres odpowiedzialności przed zamawiającym z tytułu
uchybienia zobowiązaniom wynikającym z warunków przetargu. Gwarant zrzekł się
wszystkich praw sprzeciwu i obrony wynikających z długu podstawowego, przyjmując na
siebie zobowiązanie do zapłaty sumy gwarancyjnej na pierwsze żądanie zamawiającego. W
ocenie Izby istotnym jest, aby wadium prawidłowo wskazywało zamawiającego oraz
postępowanie w jakim jest wnoszone w celu zabezpieczenia roszczeń o wypłatę sumy
gwarancyjnej. Należy zauważyć, iż w treści gwarancji wskazuje się na podstawę wypłaty
należnej kwoty na pisemne wezwanie do zapłaty zawierające oświadczenie wskazujące
okoliczność spośród wymienionych w pkt 4, stanowiącą podstawę wezwania do zapłaty, bez
wprowadzania jakichkolwiek ograniczeń co do przyczyn uchybienia tym zobowiązaniom. W
ocenie Izby nie można skutecznie podważyć ustalenia, iż wadium zabezpiecza konkretną
ofertę, złożoną zamawiającemu w tym przetargu, sporządzoną wspólnie również przez
podmiot wskazany w treści gwarancji. Należy zauważyć, iż gwarancja ubezpieczeniowa, z
uwagi na jaj abstrakcyjny charakter, może być wystawiona przed sporządzeniem i złożeniem
oferty, co pozwala przyjąć, że dla skuteczności zobowiązania gwaranta do spełnienia
świadczenia nie ma znaczenia treść oferty i jej zakres.

W ocenie Izby, brak jest podstaw do przyjęcia, iż gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty
wadium wystawiona na zlecenie jednego z podmiotów tworzących konsorcjum nie
zabezpiecza w całości roszczeń zamawiającego związanych z naruszeniem obowiązków
przez wykonawcę, tu konsorcjum. Izba w całości podziela wywody prezentowane w
przywoływanym już wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt XXIII Ga 1313/15, iż
to nie wspólnik (konsorcjant) lecz wykonawcy tworzący konsorcjum, stanowią właściwy
podmiot praw i obowiązków wynikających z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 października 2011 r., V
CSK 475/10, niepubl.). Powyższe zaś oznacza, że w razie wezwania pełnomocnika
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego do
przedłożenia określonych oświadczeń, dokumentów, informacji, czy wreszcie zawarcia
umowy obowiązek ten obciąża wszystkich uczestników konsorcjum, a wobec tego
niewykonanie tych obowiązków przez któregokolwiek uczestnika, zwłaszcza lidera
konsorcjum oznacza niewykonanie tych obowiązków przez wszystkich uczestników
konsorcjum, co otwiera drogę do zatrzymania przez zamawiającego wadium niezależnie od
tego, kto w gwarancji wadialnej został wymieniony jako wykonawca.
Ponadto, Izba nie jest uprawniona do rozstrzygania, czy ewentualna odmowa wypłaty
świadczenia pieniężnego z gwarancji, w której nie zostały wymienione jako wykonawca
składający ofertę, wszystkie podmioty tworzące konsorcjum, mogłaby prowadzić do
uniknięcia wykonania zobowiązania ubezpieczyciela wynikającego z gwarancji.
Izba uznała, iż obojętnym w sprawie jest ustalenie, że gwarancja ubezpieczeniowa została
wystawiona przed dniem udzielenia pełnomocnictwa dla Lidera konsorcjum, złożonego wraz
z ofertą. Niezależnie bowiem od zakresu umocowania Lidera do występowania i
reprezentowania konsorcjum w postępowaniu, gwarancja ubezpieczeniowa nie była
wystawiona na wniosek Lidera, co nie stało na przeszkodzie jej złożenia wraz z ofertą.



Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.

Przewodniczący:


………………………………

Członkowie:

……………………………………


………………………………………