Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 82/16
WYROK
z dnia 5 lutego 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2016 r.
przez wykonawcę Xerox Polska sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Przewozy Regionalne sp. z o.o., z siedzibą w
Warszawie
przy udziale wykonawców: (i) J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J.
W. „KC Consulting”; oraz (ii) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia konsorcjum firm: Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie oraz RCS IT Advisor sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Przewozom Regionalnym sp.
z o.o., z siedzibą w Warszawie:
1.1. unieważnienie czynności zaproszenie wykonawców: Arcus S.A., z siedzibą w
Warszawie, Ediko sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, J. W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą „KC Consulting”, wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienia konsorcjum firm: Konica Minolta Business
Solutions Polska sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz RCS IT Advisor sp. z
o.o., z siedzibą w Warszawie do udziału w aukcji elektronicznej;

1.2. wykluczenia z postępowania wykonawcy J. W. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „KC Consulting” z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych;

1.3. wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienia konsorcjum firm: Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z
o.o., z siedzibą w Warszawie oraz RCS IT Advisor sp. z o.o., z siedzibą w
Warszawie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych;

1.4. wezwanie wykonawcy Arcus S.A. do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie: (a) dokumentów
potwierdzających brak karalności p. M. Ł.; (b) wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu wskazanego w §6 ust. 2 pkt 2 oraz §6 ust. 2 pkt 3) lit. b)
specyfikacji istotnych warunków zamówieni; (c) złożenia zaświadczeń o
których mowa w §4 ust. 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla
podmiotów, które będą świadczyć usługi serwisowe;

1.5. wezwanie wykonawcy Ediko sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w
zakresie: (a) wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
wskazanego w §6 ust. 2 pkt 2 oraz §6 ust. 2 pkt 3) lit. b) specyfikacji istotnych
warunków zamówieni; (b) złożenia zaświadczeń o których mowa w §4 ust. 3
specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla podmiotów, które będą
świadczyć usługi serwisowe.

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Przewozy Regionalne sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie i:
(i) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego Xerox Polska sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania;

(ii) zasądza od zamawiającego Przewozów Regionalnych sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego Xerox Polska sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

……………………………………….

Sygn. akt: KIO 82/16

UZASADNIENIE

W dniu 22 stycznia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Xerox Polska sp. z o.o.(dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu
Przewozom Regionalnym sp. z o.o. (dalej „Zamawiający”) następujące naruszenia ustawy
Pzp:

1. W zakresie oferty Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Arcus”),
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy:

(a) art. 26 ust. 3 w zw. z 24 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Arcus do
uzupełnienia zaświadczenia o niekaralności dla urzędującego członka zarządu, mimo
iż dokumenty załączone do oferty nie potwierdzały braku podstaw do wykluczenia
wykonawcy na dzień składania ofert;
(b) art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Arcus do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących
posiadania wiedzy i doświadczenia, mimo iż załączone do oferty dokumenty nie
potwierdzają skutecznie spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu na dzień składania ofert;
(c) art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Arcus do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym, o którym mowa w §6 ust. 2 pkt 3 lit. b SIWZ,
mimo iż wykonawca ten nie załączył do oferty wszystkich dokumentów wymaganych
w celu skutecznego wykazania spełniania przedmiotowego warunku;
(d) art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Arcus
do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentu potwierdzającego zgodność oferowanych
usług serwisowych z wymaganiami SIWZ, mimo iż załączony do oferty dokument nie
potwierdza spełniania przez oferowane usługi wymagań Zamawiającego, co stanowi
przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;

2. W zakresie oferty złożonej przez Ediko sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Ediko”) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
(a) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Ediko do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i
doświadczenia, mimo iż załączone do oferty dokumenty nie potwierdzają skutecznie
spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu na dzień
składania ofert;
(b) art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Ediko do udzielenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, o którym mowa w §6 ust. 2
pkt 3 lit. b SIWZ, mimo iż wykonawca ten nie załączył do oferty wszystkich
wymaganych dokumentów i nie wykazał skutecznie spełniania przedmiotowego
warunku;
(c) art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Ediko
do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentu potwierdzającego zgodność oferowanych
usług serwisowych z wymaganiami SIWZ, mimo iż załączony do oferty dokument nie
potwierdza spełniania przez oferowane usługi wymagań Zamawiającego, co stanowi
przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;

3. W zakresie oferty złożonej przez J. W., prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą J. W. „KC Consulting” (dalej: „KC Consulting”) Odwołujący zarzuca
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:

(a) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
KC Consulting z postępowania, mimo iż wykonawca nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia;
(b) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
KC Consulting z postępowania, mimo iż wykonawca nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu dotyczących dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym, o którym mowa w §6 ust. 2 pkt 3 lit. b SIWZ;
(c) art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania KC
Consulting do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentu potwierdzającego zgodność
oferowanych usług serwisowych z wymaganiami SIWZ, mimo iż załączony do oferty
dokument nie potwierdza spełniania przez oferowane usługi wymagań

Zamawiającego, co stanowi przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp;

4. W zakresie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie oraz RCS IT Advisor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Konsorcjum Konica”) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy:

(a) art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Konsorcjum Konica do uzupełnienia lub wyjaśnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia, mimo iż załączone do oferty
dokumenty nie potwierdzają skutecznie spełniania przez tego wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu na dzień składania ofert;
(b) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Konica z
postępowania, mimo iż wykonawca nie wniósł wadium do upływu terminu składania
ofert;
(c) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze
względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy i zaniechanie podjęcia
stosownych czynności wobec ofert złożonych przez Arcus, KC Consulting, Ediko i
Konsorcjum Konica.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (i)
unieważnienia czynności zaproszenia Arcus, Ediko, KC Consulting i Konsorcjum Konica do
udziału w aukcji elektronicznej; (ii) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert
złożonych przez Arcus, Ediko, KC Consulting i Konsorcjum Konica; (iii) wykluczenia z
postępowania wykonawców KC Consulting i Konsorcjum Konica; (iv) wezwania wykonawców
Arcus, Ediko, KC Consulting i Konsorcjum Konica do uzupełnienia dokumentów lub złożenia
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, a w przypadku zaniechania odpowiedzi na
wezwanie albo uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w sposób
niepotwierdzający spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert lub
niepotwierdzający zgodności oferowanych usług z wymaganiami Zamawiającego -
wykluczenia Arcus, Ediko, KC Consulting i Konsorcjum Konica z postępowania i odrzucenia
złożonych przez nich ofert; (v) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej; ewentualnie, w przypadku przeprowadzenia przez Zamawiającego aukcji

przed rozstrzygnięciem postępowania odwoławczego: (vi) nakazanie unieważnienia aukcji
przeprowadzonej z udziałem wykonawców, których oferty podlegają odrzuceniu i jej
powtórzenia bez udziału tych wykonawców po powtórnym dokonaniu czynności badania i
oceny ofert lub dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, w sytuacji,
gdy w postępowaniu nie zostaną złożone więcej niż 2 oferty niepodlegające odrzuceniu.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał co następuje:

I. W ZAKRESIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH ARCUS.
1. Nie wykazanie braku podstaw do wykluczenia - zaświadczenie o niekaralności
członka zarządu

W ocenie Odwołującego wykonawca, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, zobowiązany był do przedstawienia aktualnych
informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla każdego z urzędujących członków organu
zarządzającego. W ofercie Arcus przedstawiono zaświadczenie z KRK dotyczące wyłącznie
pana M. C. - Prezesa zarządu, podczas gdy, na dzień składania ofert, zarząd spółki był
dwuosobowy. Zgodnie z odpisem pełnym KRS spółki Arcus (Załącznik nr 3 do odwołania), w
dniu 18 grudnia 2015 r. dokonano wpisu (wpis nr 32) jako wiceprezesa zarządu p. M. Ł. i
wpisu tego nie wykreślono do daty pobrania odpisu KRS.

Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, składając ofertę w dniu 30 grudnia 2015 r.,
Arcus zobowiązany był załączyć do niej właściwy dokument potwierdzający brak
prawomocnego skazania również dla drugiego urzędującego członka zarządu. Nie ma przy
tym znaczenia, iż w ofercie Arcus zamieszczono odpis KRS z daty 31 sierpnia 2015 r., w
którym figuruje wyłącznie jeden członek zarządu - art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp odnosi się bowiem
do stanu faktycznego i obowiązującego w dacie składania ofert składu organu
zarządzającego osoby prawnej, a nie do stanu wynikającego z odpisu KRS załączonego do
oferty. Brak w ofercie zaświadczenia o niekaralności dla p. Ł. powoduje obowiązek
wystosowania przez Zamawiającego wezwania do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, przy czym, uzupełniany dokument musi potwierdzać brak
karalności tej osoby w dacie nie późniejszej niż 30 grudnia 2015 r. i nie wcześniejszej niż 30
czerwca 2015 r.

2. Nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z §6 ust. 2 pkt 2) SIWZ, Zamawiający wymagał wykazania
się wiedzą i doświadczeniem w realizacji: a) 3 umowy dzierżawy drukujących urządzeń
wielofunkcyjnych, przy czym: i. przynajmniej jedna z umów obejmowała co najmniej 10
lokalizacji, ii. liczba uruchomionych urządzeń wielofunkcyjnych wynosi nie mniej niż 80 sztuk
w ramach jednej umowy, b) 3 umowy wdrożenia systemu zarządzania środowiskiem
wydruku obejmującego minimum 80 drukujących urządzeń wielofunkcyjnych w ramach
jednej umowy. Zamawiający dopuszczał wykazanie się umowami potwierdzającymi
jednocześnie spełnienie warunku z lit. a i lit. b, pod warunkiem, że obejmowały one
jednocześnie dzierżawę urządzeń i wdrożenie systemu.

Odwołujący wskazał, że wykonawca Arcus w złożonej ofercie nie przedstawił dokumentów,
które skutecznie potwierdzałyby spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu, a zatem
— Zamawiający dopuścił się uchybienia polegającego na zaniechaniu wezwania Arcus do
wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w
postępowaniu, na dzień nie późniejszy niż dzień, w którym upływał termin składania ofert.

Odwołujący wskazał, że w poz. 1 Wykazu, wykonawca Arcus wskazał zamówienie wykonane
na rzecz Medenit S.A., opisując iż obejmowało ono dostawę urządzeń wraz z
„oprogramowaniem do zarządzania środowiskiem druku”. Opis przedmiotu umowy zawarty w
wykazie nie potwierdza więc jednoznacznie, czy umowa obejmowała wdrożenie systemu,
które mogłoby potwierdzić spełnianie warunku z lit. b. Nawet jeśli, uznać, że wykonawca
Arcus usiłuje za pomocą umowy opisanej w poz. 1 wykazać spełnianie warunku również w
zakresie objętym lit. b, to w ofercie brak jest dokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie umowy w takim zakresie. List referencyjny załączony do oferty na stronie 26,
który odnosi się do tej umowy (potwierdza stan na dzień 20 listopada 2015 r., dotyczy 2 240
sztuk urządzeń) - nie zawiera w sobie potwierdzenia należytego wykonania zadania
polegającego na wdrożeniu systemu zarządzania środowiskiem wydruku i odnosi się
wyłącznie do dostawy i serwisu urządzeń - umowa wskazana w poz. 1 Wykazu nie
potwierdza zatem spełniania warunku w zakresie lit. b.

Dalej Odwołujący wskazał, że w zakresie poz. 3 i 4 Wykazu - zgodnie z §1 ust. 1 pkt 3 i ust.
2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane z dnia 19 lutego 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 231; dalej: ”rozporządzenie o
dokumentach”), wykonawca zobowiązany jest załączyć dowody potwierdzające, czy
wskazywane w wykazie usługi lub dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie,
przy czym dowodem takim może być, w uzasadnionych przypadkach, oświadczenie

wykonawcy (tej okoliczności Odwołujący nie kwestionuje). Na stronach 29-30 oraz 31-33
oferty, Arcus załączył dokumenty, z których jednak żaden nie stanowi oświadczenia
wykonawcy potwierdzającego należyte wykonanie przedmiotowej umowy. Dokumenty te
zawierają jedynie szereg informacji dotyczących projektów dla Banku Millenium i Grupy
Danone, ale w żadnych z nich wykonawca nie deklaruje należytego wykonania umowy
odpowiadającej warunkom określonym w §6 ust. 2 pkt 2) lit. a i b SIWZ. W ocenie
Odwołującego wykonawca Arcus, nie przedstawił zatem wymaganego rozporządzeniem o
dokumentach oświadczenia wykonawcy potwierdzającego należyte wykonanie
wykazywanych w Wykazie umów.

W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, wykonawca Arcus w złożonej ofercie
wykazał co najwyżej realizację jednej umowy spełniającej warunki z §6 ust. 2 pkt 2) lit. a i b
SIWZ oraz jednej umowy spełniającej warunku określone w §6 ust. 2 pkt 2) lit. a SIWZ,
podczas gdy Zamawiający wymagał wykazania się należytym wykonaniem 3 umów
odpowiadających warunkom określonym w lit. a oraz 3 umów odpowiadających warunkom
określonym w lit. b §6 ust. 2 pkt 2) SIWZ. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien
wezwać Arcus do uzupełnienia Wykazu i brakujących dokumentów, a w przypadku braku ich
uzupełnienia lub uzupełnienia ich w sposób niepotwierdzający spełniania warunku na dzień
składania ofert - Zamawiający powinien dokonać wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

Nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału
technicznego.

Odwołujący wskazał, że stosownie do §6 ust. 2 pkt 3) lit. b) SIWZ, Wykonawca musi
wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował w trakcie realizacji przedmiotowego
zamówienia serwisem gwarancyjnym Sprzętu, realizowanym przez producenta lub
autoryzowanych partnerów serwisowych producenta sprzętu. Sieć punktów serwisowych
musi obejmować teren całej Polski (producenta lub autoryzowanego partnera), w tym co
najmniej jeden punkt serwisowy musi znajdować się na terenie każdego województwa,
wypełniając w tym celu wykaz punktów serwisowych (zgodnie ze wzorem zawartym w
Załączniku nr 8 do SIWZ). Z kolei, korzystając z zasobów udostępnionych w trybie art. 26
ust. 2b Pzp, Wykonawcy zobowiązani byli do wykazania dysponowania niezbędnymi
zasobami zgodnie ze sposobem wskazanym w §7 ust. 8 SIWZ. Zgodnie z tym
postanowieniem Wykonawca: ... zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie
dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając
w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji

niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Ponadto Zamawiający, w celu
oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu
niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący
Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, wymaga - w
zakresie warunków w określonych w § 6 ust. 2 pkt 2 i 3 - złożenia dokumentów dotyczących
w szczególności: 1) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę,
przy wykonywaniu zamówienia; 2) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia.

W ocenie Odwołującego w związku z powyższym, niewystarczające dla powołania się na
zasoby podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
było przedstawienie samego dokumentu zobowiązania. Oprócz tego, Zamawiający wymagał
przedstawienia dokumentów, które udowadniałyby stopień dysponowania udostępnianymi
zasobami i łączący Wykonawcę i podmiot udostępniający stosunek, w szczególności w
zakresie: sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu
zamówienia. Przy czym z brzmienia wyżej cytowanego postanowienia SIWZ wynika, że
dokumenty te powinny być przedstawione „ponad” samo pisemne zobowiązanie do
udostępnienia zasobów, a więc - dodatkowe i odrębne od samej deklaracji podmiotu w
postaci samego zobowiązania „do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów
na potrzeby wykonania zamówienia”.

Ponadto, w ocenie Odwołującego, wykazanie realności i skuteczności udostępnienia
wymaga przedstawienia wraz z dokumentem pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego,
dokumentów (pełnomocnictw, odpisów KRS) potwierdzających, iż zobowiązanie zostało
złożone (podpisane) zgodnie z zasadami reprezentacji podmiotu trzeciego i stanowi wiążące
oświadczenie woli tego podmiotu. Obowiązek ten znajduje potwierdzenie w dotychczasowym
orzecznictwie KIO, a obecnie jest tym bardziej aktualny, ze względu na fakt ponoszenia
przez podmiot udostępniający zasoby solidarnej odpowiedzialności z Wykonawcą za szkodę
Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów (art. 26 ust. 2e Pzp).

Odwołujący wskazał, że w ofercie Arcus, poza wykazem na str. 35 oferty i pisemnymi
zobowiązaniami podmiotów trzecich udostępniających swoje zasoby w zakresie punktów
serwisowych wskazanych w poz. 8-16 Wykazu zaplecze techniczne, nie przedstawiono ani
dokumentów potwierdzających umocowanie osób podpisujących dokumenty na str. 36-44
oferty do reprezentowania podmiotów trzecich udostępniających Arcus swoje zasoby. Ani
też, nie załączono dodatkowych dokumentów pozwalających na ocenę realności

dysponowania przez Wykonawcę udostępnionymi zasobami, o których mowa w 7 ust. 8
SIWZ.

W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, obowiązkiem Zamawiającego było
zastosowanie wezwania do uzupełnienia dokumentów trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

Nie wykazanie spełniania przez oferowane usługi serwisowe wymagań Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że w §4 ust. 3 SIWZ, Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą
zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego,
że oferowane usługi serwisowe odpowiadają normie ISO 9001. Wymóg ten zawarto w
paragrafie SIWZ dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia, nie budzi zatem wątpliwości, iż
dokument ten miał potwierdzać zgodność oferowanego rozwiązania - usług serwisowych - z
wymaganiem Zamawiającego, a zatem stanowi dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1
pkt 2 Pzp.

Skoro zatem, wymaganie dotyczące spełniania normy jakości dotyczy usług serwisowych,
jakie będą świadczone w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, to przedstawiony
dokument powinien dotyczyć tych podmiotów, które w rzeczywistości świadczyć będą usługi
serwisowe na rzecz Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że do oferty Arcus załączono zaświadczenie potwierdzające jakość
usług serwisowych z wymaganą normą ISO, dotyczące samego Wykonawcy, w sytuacji, gdy
z oferty wynika, że w zakresie dysponowania serwisem gwarancyjnym Sprzętu (warunek
określony w §6 ust. 2 pkt 3) lit. b) SIWZ), Wykonawca korzystać będzie z potencjału
udostępnionego przez osoby trzecie. W związku z tym, w celu weryfikacji zgodności
oferowanych usług serwisowych z wymaganiem SIWZ i prawidłowości potwierdzenia tego
faktu przez załączone do oferty dokumenty, konieczne jest wezwanie Arcus do wyjaśnień i
uzupełnienia dokumentu w przedmiotowym zakresie.

II. W ZAKRESIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH EDIKO.

Nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z §6 ust. 2 pkt 2) SIWZ, Zamawiający wymagał wykazania
się wiedzą i doświadczeniem w realizacji: a) 3 umowy dzierżawy drukujących urządzeń

wielofunkcyjnych, przy czym: i. przynajmniej jedna z umów obejmowała co najmniej 10
lokalizacji, ii. liczba uruchomionych urządzeń wielofunkcyjnych wynosi nie mniej niż 80 sztuk
w ramach jednej umowy, b) 3 umowy wdrożenia systemu zarządzania środowiskiem
wydruku obejmującego minimum 80 drukujących urządzeń wielofunkcyjnych w ramach
jednej umowy. Z kolei, korzystając z zasobów udostępnionych w trybie art. 26 ust. 2b Pzp,
Wykonawcy zobowiązani byli do wykazania dysponowania niezbędnymi zasobami zgodnie
ze sposobem wskazanym w §7 ust. 8 SIWZ. Zgodnie z tym postanowieniem Wykonawca:
zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie
realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia. Ponadto Zamawiający, w celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował
zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia
oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty
dostęp do ich zasobów, wymaga - w zakresie warunków w określonych w § 6 ust. 2 pkt 2 i 3
- złożenia dokumentów dotyczących w szczególności: 1) sposobu wykorzystania zasobów
innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia; 2) zakresu i okresu
udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Odwołujący wskazał, że wykonawca Ediko, wykazując spełnianie warunku udziału w
postępowaniu, powołał się na zasoby podmiotu trzeciego - Komputronik Biznes sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu (dot. poz. 5 i 6 Wykazu). Jednakże załączone do oferty dokumenty (na
str. 13 i 44-45 oferty) nie potwierdzają realności dokonanego udostępnienia w zakresie, w
jakim ma ono potwierdzać spełnianie przez Ediko warunków udziału w postępowaniu.
Komputronik Biznes sp. z o.o. oświadczył, że udostępnia Ediko zasoby takie jak „wiedza i
doświadczenie w zakresie oceny ryzyka rentowności kontraktu”. Tymczasem, warunkiem
postawionym przez Zamawiającego było wykazanie się wiedzą i doświadczeniem w
wykonaniu umów dzierżawy urządzeń i wdrożenia systemów zarządzania środowiskiem
wydruku. To wiedza i doświadczenie w zakresie należytego wykonania przedmiotowych
umów jest istotna dla Zamawiającego i wymagana w celu dopuszczenia do udziału w
postępowaniu. Wiedza i doświadczenie w zakresie oceny ryzyka rentowności kontraktu, choć
może być przydatna dla samego Wykonawcy, jest irrelewantna z punktu widzenia
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i nie gwarantuje, że Ediko
będzie dysponować potencjałem wymaganym dla prawidłowej realizacji przedmiotu
zamówienia. Z oferty nie wynika zatem, iż Ediko dysponuje wymaganym potencjałem w
zakresie wiedzy i doświadczenia, zaś zawarte w Wykazie doświadczenie własne Wykonawcy
jest niewystarczające w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Ponadto, Odwołujący wskazał, że wykazanie realności i skuteczności udostępnienia wymaga
przedstawienia wraz z dokumentem pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego,
dokumentów (pełnomocnictw, odpisów KRS) potwierdzających, iż zobowiązanie zostało
złożone (podpisane) zgodnie z zasadami reprezentacji podmiotu trzeciego i stanowi wiążące
oświadczenie woli tego podmiotu. Obowiązek ten znajduje potwierdzenie w dotychczasowym
orzecznictwie KIO, a obecnie jest tym bardziej aktualny, ze względu na fakt ponoszenia
przez podmiot udostępniający zasoby solidarnej odpowiedzialności z Wykonawcą za szkodę
Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów (art. 26 ust. 2e Pzp). Do
oferty Ediko nie dołączono dokumentów potwierdzających umocowanie osoby składającej w
imieniu podmiotu trzeciego oświadczenie o udostępnieniu zasobów na rzecz Wykonawcy.
Nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału
technicznego.

Odwołujący wskazał, że stosownie do §6 ust. 2 pkt 3) lit. b) SIWZ, Wykonawca musi
wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował w trakcie realizacji przedmiotowego
zamówienia serwisem gwarancyjnym Sprzętu, realizowanym przez producenta lub
autoryzowanych partnerów serwisowych producenta sprzętu. Sieć punktów serwisowych
musi obejmować teren całej Polski (producenta lub autoryzowanego partnera), w tym co
najmniej jeden punkt serwisowy musi znajdować się na terenie każdego województwa,
wypełniając w tym celu wykaz punktów serwisowych (zgodnie ze wzorem zawartym w
Załączniku nr 8 do SIWZ). Z kolei, korzystając z zasobów udostępnionych w trybie art. 26
ust. 2b Pzp, Wykonawcy zobowiązani byli do wykazania dysponowania niezbędnymi
zasobami zgodnie ze sposobem wskazanym w §7 ust. 8 SIWZ. Zgodnie z tym
postanowieniem Wykonawca: …. zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie
dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając
w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Ponadto Zamawiający, w celu
oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu
niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący
Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, wymaga - w
zakresie warunków w określonych w § 6 ust. 2 pkt 2 i 3 - złożenia dokumentów dotyczących
w szczególności: 1) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę,
przy wykonywaniu zamówienia; 2) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia.

W ocenie Odwołującego w związku z powyższym, niewystarczające dla powołania się na
zasoby podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu

było przedstawienie samego dokumentu zobowiązania. Oprócz tego, Zamawiający wymagał
przedstawienia dokumentów, które udowadniałyby stopień dysponowania udostępnianymi
zasobami i łączący Wykonawcę i podmiot udostępniający stosunek, w szczególności w
zakresie: sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu
zamówienia. Przy czym z brzmienia wyżej cytowanego postanowienia SIWZ wynika, że
dokumenty te powinny być przedstawione „ponad” samo pisemne zobowiązanie do
udostępnienia zasobów, a więc - dodatkowe i odrębne od samej deklaracji podmiotu w
postaci samego zobowiązania „do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów
na potrzeby wykonania zamówienia”.

Ponadto, w ocenie Odwołującego wykazanie realności i skuteczności udostępnienia wymaga
przedstawienia wraz z dokumentem pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego,
dokumentów (pełnomocnictw, odpisów KRS) potwierdzających, iż zobowiązanie zostało
złożone (podpisane) zgodnie z zasadami reprezentacji podmiotu trzeciego i stanowi wiążące
oświadczenie woli tego podmiotu. Obowiązek ten znajduje potwierdzenie w dotychczasowym
orzecznictwie KIO, a obecnie jest tym bardziej aktualny, ze względu na fakt ponoszenia
przez podmiot udostępniający zasoby solidarnej odpowiedzialności z Wykonawcą za szkodę
Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów (art. 26 ust. 2e Pzp).

Odwołujący wskazał, że wykonawca Ediko, wykazując spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie potencjału technicznego powołało się (w zakresie wszystkich
oprócz jednego punktów serwisowych zawartych w Wykazie zapiecz technicznych) na
zasoby udostępnione przez Lexmark International Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Jednakże do Oświadczenia zawartego na str. 18 oferty nie dołączono, ani dokumentów
potwierdzających umocowanie osoby podpisującej do składania oświadczeń woli w imieniu
Lexmark International Polska sp. z o.o. z siedziba w Warszawie, jak również, nie załączono
dodatkowych dokumentów pozwalających na ocenę realności dysponowania przez Ediko
udostępnionymi zasobami, o których mowa w 7 ust. 8 SIWZ.

W ocenie Odwołującego wykonawca Ediko nie wykazał spełniania tego warunku również ze
względu na fakt, iż z Wykazu na str. 19-20 oferty wynika, że podmiotami, które faktycznie
dysponują (Jak właściciel” - zgodnie z wymaganiem Zamawiającego zawartym we wzorze
Wykazu stanowiącym Załącznik nr 8 do SIWZ) zawartymi w Wykazie punktami serwisowymi
są: w zakresie poz. 1-3, 5, 6, 8-15 - Wąsko S.A., a w zakresie poz. 4 - Perceptus sp. z o.o. W
ocenie Odwołującego w celu wykazania się ich dysponowaniem, wykonawca Ediko nie
powołał się na zasoby udostępnione przez te podmioty, ale przez producenta urządzeń. W

oświadczeniu na str. 18, producent urządzeń drukujących Lexmark zobowiązuje się oddać
do dyspozycji Ediko wiedzę i doświadczenie w realizacji serwisu urządzeń drukujących oraz
„potencjał techniczny - serwis gwarancyjny Sprzętu realizowany przez producenta lub
autoryzowanych partnerów serwisowych producenta sprzętu w sieci punktów serwisowych
obejmujących teren całej Polski w tym, co najmniej jeden punkt serwisowy znajduje się na
terenie każdego województwa”.

W ocenie Odwołującego brak potwierdzenia, że Lexmark International Polska sp. z o.o.
posiada tytuł do oddania do dyspozycji Ediko zapiecz technicznych wskazanych w Wykazie
w poz. 1-6 i 8-15. W szczególności, brak wymaganego powiązania między treścią
zobowiązania (oświadczenia woli) Lexmark International Polska sp. z o.o., a treścią Wykazu
punktów serwisowych, którymi dysponowanie deklaruje Ediko w ofercie. Ponadto, w ocenie
Odwołującego oświadczenia Lexmark International Polska sp. z o.o. również z tego względu
nie można uznać zatem za realne i skutecznie wykazujące dysponowanie przez Ediko
zasobami wymaganymi dla realizacji przedmiotu zamówienia.

W związku z tym, że zarówno Wykaz zapiecz technicznych, jak i Oświadczenie na str. 18
oferty nie są wystarczające dla skutecznego wykazania przez Ediko spełniania warunków
udziału w postępowaniu, konieczne było wezwanie tego Wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów w przedmiotowym zakresie.

Ponadto, Odwołujący wskazał, że w Wykazie zapiecz technicznych nie wskazano punktu
serwisowego w województwie opolskim. Zgodnie z wyjaśnieniami SIWZ udzielonymi w dniu
9 grudnia 2015 r., w odpowiedzi na pytanie nr 27: Zamawiający dopuści rozwiązanie gdzie
punkty autoryzowanego serwisu są na terenie całej Polski (wszystkich województw) oprócz
województwa opolskiego - serwis realizowany jest w tym województwie przez techników
zatrudnionych na stałe na terenie województwa opolskiego, a zarządzani są z Katowic i
Wrocławia. Zamawiający dopuścił zatem inny sposób realizacji serwisu niż dysponowanie
zapleczem technicznym w województwie opolskim (technicy zatrudnieni na stałe w
województwie opolskim a zarządzani z województw sąsiednich), jednakże nie oznacza, to że
zrezygnował z warunku zapewnienia realizacji autoryzowanego serwisu producenta na
terenie tego województwa.

W ocenie Odwołującego nie wskazanie w Wykazie punktu serwisowego na terenie woj.
opolskiego, jak również brak jakiejkolwiek deklaracji Wykonawcy, co do zapewnienia
odpowiadającego wymaganiom Zamawiającego serwisu Sprzętu na terenie tego

województwa, nie pozwala na ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu, jak
również, budzi wątpliwości, co do oferowanego przez Ediko zakresu świadczenia.

W ocenie Odwołującego w związku z powyższym, zasadne jest wezwanie Ediko do
udzielenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie, które potwierdziłyby, że Wykonawca
spełnia warunek polegający na dysponowaniu serwisem gwarancyjnym Sprzętu
odpowiadającym wymaganiom Zamawiającego określonym w SIWZ i udzielonych
wyjaśnieniach.

Nie wykazanie spełniania przez oferowane usługi serwisowe wymagań Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że §4 ust. 3 SIWZ, Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą
zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego,
że oferowane usługi serwisowe odpowiadają normie ISO 9001. Wymóg ten zawarto w
paragrafie SIWZ dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia, nie budzi zatem wątpliwości, iż
dokument ten miał potwierdzać zgodność oferowanego rozwiązania - usług serwisowych - z
wymaganiem Zamawiającego, a zatem stanowi dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1
pkt 2 Pzp. Skoro zatem, wymaganie dotyczące spełniania normy jakości dotyczy usług
serwisowych, jakie będą świadczone w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, to
przedstawiony dokument powinien dotyczyć tych podmiotów, które w rzeczywistości
świadczyć będą usługi serwisowe na rzecz Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że do oferty Ediko załączono zaświadczenie potwierdzające jakość
usług serwisowych z wymaganą normą ISO, dotyczące samego Wykonawcy, w sytuacji, gdy
z oferty wynika, że w zakresie dysponowania serwisem gwarancyjnym Sprzętu (warunek
określony w §6 ust. 2 pkt 3) lit. b) SIWZ), Wykonawca korzystać będzie z potencjału
udostępnionego przez osoby trzecie. W związku z tym, w celu weryfikacji zgodności
oferowanych usług serwisowych z wymaganiem SIWZ i prawidłowości potwierdzenia tego
faktu przez załączone do oferty dokumenty, konieczne jest wezwanie Ediko do wyjaśnień i
uzupełnienia dokumentu.

III. W ZAKRESIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH KC CONSULTING.
Nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z §6 ust. 2 pkt 2) SIWZ, Zamawiający wymagał wykazania
się wiedzą i doświadczeniem w realizacji: a) 3 umowy dzierżawy drukujących urządzeń

wielofunkcyjnych, przy czym: i. przynajmniej jedna z umów obejmowała co najmniej 10
lokalizacji, ii. liczba uruchomionych urządzeń wielofunkcyjnych wynosi nie mniej niż 80 sztuk
w ramach jednej umowy, b) 3 umowy wdrożenia systemu zarządzania środowiskiem
wydruku obejmującego minimum 80 drukujących urządzeń wielofunkcyjnych w ramach
jednej umowy. Zamawiający dopuszczał wykazanie się umowami potwierdzającymi
jednocześnie spełnienie warunku z lit. a i lit. b, pod warunkiem, że obejmowały one
jednocześnie dzierżawę urządzeń i wdrożenie systemu.

Odwołujący wskazał, że ponieważ zawarty w ofercie wykonawcy KC Consulting Wykaz
umów nie potwierdzał spełniania warunków udziału w postępowaniu, w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego, w dniu 8 stycznia 2015 r., KC Consulting przedstawił uzupełniony
wykaz zrealizowanych umów wraz z referencją dotyczącą umowy z poz. 4 uzupełnionego
Wykazu. W przedstawionym Wykazie, zamówienie wskazane w poz. 1, nie potwierdza
spełniania warunków udziału w postępowaniu (ani w zakresie lit. a ani lit. b tego warunku),
gdyż obejmowało ono następujący zakres: „dostawa i wdrożenie oprogramowania do kontroli
zarządzania wydrukami oraz dostawa 16 szt. fabrycznie nowych urządzeń wielofunkcyjnych”.
Zgodnie z warunkiem, wymagane było przedstawienie umów, w których zarówno dzierżawa,
jak i wdrożenie systemu zarządzania środowiskiem wydruku obejmowało co najmniej 80
sztuk urządzeń wielofunkcyjnych. Ani opis przedmiotu umowy w poz. 1 ani załączony do
oferty dokument referencji nie potwierdzają spełniania przez wskazane zamówienie
wszystkich elementów warunku.

Odwołujący wskazał również, iż w poz. 4 Wykazu nie potwierdza spełniania warunku udziału
w postępowaniu, gdyż nie przedstawiono dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
pełnego zakresu zamówienia. W Wykazie wskazano, iż zamówienie polegające na dostawie
i dzierżawie urządzeń oraz na wdrożeniu systemu zakończyło się 24 czerwca 2015 r.,
tymczasem, dołączona do Wykazu referencja wystawiona przez Dyrektora Sądu
Okręgowego w Koninie z datą 13 lutego 2015 r. potwierdza należyte wykonanie całości
zamówienia. Z oczywistych względów, załączony dokument potwierdza należytą realizację
wyłącznie zamówienia, które zakończyło się najpóźniej w dniu wystawienia referencji, a
zatem - przed zakończeniem okresu realizacji, który Wykonawca wykazuje w Wykazie na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym, iż zakres
realizacji, który KC Consulting wykazuje w celu potwierdzenia spełniania warunku jest
szerszy niż zakres zamówienia, dla którego Wykonawca ten legitymuje się potwierdzeniem
należytego wykonania - nie można uznać, iż KC Consulting skutecznie wykazał spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.

W związku z tym, iż powyższe zarzuty dotyczą dokumentów uzupełnionych w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, nie jest możliwe - zgodnie z
utrwalonym w orzecznictwie poglądem - powtórne skierowanie do Wykonawcy wezwania do
uzupełnienia dokumentów. Zatem, zasadne jest wykluczenie KC Consulting z postępowania,
gdyż Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień
składania ofert.

Nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału
technicznego.

Odwołujący wskazał, że stosownie do §6 ust. 2 pkt 3) lit. b) SIWZ, Wykonawca musi
wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował w trakcie realizacji przedmiotowego
zamówienia serwisem gwarancyjnym Sprzętu, realizowanym przez producenta lub
autoryzowanych partnerów serwisowych producenta sprzętu. Sieć punktów serwisowych
musi obejmować teren całej Polski (producenta lub autoryzowanego partnera), w tym co
najmniej jeden punkt serwisowy musi znajdować się na terenie każdego województwa,
wypełniając w tym celu wykaz punktów serwisowych (zgodnie ze wzorem zawartym w
Załączniku nr 8 do SIWZ).

Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 stycznia 2016
r., KC Consulting przedstawiło uzupełniony, poprawiony Wykaz zaplecz technicznych, w
którym wskazano, iż wszystkie punktu serwisowe (za wyjątkiem poz. 5) zostały udostępnione
przez Arcus S.A., na podstawie załączonego do oferty zobowiązania. W ocenie
Odwołującego przedstawiony w wyniku uzupełnienia Wykaz nie potwierdza spełniania
warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie wskazuje adresu punktów serwisowych w
każdym województwie - zgodnie z Wykazem, wszystkie (poza poz. 5) punkty serwisowe
zlokalizowane są w Warszawie pod adresem Kolejowa 5/7. Tymczasem, warunkiem udziału
w postępowaniu było dysponowanie punktem autoryzowanego serwisu na terenie każdego z
województw.

Ponadto, Odwołujący wskazał, iż podmiot udostępniający zasoby - Arcus S.A. złożył w
przedmiotowym postępowaniu własną ofertę, w której nie spełnia samodzielnie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, ale powołuje się w stosunku do
części województw na punkty serwisowe stanowiące zasób udostępniony przez podmioty
trzecie. Tym samym, nie sposób uznać, aby Wykaz zapiecz technicznych przedstawiony
przez KC Consulting wykazywał skutecznie spełnianie przez tego Wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu. W związku z tym, iż zarzut dotyczy dokumentu uzupełnionego,

„poprawionego”, zgodnie z deklaracją Wykonawcy zawartą w piśmie z dnia 8 stycznia 2016
r., zaś dokumenty załączone do oferty nie pozwalały na potwierdzenie spełniania przez niego
warunku udziału w postępowaniu, zasadne jest wykluczenie KC Consulting z postępowania,
bez ponownego wzywania do udzielenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów.

Odwołujący wskazał ponadto, że korzystając z zasobów udostępnionych w trybie art. 26 ust.
2b Pzp, Wykonawcy zobowiązani byli do wykazania dysponowania niezbędnymi zasobami
zgodnie ze sposobem wskazanym w §7 ust. 8 SIWZ. Zgodnie z tym postanowieniem
Wykonawca: ... zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi
zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na potrzeby wykonania zamówienia. Ponadto Zamawiający, w celu oceny, czy Wykonawca
będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego
wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, wymaga — w zakresie warunków w
określonych w § 6 ust. 2 pkt 2 i 3 - złożenia dokumentów dotyczących w szczególności: 1)
sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia; 2) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, niewystarczające dla powołania się na
zasoby podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
było przedstawienie samego dokumentu zobowiązania. Oprócz tego, Zamawiający wymagał
przedstawienia dokumentów, które udowadniałyby stopień dysponowania udostępnianymi
zasobami i łączący Wykonawcę i podmiot udostępniający stosunek, w szczególności w
zakresie: sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu
zamówienia. Przy czym z brzmienia wyżej cytowanego postanowienia SIWZ wynika, że
dokumenty te powinny być przedstawione „ponad” samo pisemne zobowiązanie do
udostępnienia zasobów, a więc - dodatkowe i odrębne od samej deklaracji podmiotu w
postaci samego zobowiązania „do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów
na potrzeby wykonania zamówienia”.

Odwołujący wskazał, że KC Consulting, wykazując spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie potencjału technicznego powołało się (w zakresie wszystkich
oprócz jednego punktów serwisowych zawartych w Wykazie zapiecz technicznych) na
zasoby udostępnione przez Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie. Jednakże do dokumentu
zobowiązania zawartego w ofercie nie dołączono dodatkowych dokumentów pozwalających

na ocenę realności dysponowania przez KC Consulting udostępnionymi zasobami, o których
mowa w 7 ust. 8 SIWZ. Stąd, w przypadku nie potwierdzenia się innych podstaw dla
wykluczenia Wykonawcy z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, zasadne jest
wezwanie KC Consulting do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

Nie wykazanie spełniania przez oferowane usługi serwisowe wymagań Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że w §4 ust. 3 SIWZ, Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą
zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego,
że oferowane usługi serwisowe odpowiadają normie ISO 9001. Wymóg ten zawarto w
paragrafie SIWZ dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia, nie budzi zatem wątpliwości, iż
dokument ten miał potwierdzać zgodność oferowanego rozwiązania - usług serwisowych - z
wymaganiem Zamawiającego, a zatem stanowi dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1
pkt 2 Pzp. Skoro zatem, wymaganie dotyczące spełniania normy jakości dotyczy usług
serwisowych, jakie będą świadczone w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, to
przedstawiony dokument powinien dotyczyć tych podmiotów, które w rzeczywistości
świadczyć będą usługi serwisowe na rzecz Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że do oferty KC Consulting załączono zaświadczenie potwierdzające
jakość usług serwisowych z wymaganą normą ISO, dotyczące samego Wykonawcy, w
sytuacji, gdy z oferty wynika, że w zakresie dysponowania serwisem gwarancyjnym Sprzętu
(warunek określony w §6 ust. 2 pkt 3) lit. b) SIWZ), Wykonawca korzystać będzie z
potencjału udostępnionego przez osoby trzecie. W związku z tym, w celu weryfikacji
zgodności oferowanych usług serwisowych z wymaganiem SIWZ i prawidłowości
potwierdzenia tego faktu przez załączone do oferty dokumenty, konieczne jest wezwanie KC
Consulting do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentu w przedmiotowym zakresie.

IV. W ZAKRESIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH KONSORCJUM KONICA.

Nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z §6 ust. 2 pkt 2) SIWZ, Zamawiający wymagał wykazania
się wiedzą i doświadczeniem w realizacji: a) 3 umowy dzierżawy drukujących urządzeń
wielofunkcyjnych, przy czym: i. przynajmniej jedna z umów obejmowała co najmniej 10
lokalizacji, ii. liczba uruchomionych urządzeń wielofunkcyjnych wynosi nie mniej niż 80 sztuk
w ramach jednej umowy, b) 3 umowy wdrożenia systemu zarządzania środowiskiem

wydruku obejmującego minimum 80 drukujących urządzeń wielofunkcyjnych w ramach
jednej umowy. Zamawiający dopuszczał wykazanie się umowami potwierdzającymi
jednocześnie spełnienie warunku z lit. a i lit. b, pod warunkiem, że obejmowały one
jednocześnie dzierżawę urządzeń i wdrożenie systemu.

Odwołujący wskazał, że Wykaz i poświadczenia (Odwołującemu udostępniono wgląd do poz.
1 i 3 Wykazu oraz dokumentów do nich załączonych) zawarte w ofercie Konsorcjum Konica
nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu, co powinno skutkować
wezwaniem Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w celu
jednoznacznego wykazania spełniania określonych w SIWZ warunków. Konsorcjum Konica
wykazuje, iż zamówienie w poz. 1 Wykazu obejmowało zarówno wdrożenie
dzierżawy drukujących urządzeń wielofunkcyjnych, jak i systemu zarządzania
środowiskiem druku. Tymczasem, załączona referencja PKP PLK (str. 45 oferty) potwierdza
wyłącznie należyte wykonanie dostawy z instalacjami i obsługą serwisową urządzeń. Poza
tym, potwierdzenie należytego wykonania umowy dotyczy wyłącznie zakresu wskazanego w
dokumencie, a zrealizowanego na przełomie grudnia 2014 r. i lutego 2015 r. Wykonawca nie
potwierdził zatem należytego wykonania umowy, co najmniej w zakresie wdrożenia systemu
zarządzania środowiskiem druku.

Odwołujący wskazał również, że Konsorcjum Konica wykazuje, iż zamówienie w poz. 3
Wykazu obejmowało zarówno wdrożenie dzierżawy drukujących urządzeń
wielofunkcyjnych, jak i systemu zarządzania środowiskiem druku. Załączona na stronie
47 oferty referencja odnosi się wyłącznie do przeprowadzenia audytu środowiska wydruku i
wdrożenia Centralnego Systemu Druku. Tym samym. Wykonawca nie wykazał należytego
wykonania zamówienia w zakresie warunku określonego w §6 ust. 2 pkt 2 lit, a SIWZ -
dzierżawy drukujących urządzeń wielofunkcyjnych.

Nie wniesienie wadium do upływu terminu składania ofert.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu
terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym
mowa w art. 46 ust. 3 Pzp, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.

Odwołujący wskazał, że gwarancja wadialna nr 1500/2015/FIN, która została złożona wraz z
ofertą Konsorcjum Konica nie spełnia wymagań dotyczących wadium wnoszonego w formie
gwarancji bankowej, gdyż nie określa w sposób odpowiedni Wykonawcy, którego działania

mogą powodować powstanie roszczenia wypłaty kwoty gwarancji po stronie Zamawiającego.
Z przedstawionego przez Konsorcjum Konica dokumentu gwarancji wynika, iż dotyczy ona
jedynie jednego z dwóch podmiotów ubiegających się wspólnie o zamówienie, tj. Konica
Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, nie obejmuje
natomiast drugiego z podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum, czyli RCS IT Advisor sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie. W ocenie Odwołującego z treści gwarancji wadialnej nie
wynika, iż zabezpiecza ona ofertę złożoną przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia - w żadnym miejscu gwarancji nie znajduje się jakakolwiek wzmianka
o tym, iż Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (w
treści gwarancji oznaczone jako „ Wykonawca”) bierze lub może brać udział w przetargu
wspólnie z innymi wykonawcami. Nie można natomiast, zobowiązania zaciągniętego przez
gwaranta interpretować rozszerzająco, zwłaszcza w kontekście charakteru tego
zobowiązania.

W ocenie Odwołującego, z treści gwarancji jednoznacznie wynika, że uprawnienie do
zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp aktualizuje się na skutek niezłożenia
dokumentów tylko przez wskazanego w niej Wykonawcę (Konica Minolta Business Solutions
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie). Tak samo w przypadku przesłanek wskazanych
w art. 46 ust. 5 pkt 1-3 ustawy Pzp, w odniesieniu do których w treści gwarancji wskazano
tylko jednego z Członków Konsorcjum - Wykonawcę. W przypadku, gdy RCS IT Advisor sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum), nie złoży dokumentów, o których
mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, wówczas w stosunku do tej spółki Zamawiający nie będzie miał
możliwości zatrzymania wadium.

W ocenie Odwołującego jest to tym bardziej istotne, że podstawowe znaczenie dla
określenia zobowiązania gwaranta ma treść gwarancji, a nie treść stosunku podstawowego
łączącego beneficjenta z osobą, za którą gwarant gwarantuje. Zobowiązanie wynikające z
gwarancji bankowej ma, bowiem charakter abstrakcyjny tzn. gwarant nie może odwoływać
się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę z beneficjentem (w tym przypadku
Wykonawcy z Zamawiającym), a treść gwarancji nie powinna być poddawana wykładni
elastycznej i liberalnej. Zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo
bankowe (tj. z dnia 13 stycznia 2015 r., Dz.U. z 2015 r. poz. 128 z późn. zm.) gwarancja
bankowa jest jednostronnym zobowiązaniem banku-gwaranta, że po spełnieniu przez
podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być
stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do
sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie
pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego

banku. Nieakcesoryjny charakter gwarancji bankowej znajduje również wyraz w art. 87 ust. 2
ustawy Prawo bankowe, który stanowi, że roszczenie z tytułu gwarancji jest wymagalne,
choćby zobowiązanie, z którym gwarancja była związana, już wygasło. Fakt, że gwarancja
jest zobowiązaniem o charakterze abstrakcyjnym, występującym niezależnie od stosunku
podstawowego nie budzi wątpliwości w orzecznictwie i doktrynie. Za reprezentatywną w
powyższym zakresie należy uznać uchwałę Sądu Najwyższego 7 sędziów (zasada prawna)
z dnia 16 kwietnia 1993 r. III CZP 16/93, OSNC 1993/10/166 w której wskazano ,jBank
udzielający gwarancji opatrzonej klauzulami "nieodwołalnie i bezwarunkowo" oraz "na
pierwsze żądanie" nie może skutecznie powołać się - w celu wyłączenia lub ograniczenia
przyjętego na siebie obowiązku zapłaty - na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego,
w związku, z którym gwarancja została wystawiona. ” Tak również w Uchwale Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 3 września 2010 r. KIO/KU 63/10 oraz w doktrynie: Izabela
Heropolitańska Prawne zabezpieczenie wierzytelności, Warszawa 2005, str. 207-208; Paweł
Banasik Definicja i formy wadium w zamówieniach publicznych, ABC nr 104780, LEX; Stefan
Babiarz Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Lex Polonica. Z abstrakcyjnego
charakteru gwarancji wynikają następujące zasady:
• Treść gwarancji ubezpieczeniowej powinna być precyzyjna (formalizm i rygoryzm
gwarancji) - formalizm gwarancji powoduje brak możliwości szerszej interpretacji gwarancji
niż to wynika z jej literalnego brzmienia. Stanowisko to znajduje potwierdzenie zarówno w
orzecznictwie (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 07.01.1997 r. I CKN 37/96, OSP 1997, Nr 5,
poz. 97: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 13.11.2009 r. XII Ga 350/09, LEX nr
564638; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.07.2011 r. KIO 1525/11; wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 3 listopada 2010 r. KIO 2273/10) jak też w doktrynie (np. Katarzyna
Młodecka, Gwarancja ubezpieczeniowa jako forma wadium w zamówieniach publicznych,
ABC nr 130766, LEX; Paweł Banasik, Definicja i formy wadium w zamówieniach publicznych,
ABC nr 104780, LEX).
• Oświadczenia woli stron gwarancji należy interpretować zawężająco (ścieśniajaco);
• Zakazuje się wykładni liberalnej i elastycznej (tak np. w wyroku Sądu Apelacyjnego w
Poznaniu z dnia 11 stycznia 2006r., sygn. akt I ACa 761/05 - Opubl: Orzecznictwo Sądów
Apelacyjnych rok 2007, Nr 5, poz. 16, str. 71).

Uwzględniając powyższe zasady nie może budzić wątpliwości, że aby gwarancja wadialna w
pełni zabezpieczała interesy Zamawiającego powinna określać wszystkie sytuacje, w których
gwarant zobowiązany jest do zapłaty wadium. Warunek powyższy nie jest spełniony, gdy w
gwarancji wadialnej przedłożonej przez Konsorcjum Konica został wymieniony tylko jeden z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Aby wadium wniesione w
postaci gwarancji bankowej zabezpieczało należycie interesy Zamawiającego, z treści

gwarancji musi wynikać, w jakich okolicznościach Zamawiający jest uprawniony do
zatrzymania wadium. Możliwość zatrzymania przez Zamawiającego wadium na podstawie
przedłożonej gwarancji, wystąpiłaby wyłącznie w sytuacji gdyby pomiędzy wykonawcami
wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia istniała solidarna odpowiedzialność za
podpisanie umowy (art. 369 kc). Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje solidarną
odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia wyłącznie
w zakresie wykonania umowy i wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy
(art. 141 ustawy). W zakresie podpisania umowy, taka solidarność nie występuje, co wynika
wprost z art. 23 ustawy, w którym ustawodawca żąda, aby wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia ustanowili pełnomocnika do reprezentowania ich w
postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Gdyby solidarna odpowiedzialność za
podpisanie umowy wynikała z przepisów ustawy, niepotrzebnym byłoby żądanie
ustanawiania pełnomocnika do podpisania umowy, gdyż umowę taką mógłby podpisać
dowolny członek konsorcjum ze skutkiem dla pozostałych.

Na gruncie niniejszej sprawy treść gwarancji bankowej i wskazane w niej okoliczności
zatrzymania wadium nie są zupełne i nie obejmują wszystkich możliwych zdarzeń, które
mogą spowodować prawo żądania przez Zamawiającego zapłaty kwoty gwarancyjnej, gdyż
nie dotyczą wszystkich podmiotów, które złożyły ofertę. Wniesione wadium nie zabezpiecza,
zatem wniesionej oferty, ponieważ oferta nie była składana przez jednego z wykonawców, a
przez dwóch wykonawców występujących łącznie. Za reprezentatywne w powyższym
zakresie należy uznać następujące wyroki Sądu Okręgowego i Krajowej Izby Odwoławczej:

• wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 10
września 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1041/15: „Reasumując przeprowadzone rozważania,
skonstatować należy, że objęcie gwarancją bankową tylko jednego wykonawcy wspólnie
ubiegającego się o udzielenie zamówienia spowoduje, iż gwarant będzie miał możliwość
uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej w sytuacji, gdy przyczyny uzasadniające
zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców.. ” wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2694/14: „ Wadliwość złożonej
gwarancji ubezpieczeniowej polegała na objęciu jej zakresem wyłącznie działań lub
zaniechań spółki Zakłady Budownictwa Mostowego - Inwestor Zastępczy S.A., z
pominięciem podmiotu, z którym ww. spółka złożyła ofertę wspólną (...). W niniejszej sprawie
treść gwarancji ubezpieczeniowej nie pozostawia wątpliwości, że zakresem ochrony
ubezpieczeniowej objęte zostały działania lub zaniechania zobowiązanego, którym jest
spółka Zakłady Budownictwa Mostowego - Inwestor Zastępczy S.A. Z żadnego

postanowienia gwarancji nie wynika, że obejmuje ona okoliczności związane ze wspólnym
ubieganiem się o udzielenie zamówienia ani nie wskazuje drugiego z wykonawców
wchodzącego w skład konsorcjum. W związku z tym rozstrzygnięcia wymagała kwestia, czy
tak ukształtowana treść zobowiązania gwarancyjnego zapewnia Zamawiającemu możliwość
skutecznego dochodzenia roszczeń w przypadku, gdy okoliczności uzasadniające
zatrzymanie wadium zaistnieją również lub tylko po stronie drugiego członka Konsorcjum.
Zdaniem Izby, na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi negatywnej. (...) Nie
ulega żadnej wątpliwości (i jest to między stronami bezsporne), że wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia wnoszą jedno wadium zabezpieczające ich ofertę
wspólną. Nie ma też żadnych przeszkód, aby umowa gwarancji ubezpieczeniowej została
zawarta przez jednego z tych wykonawców, z tym jednak zastrzeżeniem, że udzielenie
ochrony ubezpieczeniowej nastąpi na rzecz wszystkich wykonawców wchodzących w skład
Konsorcjum. Status prawny wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia oraz charakter zobowiązania z gwarancji ubezpieczeniowej przesądzają bowiem
o tym, że gwarancja udzielona tylko na rzecz jednego z konsorcjantów może pozwolić
ubezpieczycielowi na skuteczne uchylenie się od wypłaty sumy gwarancyjnej. (...). Tym
samym zgodnie z treścią art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przesłanka zatrzymania wadium na
podstawie art. 46 ust. 4a, jak również przesłanki wskazane w art. 46 ust. 5 pkt 1-3 ustawy
Pzp materializują się odrębnie, co do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie nie można podzielić stanowiska
Zamawiającego o solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum w zakresie innym niż
określony w art. 141 ustawy Pzp i wywodzonej z tego skuteczności gwarancji wadialnej
obejmującej ochroną czynności tylko jednego z członków konsorcjum. Przede wszystkim
podkreślić należy, że wynikająca z ustawy Pzp odpowiedzialność wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia dotyczy relacji między tymi wykonawcami a
zamawiającym. Nie kształtuje ona relacji prawnych z podmiotami trzecimi, takimi jak
towarzystwo ubezpieczeniowe (gwarant). (...). Przede wszystkim jednak podkreślić należy,
że ze względu charakter prawny gwarancji ubezpieczeniowej, sposób ukształtowania
odpowiedzialności wykonawców wobec zamawiającego nie może przesądzić o skuteczności
dochodzenia ewentualnych roszczeń z tytułu gwarancji. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w
orzecznictwie sądowym, zobowiązanie z gwarancji ubezpieczeniowej, które zostaje przez
strony określone jako nieodwołalne i bezwarunkowe, jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj.
niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw
zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego
istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania, istnienie i zakres
samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji ubezpieczeniowej
(m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r. V CSK 233/09). (...) Jak już wyżej

wspomniano, taka gwarancja ubezpieczeniowa, udzielona na zlecenie umocowanego lidera
konsorcjum, ale obejmująca ochroną okoliczności związanych ze złożeniem oferty wspólnej,
stanowiłaby prawidłowo wniesione wadium. (...) Natomiast roszczenia wynikające z
gwarancji ubezpieczeniowej powstają wyłącznie w odniesieniu do okoliczności
przewidzianych w treści tej gwarancji, zarówno jeśli chodzi o jej zakres przedmiotowy, jak i
podmiotowy, a założenie, że profesjonalny podmiot będący gwarantem obejmie swoją
odpowiedzialnością okoliczności dotyczące wykonawcy, o którym nie miał wiedzy zawierając
umowę, należy uznać za bezpodstawne zarówno z prawnego, jak i z praktycznego punktu
widzenia. (...) Wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono
zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku
zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono
swoją zabezpieczającą rolę. W świetle przedstawionej powyżej argumentacji stwierdzić
należy, że w przypadku objęcia gwarancją bankowej tylko jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od
zapłaty sumy gwarancyjnej, w sytuacji, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium
zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców (wyroki KIO: z dnia 20 lipca 2010 r., sygn. akt
KIO 1408/10 oraz z dnia 15 września 2014 r., sygn. akt KIO 1785/14). Nie można więc
uznać, że oferta wspólna została prawidłowo zabezpieczona wadium. ’’

Odwołujący powołał się na wyroki KIO z dnia 15 września 2014 r., sygn. akt KIO 1785/14, z
dnia 4 lutego 2013 r., sygn. KIO 149/13.

Odwołujący wskazał, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości uzupełnienia wadium, w tym
uzupełnienia dokumentów potwierdzających wniesienie wadium w jednej z form określonych
w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp. Zgodnie z art. 45 ust. 3 Pzp wadium wnosi się przed upływem
terminu składania ofert. Wymóg ten dotyczy również dokumentów wyjaśniających jak i
uzupełniających jej treść. Tym samym, jakiekolwiek dokumenty modyfikujące treść gwarancji
czy też oświadczenia gwaranta - banku, jeżeli zostały sporządzone przed upływem terminu
składania ofert, powinny zostać przedstawione Zamawiającemu wraz z treścią samej
gwarancji. Dzielą one, bowiem los dokumentu gwarancji. Z kolei, jakiekolwiek dokumenty
zmieniające treść gwarancji lub zawierające oświadczenie banku wystawione po dniu
składania ofert, nie powinny być brane pod uwagę, gdyż możliwość skorzystania przez
Zamawiającego z gwarancji powinna w sposób niebudzący żadnych wątpliwości wynikać z
jej treści, a nie z odrębnych od gwarancji następczych zapewnień gwaranta - banku.

Odwołujący wskazał również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział
Gospodarczy Odwoławczy z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1041/15.

Izba ustaliła co następuje:

Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu nr 2015/S 220 – 401769, z dnia 13 listopada 2015 r.,
wraz ze zmianami na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału
w postępowaniu; (ii) ofertę wykonawcy Arcus, EDIKO, Konsorcjum Konica, KC Consulting na
okoliczność ustalenia ich treści; (iii) protokół postępowania przetargowego na okoliczność
ustalenia przebiegu postępowania przetargowego; (iv) wezwanie Zamawiającego z dnia 7
stycznia 2016 r. do złożenia wyjaśnień przez wykonawcę KC Consulting oraz odpowiedź
wykonawcy z dnia 8 stycznia 2015 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz
złożonych wyjaśnień i dokumentów; (v) umowę konsorcjum z dnia 7.12.2015 r. na
okoliczność ustalenia jej treści.

Zgodnie z §4 pkt 1 przedmiotem zamówienia jest, dzierżawa, wdrożenie, zaprogramowanie i
uruchomienie Systemu Wydruków składających się z 177 sztuk urządzeń drukujących
wyprodukowanych nie wcześniej niż w okresie 12 miesięcy od momentu ich wdrożenia, 16
fabrycznie nowych serwerów do obsługi systemu oraz 2000 szt. kart Unique 125 kHz (HID),
dostarczenie i instalacja we wszystkich urządzeniach oprogramowania autoryzującego wraz
z modułem raportowym do urządzeń oraz oprogramowania do zdalnej konfiguracji,
diagnostyki i zarządzenia flotą urządzeń, zapewnienie przez wykonawcę szkolenia dla
wskazanych przez Zamawiającego administratorów oraz przygotowanie materiałów,
zapewnienie pełnej obsługi serwisowej urządzeń oraz systemu.

W §4 pkt 3 SIWZ Zamawiający wskazał, że wymaga złożenia wraz z ofertą zaświadczenia
niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że oferowane
usługi serwisowe odpowiadają normie ISO 9001.

W §6 SIWZ Zamawiający określił warunku udziału w postępowaniu. W pkt 2 ppkt 2 określił
warunki w zakresie wiedzy i doświadczenia wskazując, iż wykonawca musi wykazać, że w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonał przynajmniej a) 3 umowy dzierżawy
drukujących urządzeń wielofunkcyjnych, przy czym: i. przynajmniej jedna z umów
obejmowała co najmniej 10 lokalizacji, ii. liczba uruchomionych urządzeń wielofunkcyjnych
wynosi nie mniej niż 80 sztuk w ramach jednej umowy, b) 3 umowy wdrożenia systemu
zarządzania środowiskiem wydruku obejmującego minimum 80 drukujących urządzeń
wielofunkcyjnych w ramach jednej umowy. Zamawiający dopuszczał wykazanie się

umowami potwierdzającymi jednocześnie spełnienie warunku z lit. a i lit. b, pod warunkiem,
że obejmowały one jednocześnie dzierżawę urządzeń i wdrożenie systemu.

W § 6 pkt 3 Zamawiający określił wymagania co do potencjału technicznego oraz osób
zdolnych do wykonania zamówienia. W pkt b) Zamawiający wskazał, że wykonawca musi
wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował w trakcie realizacji zamówienia serwisem
gwarancyjnym Sprzętu, realizowanym przez producenta lub autoryzowanych partnerów
serwisowych producenta sprzętu. Sieć punktów serwisowych musi obejmować teren całej
Polski (producenta lub autoryzowanego partnera), w tym co najmniej jeden punkt serwisowy
musi się znajdować na terenie każdego województwa.

W § 6 pkt 4 Zamawiający wskazał, że w przypadku, gdy wykonawca nie dysponuje własnym
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, może zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru łączącego go z nimi stosunków, z zastrzeżeniem §7 ust. 8.
Zgodnie z tym postanowieniem Wykonawca: ... zobowiązany jest udowodnić
Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Ponadto
Zamawiający, w celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych
podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy
stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów, wymaga — w zakresie warunków w określonych w § 6 ust. 2 pkt 2 i 3 - złożenia
dokumentów dotyczących w szczególności: 1) sposobu wykorzystania zasobów innego
podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia; 2) zakresu i okresu udziału
innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Wykonawcy wraz z ofertą zobowiązani byli m.in. do uzupełnienia Załącznika nr 6 – wykazu
dostaw i usług. W załączniku nr 10 Zamawiający zawarł Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej
„OPZ”).

Izba ustaliła, że Konsorcjum Konica wraz z ofertą przedłożył gwarancję wadialną wystawiona
na zlecenie spółki Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. Wykonawca załączył
wykaz dostaw wskazując na 2 umowy, niezastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa: (1)
wdrożenie dzierżawy drukujących urządzeń wielofunkcyjnych 728 szt. i systemu zarządzenia
środowiskiem druk Smart Print w min. 100 lokalizacjach w Polsce z serwerem na rzez PKP

PLK, w okresie od 23.10.2014 – 22.10.2018 r. oraz (2) wdrożenie dzierżawy drukujących
urządzeń wielofunkcyjnych 97 szt. Konica Minolta i systemu zarządzania środowiskiem
druku Smart Print w ponad 30 lokalizacjach z serwerami na rzecz PKP IC w okresie od
19.06.2013 – 18.06.2017. Konsorcjum Konica przedłożyło również referencje wystawione
przez PKP IC z dnia 26 czerwca 2015 r. oraz przez PKP PLK z dnia 14 sierpnia 2015 r. W
wykazie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa zostało zamieszczonych 8 umów.

Izba ustaliła, że wykonawca EDIKO powołał się w Wykazie dostaw (załącznik nr 6) na
realizację 6 umów wraz z 6 referencjami. Wykonawca złączył również oświadczenie spółki
Komputronik Biznes sp. z o.o. o oddaniu niezbędnych zasobów w postaci wiedzy i
doświadczenia w zakresie oceny ryzyka rentowności kontraktu. Wykonawca przedłożył
również umowę zwartą z Komputronik Biznes sp. z o.o. z dnia 28 listopada 2015 r.
Wykonawca załączył również oświadczenie 28 grudnia 2015 r. firmy Lexmark International
Polska sp. z o.o. o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji serwisu
urządzeń drukujących oraz potencjału technicznego – serwis gwarancyjny sprzętu
realizowany przez producenta lub autoryzowanych partnerów serwisowych producenta
sprzętu w sieci punktów serwisowych obejmujących teren całej Polski, w tym co najmniej
jeden punkt serwisowy znajduje się na terenie każdego województwa. Wykonawca Ediko
załączył do oferty zaświadczenia ISO 9001.

W zakresie oferty wykonawcy Arcus Izba ustaliła, że do oferty wykonawca ten załączył
informację z KRK dla p. M. C. –Prezesa Zarządu. Wykonawca złożył Wykaz wykonanych
dostaw i usług (załącznik nr 6) wskazując w pkt 1 na wykonanie zamówienia na rzecz spółki
Medenit S.A. Wykonawca wskazał, że usługa obejmowała dostawę urządzeń wraz z
oprogramowaniem do zarządzania środowiskiem do ponadto 300 lokalizacji z odpłatnością
za wykonanie kopie na okres 46 miesięcy. Wykonawca załączył również referencje
wystawione przez spółkę Medenit S.A. z dnia 16 grudnia 2015 r.

Wykonawca wskazał również na umowę wykonaną na rzecz spółki Bank Millenium S.A.
Złożył raport bieżący o podpisaniu umowy z dni 26 czerwca 2014 r. Nie przedłożył referencji
wskazując na restrykcyjną umowę o zachowaniu poufności. Wykonawca załączył opis
własny wykonanego zamówienia. Podobnie również w przypadku zamówienia wykonanego
na rzecz spółki Danone sp. z o.o. wykonawca nie przedstawił referencji powołując się
restrykcyjną umowę o zachowaniu poufności. Wykonawca załączył opis własny wykonanego
zamówienia oraz wydruk informacji o zamówieniu.

W zakresie usług serwisowych wykonawca dla 9 województw zaoferował usługi serwisowe
podmiotów trzecich, które zobowiązały się do udostępnienia swoich zasobów, składając
oświadczenia o zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonania zamówienia tj. punktów serwisowych w określonych
województwach.

Wykonawca Arcus przedłożył wraz z ofertą Certyfikat Rejestracji ISOQAR na potwierdzenie
zgodności z normą ISO 9001:2008.

W zakresie oferty KC Consulting Izba ustaliła, że wykonawca w Wykazie dostaw i usług
powołując się na realizację 4 umów. W zakresie umowy wykonanej na rzecz Przewozów
Regionalnych sp. z o.o. Oddział Wielkopolski wykonawca oświadczył, iż wykonał dostawę i
wdrożenie oprogramowania do kontroli i zarządzania wydrukiem oraz dostawę 16 szt.
fabrycznie nowych urządzeń wielofunkcyjnych wraz z usługą konserwacyjno – serwisową.

Wykonawca załączył również zobowiązanie spółki Arcus S.A. z dnia 28 grudnia 2015 r. do
oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów – tj. sieci punktów serwisowych (dystrybutora
urządzeń lub autoryzowanego partnera) na terenie całej Polski, w tym co najmniej jeden
punkt serwisowy znajduje się na terenie każdego województwa. Z załącznika nr 8 złożonego
przez wykonawcę KC Consulting wynika, że dysponuje on własnym punktem serwisowym
wyłącznie w jednym województwie. Pozostałe punkty należą do spółki Wasko S.A. oraz
Perceptus sp. z o.o.

Izba ustaliła, że pismem z dnia 7 stycznia 2015 r. Zamawiający wezwał wykonawcę do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazując, że wykaz złożony
wraz z ofertą w celu spełnienia warunków, o których mowa w §6 ust. 2 pkt 2 SIWZ nie
potwierdza ww. warunku. Zamawiający wezwał również do złożenia wyjaśnień, które punkty
serwisowe objęte są zobowiązaniem spółki Arcus S.A. Zamawiający wskazał, że w
przypadku, gdy zobowiązanie spółki Arcus S.A. dotyczy tylko części punktów, to działając na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wzywa wykonawcę do uzupełnienia pisemnych
zobowiązań, o których mowa w §7 ust. 8 SIWZ w odniesieniu do pozycji w Wykazie Zaplecz
Technicznych, w których zostały wskazane inne zaplecza serwisowe niż Arcus S.A. lub
serwis własny. Wykonawca KC Consulting załączył do oferty zaświadczenia ISO 9001.

Pismem z dnia 8 stycznia 2015 r. wykonawca złożył wyjaśnienia, składając uzupełniony
wykaz. W uzupełnionym wykazie wykonawca wskazał dodatkową umowę wykonaną na
rzecz Sądu Rejonowego w Koninie w okresie od dnia 25.06.2012 do dnia 24.06.2015.

Wykonawca załączył również referencję z dnia 13 lutego 2015 r., oświadczając, że całość
zamówienia została wykonana. Wyjaśnił również, że zobowiązanie spółki Arcus S.A. dotyczy
wszystkich punktów serwisowych, poza pkt 5 wykazu, oznaczonym jako serwis własny.

W dniu 2 lutego 2016 r. Zamawiający podczas posiedzenia w udziałem stron złożył
odpowiedź na odwołanie.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony Izba
postanowiła skierować je do rozpoznania na rozprawie.

Izba zważyła co następuje:

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołującemu zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
ustawy Pzp przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Odwołujący złożył ofertę i otrzymał zaproszenie do udziału w aukcji
elektronicznej. Uwzględnianie zarzutów odwołania zwiększy szanse Odwołującego na
uzyskanie zamówienia, gdyż może spowodować zmniejszenie liczby podmiotów biorących
udział w aukcji elektronicznej.

W ocenie Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy Arcus

1) Brak przedstawienia zaświadczenia o niekaralności dla p. M. Ł.

W złożonej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający oświadczył, że uwzględnił powyższy
zarzut. Tym samym Zamawiający przyznał i potwierdził zasadność okoliczności faktycznych
wskazanych przez Odwołującego w treści odwołania oraz naruszeń przepisów ustawy Pzp.
Ponieważ Zamawiający nie przedstawił Izbie potwierdzenia dokonania jakichkolwiek
czynności będących konsekwencją uwzględnienia podniesionego przez Odwołującego
zarzutu, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawcy Arcus w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do przedłożenia zaświadczenia o niekaralności dla p. M. Ł..

‘
2) Brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia – §6 ust. 2 pkt 2 SIWZ

W złożonej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający oświadczył, że uwzględnił powyższy
zarzut. Tym samym Zamawiający przyznał i potwierdził zasadność okoliczności faktycznych
wskazanych przez Odwołującego w treści odwołania oraz naruszeń przepisów ustawy Pzp.
Ponieważ Zamawiający nie przedstawił Izbie potwierdzenia dokonania jakichkolwiek
czynności będących konsekwencją uwzględnienia podniesionego przez Odwołującego
zarzutu, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawcy Arcus w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowania
wskazanego w §6 ust. 2 pkt 2 SIWZ.

3) Brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału
technicznego - §6 ust. 2 pkt 3 lit. b) SIWZ

W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Wskazać należy w pierwszej kolejności, że dyspozycja
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby podmiotu
trzeciego „udowodnił” dostępność zasobów na które się powołuje poprzez złożenie
stosownych dowodów. Dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego musi wynikać z
przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji
czy domysłów zamawiającego.

Wskazać należy, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest wynikiem implementacji do prawa
krajowego art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w
sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi (Dz.U. UE L 134 z 30.4.2004, str. 114), zwanej dalej „dyrektywą”. W myśl
ww. przepisów prawa unijnego, wykonawca może w stosownych sytuacjach oraz w
przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji
udowodnić instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował niezbędnymi zasobami np.
przedstawiając w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów. Zgodnie z prawem
unijnym, możliwość powołania się wykonawcy na zasoby podmiotu trzeciego nie jest
nieograniczona, dopuszczalna jest w „stosownych sytuacjach” i w „przypadku konkretnego
zamówienia”. Wykładni ww. pojęć dokonał zaś Trybunał Sprawiedliwości UE. „Takie
odwołanie się do zewnętrznych środków podlega jednak pewnym warunkom. Zgodnie z
treścią art. 23 dyrektywy 92/50, podmiot zamawiający ma obowiązek zweryfikowania czy
usługodawca jest odpowiedni, w oparciu o określone kryteria. Weryfikacja ta ma w
szczególności na celu umożliwienie podmiotowi zamawiającemu upewnienia się, że
zwycięski oferent będzie naprawdę mógł wykorzystywać wszelkie wskazane przez niego

zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia.”. „Przepisy dyrektywy 92/50 dopuszczają
wykazanie przez usługodawcę, że spełnia on ekonomiczne, finansowe i techniczne kryteria
udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne na usługi poprzez oparcie się na sytuacji
innych podmiotów, niezależnie od prawnego charakteru powiązań z tymi podmiotami, pod
warunkiem że może wykazać, iż ma faktycznie do swej dyspozycji zasoby tych podmiotów
potrzebne do wykonania zamówienia.” (orzeczenie Trybunału z dnia 2 grudnia 1999 roku w
sprawie C-176/98 Holst Italia SpA przeciwko Comune di Cagliari). Trybunał w orzeczeniu
tym wskazywał ponadto, że ciężar wykazania, że wykonawca faktycznie może korzystać
przy wykonywaniu zamówienia z udostępnionych mu zasobów obciąża wykonawcę, który na
takie udostępnienie się powołuje. „Jeśli celem wykazania swej sytuacji finansowej,
ekonomicznej i technicznej po to by zostać dopuszczonym do przetargu spółka wskazuje
zasoby podmiotów lub przedsiębiorstw z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio powiązana,
niezależnie od charakteru takich powiązań, spółka musi wykazać, że faktycznie może
korzystać z zasobów tych podmiotów lub przedsiębiorstw, które nie należą do niej samej a
są niezbędne do wykonania zamówienia.”.

Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, z dokumentów
przedstawionych na potwierdzenie dostępności zasobów podmiotu trzeciego zamawiający
musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że potencjał podmiotu trzeciego zostanie
realnie udostępniony poprzez odpowiednie wykazanie rzeczywistej możliwości
wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. To, jaka forma
udostępnienia zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczne przekazanie potencjału
niezbędnego do realizacji zamówienia, powinno być oceniane w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, jego złożoności i specyfiki oraz zakresu i specyfiki udostępnianych zasobów
(tak np. w wyroku KIO 791/15, 814/15, KIO 715/14 oraz KIO 2292/13). Należy jednocześnie
podkreślić, że ustawodawca pozostawił wykonawcy dowolność doboru środków
dowodowych w celu wykazania dostępności zasobów podmiotu trzeciego. To na wykonawcy
decydującym się na skorzystanie z dobrodziejstwa art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ciąży
obowiązek przedstawienia takich dowodów, z których zamawiający będzie mógł ustalić w
sposób jednoznaczny zakres i sposób udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego.
Wykonawca zatem powołujący się na art. 26 ust. 2b Pzp musi dokonać niezbędnej analizy
dokumentów jakie zamierza złożyć na potwierdzenie dostępności zasobów podmiotu
trzeciego mając świadomość faktu, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
ma charakter wysoce sformalizowany i możliwość przedkładania dodatkowych dokumentów
czy też składania wyjaśnień co do treści przedłożonych zamawiającemu dokumentów na
potwierdzenie określonych faktów jest ściśle regulowana przepisami ustawy Pzp.
Ustawodawca w żaden sposób nie ogranicza środków dowodowych wykonawcy do

przedstawienia „pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego”. Ustawodawca wskazuje
jedynie przykładowo na „pisemne zobowiązanie podmiotu do oddania …”. I nie chodzi w
przepisie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp o „dokument w formie pisemnej” wystawiony przez
podmiot trzeci, ale o „zobowiązanie” podmiotu trzeciego wyrażone w formie pisemnej.
Zobowiązanie jest zaś rodzajem stosunku cywilnoprawnego, który powstaje w następstwie
ziszczenia się określonych zdarzeń, czynności prawnych. Chodzi tu przede wszystkim o
umowy, w ograniczonym zakresie o jednostronnie czynności prawne, ze względu na zasadę
zamkniętego katalogu jednostronnych czynności kreujących zobowiązanie. W konsekwencji,
wykonawca przedstawiając dowody na dostępność zasobów podmiotu trzeciego ma
obowiązek i prawo przedstawienia jakichkolwiek dokumentów potwierdzających istnienie
skutecznego zobowiązania podmiotu trzeciego względem wykonawcy do udostępnienia
określonych zasobów.

Należy jednocześnie zauważyć, że w kontekście udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego
kluczowe znaczenie ma oznaczenie świadczenia, do którego zobowiązuje się podmiot trzeci.
Bez takiego określenia świadczenia nie można określić bowiem uprawnień wykonawcy i
obowiązków podmiotu trzeciego, a konsekwencji nie jest zapewniony rzeczywisty dostęp do
zasobów. W świetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp świadczeniem podmiotu trzeciego jest
oddanie do dyspozycji wykonawcy niezbędnych do realizacji zamówienia zasobów. Oznacza
to, że podmiot trzeci zobowiązuje do działania tj. „oddania do dyspozycji”, a przedmiotem
świadczenia określonym przez ustawodawcę są „niezbędne zasoby”. Z treści oświadczenia
winno więc wynikać zasady oddania zasobów do dyspozycji oraz precyzyjne określenie
takich zasobów.

W omawianym stanie faktycznym Zamawiający w SIWZ wskazał, że w przypadku, gdy
wykonawca nie dysponuje własnym zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, może
zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub
ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączącego go z nimi
stosunków, z zastrzeżeniem §7 ust. 8. Zgodnie z tym postanowieniem Wykonawca: ...
zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie
realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia. Ponadto Zamawiający, w celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował
zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia
oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty
dostęp do ich zasobów, wymaga — w zakresie warunków w określonych w § 6 ust. 2 pkt 2 i

3 - złożenia dokumentów dotyczących w szczególności: 1) sposobu wykorzystania zasobów
innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia; 2) zakresu i okresu
udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby nie jest zasadna argumentacja Odwołującego, że
wykonawcy byli zobowiązani przedłożyć wraz z ofertą dodatkowe dokumenty na wykazanie
1) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia; 2) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. W
ocenie Izby dla oceny realności dostępu do zasobów podmiotu trzeciego nie ma znaczenia
liczba złożonych dokumentów, ale ich treść. Jeśli więc z treści samego zobowiązania
podmiotu trzeciego Zamawiający ma możliwość ustalenia zakresu świadczenia podmiotu
trzeciego oraz wszystkich elementów wynikających z SIWZ, to za zbyteczne uznać należy
konieczność przedkładania dodatkowych dokumentów. To wykonawca bowiem powołujący
się na zasoby podmiotu trzeciego decyduje, jakie dokumenty będą wystarczające do
wykazania realności dostępu do zasobów. Okoliczność, iż w treści SIWZ Zamawiający
posłużył się w §7 ust. 8 SIWZ pojęciem „dokumentów”, ponad treść zobowiązania nie
obligowała automatycznie wykonawców do składania takich dokumentów. Chodzi tu bowiem
wyłącznie o aspekt formy przekazania informacji. Nadrzędną zaś zasadą wyrażoną w
pierwszej części przywołanego zapisu SIWZ jest wykazanie przez wykonawcę, że będzie on
dysponował zasobami w trackie realizacji zamówienia, co obejmuje, w ocenie Izby, również
konieczność określenia sposobu wykorzystania zasobów jak i zakresu i okresu udziału
innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Forma zaś przekazania tych informacji –
jednej dokument vs. kilka dokumentów – nie ma merytorycznego znaczenia dla
rozstrzygnięcia zasadności zarzutu.

Wskazać dalej należy, że istota zarzutu Odwołującego sprowadzała się do twierdzenie, iż z
przedstawionych przez wykonawcę Arcus zobowiązań podmiotów trzecich nie wynika
realność udostępnienia ich zasobów, gdyż wykonawca Arcus nie przedstawił dokumentów
zawierających informację co do sposobu wykorzystania zasobów przez wykonawcę przy
realizacji zamówienia oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu
zamówienia. Tym samym uznać należy, że Odwołujący przyjął, iż informacje te nie zostały
zamieszczone w treści zobowiązań podmiotów trzecich złożonych przez wykonawcę Arcus.
Należało więc rozstrzygnąć czy informacje co do sposobu wykorzystania zasobów przez
wykonawcę przy realizacji zamówienia oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy
wykonywania zamówienia zostały zamieszczone w treści złożonych zobowiązań.

W ocenie Izby przedłożone przez wykonawcę Arcus zobowiązania do udostępnienia

potencjału technicznego nie określają w wystarczającym stopniu sposobu wykorzystania
zasobów przez wykonawcę Arcus. Oświadczenia te bowiem posługują się generalnym
stwierdzeniem „wszelkich czynności związanych z wykonaniem zamówienia w trakcie jego
realizacji”, bez sprecyzowania o jakiego rodzaju czynności chodzi. Ponadto w treści
zobowiązania brak jest jednoznacznego oświadczenia podmiotu udostępniającego o
zobowiązaniu się do wykonywania na żądanie Zamawiającego wymaganych usług
serwisowych. W ocenie Izby z treści zobowiązania wynika wyłącznie, że wykonawca odda do
dyspozycji jakiś bliżej nieokreślony punkt serwisowy do wykonywania czynności związanych
z realizacją zamówienia. Z treści jednak zobowiązania nie wynika jaki podmiot te czynności
będzie wykonywał i na jakich zasadach. Obowiązkiem wykonawcy wynikającym z §6 ust. 3
pkt b) SIWZ jest zapewnienie Zamawiającego serwisu gwarancyjnego czyli możliwość
wykonywania usług gwarancyjnych w zakresie dostarczonego sprzętu. W drugiej części
przywołanego zapisu SIWZ Zamawiający określił sposób wykonywania usług serwisowych.
Złożone przez wykonawcę Arcus zobowiązania dotyczą, w ocenie Izby, drugiego aspektu
zapisu §6 ust. 3 pkt b) SIWZ, a mianowicie oddania do dyspozycji punktu serwisowego. Nie
ma natomiast w treści zobowiązania oświadczenia podmiotu udostępniającego, iż będzie on
wykonywał usługi serwisowe na zasadach określonych przez Zamawiającego, ten zaś
aspekt zobowiązania dotyczy sposobu wykorzystania zasobu i winien być uwzględniony w
treści oświadczeń podmiotów trzecich. Z treści zobowiązania można wywieść, iż podmiot
trzeci udostępnia bliżej nieokreślony punkt serwisowy, w którym bliżej nieokreślony podmiot
wykonywać będzie na rzecz Zamawiającego usługi serwisowe. Czy podmiotem
wykonującym usługi serwisowe będą pracownicy podmiotu udostępniającego zasób czy sam
wykonawca składający ofertę nie zostało sprecyzowane w treści zobowiązania.

Ponadto wskazać należy, że powierzenie wykonania określonej części zamówienia (tj.
wykonywanie serwisu gwarancyjnego sprzętu) związane jest podwykonawstwem. Zgodnie
bowiem z art. 2 ust. 9b ustawy Pzp oraz art. 36a za podwykonawcę uważa się podmiot,
któremu powierzono realizację części zamówienia. Czynnikiem decydującym o tym czy
mamy do czynienia z podwykonawcą jest określenie przedmiotu świadczenia. Przedmiot
umowy o podwykonawstwo musi stanowić część zamówienia, a więc tych świadczeń, które
składają się na zamówienie, tj. na zobowiązanie wykonawcy wobec zamawiającego. Nie ma
żadnych wątpliwości, w ocenie Izby, że usługa serwisu gwarancyjnego stanowi część
świadczenia składające się na zamówienie. W konsekwencji obowiązkiem wykonawcy winno
być sprecyzowanie sposobu wykorzystania potencjału technicznego tj. czy nastąpi ono w
formie podwykonawstwa czy w innej formie.

W ocenie Izby treść zobowiązań do udostępnienia zasobów złożonych przez wykonawcę

Arcus winna być uzupełniona o ww. elementy. Zobowiązania winny określać dokładną
lokalizację punktu serwisowego oraz precyzować sposób wykorzystania zasobu tj.
precyzować, iż podmiot udostępniający zobowiązuje się do wykonywania serwisu
gwarancyjnego na zasadach określonych przez strony, które winny być opisane w treści
zobowiązania tak, aby Zmawiający mógł zweryfikować czy w sposób rzeczywisty i realny
będzie miał możliwość skorzystania z potencjału podmiotów trzecich tj. usług serwisowych
podmiotów trzecich w sytuacji konieczności skorzystania z takich usług w trakcie
obowiązywania umowy.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu wezwania
wykonawcy Arcus w trybie art. 26 ust. 3 do uzupełnienia treści zobowiązań udostępniających
potencjał techniczny.

W ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie braku realności i
skuteczności udostępnienia zasobów z powodu nieprzedłożenia przez wykonawcę Arcus
dokumentów potwierdzających, iż zobowiązania zostały podpisane zgodnie z zasadami
reprezentacji. Podkreślić należy, że wymóg złożenia pełnomocnictw czy odpisów z KRS nie
wynika z żadnego przepisu prawa. W przypadku jednak, gdy wykonawca kwestionuje
prawidłowość umocowania osób podpisujących zobowiązania w celu wykazania braku
skutecznego ich udostępnienia, to winien okoliczność tą przynajmniej uprawdopodobnić.
Odwołujący zaś ograniczył się wyłącznie do ogólnych stwierdzeń o braku umocowań, nie
podważając i nie przedstawiając żadnej argumentacji i dowodów na wykazanie, iż osoby
podpisane w imieniu podmiotów udostępniających nie były do tego umocowanie.
Przeprowadzenie dowodu w tej kwestii nie jest skomplikowane, Odwołujący zaś dowodu
tego nie przeprowadził. Z tych względów Izba uznała w zarzut w powyższym zakresie za
niezasadny.

4) Brak wykazania spełnienia przez oferowane usługi serwisowe wymagań
Zamawiającego - §4 ust. 3 SIWZ

W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Zgodnie z §4 ust. 3 SIWZ Zamawiający wymagał
złożenia wraz z ofertą zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli
jakości potwierdzającego, że oferowane usługi serwisowe odpowiadają normie ISO 9001.
Spór pomiędzy stronami dotyczył ustalenia zakresu podmiotowego objętego obowiązkiem
złożenia powyższego zaświadczenia. Izba przychyla się w tej kwestii do stanowiska
Odwołującego. Nie budzi w ocenie Izby wątpliwości, że zaświadczenie niezależnego
podmiotu uprawnionego do kontroli jakości miało dotyczyć oferowanych usług serwisowych.

W przypadku usług serwisowych oferowanych przez wykonawcę Arcus podmiot ten
oświadczył, iż będzie korzystał z potencjału podmiotów trzecich, które w ramach podjętej z
wykonawcą współpracy będą świadczyć wymagane przez Zamawiającego usługi serwisowe.
Tym samym podmioty te winny legitymować się określonym zaświadczeniem
potwierdzającym, iż oferowane usługi serwisowe odpowiadają normie ISO 9001. Przyjęcie
odmiennej interpretacji nie wynika z treści SIWZ, zaś ograniczenie obowiązku legitymowania
się odpowiednim zaświadczeniem wyłącznie do wykonawcy składającego ofertę, w
przypadku, gdy nie będzie on świadczył usług serwisowych stanowiłoby zagrożenie dla
interesów Zamawiającego. Treść przywołanej regulacji SIWZ odnosi się do usług
serwisowych, nie zaś do wykonawcy. Gdyby Zamawiający określił wprost, iż wykonawca
składający ofertę ma legitymować się odpowiednim zaświadczeniem ISO, to wówczas
możliwe byłoby przyjęcie interpretacji, iż zakresem podmiotowym powyższego obowiązku
jest objęty wyłącznie wykonawca. Jednakże w omawianym stanie faktycznym,
zaświadczenie odnosi się do oferowanych usług serwisowych. Skoro zaś wykonawca Arcus
korzysta z potencjału podmiotów trzecich, to obowiązek posiadania odpowiedniego
zaświadczenia ceduje się na te podmioty. W ocenie Izby udział podmiotów trzecich w
realizacji zamówienia nie zwalniał w żaden sposób wykonawcy od wykazania, iż podmioty te
posiadają odpowiednie zaświadczenia potwierdzające jakość oferowanych usług. Skoro
wykonawca sam nie posiada odpowiedniego zaplecza technicznego i decyduje się na udział
osób trzecich, to oczywistym, w ocenie Izby, jest to, że osoby te winny być traktowane na
takich samych zasadach jak wykonawca i posiadać odpowiednie zaświadczenia. Odmienne
stanowisko nie wynika ani z literalnej ani celowościowej wykładni zapisów SIWZ.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający winien wezwać wykonawcę Arcus
do złożenia odpowiedniego zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli
jakości potwierdzającego, że oferowane przez te podmiotu usługi serwisowe odpowiadają
normie ISO 9001.

Zarzuty dotyczące oferty EDIKO

1) Brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenie – zobowiązanie spółki Komputronik Biznes sp. z o.o.

W złożonej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający oświadczył, że uwzględnił powyższy
zarzut. Tym samym Zamawiający przyznał i potwierdził zasadność okoliczności faktycznych
wskazanych przez Odwołującego w treści odwołania oraz naruszeń przepisów ustawy Pzp.
Ponieważ Zamawiający nie przedstawił Izbie potwierdzenia dokonania jakichkolwiek

czynności będących konsekwencją uwzględnienia podniesionego przez Odwołującego
zarzutu, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawcy Ediko w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowania
wskazanego w §6 ust. 2 pkt 2 SIWZ.

2) Brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału
technicznego - §6 ust. 2 pkt 3 lit. b) SIWZ

W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Rozważania Izby dotyczące art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
przedstawione w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Arcus pozostaje aktualne
w stosunku do zarzutu podniesionego przez Odwołującego w zakresie oferty wykonawcy
Ediko.

Wskazać dalej należy, że w przypadku oferty wykonawcy Ediko, podmiot ten w celu
spełnienia warunku wskazanego w §6 ust. 2 pkt 3 lit. b) SIWZ powołał się na zasoby
podmiotu trzeciego tj. spółki Lexmark International Polska sp. z o.o. W złożonym zaś
wykazanie zaplecz technicznych (załącznik nr 8) wykonawca wskazał, że punktami
serwisowymi są: w zakresie poz. 1 – 3, 5, 6, 8 – 15 – spółka Wasko S.A., w zakresie poz. 4 –
Perceptus sp. z o.o. Do oferty nie zostały złożone żadne oświadczenia powyższych
podmiotów.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że wykonawca nie wykazał Zamawiającemu
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w §6 ust. 2 pkt 3 lit. b) SIWZ. Nie
ulega w ocenie Izby wątpliwości, że w złożonym przez wykonawcę Ediko wykazie punktów
serwisowych żaden z nich nie należy do spółki Lexmark International Polska sp. z o.o.
Oznacza to więc, iż podmiot ten nie będzie świadczył usług serwisowych, a tym samym
przedstawione przez niego zobowiązanie w zakresie udostępnienia zasobów w postaci
potencjału technicznego tj. serwisu gwarancyjnego sprzętu realizowanego przez producenta
pozostaje bez znaczenia dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
wskazanego w §6 ust. 2 pkt 3 lit. b) SIWZ.

Dalej wskazać należy, że spółka Lexmark International Polska sp. z o.o. oraz spółki Wasko
S.A. i Perceptus sp. z o.o. to niezależne podmioty gospodarcze. Okoliczność, iż spółka
Wasko S.A. oraz Perceptus sp. z o.o. są autoryzowanymi przedstawicielami spółki Lexmark
International Polska sp. z o.o. nie może stanowić wyłącznej podstawy do przyjęcia, iż spółka
Lexmark International Polska sp. z o.o. ma swobodne prawo decydowania o udostępnieniu
potencjału innych spółek i może w ich imieniu decydować o świadczeniu usług serwisowych.

Ani bowiem z treści zobowiązania ani z jakichkolwiek innych dokumentów złożonych przez
wykonawcę Ediko wraz z ofertą nie wynika, aby spółka Lexmark International Polska sp. z
o.o. posiadała jakiejkolwiek umocowanie do działania i zaciągania zobowiązań w imieniu
spółek Wasko S.A. oraz Perceptus sp. z o.o. Co więcej z treści zobowiązania nie wynika
nawet, że spółka Wasko S.A. oraz Perceptus sp. z o.o. są autoryzowanymi partnerami
serwisowymi spółki Lexmark International Polska sp. z o.o., ponieważ do treści zobowiązania
nie został dołączony żaden wykaz autoryzowanych punktów serwisowych na terenie całego
kraju. W ocenie Izby realne udostępnienie potencjału technicznego w postaci serwisu
gwarancyjnego w przypadku, gdy usługi te nie będą świadczone przez producenta, ale przez
autoryzowany punkt serwisowy wymaga przedłożenia zobowiązania podmiotu, który usługi te
faktyczne będzie świadczył albo wykazania przez wykonawcę, że producent ma uprawnienie
do zaciągania zobowiązań w imieniu autoryzowanego punktu, czego w ocenie Izby
wykonawca Ediko nie uczynił.

Tym samym Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy
Ediko w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu wskazanego w §6 ust. 2 pkt 3 lit. b) SIWZ. Wykonawca Ediko winien
sprecyzować jaki podmiot będzie świadczył usługi serwisowe, przy czym w treści
zobowiązania winna być wskazana co najmniej lokalizacja punktów serwisowych, informacja
o posiadaniu odpowiedniej autoryzacji producenta, sposób udostępnienia zasobu, w tym
m.in. zobowiązanie do wykonywania usług serwisowych Sprzętu na zasadach ustalonych
przez strony oraz okres oddania zasobów do dyspozycji. Wykonawca Ediko winien mieć na
uwadze zapisy §7 ust. 8 SIWZ. W przypadku zaś, gdy wykonawca Ediko posiada niezbędne
dokumenty na wykazanie, że producent Lexmark International Polska sp. z o.o. ma prawo
swobodnego dysponowania autoryzowanymi punktami serwisowymi i zaciągania w ich
imieniu zobowiązań do wykonywania usług serwisowych, dokumenty takie winny być złożone
Zamawiającemu w celu weryfikacji realności zobowiązania spółki Lexmark International
Polska sp. z o.o. Zobowiązanie zaś powyższego podmiotu z dnia 28 grudnia 2015 r. winno
być uzupełnione co najmniej o autoryzowane punktu serwisowe objęte jego zakresem oraz
winno precyzować w jaki sposób zasób zostanie oddany wykonawcy do dyspozycji.

W ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie braku realności i
skuteczności udostępnienia zasobów z powodu nieprzedłożenia przez wykonawcę Ediko
dokumentów potwierdzających, iż zobowiązanie zostało podpisane zgodnie z zasadami
reprezentacji. Podkreślić należy, że wymóg złożenia pełnomocnictw czy odpisów z KRS nie
wynika z żadnego przepisu prawa. W przypadku jednak, gdy wykonawca kwestionuje
prawidłowość umocowania osób podpisujących zobowiązania w celu wykazania braku

skutecznego ich udostępnienia, to winien okoliczność te przynajmniej uprawdopodobnić.
Odwołujący zaś ograniczył się wyłącznie do ogólnych stwierdzeń o braku umocowań, nie
podważając i nie przedstawiając żadnej argumentacji i dowodów na wykazanie, iż osoba
podpisana w imieniu spółki Lexmark International Polska sp. z o.o. nie była do tego
umocowania. Przeprowadzenie dowodu w tej kwestii nie jest skomplikowane, zwłaszcza, że
dokument podpisał Prezes zarządu spółki. Odwołujący mógł z łatwością zweryfikować tą
okoliczność faktyczną, czego jednaka nie uczynił. Z tych względów Izba uznała zarzut w
powyższym zakresie za niezasadny.

3) Brak wykazania spełnienia przez oferowane usługi serwisowe wymagań
Zamawiającego

W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Zgodnie z §4 ust. 3 SIWZ Zamawiający wymagał
złożenia wraz z ofertą zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli
jakości potwierdzającego, że oferowane usługi serwisowe odpowiadają normie ISO 9001.
Spór pomiędzy stronami dotyczył ustalenia zakresu podmiotowego objętego obowiązkiem
złożenia powyższego zaświadczenia. Izba przychyla się w tej kwestii do stanowiska
Odwołującego. Nie budzi w ocenie Izby wątpliwości, że zaświadczenie niezależnego
podmiotu uprawnionego do kontroli jakości miało dotyczyć oferowanych usług serwisowych.
W przypadku usług serwisowych oferowanych przez wykonawcę Ediko podmiot ten
oświadczył, iż będzie korzystał z potencjału podmiotu trzeciego, który w ramach podjętej z
wykonawcą współpracy będzie świadczyć wymagane przez Zamawiającego usługi
serwisowe. Tym samym podmiot ten winien legitymować się określonym zaświadczeniem
potwierdzającym, iż oferowane usługi serwisowe odpowiadają normie ISO 9001. Przyjęcie
odmiennej interpretacji nie wynika z treści SIWZ, zaś ograniczenie obowiązku legitymowania
się odpowiednim zaświadczeniem wyłącznie do wykonawcy składającego ofertę, w
przypadku, gdy nie będzie on świadczył usług serwisowych stanowiłoby zagrożenie dla
interesów Zamawiającego. Podkreślić należy, że treść przywołanej regulacji SIWZ odnosi się
do usług serwisowych, nie zaś do wykonawcy. Gdyby Zamawiający określił wprost, iż
wykonawca składający ofertę ma legitymować się odpowiednim zaświadczeniem ISO, to
wówczas możliwe byłoby przyjęcie interpretacji, iż zakresem podmiotowym powyższego
obowiązku jest objęty wyłącznie wykonawca. Jednakże w omawianym stanie faktycznym,
zaświadczenie odnosi się do oferowanych usług serwisowych. Skoro zaś wykonawca Ediko
korzysta z potencjału podmiotów trzecich, to obowiązek posiadania odpowiedniego
zaświadczenia ceduje się na te podmioty. W ocenie Izby udział podmiotów trzecich w
realizacji zamówienia nie zwalniał w żaden sposób wykonawcy od wykazania, iż podmioty te
posiadają odpowiednie zaświadczenia potwierdzające jakość oferowanych usług. Skoro

wykonawca sam nie posiada odpowiedniego zaplecza technicznego i decyduje się na udział
osób trzecich, to oczywistym, w ocenie Izby, jest to, że osoby te winny być traktowane na
takich samych zasadach jak wykonawca i posiadać odpowiednie zaświadczenia. Odmienne
stanowisko nie wynika ani z literalnej ani celowościowej wykładni zapisów SIWZ.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający winien wezwać wykonawcę Ediko
do złożenia odpowiedniego zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli
jakości potwierdzającego, że oferowane przez te podmiotu usługi serwisowe odpowiadają
normie ISO 9001.

4) Zarzut dotyczy braku wskazania punktu serwisowego w województwie opolskim

W złożonej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający oświadczył, że uwzględnił powyższy
zarzut. Tym samym Zamawiający przyznał i potwierdził zasadność okoliczności faktycznych
wskazanych przez Odwołującego w treści odwołania oraz naruszeń przepisów ustawy Pzp.
Ponieważ Zamawiający nie przedstawił Izbie potwierdzenia dokonania jakichkolwiek
czynności będących konsekwencją uwzględnienia podniesionego przez Odwołującego
zarzutu, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawcy Ediko w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowania
wskazanego w §6 ust. 2 pkt 2 SIWZ w zakresie zapewnienie usług serwisowych w
wojewódzkie opolskim.

Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy KC Consulting

1) Brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału
technicznego - §6 ust. 2 pkt 3) lit. b) SIWZ

Izba uznała, że wykonawca KC Consulting nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu wskazanego w §6 ust. 2 pkt 3 lit. b) SIWZ. Za bezsporne uznać należy to, że
wykonawca w pierwotnej dokumentacji ofertowej nie wykazał spełnienia powyższego
warunku udziału w postępowaniu, co uruchomiło procedurę wynikająca z art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp. Wykonawca KC Consulting w Wykazie Zaplecz Technicznych powoływał się
bowiem na zasoby podmiotów trzecich tj. spółki Arcus, Eskan S. K., Promit, Corrado K. B.,
Kwant S.C., Copy Center, ZETO – Rzeszów sp. z o.o., Zakład Elektroniki Eltropol, CDS
Serwis s.c., Zakład Usługo – Handlowy Anmit, ale jednocześnie złożył wraz z ofertą
zobowiązanie do udostępnienia zasobów dla jednego podmiotu tj. spółki Arcus S.A. Jak
wynika z treści wezwania z dnia 7 stycznia 2016 r. Zamawiający skorzystał zarówno z trybu

art. 26 ust. 4 ustawy Pzp i zażądał złożenia wyjaśnień odnośnie zakresu zobowiązania spółki
Arcus, jak również wezwał wykonawcę KC Consulting do uzupełnienia brakujących
zobowiązań w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Obie czynności Zamawiającego dotyczyły
tego samego warunku udziału w postępowaniu tj. §6 ust. 2 pkt 3 lit. b) SIWZ. Wykonawca KC
Consulting złożył wyjaśnienia co do zakresu zobowiązania spółki Arcus S.A., i jednocześnie
załączył nowy Wykaz Zaplecz Technicznych, którego potrzeba złożenia była konsekwencją
złożonych przez wykonawcę Arcus wyjaśnień. Złożony wykaz nie spełniał wymagań
zawartych w SIWZ, gdyż wszystkie punkty serwisowe, za wyjątkiem poz. 5, zlokalizowane
zostały w Warszawie, pod tym samym adresem, zaś Zamawiający wymagał dysponowaniem
punktem serwisowym na terenie każdego województwa.

W ocenie Izby w takich ustalonych okolicznościach zasadnym jest przyjęcie, iż wykonawca
KC Consulting, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
pośrednio oświadczył, iż nie posiada zobowiązań podmiotów trzecich pierwotnie wskazanych
w treści Wykazu Zaplecz Technicznych i zmienia w tym zakresie treść wykazu powołując się
wyłącznie na zasoby spółki Arcus S.A. Tym samym korzystając z możliwości jednokrotnego
uzupełnienia braków w pierwotnie złożonej ofercie, wykonawca KC Consulting złożył nowe
oświadczenia i dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu z
§6 ust. 2 pt 3 lit. b) SIWZ.

Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż pismem z dnia 7 stycznia 2016 r. nie
wzywał on wykonawcy KC Consulting do uzupełnienia wykazu zaplecz technicznych, a tym
samym Zamawiający ma prawo wezwania wykonawcy KC Consulting do uzupełnienia
poprawionego wykazu. Podkreślić bowiem należy, że czynności podjęte przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 7 stycznia 2016 r. dotyczyły konieczności wykazania przez
wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego SIWZ. Wykonawca KC
Consulting skorzystał w przysługującego mu prawa jednokrotnego uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu składając wraz z
pismem z dnia 8 stycznia nowy wykaz zaplecz technicznych i zmieniając w tym zakresie
pierwotnie złożone oświadczenia co do sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu
wskazanego w §6 ust. 2 pkt 3 lit. b). Umożliwienie wykonawcy KC Consulting ponowne
poprawienie poprawionego już Wykazu Zaplecz Technicznych stałoby w sprzeczności z
zasadą jednokrotnego wezwania do uzupełnień dokumentów, gdyż ponowna czynność
wezwania dotyczyłoby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu objętego
pierwotnym wezwaniem Zamawiającego z dnia 7 stycznia 2016 r. Skoro wykonawca KC
Consulting z powodów sobie znanych i nieujawnionych Zamawiającemu ani Izbie nie
przedłożył zobowiązań podmiotów trzecich udostępniających mu zaplecza serwisowe

pierwotnie wskazane w treści oferty i zdecydował się na zmianę pierwotnie złożonego
wykazu w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w §6 ust. 2 pkt 3 lit.
b) SIWZ, to tym samym jego obowiązkiem było dołożenie należytej staranności i złożenie
wykazu poprawnego spełniającego wymaganie określone w SIWZ, mając świadomość, że
ponowne uzupełnienie wykazu nie będzie możliwe, gdyż stawiałoby to wykonawcę w
uprzywilejowanej pozycji dając mu możliwość dwukrotnego poprawiania dokumentów
potwierdzających spełnienie tego samego warunku udziału w postępowaniu.

Podkreślić jednocześnie należy, że błędne jest twierdzenie Zamawiającego, iż wykonawca
samodzielnie uzupełnił Wykaz Zaplecz Technicznych, a tym samym ocena oferty winna być
dokonywana na podstawie pierwotnie złożonego wykazu. Przyjęcie takiego stanowiska
powodowałoby bezzasadne pominięcie w ocenie oferty wykonawcy KC Consulting złożonych
przez niego wyjaśnień i dokumentów w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 7
stycznia 2016 r. To przecież wykonawca KC Consulting korzystając z trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp złożył nowy Wykaz Zaplecz Technicznych i oświadczył, iż będzie korzystał w tym
zakresie z zasobów spółki Arcus S.A. Dokumenty te zostały złożone w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego, nie zaś jak twierdzi Zamawiający, samodzielnie przez
wykonawcę i w związku z tym winny być pominięte. Wykonawca samodzielnie zadecydował
o zmianie pierwotnie złożonego oświadczenia i obowiązkiem Zamawiającego była jego
ocena złożonych dokumentów i wyjaśnień.

Podkreślić również należy, że nawet gdyby przyjąć stanowisko Zamawiającego, iż ocenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu winna opierać się o pierwotny wykaz, nie zaś o
wykaz, jak twierdzi Zamawiający, „samodzielnie” uzupełniony przez wykonawcę KC
Consulting, to i tak wykonawca ten podlegałby wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
Wykonawca bowiem nie złożył wraz z ofertą zobowiązań podmiotów trzecich
udostępniających mu zasoby techniczne. Zobowiązanie te nie zostały również złożone w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 stycznia 2016 r., zaś ponowne wezwanie
w tym samym zakresie uznać należy za niedopuszczalne. Tym samym wykonawca
podlegałby również wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Izba przychyla się również do stanowiska Odwołującego, iż zobowiązanie do udostępnienia
zasobów spółki Arcus S.A. nie spełniało wymagań wskazanych w §7 ust. 8 SIWZ. Istota
zarzutu Odwołującego sprowadzała się do twierdzenie, iż z przedstawionego przez
wykonawcę KC Consulting zobowiązania Arcus S.A. nie wynika realność udostępnienia
zasobów, gdyż wykonawca KC Consulting nie przedstawił dokumentów zawierających
informację co do sposobu wykorzystania zasobów przez wykonawcę przy realizacji

zamówienia oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywania zamówienia.
Tym samym uznać należy, że Odwołujący przyjął, iż informacje te nie zostały zamieszczone
w treści zobowiązania spółki Arcus. Należało więc rozstrzygnąć czy informacje co do
sposobu wykorzystania zasobów przez wykonawcę przy realizacji zamówienia oraz zakresu i
okresu udziału innego podmiotu przy wykonywania zamówienia zostały zamieszczone w
treści złożonego zobowiązania spółki Arcus.

W ocenie Izby przedłożone przez wykonawcę KC Consulting zobowiązanie do udostępnienia
potencjału technicznego przez spółkę Arcus nie precyzowało w wystarczającym stopniu
sposobu wykorzystania zasobów tej spółki. Oświadczenie to bowiem posługują się
generalnym stwierdzeniem „wszelkich czynności związanych z wykonaniem zamówienia w
trakcie jego realizacji”, bez sprecyzowania o jakiego rodzaju czynności chodzi. Ponadto w
treści zobowiązania brak jest jednoznacznego oświadczenia podmiotu udostępniającego o
zobowiązaniu się do wykonywania na żądanie Zamawiającego wymaganych usług
serwisowych. W ocenie Izby z treści zobowiązania wynika wyłącznie, że wykonawca odda do
dyspozycji jakieś bliżej nieokreślony punkty serwisowe do wykonywania czynności
związanych z realizacją zamówienia. Z treści jednak zobowiązania nie wynika jaki podmiot
usługi serwisowe będzie wykonywał i na jakich zasadach. Obowiązkiem wykonawcy
wynikającym z §6 ust. 3 pkt b) SIWZ jest zapewnienie Zamawiającego serwisu
gwarancyjnego czyli możliwość wykonywania usług gwarancyjnych w zakresie
dostarczonego sprzętu. W drugiej części przywołanego zapisu SIWZ Zamawiający określił
sposób wykonywania usług serwisowych. Złożone przez wykonawcę KC Consulting
zobowiązanie spółki Arcus S.A. dotyczy, w ocenie Izby, drugiego aspektu zapisu §6 ust. 3
pkt b) SIWZ, a mianowicie oddania do dyspozycji punktu serwisowego. Nie ma natomiast w
treści zobowiązania oświadczenia podmiotu udostępniającego, iż będzie on wykonywał
usługi serwisowe na zasadach określonych przez Zamawiającego. Z treści zobowiązania
można wywieść, iż podmiot trzeci udostępnia bliżej nieokreślony punkt serwisowy, w którym
bliżej nieokreślony podmiot wykonywać będzie na rzecz Zamawiającego usługi serwisowe.
Czy podmiotem wykonującym usługi serwisowe będą pracownicy podmiotu
udostępniającego zasób czy sam wykonawca składający ofertę nie zostało sprecyzowane w
treści zobowiązania. Ponadto wskazać należy, że powierzenie wykonania określonej części
zamówienia (tj. wykonywanie serwisu gwarancyjnego sprzętu) związane jest
podwykonawstwem. Zgodnie bowiem z art.2 ust. 9b ustawy Pzp oraz art. 36a za
podwykonawcę uważa się podmiot, któremu powierzono realizację części zamówienia.
Czynnikiem decydującym o tym czy mamy do czynienia z podwykonawcą jest określenie
przedmiotu świadczenia. Przedmiot umowy o podwykonawstwo musi stanowić część
zamówienia, a więc tych świadczeń, które składają się na zamówienie, tj. na zobowiązanie

wykonawcy wobec zamawiającego. Nie ma żadnych wątpliwości, w ocenie Izby, że usługa
serwisu gwarancyjnego stanowi część świadczenia składające się na zamówienie. W
konsekwencji obowiązkiem wykonawcy winno być sprecyzowanie sposobu wykorzystania
potencjału technicznego tj. czy nastąpi ono w formie podwykonawstwa czy w innej formie.

W ocenie Izby treść zobowiązania wykonawcy Arcus winna być uzupełniona o ww. elementy.
Jednakże Izba uznała, że wezwanie wykonawcy KC Consulting do uzupełnienia
zobowiązania spółki Arcus jest niezasadne, gdyż wykonawca KC Consulting podlega
wykluczeniu z postępowania z powodu braku wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania zapleczem serwisowym na terenie każdego
województwa.

W ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie braku realności i
skuteczności udostępnienia zasobów z powodu nieprzedłożenia przez wykonawcę KC
Consulting dokumentów potwierdzających, iż zobowiązanie zostało podpisane zgodnie z
zasadami reprezentacji. Podkreślić należy, że wymóg złożenia pełnomocnictw czy odpisów z
KRS nie wynika z żadnego przepisu prawa. W przypadku jednak, gdy wykonawca
kwestionuje prawidłowość umocowania osób podpisujących zobowiązania w celu wykazania
braku skutecznego ich udostępnienia, to winien okoliczność te przynajmniej w jakoś sposób
uprawdopodobnić. Odwołujący zaś ograniczył się wyłącznie do ogólnych stwierdzeń o braku
umocowań, nie podważając i nie przedstawiając żadnej argumentacji i dowodów na
wykazanie, iż osoby podpisane w imieniu podmiotów udostępniających nie były do tego
umocowanie. Przeprowadzenie dowodu w tej kwestii nie jest skomplikowane, Odwołujący
zaś dowodu tego nie przeprowadził. Z tych względów Izba uznała w tym zakresie zarzut za
niezasadny.

2) Brak wykazania spełnienia przez oferowane usługi serwisowe wymagań
Zamawiającego oraz brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia - §6 ust. 2 pkt 2 SIWZ

W ocenie Izby potwierdził się zarzut braku wykazania przez oferowane usługi serwisowe
wymagań Zamawiającego. Zgodnie z §4 ust. 3 SIWZ Zamawiający wskazał, że wymaga
złożenia wraz z ofertą zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli
jakości potwierdzającego, że oferowane usługi serwisowe odpowiadają normie ISO 9001.
Spór pomiędzy stronami dotyczył ustalenia zakresu podmiotowego objętego obowiązkiem
złożenia powyższego zaświadczenia. Izba przychyla się w tej kwestii do stanowiska
Odwołującego. Nie budzi w ocenie Izby wątpliwości, że zaświadczenie niezależnego

podmiotu uprawnionego do kontroli jakości miało dotyczyć oferowanych usług serwisowych.
W przypadku usług serwisowych oferowanych przez wykonawcę KC Consulting podmiot ten
oświadczył, iż będzie korzystał z potencjału podmiotu trzeciego, który w ramach podjętej z
wykonawcą współpracy będą świadczyć wymagane przez Zamawiającego usługi serwisowe.
Tym samym podmiot te winien legitymować się określonym zaświadczeniem
potwierdzającym, iż oferowane usługi serwisowe odpowiadają normie ISO 9001. Przyjęcie
odmiennej interpretacji nie wynika z treści SIWZ, zaś ograniczenie obowiązku legitymowania
się odpowiednim zaświadczeniem wyłącznie przez wykonawcę składającego ofertę, w
przypadku, gdy nie będzie on świadczył usług serwisowych stanowiłoby zagrożenie dla
interesów Zamawiającego. Treść przywołanej regulacji SIWZ odnosi się do usług
serwisowych, nie zaś do wykonawcy. Gdyby Zamawiający określił wprost, iż wykonawca
składający ofertę ma legitymować się odpowiednim zaświadczeniem ISO, to wówczas
możliwe byłoby przyjęcie interpretacji, iż zakresem podmiotowym powyższego obowiązku
jest objęty wyłącznie wykonawca. Jednakże w omawianym stanie faktycznym,
zaświadczenie odnosi się do oferowanych usług serwisowych. Skoro zaś wykonawca KC
Consulting korzysta z potencjału spółki Arcus, to obowiązek posiadania odpowiedniego
zaświadczenia ceduje się na ten podmiot. W ocenie Izby udział podmiotów trzecich w
realizacji zamówienia nie zwalniał w żaden sposób wykonawcy od wykazania, iż podmioty te
posiadają odpowiednie zaświadczenia potwierdzające jakość oferowanych usług. Skoro
wykonawca sam nie posiada odpowiedniego zaplecza technicznego i decyduje się na udział
osób trzecich, to oczywistym, w ocenie Izby, jest to, że osoby te winny być traktowane na
takich samych zasadach jak wykonawca i posiadać odpowiednie zaświadczenia. Odmienne
stanowisko nie wynika ani z literalnej ani celowościowej wykładni zapisów SIWZ.

Izba uznała jednakże, że nakazanie wezwania wykonawcy KC Consulting do uzupełnienia
powyższych zaświadczeń ISO jest niezasadne, gdyż wykonawca KC Consulting podlega
wykluczeniu z postępowania z powodu braku wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania zapleczem serwisowym na terenie każdego
województwa.

W ocenie Izby zarzut braku wykazania przez wykonawcę KC Consulting warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia uznać należy za zasadny, jednakże jego zasadność
skutkować mogłaby wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, nie zaś wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Za bezsporne uznać należy,
że data wykonania zamówienia na rzecz Sądu Okręgowego w Koninie wskazana przez
wykonawcę KC Consulting w uzupełnionym wykazie tj. 26 czerwca 2015 r. jest odmienna od
daty wynikającej z treści referencji wystawionej przez Sąd Okręgowy – 13 luty 2015 r.

Jednakże powyższe rozbieżności co do określenia daty zakończenia realizacji zamówienia
mogłoby być co najwyżej przedmiotem wyjaśnień ze strony wykonawcy KC Consulting,
złożonych na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, nie zaś podstawą
do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Z treści złożonej referencji wynika w sposób
jednoznaczny, że wykonawca KC Consulting wykonał całość zamówienie, którego przedmiot
odpowiada wymaganiom wskazanym w SIWZ. Przyczyny odmiennego datowania
zakończenia realizacji zamówienia i ewentualny wpływ tej okoliczności na zakres realizacji
zamówienia, o ile taki w ogóle wystąpił winny być wyjaśnione z wykonawcą KC Consulting w
trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Nakazanie jednak takiego wezwania Izba uznała za
bezzasadne, gdyż wykonawca KC Consulting podlega wykluczeniu z postępowania z
powodu braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
dysponowania serwisem gwarancyjnym na terenie każdego województwa.

Zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum Konica


1) Zarzut dotyczący braku wniesienia wadium do upływu terminu składania ofert

W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Zamawiający winien wykluczyć z postępowania
Konsorcjum Konica na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na nieprawidłowe
zabezpieczenie oferty wadium. Wadliwość złożonej gwarancji ubezpieczeniowej polegała na
objęciu jej zakresem wyłącznie działań lub zaniechań lidera konsorcjum, z pominięciem
podmiotu, z którym ww. spółka złożyła ofertę wspólną.
Po pierwsze wskazać należy, że wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje
ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku
zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono
swoją zabezpieczającą rolę. Art. 45 ust. 6 ustawy Pzp określa dopuszczalne formy wadium,
z których wszystkie powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń
zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalna jak wadium wniesione w gotówce. Aby
tak się stało nie może być jakichkolwiek wątpliwości, co do tego w jakich okolicznościach,
kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada. Rozstrzygnięcie przedmiotowej
sprawy wymagało więc odpowiedzi na pytanie, czy gwarancja wadialna wystawiona
wyłącznie na lidera konsorcjum zapewnia Zamawiającemu skuteczną realizację roszczeń (tj.
czy gwarant będzie zobowiązany do odpowiedzialności za działania i zaniechania wszystkich
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia).

Oceniając przedmiotowy zarzut Izba wzięła pod uwagę wyrażany w orzecznictwie pogląd o
prawidłowości gwarancji wadialnej wystawionej na jednego z członków konsorcjum i
dokonała analizy argumentacji przestawianej na poparcie tego stanowiska. Pogląd ten
zasadniczo oparty był na następujących tezach: regulacji art. 23 ust. 3 ustawy Pzp
nakazującej stosowanie przepisów dotyczących wykonawcy do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz na bezwarunkowym charakterze gwarancji
wadialnej (takie też argumenty zostały przywołane przez Przystępującego) oraz solidarnej
odpowiedzialności członków konsorcjum. Po dokonaniu analizy tych argumentów Izba doszła
do przekonania, że nie mogą one być uznane za przesądzające o prawidłowości gwarancji
wystawionej na jednego członka konsorcjum.
W odniesieniu do kwestia solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum wobec
zamawiającego (która jednak zdaniem Izby nie występuje na etapie postępowania
przetargowego, o czym w dalszej części uzasadnienia) nie jest ona w ocenie Izby
rozstrzygająca dla ustalenia zakresu odpowiedzialności gwaranta. Zasadnicze znaczenie ma
bowiem fakt, że zobowiązanie gwaranta jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym
od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia
zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie
i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania. Istnienie i zakres
samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji. Abstrakcyjny i
nieakcesoryjny charakter gwarancji bankowej potwierdza regulacja zawarta w ustawie z dnia
29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 1376, z późn. zm.). Zgodnie z
art. 81 tej ustawy gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że
po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków
zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie
beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten
wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za
pośrednictwem innego banku. Co istotne, art. 87 ust. 2 tej ustawy stanowi o wymagalności
roszczeń z tytułu gwarancji bankowej, choćby zobowiązanie, z którym gwarancja była
związana, już wygasło. Oznacza to, że sposób ukształtowania i treść stosunku prawnego
podstawowego (tj. między zamawiającym a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o
udzielenie zamówienia) nie mają wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta, ta bowiem
jest wyznaczona samą treścią gwarancji. Tym samym gwarant zobowiązany będzie do
wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych treścią
gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Jak wskazał
Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96), istota gwarancji
przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego,

przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia
zawarte treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji.
Wobec powyższego powoływanie się przez zamawiającego na okoliczności dotyczące jego
relacji z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie
skuteczne względem gwaranta. Okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot,
którego działań lub zaniechań dotyczy odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach
stosunku podstawowego współdłużnikiem solidarnym, nie mogłaby stanowić podstawy do
rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania obu tych podmiotów.
Zatem nawet gdyby członkowie konsorcjum byli zobowiązani solidarnie wobec
Zamawiającego, to byłaby to cecha stosunku podstawowego (zamawiający-wykonawcy)
niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast gwarant zdecydowałby się
wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie
konsorcjantów wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji, musiałoby to znaleźć
odzwierciedlenie w treści listu gwarancyjnego np. przez wskazanie, że przez wykonawcę
należy rozumieć nie tylko oznaczonego wykonawcę, ale i wszystkich wykonawców, z którymi
zdecyduje się on złożyć ofertę.
Niezależnie od powyższego nie sposób podzielić stanowiska o istnieniu solidarnej
odpowiedzialności członków konsorcjum na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Z całą pewnością nie wynika ona z żadnego z przepisów ustawy Pzp. Solidarna
odpowiedzialność podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
ukształtowana została art. 141 ustawy Pzp i dotyczy jedynie wykonania umowy oraz
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. A contrario, solidarna
odpowiedzialność wykonawców na podstawie ustawy nie obejmuje czynności
podejmowanych w postępowaniu przetargowym, w tym mogących stanowić podstawy
zatrzymania wadium. Solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia nie można również wywieść z art. 370 Kodeksu
cywilnego, który stanowi, że jeżeli kilka osób zaciągnęło zobowiązanie dotyczące ich
wspólnego mienia, są one zobowiązane solidarnie, chyba że umówiono się inaczej.
Zawiązanie konsorcjum dla potrzeb ubiegania się o konkretne zamówienie nie powoduje
powstania wspólnego mienia, którego dotyczyłoby zobowiązanie wynikające z oferty wspólnej
(w przeciwieństwie do spółki cywilnej, w przypadku której następuje wniesienie wkładów
i powstanie majątku wspólnego). Co więcej sam Przystępujący przedstawiając swoją
argumentację nie określił do jakiego wspólnego mienia członków konsorcjum owa solidarna
odpowiedzialność winna się odnosić, a skoro tak, to nie sposób jej domniemywać przez sam
fakt zawiązania konsorcjum na potrzeby konkretnego postępowania przetargowego.

Prawidłowości gwarancji wystawionej na jednego członka konsorcjum nie sposób również
wywieść z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że przepisy dotyczące wykonawcy
stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Jak podkreśla Sąd Najwyższy, „w piśmiennictwie trafnie zauważa się, że
pojęcie „odpowiedniości” stosowania określonego przepisu oznacza, że niektóre jego
postanowienia będzie można stosować bez żadnej modyfikacji, inne trzeba będzie
odpowiednio zmodyfikować, a jeszcze innych w ogóle nie będzie można stosować” (tak
Uchwała składu siedmiu sędziów SN z dnia 17 stycznia 2013 r. sygn. akt III CZP 51/12).
Możliwość odpowiedniego stosowania przepisów otwiera drogę do wykładni celowościowej i
funkcjonalnej. Celem oraz funkcją art. 23 ustawy Pzp jest niewątpliwie umożliwienie udziału
w rynku zamówień publicznych szerszej grupy wykonawców, czyli takich którzy w pojedynkę
nie byliby w stanie spełnić wymagań zamawiającego. Jednakże wykładania celowościowa
oraz funkcjonalne przepisu art. 23 ustawy Pzp nie może doprowadzić do obejścia przepisów
szczególnych. W przypadku przepisów dotyczących wadium regulacją szczególną są
przepisy ustawy Prawo bankowe. Jak Izba wskazała powyższej, stosownie do art. 81 ust. 1
przywołanej regulacji gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku - gwaranta,
że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków
zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie
beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten
wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za
pośrednictwem innego banku. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie sądowym,
zobowiązanie z gwarancji bankowej, które zostaje przez strony określone jako nieodwołalne i
bezwarunkowe, jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności
zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu
gwarancji oraz samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od
istnienia i zakresu innego zobowiązania. Ze względu na abstrakcyjność gwarancji, treść
gwarancji musi być precyzyjna i jasna. Wyłącznie bowiem gwarancja jest podstawą do
ustalenia obowiązków i praw gwaranta oraz uprawnień beneficjanta. W konsekwencji
odpowiednie stosowanie przepisów o wykonawcy do wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia winno uwzględniać specyfikację regulacji Prawa bankowego
związaną z charakterem gwarancji bankowej. Przyjęcie za zasadne stanowiska, iż w
przypadku ubiegania się o udzielenie zamówienia przez konsorcjum wystarczającym jest
złożenie gwarancji bankowej wystawionej na jednego członka konsorcjum prowadziłoby do
obejścia regulacji szczególnej ustawy Prawo bankowe, w szczególności zasadzie
abstrakcyjnego charakteru gwarancji bankowej i narażałoby zamawiającego na niczym
nieuzasadnione ryzyko braku możliwości zatrzymania wadium w przypadku działań czy
zaniechań ze strony członków konsorcjum nieobjętych treścią gwarancji bankowej.

Dalej wskazać należy, że oczywistym jest, że przesłanki wskazane w art. 46 ust. 4a i 5 pkt 1
ustawy Pzp odnoszą się do wykonawcy. W przypadku konsorcjum jednak nie mamy do
czynienia z osobnym podmiotem prawnym, lecz z wielością podmiotów ubiegających się o
udzielenie zamówienia. Nie można podzielić poglądu Przystępującego, że dla
Zamawiającego ważny jest zawsze wyłącznie skutek w postaci odmowy zawarcia umowy
przez wykonawcę rozumianego jako konsorcjum przy czym nie ma znaczenia czy przyczyna
zaistnienia skutku istnieje po stronie wszystkich członków konsorcjum czy tylko jednego.
Powyższe wnioski mogłyby być wyłącznie zasadne w przypadku, gdy konsorcjum z mocy
prawa uważane byłoby za podmiot prawa, mogący we własnym imieniu zaciągać prawa i
obowiązku. W obecnych jednak regulacjach nie zostały wprowadzone takie przepisy. W
konsekwencji Izba stoi na stanowisku, że w przypadku, gdy np. odmowa zawarcia umowy
wystąpi po stronie wykonawcy niebędącego objętym gwarancją bankową, to bank ma
zasadne prawo odmówić wpłaty należnej Zamawiającemu sumy.
Prawidłowość gwarancji nieobejmującej wszystkich członków konsorcjum nie może być
również wywodzona z faktu, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze
żądanie. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi odpowiedzialność za
zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania podmiotu
niewskazanego w treści gwarancji. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 25 stycznia 1995
r. (III CRN 70/94) wypowiadając się o odpowiedzialności gwaranta z gwarancji
bezwarunkowej i na pierwsze żądanie, odpowiedzialność ta nie jest nieograniczona i nie
może być traktowana w sposób bezwzględny. W wyroku tym Sąd stwierdził, że bank, który
udzielił drugiemu bankowi (kredytodawcy) gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie
może uchylić się od spełnienia świadczenia, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z
treścią gwarancji (art. 3531 k.c.) albo stanowi nadużycie prawa (art. 5 k.c.). Żądanie wypłaty z
gwarancji w związku z działaniem lub zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, w sytuacji, gdy zgodnie z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń
związanych z udziałem w postępowaniu pojedynczego wykonawcy, byłoby sprzeczne z
treścią tej gwarancji.
Z uwagi na powyższe Izba nie mogła podzielić stanowiska, że gwarancja wadialna
wystawiona na jednego członka konsorcjum zabezpiecza interesy Zamawiającego i jest
prawidłowa. Tym samym Izba podzieliła to stanowisko orzecznictwa, które wskazuje na
konieczność objęcia treścią gwarancji wszystkich podmiotów wchodzących w skład
konsorcjum (wyroki zespołów arbitrów: z 25 września 2002 r. sygn. akt: UZP/ZO/0-1221/02,
z 24 stycznia 2006 sygn. akt UZP/ZO/0-149/06, wyroki Krajowej Izby Odwoławczej:
z 20 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1408/10, z dnia 15 września 2014 r. sygn. akt KIO 1785/14,
z 7 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 2694/14, z 5 maja 2015r. sygn. akt KIO 813/15, z 22 maja

2015 r. sygn. akt KIO 974/15, z 1 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1251/15, z 17 września 2015 r.
sygn. akt KIO 1936/15, wyroki sądów powszechnych: wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z 24 marca 2005 r. sygn. akt III Ca 39/05, wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z 10 września 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1041/15. Wyrok Sądu Okręgowego w
Gdańsku sygn. akt: XII Ga 697/15). Pogląd taki wyrażany jest również w piśmiennictwie
(m.in. Gwarancja ubezpieczeniowa członka konsorcjum jako wadium w postępowaniu o
uzyskanie przez konsorcjum zamówienia publicznego, Eugeniusz Kowalewski, Władysław
Wojciech Mogilski, Wiadomości Ubezpieczeniowe 1/2014).
Nie można podzielić prezentowanego przez Przystępującego stanowiska, że skoro jeden z
konsorcjantów działał jako pełnomocnik całego konsorcjum, to wystarczająca była
gwarancja, w której tylko ten pełnomocnik został wskazany. Z faktu udzielenia
pełnomocnictwa wynika tylko tyle, że umocowany podmiot (lider konsorcjum) może
samodzielnie zawrzeć umowę gwarancji, z tym jednak zastrzeżeniem, że działa on w imieniu
i na rzecz konsorcjum, co powinno znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści gwarancji. Treść
pełnomocnictwa określa bowiem kompetencje lidera do reprezentowania konsorcjum, co nie
czyni z niego wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o zamówienie. Zatem gwarancja
udzielona na zlecenie umocowanego lidera konsorcjum stanowiłaby prawidłowo wniesione
wadium, pod warunkiem, że zakresem gwarancji zostałyby objęte okoliczności związane ze
złożeniem oferty wspólnej. Dodatkowo wskazać należy, że aby czynność prawna wywołała
skutki po stronie mocodawcy pełnomocnik winien ujawnić drugiej stronie czynności prawnej
(w tym przypadku gwarantowi) fakt działania w cudzym imieniu (zasada jawności
przedstawicielstwa). Nieujawnienie tego faktu powoduje, że skutki czynności powstaną
wyłącznie po stronie podmiotu, który czynności dokonuje. Fakt działania spółki Konica
Minolta w charakterze pełnomocnika nie został odzwierciedlony w treści listu gwarancyjnego.
Chybiona jest również argumentacja Przystępującego, że tak jak lider konsorcjum
samodzielnie podpisuje i składa ofertę, tak samo samodzielnie wnosi wadium i obie te
czynności wywołują skutki dla całego konsorcjum. Zauważyć bowiem należy, że oferta
złożona przez lidera konsorcjum tylko wtedy potraktowana zostanie jako oferta konsorcjum,
jeżeli w jej treści zostaną wyraźnie wskazani wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia. Analogiczne lider konsorcjum może zawrzeć umowę gwarancji,
jednak bez wskazania, że dotyczy ona oferty wspólnej, będzie to gwarancja obejmująca
udział w postępowaniu tylko jednego wykonawcy.

Co do złożonej przez Przystępującego podczas rozprawy Umowy Konsorcjum z dnia 7
grudnia 2015 r. (niepełnej kopii), to umowa ta nie stanowi, w ocenie Izby, potwierdzenia
skutecznego wniesienia gwarancji bankowej przez Konsorcjum Konica. Po pierwsze

wskazać należy, że zgodnie z brzmieniem §3 pkt 1 solidarna odpowiedzialność członków
konsorcjum wobec Zamawiającego ogranicza się do zobowiązań wynikających z umowy
głównej oraz wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy głównej, co wynika
jednoznacznie z art. 141 ustawy Pzp i nie było sporne pomiędzy stronami. Solidarność ta nie
została rozciągnięcia na czynności poprzedzające podpisanie umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Dalej wskazać należy, że w §5 pkt 3 strony oświadczyły, że zasady podziału
kosztów związanych m.in. z wniesieniem wadium zostały określone w złączniku nr 3 do
umowy, którego treść nie została przedłożona Izbie. Dalej strony postanowiły, że w
przypadku, gdyby załącznik nr 3 nie wskazywał, która ze stron odpowiada za wniesienie
wadium takie zabezpieczenie zostanie wniesione przez Lidera Konsorcjum, przy czym obie
strony będą uczestniczyć w kosztach związanych z jego ustanowieniem w częściach
równych. Przystępujący argumentował, że z przywołanego postanowienia umowy
konsorcjum w sposób jednoznaczny wynika, że to Lider konsorcjum był zobowiązany do
wniesienia wadium. Jednakże, w ocenie Izby, okoliczność ta w żaden sposób nie zwalniała
lidera konsorcjum tj. Konica Minolta od wniesienia wadium zgodnie z mającymi zastosowanie
przepisami prawa. Skoro podmiot ten działa jako pełnomocnik konsorcjum, to okoliczność ta
winna być ujawniona gwarantowi, a tym bardziej, mając na uwadze abstrakcyjne charakter
gwarancji, ujawniona w treści dokumentu gwarancji.
Domniemywanie zaś przez Przystępującego, że skoro Lider Konsorcjum był upoważnione do
wniesienia wadium, to mógł to uczynić samodzielnie, w oderwaniu od okoliczność
faktycznych związanych z utworzeniem konsorcjum jest w ocenie Izby nieprawidłowe. Tym
bardziej, że w treści gwarancji spółka Konica Minolta nie działa jako lider konsorcjum, ale
jako samodzielny podmiot prawa handlowego, którego nazwa została wskazane w sposób
jednoznaczny w treści gwarancji.

Ponadto podkreślić należy, że umowa konsorcjum wywołuje bowiem skutek tylko między jej
stronami, nie zaś w stosunku do Zamawiającego, który o zawarciu i treści tej umowy nie
wiedział (nie została ona załączona do oferty, a Przystępujący złożył ją dopiero podczas
rozprawy). Nie można stwierdzić, że czynność prawna, której Zamawiający nie był stroną
i o której dokonaniu nie miał wiedzy, jest źródłem odpowiedzialności solidarnej. Przede
wszystkim jednak z treści listu gwarancyjnego wynika, że gwarant nie został poinformowany
o zawiązaniu konsorcjum i zamiarze złożenia oferty wspólnej (a nawet jeśli został
poinformowany, to nie objął tego zakresem swojego zobowiązania). Ponadto w treści
gwarancji gwarant ściśle określił kto na potrzeby wystawianej gwarancji jest wykonawcą
wskazując: Wykonawca : Konica Minolta Business Polska sp. z o.o.

W świetle przedstawionej powyżej argumentacji stwierdzić należy, że w przypadku objęcia
gwarancją bankową tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej.
Bezpodstawne jest bowiem założenie, że gwarant obejmie swoją odpowiedzialnością
okoliczności dotyczące wykonawcy, o którym nie miał wiedzy zawierając umowę. Co więcej,
sam gwarant wyraźnie ograniczył w treści gwarancji swoją odpowiedzialność do zdarzeń
wprost z tej gwarancji wynikających, posługując się sformułowaniem wtedy i tylko wtedy. W
ocenie Izby wskazuje to na wolę gwaranta do ścisłej literalnej wykładni treści gwarancji. Dla
oceny roszczenia Zamawiającego przez gwaranta nie jest wystarczające określenie wartości
żądania, ale Zamawiający musi podać także jakie zdarzenie doprowadziło do powstania
żądania, czyli jaka czynność została zaniechana i przez kogo. Gwarant może zatem
analizować, czy zgłaszane żądanie dotyczy tak zaniechań opisanych w gwarancji, jak i
podmiotu, który tego zaniechania miał się dopuścić, a za którego gwarant zobowiązał się
świadczyć. W przypadku, gdy zdarzenia opisane w zgłoszeniu i objęte gwarancją nie są
tożsame, gwarant ma prawo uznać, że nie ma podstaw do wypłaty świadczenia. Nie można
więc uznać, że oferta wspólna została prawidłowo zabezpieczona wadium, w związku z
czym zasadne było nakazanie Zamawiającego wykluczenie Konsorcjum Konica z
postępowania.
W końcu podkreślić należy, że udzielenie przez bank gwarancji bankowej jest czynnością
odpłatną. Z uwagi na szeroki zakres ponoszonej odpowiedzialności gwarant przed
akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego, weryfikuje szczegółowo
kondycję ekonomiczną wykonawcy. Z kolei wynik tego badania przesądza o akceptacji
gwarancji, a także o wysokości wynagrodzenia, jakie z tego tytułu pobierze gwarant. Stąd
gwarant w treści listu gwarancyjnego precyzyjnie określa za jakie działania lub zaniechania
jakiego podmiotu odpowiada. W ten sposób w treści gwarancji znajduje odzwierciedlenie
zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy zakres odpowiedzialności gwaranta. Oczywistym
jest, że w sytuacji, gdy gwarancja wystawiona jest na rzecz wyłącznie jednego członka
konsorcjum koszty związane z jej wydaniem są niższe niż, gdyby jej treścią objęte były dwa
lub więcej podmiotów. Ponadto objęcie gwarancją działań podmiotu niewskazanego w jej
treści powodowałoby, iż bank de facto udzielałby ochrony podmiotowi co do którego nie
przeprowadził żadnej weryfikacji w zakresie kondycji finansowej czy zdolności wykonania
kontraktu, narażając się tym samym na zwiększone ryzyko wpłaty sumy gwarancyjnej.
Wskazać dalej należy, że niejednokrotnie sami wykonawcy mogą dążyć do ukrycia przed
bankiem określonych negatywnych okoliczności dotyczących jednego z konsorcjantów, które
mogłyby wpływać bądź to na zawyżenia kosztów wystawienia gwarancji czy nawet odmowę
jej wydania. Tym samym przyjęcie interpretacji jakoby sam fakt wymienienia jednego członka

konsorcjum w treści gwarancji był wystarczający do skutecznego wniesienia wadium rodzi
szereg daleko idących konsekwencji dla banku jak i dla samego Zmawiającego.
Być może takie rozwiązanie jest korzystne dla wykonawców bo zmniejsza koszty związane z
wystawieniem gwarancji i jest drogą do ukrycia niekorzystnych faktów dotyczących
poszczególnych członków konsorcjum, które nie będą znane bankowi, gdyż nie będzie on
miał wiedzy o tym, że zakresem gwarancji objęte są również inne podmioty niż wymienione
w jej treści. Podkreślić jednakże należy, że wygoda wykonawców nie może być nadrzędną
zasadą prawa zamówień publicznych. W przypadku wadium, jak Izba wskazała powyżej,
nadrzędną zasadą jest jak najszersze zabezpieczenie interesów zamawiającego. Takie
zabezpieczenie Zamawiający uzyska w przypadku, gdy z treści gwarancji będzie w
jakikolwiek sposób wynikać, że jej zakresem są objęci wszyscy członkowie konsorcjum i w
przypadku uchybień któregokolwiek z nich zamawiający będzie miał prawo zatrzymać
wadium. Objęcie zaś zakresem gwarancji wyłącznie jednego członka konsorcjum, bez
wskazania w jej treści, iż działa on w imieniu i na rzecz konsorcjum bądź też brak wskazanie
w treści gwarancji wszystkich członków konsorcjum, powoduje, iż interesy zamawiającego
nie są zabezpieczone w sposób należyty, przy czym praktyka taka rodzi również ryzyku
zatajania przed bankiem niekorzystnych faktów dotyczących sytuacji ekonomicznej
nieujawnionych członków konsorcjum, które to okoliczności mogą wypłynąć na odmowę
udzielenia gwarancji bądź zwiększenia kosztów jej uzyskania.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu
wykluczenie z postępowania Konsorcjum Konica na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp.

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący argumentował, że Konsorcjum Konica
nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu określanego w §6 ust. 2 pkt 2
SIWZ. Wskazać należy w pierwszej kolejności, że formułując swój zarzut Odwołujący nie
miał dostępu do pełnej treści oferty Konsorcjum Konica. Wykonawca ten bowiem zastrzegł
treść Załącznika nr 6 jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Podobnie
zastrzeżona została treść złożonych przez wykonawcę referencji. Zamawiający udostępnił
Odwołującemu wyłącznie część wykazu oraz część referencji – tj. poz. 1 i 3 i te pozycje
zostały zakwestionowane przez Odwołującego.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zarzut Odwołującego został postawiony w
oparciu o niepełną wiedzę wykonawcy co do treści Załącznika nr 6 oraz złożonych przez
Konsorcjum Konica referencji. Izba dokonując analizy całości dokumentacji uznała, że
Konsorcjum Konica wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w
§6 ust. 2 pkt 2 SIWZ. Potwierdzają to chociażby umowy wskazane w poz. 2, 5, 8 wykazu
oraz złożone przez wykonawcę referencje, potwierdzające należyty wykonanie zleconych
prac.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za niezasadny.

W związku ze stwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp w
stopniu mającym wpływ na wynik postępowania, odwołanie podlegało uwzględnieniu.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).


Przewodniczący

……………………………………….