Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 813/15

WYROK

z dnia 5 maja 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2015 r. przez Veolia
Industry Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Lębork

przy udziale wykonawcy Konsorcjum firm: Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki
Cieplnej sp. z o.o. z siedzibą w Lęborku oraz Rindipol S.A. z siedzibą w Chojnicach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,


orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych i nakazuje zamawiającemu – Gminie Miastu Lębork – (i) unieważnienie
czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum firm: Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o.
z siedzibą w Lęborku oraz Rindipol S.A. z siedzibą w Chojnicach jako oferty
najkorzystniejszej; (ii) unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Veolia
Industry Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu; (iii) wykluczenie z postępowania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm:
Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o. z siedzibą w Lęborku oraz
Rindipol S.A. z siedzibą w Chojnicach; (v) powtórzenie czynności oceny i badania
ofert.

2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miasto Lębork i:

3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Veolia Industry
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania;

3.2 zasądza od zamawiającego Gminy Miasto Lębork na rzecz odwołującego – Veolia
Industry Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 18 600 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.


Przewodniczący


………………………………

Sygn. akt: KIO 813/15

UZASADNIENIE

W dniu 20 kwietnia 2015 r. do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Veolia Industry Polska sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Gminie Miasto Lębork dalej (dalej „Zamawiający”) naruszenie:

1. Art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy w związku z § 3
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (tekst jedn. z roku 2013, Dz.U.
poz. 231 ze zm., dalej jako „Rozporządzenie Dokumentowe”) poprzez
wykluczenie z postępowania Odwołującego, mimo iż Odwołujący należycie i
zgodnie z przepisami ustawy wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz poprzez bezpodstawne wezwanie Odwołującego do
przedłożenia dokumentów dotyczących Veolia Wschód sp. z o.o. wskazanych w §
3 ust. 4 Rozporządzenia Dokumentowego, oraz poprzez posłużenie się przy
ocenie oferty Odwołującego kryterium nie znanym ustawie ani nie
wyartykułowanym w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej
„SIWZ”);

2. Art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w tym również w związku z
naruszeniem wymienionych w odwołaniu przepisów ustawy, oraz udzielenie
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, w sytuacji
gdy oferta złożona została przez Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej
sp. z o.o. w Lęborku (dalej jako „MPEC”), zaś jako najkorzystniejsza została
wybrana oferta złożona przez konsorcjum wykonawców w składzie: Miejskie
Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp, z o.o. w Lęborku (tj. MPEC - lider
konsorcjum) oraz Rindipol S.A. w Chojnicach (członek konsorcjum - dalej jako
„Rindipol”) (zwani dalej łącznie „Konsorcjum MPEC”);


3. Art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw.
z art. 26 ust 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy MPEC

do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie:

(i) uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, kiedy przepisy
prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
(ii) posiadania wiedzy i doświadczenia;
(iii) dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,

a w konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy MPEC z postępowania;

4. Art 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1, 2 ustawy Pzp w zw. z art. 26
ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Konsorcjum
MPEC do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie: (i) uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, kiedy przepisy prawa nakładają obowiązek
ich posiadania (ii) posiadania wiedzy i doświadczenia, a w konsekwencji
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum MPEC z postępowania;

5. Art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z zw. z art. 45 ust. 1-8 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy MPEC lub/oraz Konsorcjum
MPEC, mimo niewniesienia przez tego wykonawcę w sposób należyty wadium do
upływu terminu składania ofert;

6. Art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z zw. z art. 14 ustawy w zw. z art. 387 § 1
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 1 Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 108 Kodeksu cywilnego, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC mimo, że przedmiotowa oferta jest
nieważna na podstawie przepisów art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 58
§ 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 108
Kodeksu cywilnego, gdyż obejmuje zobowiązanie MPEC lub/oraz Konsorcjum
MPEC o świadczenie niemożliwe, wobec czego nie może spowodować zawarcia
prawnie wiążącej umowy w sprawie zamówienia publicznego pomiędzy
Zamawiającym a MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC, względnie o dokonanie
czynności przez jeden podmiot jako pełnomocnika, której pełnomocnik dokonuje z
samym sobą;

7. Art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC mimo, że spółka MPEC
wykonywała bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego
postępowania, zaś nie zachodzi żadna z okolicznością wyłączających obowiązek
wykluczenia wskazanych w powołanym przepisie;

8. Art. 7 ust 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MPEC lub/oraz Konsorcjum
MPEC pomimo, że przedmiotowa oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;

9. Art. 7 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez
nieprawidłową ocenę złożonych przez MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC
wyjaśnień i uznanie, że dostarczone przez MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC
wyjaśnienia i dowody potwierdzają, że oferta złożona przez MPEC lub/oraz
Konsorcjum MPEC nie zawiera rażąco niskiej ceny pomimo, że złożone
wyjaśnienia i dowody potwierdzają, iż cena zaoferowana przez MPEC lub/oraz
Konsorcjum MPEC w ofercie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia;

10. a także naruszenie innych przepisów prawa wskazanych lub wynikających z
uzasadnienia niniejszego odwołania.


Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: (i)
unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii)
wykluczenie z postępowania wykonawcy MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC, względnie
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC zgodnie z
zarzutami przedstawionymi w niniejszym Odwołaniu; (iii) z ostrożności procesowej: na
wypadek nie podzielenia argumentacji dotyczącej zaniechania wykluczenia wykonawcy
MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC oraz odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę:

• wezwanie wykonawcy MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie (i) uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, kiedy
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania (ii) posiadania wiedzy i
doświadczenia, (iii) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;

• a w przypadku ich nieuzupełnienia wykluczenia wykonawcy MPEC lub/oraz
Konsorcjum MPEC z postępowania i odrzucenia jego oferty;

(iv) przeprowadzenie ponownej procedury badania i oceny oferty złożonej przez
Odwołującego; (v) uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Odwołującego; (vi)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego według norm
przepisanych, w tym wynagrodzeniem pełnomocnika Odwołującego.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 10 kwietnia 2015 r.
Odwołujący został poinformowany o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez
wykonawcę Konsorcjum MPEC oraz o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.

AD. ZARZUT NR 1 BEZPODSTAWNE WYKLUCZENIE ODWOŁUJĄCEGO Z
POSTĘPOWANIA

Odwołujący wskazał, że w celu wykazania posiadania doświadczenia wymaganego przez
Zamawiającego, Odwołujący polegał na zasobach podmiotu trzeciego - spółki Veolia
Wschód sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu (dalej jako „Veolia Wschód”). Podmiot ten jest
podmiotem powiązanym kapitałowo z Odwołującym, jako że Veolia Wschód oraz Odwołujący
należą do grupy kapitałowej Veolia i posiadają wspólnego beneficjenta rzeczywistego. Veolia
Wschód zobowiązała się wobec Odwołującego do udostępnienia swoich zasobów, na dowód
czego Odwołujący przedłożył wraz z ofertą pisemne zobowiązanie Veolia Wschód (dalej jako
„Zobowiązanie”).

Odwołujący wskazał, że formy przedmiotowego udostępnienia ujawniono w jego treści,
wskazując że VeoIia Wschód: (i) udzielała będzie konsultacji oraz wsparcia organizacyjnego
i technicznego przy zorganizowaniu, wdrożeniu i realizacji świadczeń będących przedmiotem
zamówienia, w tym szkolenia personelu Odwołującego oraz udostępnienie Odwołującemu
know-how; (ii) wyrazi zgodę na zatrudnienie (lub zaangażowanie na podstawie innych
tytułów prawnych) swojego wykwalifikowanego i doświadczonego personelu przez
Odwołującego do realizacji przedmiotowego zamówienia; (iii) na podstawie odrębnie
zawartych umów zapewni Odwołującemu możliwość korzystania z narzędzi i innych
zasobów technicznych, w tym informatycznych i organizacyjnych przy realizacji
przedmiotowego zamówienia; (iv) podejmował będzie inne formy współdziałania z
Odwołującym w celu realizacji przedmiotowego zamówienia (przy czym Odwołujący i Veolia
Wschód potwierdziły, że nie będzie zachodzić stosunek podwykonawstwa).

Odwołujący wskazał, że na podstawie treści Zobowiązania Zamawiający bezpodstawnie
uznał zaś, że Veolia Wschód - w zakresie, w jakim udostępnia posiadane przez siebie
doświadczenie - brać będzie udział w realizacji części zamówienia. Wobec powyższego
Zamawiający uznał, że spełniona została hipoteza § 3 ust. 4 Rozporządzenia
Dokumentowego i wezwał Odwołującego do spełnienia obowiązków dokumentowych w tym
przepisie wskazanych w stosunku do Veolia Wschód. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi
na ww. wezwania wskazał, że brak jest podstaw do wystosowania przedmiotowego
wezwania, przedstawiając szeroką i pogłębioną argumentację, w tym wskazując, że Veolia
Wschód nie będzie brała udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego.

Odwołujący wskazał, że angażowanie udostępnianego potencjału następować będzie przez
umożliwienie przez podmiot udostępniający dokonania przez Odwołującego zatrudnienia,
odkupienia lub pozyskiwania zasobów w innych formach cywilnoprawnych, w następstwie
czego w trakcie realizacji zamówienia publicznego zasoby te będą zasobami Odwołującego,
nie zaś Veolia Wschód. Tym samym nie tylko nie będzie zachodzić stosunek
podwykonawstwa w żadnej części realizowanego zamówienia publicznego pomiędzy Veolia
Wschód a Odwołującym, ale też VeoIia Wschód nie będzie brać udziału w realizacji
zamówienia.

W ocenie Odwołującego powyższe prowadzi do wniosku, iż mimo że na potwierdzenie
dysponowania odpowiednio wykwalifikowanym i doświadczonym personelem Odwołujący
złożył listę pracowników pozostających w aktualnym zatrudnieniu u Podmiotu
udostępniającego, to na podstawie Zobowiązania - Odwołujący ma zapewnioną pełną
możliwość dysponowania tym personelem jako własnym (np. poprzez zatrudnienie, zawarcie
umowy zlecenia lub innej formy zaangażowania tych osób do wykonywania świadczenia
określonych działań w ramach struktur kadrowych Odwołującego). W konsekwencji przy
realizacji zamówienia Odwołujący będzie miał możliwość posługiwania się własnym
personelem (choć mogą to być osoby zrekrutowane z kadr Veolia Wschód).

Odwołujący wskazał, że ani Odwołujący ani Veolia Wschód nie przewidywały ani nie
przewidują udziału Veolia Wschód w realizacji zamówienia - tak w całości, jak i w jego
jakiejkolwiek części. Powyższe wynika wprost z treści Zobowiązania. Odwołujący wskazał
również, że dla uzasadnienia wykluczenia Odwołującego Zamawiający podniósł, iż celem,
jaki Zamawiający chciał osiągnąć jest otrzymanie gwarancji, że podmiot świadczący
zamawianą usługę posiada biegłość i wprawę w eksploatowaniu elektrociepłowni, potrafi
odpowiednio zarządzać ryzykiem i podejmować odpowiednie działania związane z
utrzymaniem ciągłości pracy elektrociepłowni, usuwać skutki awarii, zapewniać odpowiednie

zapasy paliwa, zapewniać wymagany poziom bezpieczeństwa itp. W ocenie Odwołującego
powyższe uzasadnienie nie zostało jednak wyartykułowane - ani bezpośrednio, ani
pośrednio ani w treści ogłoszenia o zamówieniu, ani w SIWZ, ani też w żadnym innym
dokumencie przetargowym. Zamawiający zaś winien badać ofertę pod kątem spełniania
przez nią wymagań SIWZ oraz przepisów prawa - a w szczególności ustawy, o czym stanowi
art. 82 ust. 3 ustawy. Posłużenie się zatem dla oceny oferty Odwołującego kryterium nie
znanym ustawie, ani nie wyartykułowanym w SIWZ stanowi o naruszeniu wskazanego art.
82 ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołujący dalej wskazał, że ustawodawca nie przewidział ani w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
ani w § 3 ust. 4 Rozporządzenia Dokumentowego rozróżnienia na zasoby, z którymi wiąże
się obowiązek (bezpośredniego) udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i
zasoby, których udostępnienie takiego obowiązku nie rodzi. Ustawodawca rozróżnił zaś
sytuację, kiedy udostępnienie jakiegokolwiek zasobu następuje przez udział podmiotu
trzeciego w realizacji zamówienia, od sytuacji, w której podmiot udostępniający nie będzie
brał (osobistego, bezpośredniego) udziału w realizacji zamówienia. Wówczas wskazał, że w
pierwszym przypadku zamawiający ma prawo żądać dokumentów podmiotowych odnośnie
podmiotu udostępniającego, w drugim takiego prawa zamawiającemu nie przyznał.
Rozróżnienie to nie jest zatem związane z rodzajem zasobu, ale z planowanym przez
wykonawcę sposobem realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego błędne — z przyczyn
omówionych powyżej — byłoby zatem zakładanie, że udostępnienie zasobów w zakresie
wiedzy i doświadczenia wymagałoby, w każdym przypadku, osobistego (bezpośredniego)
udziału w realizacji danego zamówienia.

Odwołujący wskazał, że przy tym należy, że w przepisie § 3 ust. 4 Rozporządzenia
Dokumentowego nie chodzi o jakikolwiek udział w wykonaniu zamówienia, lecz o udział
osobisty i bezpośredni. W ocenie Izby powyższe twierdzenie jest uzasadnione, jako że
odmienna interpretacja prowadziłaby do wniosku, że każdy sposób udzielenia jakiegokolwiek
zamówienia wiązałby się z udziałem podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia.
Przykładowo - jeśli wymaganiem zamawiającego byłoby posiadanie zasoby w postaci
maszyn budowlanych, podmiot udostępniający w sposób pośredni i nie osobisty brałby udział
w realizacji zamówienia — jako że zamówienie byłoby wykonywane przy pomocy maszyn
stanowiących jego własność, lecz wykorzystywanych przez wykonawcę zamówienia. Taka
interpretacja powołanego przepisu Rozporządzenia Dokumentowego prowadzi więc do
wniosków sprzecznych z treścią tegoż przepisu i intencją ustawodawcy, gdyż przepis ten
rozróżnia sytuację udziału podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia oraz braku takiego
udziału (co zostało powyżej szeroko omówione). W konsekwencji uznać należy, że hipoteza

§ 3 ust. 4 Rozporządzenia Dokumentowego wymaga, aby podmiot udostępniający brał
bezpośredni i osobisty udziału w wykonaniu części zamówienia. Odwołujący oraz Veolia
Wschód posługują się zaś przy udostępnieniu zasobów formułą udostępnienia pracowników
VeoIia Wschód, szkolenia pracowników Odwołującego, konsultacji, doradztwa,
udostępnienie know - how i innych narzędzi oraz zasobów. Wobec powyższego, w ocenie
Odwołującego wszelkie wskazane formy przewidują jedynie wsparcie w wykonaniu
zamówienia, nie zaś udział Veolia Wschód w realizacji zamówienia.

Odwołujący wskazał, że Veolia Wschód - zgodnie z treścią Zobowiązania - nie będzie
wykonywać żadnych czynności, do których wykonania będzie zobowiązany wykonawca
realizujący zamówienie. W szczególności podkreślić należy, że VeoIia Wschód nie będzie
uprawniona ani zobowiązana do podejmowania jakichkolwiek decyzji związanych z realizacją
zamówienia, ani do prowadzenia kontaktów z Zamawiającym. Veolia Wschód nie będzie
zatem w jakikolwiek sposób wykonywać żadnego z obowiązków wykonawcy zamówienia.

Ponadto, Odwołujący wskazał, że przepis § 3 ust. 4 Rozporządzenia Dokumentowego
wymaga, aby taki udział podmiotu udostępniającego dotyczył części zamówienia.
Zamawiający zaś w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej nie zidentyfikował, że
jakakolwiek, a tym bardzie jaka - konkretnie wskazana część zamówienia miałaby być
rzekomo realizowana z bezpośrednim, osobistym udziałem Veolia Wschód.

Odwołujący podkreślił, że Veolia Wschód nie będzie brał udziału w realizacji części
zamówienia, a konsekwencji, nie ziściły się przesłanki § 3 ust 4 Rozporządzenia
Dokumentowego i brak było podstaw faktycznych i prawnych, aby wzywać Odwołującego do
spełnienia obowiązków dokumentowych w zakresie wskazanym w tym przepisie - tj. do
złożenia dokumentów podmiotowych dotyczących Veolia Wschód. Wezwanie zatem, jako
nieuprawnione, nie powinno powodować dla Odwołującego żadnych negatywnych skutków.
Powyższe oparte jest, w ocenie Odwołującego, na treści art. 25 ust. 1 zd. 1 ustawy,
stanowiącej, iż zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Wnioskując a contrario z art.
25 ust. 2 ustawy - Zamawiający nie może żądać dokumentów w zakresie większym niż
możliwość zakreślona mu przez prawo (ustawę i Rozporządzenie Dokumentowe).

Zważywszy zaś na brak podstaw do zastosowania § 3 ust. 4 Rozporządzenia
Dokumentowego wobec Odwołującego, takie wezwanie pozbawione jest skutków prawnych,
zatem nie zaistniały podstawy do wykluczenia Odwołującego — w szczególności zaś na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, który stanowi, że z postępowania wyklucza się
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wskazał również, że niewykazanie warunku udziału w postępowaniu przez
Odwołującego w zakresie posiadania zasobu wiedzy i doświadczenia było jedynym
uchybieniem zarzuconym przez Zamawiającego Odwołującemu oraz jego ofercie. Zatem
Odwołujący przedłożył Zobowiązanie spełniające warunki art. 26 ust. 2b ustawy (które nie
było kwestionowane przez Zamawiającego) oraz wykazał posiadanie odpowiedniego
doświadczenia (które nie było kwestionowane przez Zamawiającego) wraz z referencjami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie (które również nie było kwestionowane przez,
Zamawiającego). Brak zaś było obowiązku przedłożenia dokumentów podmiotowych
dotyczących VeoIia Wschód, gdyż podmiot ten nie będzie brał udziału w realizacji
zamówienia publicznego. Czynność Zamawiającego w postaci wykluczenia Odwołującego z
postępowania była zatem niezgodna z przepisami ustawy i naruszała przepisy art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy w związku z art. 82 ust. 3 ustawy w związku z § 3 ust. 4 Rozporządzenia
Dokumentowego.

AD. ZARZUT NR 2 (NARUSZENIE ZASAD UCZCIWEJ KONKURENCJI I UDZIELENIE
ZAMÓWIENIA WYKONAWCY WYBRANEMU NIEZGODNIE Z PRZEPISAMI USTAWY)

Odwołujący wskazał, że w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego poza ofertą złożoną przez Odwołującego, wpłynęła jeszcze jedna oferta -
złożona przez (karta 000008 Oferty) Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Sp. z o.o.
w Lęborku. Odwołujący podkreślił również, że w postępowaniu brak było oferty, która byłaby
złożona przez Konsorcjum MPEC, czyli konsorcjum wykonawców w składzie: Miejskie
Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o. w Lęborku oraz Rindipol S.A. w Chojnicach.

Jedyną ofertą, w której wymieniona zostaje spółka MPEC, jest ofertą złożoną wyłącznie
przez MPEC (tj. oferta nr 1). O powyższym świadczy treść formularza ofertowego oferty nr 1
(jej strony 1 - 3). W formularzu ofertowym oferty nr 1 w miejscu na pieczęć wykonawcy
widnieje jedynie pieczęć MPEC. Dalej, także w miejscu uwidaczniającym dane wykonawcy
wskazane jest jedynie MPEC. Odwołujący wskazał, że w żadnym zaś miejscu oferty nr 1 nie
zostało ujawnione ani wskazane, że przedmiotowa oferta nie ofertą składaną przez
konsorcjum wykonawców, jako że w żadnym jej miejscu nie wskazano jako
współkonsorcjanta spółki Rindipol. W ocenie Odwołującego w postępowaniu zostały złożone
dwie oferty: (i) oferta nr 1 złożona przez MPEC, tj. Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki
Cieplnej sp. z o.o. z siedzibą w Lęborku; (ii) oferta nr 2 złożona przez Odwołującego. Nie

została zatem złożona oferta przez Konsorcjum MPEC, leczy jedynie przez MPEC działające
samodzielnie. Jednocześnie, w ocenie Odwołującego, żaden przepis nie uprawnia oferentów
do korygowania lub uzupełniania ofert poprzez dokonywanie zmian podmiotowych po stronie
oferenta. Zmiana podmiotu składającego ofertę (w tym rozszerzenie na inny podmiot np.
zainteresowany wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia) - stanowiłaby bowiem
nową ofertę od innego podmiotu.

Odwołujący wskazał, że w treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej
Zamawiający wskazał, że jako najkorzystniejsza została uznana oferta złożona przez
konsorcjum firm: Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o. w Lęborku oraz
Rindipol S.A. w Chojnicach, tj. oferta złożona przez Konsorcjum MPEC. Ponieważ
Konsorcjum MPEC nie złożyło oferty na wykonanie zamówienia, oferta Konsorcjum MPEC
nie mogła być wybrana jako najkorzystniejsza.

W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, uzasadnione jest twierdzenie, że Zamawiający
udzielił zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, co stanowi
naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy. Odwołujący wskazał, że z uwagi na zaistniałe wątpliwości co
do podmiotu, składającego Ofertę nr 1 (występujący w tym zakresie dualizm ustaleń
Zamawiającego, który przyjął ofertę złożoną przez MPEC, a wybrał ofertę złożoną przez
Konsorcjum MPEC), Odwołujący w niniejszym odwołaniu wskazuje zarzuty określając tę
ofertę jako złożoną przez MPEC/Konsorcjum MPEC (lub MPEC lub/oraz Konsorcjum
MPEC), przy czym obie formy zapisu są w zamierzeniu Odwołującego równoważne. Z
przyczyn wskazanych powyżej z ostrożności procesowej, Odwołujący w odwołaniu odnosi
się tak do oferty złożonej przez MPEC, jak i do rzekomej oferty złożonej przez Konsorcjum
MPEC. Powyższe jest uzasadnione, jako że wykonawca MPEC podlega wykluczeniu, z kolei
mimo iż Konsorcjum MPEC nie złożyło oferty w postępowaniu, to Konsorcjum MPEC zostało
udzielone zamówienie. W ocenie Odwołującego wyeliminowanie uchybień Zamawiającego
wymaga zatem nie tylko wykluczenia MPEC (względnie odrzucenia jego oferty), ale również
ubezskutecznienia udzielenia zamówienia Konsorcjum MPEC.

W ocenie Odwołującego w treści oferty MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC nie ujawniono, iż
MPEC jest spółką komunalną Zamawiającego, tj. Zamawiający posiada całość (100%)
udziałów w kapitale zakładowym spółki MPEC. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że MPEC
jest operatorem sieci ciepłowniczej w mieście organizatora przetargu - Lęborku, a co więcej -
ma być wyłącznym odbiorcą ciepła wytworzonego w oparciu o eksploatowany układ
kogeneracyjny, a ponadto uczestniczył w ustaleniu i określeniu warunków postępowania (co
potwierdza niezbicie choćby okoliczność, że warunki dostaw ciepła oraz warunki techniczne

przyłącza najprawdopodobniej określone zostały przez MPEC. W ocenie Odwołujący w
sposób oczywisty MPEC posiada więc większą wiedzę o specyfice systemu dystrybucji
ciepła w mieście Lębork. Ponadto, posiada on większą wiedzę o przetargu, aniżeli inni
wykonawcy biorący udział w postępowaniu. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że
obowiązkiem wykonawcy zamówienia jest, aby zawrzeć umowę z MPEC (tj. z wybranym w
postępowaniu wykonawcą) na dostawę ciepła dla miasta Lębork (wymóg taki wynika z działu
III punkt 7 SIWZ). Spółka MPEC jest zatem podmiotem uprzywilejowanym w stosunku do
innych uczestników postępowania, co świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a zatem
stanowi naruszenie zasad naczelnych ustawy wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy.

W ocenie Odwołującego, gdyby wolą Zamawiającego było udzielenie zamówienia swojej
własnej spółce komunalnej, winien on udzielić tzw. zamówień in-house, nie narażając innych
uczestników postępowania - w tym Odwołującego - na trud i koszty związane z udziałem w
postępowaniu, a szczególnie z przygotowaniem oferty na wykonanie zamówienia.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w ten
sposób, że nie zapewnił zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Świadczy o tym naruszenie przez Zamawiającego szeregu przepisów prawa,
powołanych i uzasadnionych w niniejszym odwołaniu. Ponadto, zarzut ten uzasadnia
bezpodstawne zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty MPEC lub/oraz
Konsorcjum MPEC oraz zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, zaś
dokonanie bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego, którego oferta winna być wybrana
jako najkorzystniejsza.

AD. ZARZUT NR 3 (NIESPEŁNIENIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU PRZEZ
MPEC)

Odwołujący wskazał, że zważywszy na oczywistą zasadność zarzutu nr 2, uzasadnione jest
twierdzenie, że oferta nr 1 została złożona samodzielnie przez MPEC, nie zaś przez
Konsorcjum MPEC. W konsekwencji wszelkie dokumenty dotyczące Rindipol, a w
szczególności zaś dokumenty wykazujące spełnianie warunków udziału w postępowaniu
(wynikające z art. 22 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, a uszczegółowionych w treści SIWZ),
zostały przedłożone przez podmiot trzeci - nie zaś przez wykonawcę, tj. MPEC. Przepis zaś
art. 22 ust. 1 wymaga, aby to wykonawca, tj. MPEC, wykazał iż spełnia warunki udziału w
postępowaniu, przez udowodnienie, że posiada niezbędne zasoby szczegółowo opisane w
SIWZ.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z treści SIWZ, Zamawiający wymagał, aby wykonawca:

1. (dział V pkt 1.1. SIWZ) posiadał uprawnienia do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania.

„Spełnienie warunku oceniane będzie na podstawie posiadania koncesji na prowadzenie
działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania energii cieplnej i energii elektrycznej w
źródłach o łącznej mocy zainstalowanej przekraczającej 5 MW, której ważność określono
na min. 3 lala wydaną zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 1 na podstawie ustawy z dnia 10
kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (t.j. Dz. V. 2012 r. poz. 1059 z późn. zm.).

„Spełnienie warunku oceniane będzie na podstawie treści złożonego oświadczenia -
Załącznika Nr 2 do SIWZ — Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu, oraz posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie
wytwarzania energii cieplnej i elektrycznej w źródle o łącznej mocy zainstalowanej
przekraczającej 5 MW. Ocena dokonana zostanie wg formuły spełnia — nie spełnia”.

Odwołujący wskazał, że MPEC przedstawił zaś decyzje Prezesa Urzędu Regulacji
Energetyki (dalej jako „Prezes URE”):

- udzieloną Energo Gotland S.A. na wytwarzanie ciepła,
- udzieloną Energo Gotland S.A. na przesyłanie i dystrybucję ciepła,
- udzieloną Rindipol na wytwarzanie energii elektrycznej.

W ocenie Odwołującego wskazane koncesje nie zostały zatem wydane na rzecz MPEC, lecz
podmiotów trzecich: Energo Gotland S.A. oraz Rindipol. Odwołujący wskazał, że MPEC nie
przedstawił zobowiązania ww. podmiotów (Energo Gotland S.A. ani Rindipol) do
udostępnienia MPEC swoich zasobów w postaci ww. koncesji na prowadzenie działalności
gospodarczej w zakresie wytwarzania energii cieplnej i energii elektrycznej.

Wobec powyższego, MPEC nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu
wynikającego z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z działem V pkt 1.1 SIWZ.

2. (dział V pkt 1.2 SIWZ) posiadał wiedzę i doświadczenie

Spełnienie warunku oceniam będzie na podstawie doświadczenia w eksploatowaniu w ciągu
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, elektrociepłowni pracującej w kogeneracji opalanej
paliwami stałymi o łącznej mocy zainstalowanej nie mniejszej niż 5 MW.

Spełnienie warunku oceniane będzie na podstawie treści złożonego oświadczenia -
Załącznika Nr 2 do SIWZ - Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu,
Załącznika Nr 3 do SIWZ - Wykaz eksploatowanych źródeł ciepła pracujących w kogeneracji
opalanych paliwami stałymi o łącznej mocy zainstalowanej nie mniejszej niż 5 MW. Ocena
dokonana zostanie wg formuły spełnia — nie spełnia.

Odwołujący wskazał, że MPEC przedstawił zaś wykonanie usług, których przedmiotem jest:
• elektrociepłownia w Hajnówce o łącznej mocy 50,2 MW na rzecz PEC w Hajnówce;
• elektrociepłownia w Hajnówce wraz z układem kogeneracyjnym o mocy
zainstalowanej 12,5 MW oraz turbiną 0,7 MW na rzecz ESV w Siechnicach.

Na dowód prawidłowego wykonania usług, MPEC przedłożył:

• referencje wystawione przez Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o. w
Hajnówce wystawione na rzecz Rindipol (dotyczy dostawy energii cieplnej);
• referencje wystawione przez Przedsiębiorstwo Energetyczne „ESV” S.A. w
Siechnicach na rzecz Rindipol (dotyczy dostawy energii elektrycznej).

Odwołujący wskazał, że wykonawcą usług wskazanych na liście referencyjnej wykonanych
usług nie był MPEC, lecz Rindipol. Wskazane doświadczenie nie jest zatem zasobem
MPEC, lecz Rindipol. Odwołujący podkreślił, że MPEC nie przedstawił zobowiązania ww.
podmiotu (Rindipol) do udostępnienia MPEC swoich zasobów w postaci ww. wiedzy i
doświadczenia.

W ocenie Odwołującego MPEC nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu
wynikającego z art 22 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z działem V pkt.

1.2. siwz
3. (dział V pkt 1.4. SIWZ) dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

Spełnienie warunku oceniane będzie na podstawie dysponowania co najmniej 1 osobą, która
będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, która posiada wykształcenie wyższe

techniczne i która posiada co najmniej 12-to miesięczne doświadczenie w eksploatacji
elektrociepłowni opalanej paliwami stałymi.

Spełnienie warunku ocenianie będzie na podstawie treści złożonego oświadczenia

• Załącznika Nr 2 do SIWZ - Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu oraz Załącznika Nr 4 do SIWZ - Wykaz osób. Ocena dokonana
zostanie wg formuły spełnia - nie spełnia.

MPEC przedstawił zaś personel w osobach:

• B. Z. (eksploatacja i nadzór elektrociepłowni w Hajnówce);
• B. S. (eksploatacja i nadzór elektrociepłowni w Hajnówce).

Powyższe osoby posiadają doświadczenie związane z eksploatacją i nadzorem
elektrociepłowni w Hajnówce. Jak jednak wynika z treści przedłożonych przez MPEC
referencji (omówionych powyżej) oraz przedłożonej koncesji udzielonej Rindipol (omówionej
powyżej), operatorem elektrociepłowni w Hajnówce jest Rindipol. Wobec powyższego,
uzasadnione jest twierdzenie, iż powołane osoby są pracownikami Rindipol, nie zaś MPEC.
Zatem to Rindipol dysponuje wskazanym zasobem, nie zaś MPEC. Także w odniesieniu do
tego zasobu MPEC nie przedstawił zobowiązania ww. podmiotu (Rindipol) do udostępnienia
MPEC swoich zasobów w postaci ww. personelu.

Wobec powyższego, MPEC nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu
wynikającego z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z działem V pkt 1.4. SIWZ. W ocenie
Odwołującego uzasadnione jest zatem stwierdzenie, że MPEC nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu wskazanych w art. 22 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 ustawy,
uszczegółowionych w treści działu V pkt 1.1, pkt 1.2, 1.4 SIWZ.

W ocenie Odwołującego Zamawiający winien zatem na zasadzie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
wezwać wykonawcę MPEC do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie: (i) uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, kiedy przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania (ii) posiadania wiedzy i doświadczenia, (iii) dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, której to procedury Zamawiający bezpodstawnie zaniechał.

W przypadku zaś niewykonania przez MPEC ww. wezwania i nieuzupełnienia, względnie
niewyjaśnienia, dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
w ww. zakresie, Zamawiający winien wykluczyć wykonawcę MPEC z postępowania, czego
Zamawiający bezpodstawnie zaniechał, przez co Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy.

Ponadto Odwołujący wskazał, że Rindipol nie dysponuje wymaganym doświadczeniem,
określonym przez Zamawiającego jako minimalne, co Odwołujący wykaże w uzasadnieniu
Zarzutu 4. Zgodnie zaś z zasadą „nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet’
(nikt nie może przenieść na drugiego więcej praw niż samo posiada) - skoro Rindipol nie
dysponował niezbędnym do realizacji zamówienia potencjałem, doświadczeniem, wiedzą i
zasobami, tym bardziej nie mógł ich udostępnić MPEC w celu wykazania spełnienia
warunków przedmiotowego postępowania.

AD. ZARZUT NR 4 (NIE SPEŁNIENIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU PRZEZ
KONSORCJUM MPEC)

Z ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez Izbę, że zarzut nr 2 (dotyczący
złożenia oferty jedynie przez MPEC, nie zaś przez Konsorcjum MPEC) jest chybiony,
Odwołujący podniósł zarzuty co do niespełnienia warunków udziału w postępowaniu także
przez Konsorcjum MPEC.

Zgodnie z treści SIWZ, Zamawiający zgodnie z działem V pkt 1.1 SIWZ wymagał, aby
Wykonawca posiadał uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania.

Spełnienie warunku oceniane będzie na podstawie posiadania koncesji na prowadzenie
działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania energii cieplnej i energii elektrycznej w
źródłach o łącznej mocy zainstalowanej przekraczającej 5 MW, której ważność określono na
min. 3 lata wydaną zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 1 na podstawie ustawy z dnia 10 kwietnia
1997 r. Prawo energetyczne (tj. Dz. U. 2012 r. poz. 1059 z późn. zm.). Spełnienie warunku
oceniane będzie na podstawie treści złożonego oświadczenia - Załącznika Nr 2 do SIWZ -
Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, oraz posiadania koncesji na
prowadzenie działalności w zakresie wytwarzania energii cieplnej i elektrycznej w źródle o
łącznej mocy zainstalowanej przekraczającej 5 MW. Ocena dokonana zostanie wg formuły
spełnia - nie spełnia.

Odwołujący wskazał, że Konsorcjum MPEC przedstawiło zaś decyzje Prezesa Urzędu
Regulacji Energetyki (dalej jako „Prezes URE”):

- udzieloną Energo Gotland S.A. na wytwarzanie ciepła,
- udzieloną Energo Gotland S.A. na przesyłanie i dystrybucję ciepła.

W ocenie Odwołującego wskazane koncesje nie zostały zatem wydane na rzecz członków
Konsorcjum MPEC, lecz podmiotu trzeciego tj. Energo Gotland S.A. Konsorcjum MPEC nie
przedstawiło zobowiązania ww. podmiotu (Energo Gotland S.A.) do udostępnienia
Konsorcjum MPEC swoich zasobów w postaci ww. koncesji na prowadzenie działalności
gospodarczej w zakresie wytwarzania energii cieplnej i energii elektrycznej.

Wobec powyższego, Konsorcjum MPEC nie wykazało spełniania warunku udziału w
postępowaniu wynikającego z art. 22 ust 1 pkt 1 ustawy w zw. z działem V pkt 1.1. SIWZ.

Dalej Odwołujący wskazał, że zgodnie z działem V pkt 1.2. SIWZ Zamawiający wymagał,
aby wykonawca posiadał wiedzę i doświadczenie. Spełnienie warunku oceniane będzie na
podstawie doświadczenia w eksploatowaniu w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
elektrociepłowni pracującej w kogeneracji opalanej paliwami stałymi o łącznej mocy
zainstalowanej nie mniejszej niż 5 MW. Spełnienie warunku oceniane będzie na podstawie
treści złożonego oświadczenia - Załącznika Nr 2 do SIWZ — Oświadczenie o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu, Załącznika Nr 3 do SIWZ- Wykaz eksploatowanych
źródeł ciepła pracujących w kogeneracji opalanych paliwami stałymi o łącznej mocy
zainstalowanej nie mniejszej niż 5 MW. Ocena dokonana zostanie wg formuły spełnia - nie
spełnia.

Odwołujący wskazał, że Konsorcjum MPEC przedstawiło zaś wykonanie usług, których
przedmiotem jest:

• elektrociepłownia w Hajnówce o łącznej mocy 50,2 MW na rzecz PEC w Hajnówce;
• elektrociepłownia w Hajnówce wraz z układem kogeneracyjnym o mocy
zainstalowanej 12,5 MW oraz turbiną 0,7 MW na rzecz ESV w Siechnicach.

Na dowód prawidłowego wykonania usług, Konsorcjum MPEC przedłożyło:

• referencje wystawione przez Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o. w
Hajnówce wystawione na rzecz Rindipol (dotyczy dostawy energii cieplnej);
• referencje wystawione przez Przedsiębiorstwo Energetyczne „ESV” S.A. w
Siechnicach na rzecz Rindipol (dotyczy dostawy energii elektrycznej).

Odwołujący wskazał, że obie usługi wskazane w liście referencyjnym dotyczą zatem
eksploatacji elektrociepłowni w Hajnówce. Wskazana elektrociepłownia jest eksploatowana
przez Rindipol od roku 2005 r. (data zakupu elektrociepłowni Hajnówka przez Rindopol), przy
czym od 2005 działała wyłącznie jako ciepłownia, zaś dopiero od 2013 roku - jako
elektrociepłownia. Zatem, w ocenie Odwołującego, nieprawdziwe jest oświadczenie, że
okres prowadzenia działalności przez Rindipol w zakresie eksploatacji elektrociepłowni
Hajnówka wynosi 10 lat, tj. powyżej 3 lat wymaganych przez Zamawiającego, gdyż
elektrociepłownia znajduje się w przedmiotowej lokalizacji dopiero od 2013 roku.

Z oświadczenia zaś Konsorcjum MPEC - wykazu usług (karta 000020 oferty nr 1) - wynika,
że Rindipol świadczy usługi dostawy energii elektrycznej z tytułu eksploatacji
elektrociepłowni Hajnówka od dnia 6 sierpnia 2013 r., co potwierdza również udzielona
koncesja na wytwarzanie energii elektrycznej w elektrociepłowni Hajnówka. W ocenie
Odwołującego pomimo prowadzenia działalności Rindipol w okresie dłuższym niż lat 10, w
zakresie eksploatacji elektrociepłowni - doświadczenie Rindipol wynosi mniej niż 2 lata, lecz
Konsorcjum MPEC przedstawiło doświadczenie w jej eksploatacji (wraz z referencją) jedynie
za okres niecałych dwóch lat (licząc według stanu na dzień składania ofert). Ogłoszenie o
zamówienia zostało opublikowane w TED, a zatem postępowanie zostało wszczęte, dnia 14
stycznia 2015 r.

W ocenie Odwołującego co najmniej trzyletni minimalny wymagany przez Zamawiającego
okres doświadczenia w eksploatacji elektrociepłowni winien być liczony począwszy od dnia
14 stycznia 2012 r. Skoro zaś Konsorcjum MPEC nie wykazało posiadania doświadczenia w
zakresie eksploatacji elektrociepłowni w okresie 3 lat, zaś okres działalności Rindipol jest
dłuższy niż 3 lata, ale eksploatacja elektrociepłowni w Hajnówce trwała krócej niż wymagane
3 lata, to Konsorcjum MPEC nie wykazało posiadania odpowiedniego doświadczenia
opisanego w dziale V pkt 1.2 SIWZ.

W ocenie Odwołującego Konsorcjum MPEC nie wykazało spełniania warunku udziału w
postępowaniu wynikającego z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z działem V pkt 1.2. SIWZ. W
ocenie Odwołującego Zamawiający winien na zasadzie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp wezwać
wykonawcę Konsorcjum MPEC do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie: (i) uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, kiedy przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania (ii) posiadania wiedzy i doświadczenia, której to procedury Zamawiający
bezpodstawnie zaniechał.

AD. ZARZUT NR 5 (NIE WNIESIENIE NALEŻYTEGO WADIUM PRZEZ MPE
C/KONSORCJUM MPEC)

Odwołujący wskazał, że zgodnie z trzecią zmianą treści SIWZ - dokument zatytułowany
„ZMIANA TREŚCI SIWZ (III), Zamawiający ostatecznie ustalił termin składania ofert w
postępowaniu na dzień 13 marca 2015 roku na godzinę 11.45 (punkt 17 powołanej zmiany
treści SIWZ), zaś termin otwarcia ofert na dzień 13 marca 2015 roku na godzinę 12.00 (punkt
18 powołanej zmiany treści SIWZ). Zgodnie natomiast z działem IX punkt 1 SIWZ,
Zamawiający na podstawie art. 85 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp ustalił, że wykonawca pozostaje
związany ofertą przez okres 60 dni.

Odwołujący wskazał, że Nna zasadzie zaś art. 111 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego, termin
oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia; jeżeli początkiem terminu
oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się obliczaniu terminu dnia, w
którym to zdarzenie nastąpiło. Powołane przepisy stosuje się do czynności podejmowanych
przez Zamawiającego oraz wykonawców na zasadzie art. 14 ustawy Pzp. Zatem, w ocenie
Odwołującego, przy obliczaniu terminu związania ofertą nie uwzględnia się dnia
wyznaczonego jako dzień składania ofert, jako że jest to „pewne zdarzenie” w rozumieniu
art. 111 § 2 Kodeksu cywilnego, zatem dzień ten jest niejako pomijany przy obliczaniu
terminu związania ofertą. Termin związania ofertą upływa zaś z końcem ostatniego z 60 dni,
liczonych bez uwzględnienia dnia wyznaczonego jako dzień składania ofert.

Odwołujący wskazał, że tak obliczony termin związania ofertą w postępowaniu upływał z
końcem dnia 12 maja 2015 r., zaś przedłożona przez MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC
jako wadium gwarancja ubezpieczeniowa (wraz z aneksami nr 1 i 2) wystawiona przez Ergo
Hestia zostało udzielona na okres od dnia 13 marca 2015 r. do dnia 11 maja 2015 r.
włącznie (okres ważności gwarancji). Wobec powyższego gwarancja ubezpieczeniowa
przedłożona przez MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC nie zabezpieczała oferty MPEC
lub/oraz Konsorcjum MPEC przez cały okres związania ofertą, gdyż termin związania ofertą
upływał dnia 12 maja 2015r., zaś okres ważności gwarancji upływał dnia 11 maja 2015 r. - a
zatem o jeden dzień za wcześnie.

Ponadto Odwołujący wskazał, że przedłożona przez MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC
gwarancja ubezpieczeniowa nie zawiera pieczęci ubezpieczyciela (wystawcy), a ponadto
podpis osoby działającej w imieniu ubezpieczyciela - wystawcy jest nieczytelny, co nie
pozwala na dokonanie weryfikacji, czy ubezpieczyciel - wystawca rzeczywiście zaciągnął
zobowiązanie do zapłaty kwoty wadium. W konsekwencji brak jest możliwości weryfikacji,
czy oferta MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC została zabezpieczona wadialnie zgodnie z
przepisami ustawy. Powyższe ustalenia prowadzą do wniosku, że MPEC lub/oraz
Konsorcjum MPEC nie wniósł w sposób prawidłowy i należyty wadium na cały okres
związania ofertą.

Odwołujący wskazał również, że wadium zostało wniesione jedynie przez MPEC. Wniosek
taki wynika z treści samej gwarancji, gdzie jedynym podmiotem, którego działania i
zaniechania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są przedmiotem
zabezpieczenia, jest MPEC. W żadnym miejscu gwarancji ubezpieczeniowej nie został
wymieniony Rindipol, ani tym bardziej konsorcjum wykonawców w składzie: Miejskie
Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o. w Lęborku oraz Rindipol S.A. w Chojnicach.

Odwołujący wskazał, że prowadzi to do sytuacji, w której w przypadku zaistnienia podstaw
do zatrzymania wadium spowodowanych działaniem lub zaniechaniem MPEC, Zamawiający
mógłby skutecznie dochodzić zapłaty kwoty wadium przez ubezpieczyciela - wystawcę.
Przeciwnie zaś, gdyby to z przyczyn leżących po stronie Rindipol (przez działania lub
zaniechania Rindipol) zaszły przesłanki zatrzymania wadium, to w takim wypadku
Zamawiający nie byłby uprawniony do żądania od ubezpieczyciela — wystawcy kwoty
wadium, gdyż przedmiotowe wadium nie zabezpiecza działań ani zaniechań Rindipol ani
Konsorcjum MPEC. Innymi słowy - przy takim sformułowaniu treści gwarancji, ubezpieczyciel
- wystawca nie odpowiada za działania i zaniechania Rindipol ani Konsorcjum MPEC.

W ocenie Odwołującego, obie omówione wady wadiaInego zabezpieczenia oferty prowadzą
do wniosku, iż wykonawca MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC podlegał wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z zw. z art. 45 ust. 1-8 ustawy. Podkreślenia wymaga,
że przepisy ustawy nie zezwalają na uzupełnienie dokumentu potwierdzającego wniesienie
wadium, nawet jeśli zawiera on wady.

Zaniechanie wykluczenia wykonawcy MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC z postępowania
stanowi zatem o naruszeniu przez Zamawiającego powołanego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z
zw. z art. 45 ust. 1 — 8 ustawy Pzp.

AD. ZARZUT NR 6 (NIEWAŻNOŚĆ OFERTY MPEC / KONSORCJUM MPEC JAKO
ZOBOWIĄZANIE DO ŚWIADCZENIA NIEMOŻLIWEGO)

Odwołujący wskazał, że zgodnie z działem III punkt 7 SIWZ Zamawiający wskazał, iż
wyprodukowane ciepło Operator dostarczał będzie do MPEC na podstawie zawarcia umowy
stanowiącej Załącznik Nr 8 do SIWZ. Cena sprzedaży ciepła do MPEC w pierwszym roku
eksploatacji nie będzie wyższa niż 21,4 zł/ GJ uśredniony netto. Oferty, które będą zawierały
cenę sprzedaży wyższą niż 21,4 zł/ GJ uśredniony netto traktowane będą jako niezgodne z
treścią SIWZ.

Odwołujący wskazał, że treść komparycji Załącznika nr 8 do SIWZ wyjaśnia jednoznacznie,
iż jako ww. MPEC rozumieć należy Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o.
w Lęborku:

• tj. MPEC, a zatem uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia
(samodzielnego wykonawcę, lub jak błędnie uznał Zamawiający - członka
Konsorcjum MPEC);

W ocenie Odwołującego wymaganiem Zamawiającego jest zatem, aby wykonawcy, któremu
zostanie udzielone zamówienia, zawarł umowę z MPEC, której przedmiotem będzie
sprzedaż ciepła wytworzonego w elektrociepłowni, której operatorem będzie tenże
wykonawca, któremu zostanie udzielone zamówienie.

Odwołujący wskazał, że jeśli zamówienie zostanie udzielone MPEC, jednym z obowiązków
MPEC będzie zawarcie umowy z MPEC na sprzedaż ciepła - a więc zawarcie umowy przez
MPEC z samym sobą, w której obowiązkiem MPEC z jednym strony będzie dostawa
(sprzedaż) ciepła samemu sobie, z drugiej zaś - zapłata ceny za ciepło samemu sobie. W
analizowanej sytuacji - stosunek cywilnoprawny nie może zostać nawiązany z uwagi na
wykluczający taką ewentualność stan faktyczny, polegający na tym, że nie występują dwa
odrębne, autonomiczne podmioty.

Odwołujący wskazał, że art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego stanowi natomiast, że czynność
prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna. Dalej, art.
387 § 1 Kodeksu cywilnego wyraźnie wskazuje, że umowa o świadczenie niemożliwe jest
nieważna. Z kolei art. 108 Kodeksu cywilnego stanowi, że pełnomocnik nie może być drugą
stroną czynności prawnej, której dokonuje w imieniu mocodawcy, chyba że co innego wynika
z treści pełnomocnictwa albo że ze względu na treść czynności prawnej wyłączona jest

możliwość naruszenia interesów mocodawcy; przepis ten stosuje się odpowiednio w
wypadku, gdy pełnomocnik reprezentuje obie strony.

Odwołujący wskazał, że mając na uwadze art. 1 Kodeksu cywilnego, stosunek cywilny
zachodzi pomiędzy jedną osobą fizyczną a inną osobą fizyczną, osobą fizyczną a osobą
prawną lub między osobą prawną a inną osobą prawną. A contrario, stosunek cywilnoprawny
nie może zachodząc między tą samą osobą prawną czy też między tą samą osobą prawną.
Nie jest więc możliwe ani dopuszczalne zawarcie umowy z samym sobą. W ocenie
Odwołującego powyższe powoduje, że nie jest zatem możliwym w świetle prawa cywilnego,
aby MPEC zawarł umowę z samym sobą na sprzedaż ciepła, jak tego wymaga Zamawiający
zgodnie z SIWZ. Nawet, gdyby taka umowa została zawarta, to będzie ona nieważna na
zasadzie art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego, jako sprzeczna z § 1 Kodeksu cywilnego oraz
sprzeczna z naturą stosunku prawnego.

W ocenie Odwołującego gdyby jednak nawet przyjąć, iż w zakresie zawarcia umowy
sprzedaży ciepła zgodnie z Załącznikiem nr 8 do SIWZ, wykonawcy, któremu udzielono
zamówienia publicznego działa jako pełnomocnik Zamawiającego (Gminy Miasta Lębork), to
również umowa o takie świadczenie jest umową o świadczenie niemożliwe, a zatem - na
zasadzie powołanych i omówionych powyżej przepisów - umową nieważną, a w
konsekwencji - również i ofertą na zawarcie takiej umowy jest ofertą nieważną - również na
zasadzie powołanych i omówionych powyżej przepisów. Powyższe wynika z faktu, iż w takim
wypadku MPEC działałby jako pełnomocnik Zamawiającego z jednej strony, zaś jako strona
umowy - z drugiej strony. Odwołujący wskazał, że żaden z dokumentów przetargowych - a w
szczególności ani SIWZ ani ogłoszenie o zamówieniu - nie przewidują, aby ewentualny
pełnomocnik Zamawiającego do zawarcia umowy według wzoru stanowiącego Załącznik nr
8 do SIWZ - posiadał upoważnienie do zawarcia umowy z samym sobą (jako druga strona
umowy).

Zatem, zważywszy iż art. 108 Kodeksu cywilnego wprowadza zakaz zawierania umów jako
pełnomocnik z samym sobą, również w tym przypadku niemożliwym dla MPEC jest
spełnienie świadczenia do zawarcia umowy z samym sobą według wzoru stanowiącego
Załącznik nr 8 do SIWZ. Skoro zatem nie jest możliwym spełnienie przez MPEC wymagań
Zamawiającego i zawarcie z samym sobą umowy sprzedaży ciepła (czy to bezpośrednio, czy
to jako pełnomocnik Zamawiającego), to umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta
przez Zamawiającego z MPEC byłaby nieważna, gdyż byłaby to umowa o świadczenie
niemożliwe. Sankcję nieważności wprowadza w tym zakresie art. 387 § 1 Kodeksu
cywilnego.

Na marginesie Odwołujący wskazał, iż nawet gdyby powyższy obowiązek zawarcia umowy
sprzedaży ciepła według wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do SIWZ obciążał Konsorcjum
MPEC, nie zaś samodzielnie MPEC (w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 2
odwołania), to w takim wypadku przedmiotowy obowiązek ciąży niepodzielnie na wszystkich
członkach Konsorcjum MPEC - wobec czego wszystkie powyższe uwagi zachowują swoją
aktualną również w odniesieniu do oferty Konsorcjum MPEC.

W ocenie Odwołującego Zamawiający winien odrzucić ofertę MPEC lub/oraz Konsorcjum
MPEC na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jako nieważnej na podstawie odrębnych
przepisów tj. art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z
art. 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 108 Kodeksu cywilnego. Zaniechanie Zamawiającego
wyżej opisanego odrzucenia oferty MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC stanowi o naruszeniu
art. 89 ust 1 pkt 8 ustawy z zw. z art. 14 ustawy w zw. z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego w
zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 108
Kodeksu cywilnego.

AD. ZARZUT NR 7 (BEZPOŚREDNI UDZIAŁ MPEC W PRZYGOTOWYWANIU
POSTĘPOWANIA)

Odwołujący wskazał, że zgodnie z działem III punkt 7 SIWZ Zamawiający wskazał, iż:
Wyprodukowane ciepło Operator dostarczał będzie do MPEC na podstawie zawarcia umowy
stanowiącej Załącznik Nr 8 do SIWZ. Cena sprzedaży ciepła do MPEC w pierwszym roku
eksploatacji nie będzie wyższa niż 21,4 zł/GJ uśredniony netto. Oferty, które będą zawierały
cenę sprzedaży wyższą niż 21,4 zł/ GJ uśredniony netto traktowane będą jako niezgodne z
treścią SIWZ.

Odwołujący wskazał, że z treść komparycji Załącznika nr 8 do SIWZ wynika jednoznacznie,
iż jako ww. MPEC rozumieć należy Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o.
w Lęborku - tj. MPEC, a zatem uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia
(samodzielnego wykonawcę, lub jak błędnie uznał Zamawiający - członka Konsorcjum
MPEC). Wymaganiem Zamawiającego jest zatem, aby wykonawcy, któremu zostanie
udzielone zamówienia, zawarł umowę z MPEC, której przedmiotem będzie sprzedaż ciepła
wytworzonego w elektrociepłowni, której operatorem będzie tenże wykonawca, któremu
zostanie udzielone zamówienie.

Powyższa umowa na sprzedaż ciepła, stanowiąca Załącznik nr 8 do SIWZ, jest gotowym
projektem umowy. Jak należy założyć, Zamawiający bezwzględnie przyjmuje, że umowa o
takiej treści zostanie zawarta przez MPEC. Mając zaś na uwadze ograniczenia we
wprowadzaniu zmian do umów w sprawach zamówień publicznych (art. 144 ustawy Pzp),
zmiana wymagań w tym zakresie jest niedopuszczalna, jako że zmiana taka miałaby
charakter istotny, a nie została przewidziana przez Zamawiającego ani w ogłoszeniu o
zamówieniu, ani w treści SIWZ.

Odwołujący wskazał, iż mimo że MPEC jest spółka komunalną Zamawiającego, w której
Zamawiający posiada całość (100%) udziałów, to ani przepisy Kodeksu spółek handlowych,
ani przepisy o wykonywaniu nadzoru i kontroli nad spółkami komunalnymi nie przewidują
możliwości wydawania przez właściciela (oraz właściciela komunalnego) poleceń spółce
komunalne co do zawarcia określonej umowy, ani tym bardziej zawarcia umowy o określonej
treści. W konsekwencji należy uznać, że umowa, której wzór został określony w Załączniku
nr 8 do SIWZ, została ustalona, wynegocjowana i potwierdzona zarówno przez
Zamawiającego, jak i przez MPEC.

Skoro zatem MPEC brał udział w przygotowywaniu dokumentacji przetargowej, tj. treści
SIWZ, to w takim przypadku należy w sposób oczywisty uznać, że MPEC wykonywał
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania.
Odwołujący powołał się argumenty oraz twierdzenia dotyczące wykonywania przez MPEC
czynności związanych z przygotowaniem postępowania, a wyartykułowane powyżej w
uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania, uznając iż ich powielanie jest bezcelowe.

Odwołujący podkreślił, że brak jest również spełnienia przesłanek wyłączających
zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, jako że stan faktyczny sprawy w tym zakresie
jest bezsporny i pozwala na przyjęcie zaistnienia takich przesłanek. W konsekwencji
Zamawiający winien wykluczyć z udziału w postępowaniu MPEC lub/oraz Konsorcjum
MPEC, jako że MPEC wykonywało bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem
prowadzonego postępowania.

Zaniechanie wykluczenia MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC z postępowania stanowi zatem
o naruszeniu przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC
mimo, że spółka MPEC wykonywała bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem
prowadzonego postępowania, zaś nie zachodzi żadna z okolicznością wyłączających
obowiązek wykluczenia wskazanych w powołanym przepisie.

ZARZUT NR 8 RAŻACA NISKA CENY OFERTY MPEC/KONSORCJUM MPEC

Odwołujący wskazał, że podstawowym punktem odniesienia dla oceny oferty pod kątem
rażąco niskiej ceny jest wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez Zamawiającego,
powiększona o właściwą stawką podatku VAT. W przedmiotowym postępowaniu z
porównania wartości szacunkowej zamówienia 19.000,00 zł (dziewiętnaście tysięcy złotych)
brutto (z VAT), z ceną brutto (1,23 zł) w zakresie miesięcznego wynagrodzenia wykonawcy
oferty złożonej przez MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC, wynika, że cena oferty stanowi
około poniżej 1% tej wartości. Cena zaoferowana przez wykonawcę MPEC lub/oraz
Konsorcjum MPEC za realizację przedmiotu zamówienia jest ceną nierealistyczną,
niewiarygodną i oderwaną całkowicie od realiów rynkowych.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, ponadto zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie ustawodawca w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wskazał przykładowo, obiektywne
czynniki mogące mieć wpływ na kalkulację ceny przez wykonawcę, które Zamawiający
bierze pod uwagę dokonując oceny wyjaśnień. Niewątpliwie, czynniki jakie mogą mieć wpływ
na kalkulację ceny oferty będą różne oraz będą zawsze kreowane przez wykonawców
składających wyjaśnienia, gdyż sami wykonawcy będą każdorazowo wskazywać te elementy
oferty, które były podstawą wyliczenia zaoferowanej w ofercie ceny oraz będą odwoływali się
do czynników zewnętrznych jakie miały wpływ na taką kalkulację oferty. Odwołujący wskazał,
ze niezależnie od zastosowanych obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny
oferty, zaoferowana przez wykonawcę MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC cena powinna
pokrywać koszty realizacji przedmiotowego zamówienia natomiast przy cenie zaoferowanej
przez tegoż wykonawcę nie ma takiej możliwości. Złożone wyjaśnienia wykonawcy MPEC
lub/oraz Konsorcjum MPEC wskazują, iż pokrycie kosztów realizacji usługi nie nastąpi z
kwoty jaką zaoferował wykonawca w ofercie. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych
ofert może być albo świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji
wykonawcy. Jednak bez względu na przyczyny, w sytuacji gdy cena znacząco odbiega od
cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu zamówienia wyrażonej w wartości
szacunkowej zamówienia, praktycznie zawsze wskazuje na fakt realizacji zamówienia
poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę stopień
skomplikowania realizacji przedmiotowego zamówienia, jak też nakłady pracy niezbędne do

należytej realizacji zamówienia przy mocno konkurencyjnym rynku eksploatacji
elektrociepłowni i zbliżonych marżach obowiązujących na rynku nie ma żadnej możliwości
realizacji przedmiotowego zamówienia za cenę 1,23 zł brutto. Zatem zaistniały stan
faktyczny bezpośrednio prowadzi do sytuacji, w której realizacja zamówienia nie pozwala na
utrzymanie rentowności wykonawcy, naraża go na straty, realizowanie zadania poniżej
kosztów.

Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że zaoferował zbliżony poziom i zakres wykonania
zamawianej usługi co wykonawca Konsorcjum MPEC. Z uwagi na powyższe przy założeniu,
że Odwołujący i Konsorcjum MPEC mają zbliżone koszty operacyjne (w tym koszty osobowe
personelu oraz koszty biurowe, koszty nabycia materiałów dla wykonania zamówienia), oraz
podobne ceny serwisu, który jest głównie warunkowany kosztami osobowymi oraz kosztami
materiałów eksploatacyjnych, jak najbardziej porównywalnych, a w przypadku Odwołującego
w zakresie kosztów osobowych z uwagi na skalę działalności nawet mniejszych, nie ma
żadnych realnych możliwości, aby cena zaoferowana przez wykonawcę Konsorcjum MPEC
pozwalała na pokrycie jakichkolwiek kosztów realizacji zamówienia nie mówiąc o jego
rzetelnej realizacji.

AD. ZARZUT NR 9 (NIEPRAWIDŁOWA OCENA WYJAŚNIEŃ MPEC / KONSORCJUM
MPEC CO DO RAŻĄCO NISKIEJ CENY)

W ocenie Odwołującego oferta złożona przez MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC zawiera
rażąco niską cenę i powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 90
ust. 3 ustawy, gdyż MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC wezwane do złożenia wyjaśnień
zrobiło to w sposób niewystarczający do oceny, czy zaoferowana cena jest rażąco niska.
Wykonawca MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC powinien wskazać co spowodowało
obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. W
ocenie Odwołującego przedstawione wyjaśnienia powinny być również poparte stosownymi
dowodami. Same wyjaśnienia mają bowiem, jako oświadczenia pochodzące od podmiotu
zainteresowanego rozstrzygnięciem postępowania, zawsze charakter subiektywny. Biorąc
pod uwagę zaproponowaną cenę przez MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC należy
stwierdzić, że złożone wyjaśnienia są niewystarczające do uznania, że zaoferowana cena
nie jest rażąco niska. Odwołujący wskazał, że Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia
bierze pod uwagę obiektywne czynniki wymienione w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp takie jak
oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność
projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej na podstawie odrębnych przepisów.

Skoro zatem wykonawca MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC nie przedstawił obiektywnych
dowodów bądź zindywidualizowanych i zobiektywizowanych przyczyn wysokości
zaoferowanej ceny, opierając się jedynie na subiektywnych informacjach o ogólnym
charakterze, to jego wyjaśnienia nie mogą zatem stanowić uzasadnienia wysokości całości
oferty wykonawcy, a jego oferta powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego. W ocenie
Odwołującego należy stwierdzić, iż przy cenie 1,23 zł zaoferowanej w ofercie złożonej przez
MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC z tytułu wynagrodzenia miesięcznego wykonawcy, nie
sposób wykazać, że cena zawarta w ofercie nie jest rażąco niska, a złożone wyjaśnienia nie
zawierają obiektywnych i weryfikowalnych przyczyn takiej, a nie innej kalkulacji ceny, a
ponadto ich treść potwierdza, że kalkulacja ceny była nierzetelna. W tych okolicznościach,
Zamawiający był zobowiązany odrzucić ofertę złożoną przez wykonawcę MPEC lub/oraz
Konsorcjum MPEC na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy oraz art. 90 ust. 3 ustawy.

AD. ZARZUT NR 10 (NARUSZENIE INNYCH PRZEPISÓW)

Odwołujący wskazał, że opisane zaniechania Zamawiającego prowadzą do naruszenia
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych wyrażonych w art. 7 i 8 ustawy Pzp.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wymienionych przepisów ustawy
Odwołujący poniósł szkodę polegającą na nieuzyskaniu zamówienia. W przypadku gdyby
Zamawiający działał zgodnie z zasadami udzielania zamówień publicznych, oferta złożona
przez Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą w przedmiotowym
postępowaniu. Jednocześnie brak wniesienia odwołania w terminach określonych w art. 182
ustawy skutkuje niemożnością podnoszenia zastrzeżeń zgłaszanych w niniejszym
Odwołaniu na późniejszym etapie prowadzonego postępowania. Zamawiający uniemożliwił
Odwołującemu uzyskanie niniejszego zamówienia, poprzez rażące naruszenie ustawy, które
może skutkować unieważnieniem postępowania, uchybiając jednocześnie zasadzie równego
traktowania wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienie oraz przygotowania i
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Wobec powyższego Odwołujący podniósł zarzut naruszenie przez Zamawiającego nie tylko
przepisów ustawy wskazanych wprost w petitum niniejszego odwołania, ale również
przepisów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, jak również z niego
wynikających.

Izba ustaliła co następuje:

Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu wraz ze zmianami na okoliczność ustalenia przedmiotu

zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) protokół postępowania
przetargowego ma okoliczność ustalenia przebiegu postępowania przetargowego; (iii) pismo
Zamawiającego z dnia 9 kwietnia 2015 r. na okoliczność ustalenia przyczyn odrzucenia
oferty Odwołującego; (iv) pismo Zamawiającego z dnia 20 marca 2015 r. skierowana do
Odwołującego oraz odpowiedź Odwołującego z dnia 24 marca 2015 r. na okoliczność
ustalenia treści wezwania do złożenia wyjaśnień oraz złożonych wyjaśnień; (v) wezwanie
Zamawiającego z dnia 20 marca 2015 r. skierowane do Konsorcjum MPEC oraz odpowiedź
Konsorcjum MPEC z dnia 27 marca 2015 r. na okoliczność ustalenia treści żądnych oraz
złożonych wyjaśnień oraz dokumentów przez Konsorcjum MPEC; (vi) ofertę Odwołującego
oraz Konsorcjum MPEC na okoliczność ustalenia ich treści.

Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że w Rozdziale VI SIWZ Zamawiający
wskazał: „Jeżeli wykonawca wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu o
których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp polega na zasobach innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te będą brały udział w
realizacji części zamówienia, Zamawiający żąda od wykonawców przedstawienia w
odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w ust. 2, 4, 5 i 6 Działu VI SIWZ”
(tj. oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, aktualnego zaświadczenia właściwego
naczelnika urzędu skarbowego, aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 11
ustawy Pzp oraz potwierdzonej za zgodność z oryginałem kopii KRS dla Veolia Wschód).

Zamawiający wskazał w Dziale V pkt 1.2 SIWZ, iż wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia musi legitymować się wiedzą i doświadczeniem w eksploatowaniu w ciągu
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, elektrociepłowni pracującej w kogeneracji opalanej
paliwami stałymi o łącznej mocy zainstalowanej nie mniejszej niż 5 MW. Spełnienie warunku
oceniane będzie na podstawie treści złożonego oświadczenia - Załącznika Nr 2 do SIWZ -
Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, Załącznika Nr 3 do SIWZ -
Wykaz eksploatowanych źródeł ciepła pracujących w kogeneracji opalanych paliwami
stałymi o łącznej mocy zainstalowanej nie mniejszej niż 5 MW. Ocena dokonana zostanie wg
formuły spełnia — nie spełnia.

Jak wynika z protokołu postępowania przetargowego w postępowaniu zostały złożone dwie
oferty: oferta Odwołującego oraz oferta Konsorcjum firm: Miejskie Przedsiębiorstwo
Energetyki Cieplnej sp. z o.o. oraz RINDIPOL S.A.

Konsorcjum MPEC w formularzy oferty wskazał jaki podmiot składający ofertę Miejskie
Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej w Lęborku. Załączył również umowę konsorcjalną.
Odwołujący załączył do oferty „Zobowiązanie do udostępnienia zasobów na czas realizacji
zamówienia” przez spółkę Veolia Wschód sp. z o.o. (dalej „Veolia Wschód”).

Pismem z dnia 20 marca 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia
wobec Veolia Wschód sp. z o.o., wskazując, że w złożonej ofercie Odwołujący powołał się
na potencjał powyższego podmiotu i nie załączył wymaganych dokumentów.

Pismem datowanym 24 marca 2015 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia i wskazał m.in., że z
treści złożonych dokumentów nie jest przewidziany udział podmiotu udostępniającego
zasoby tj. Veolia Wschód sp. z o.o. jako podwykonawcy w trakcie realizacji zamówienia, a w
związku z tym żądanie dokumentów wymienionych w ust. 2, 4, 5 i 6 Działu VI SIWZ uznać
należy za niezasadne.

Pismem z dnia 20 marca 2015 r. Zamawiający wezwał MPEC do złożenia wyjaśnień i
dokumentów, żądając wyjaśnienia jaki podmiot złożył ofertę w postępowaniu, wyjaśnienie
zasad kalkulacji ceny, określenia kto jest właścicielem obiektów wskazanych w Załączników
nr 3 do oferty, złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnych koncesji oraz osób zdolnych do
wykonania zamówienia.

Pismem z dnia 27 marca 2015 r. MPEC wyjaśnił m.in., że w formularzu oferty dokonał błędu
formalnego i nie wskazał Konsorcjum jako podmiotu składającego ofertę. Wyjaśnił, że
załączył umowę konsorcjalną do oferty. Wskazał, że w dniu 3 grudnia 2003 r. Prezes Urzędu
Regulacji Energetyki w Gdańsku wydał decyzję nr WCC/1072A/3907/W/OGD/2003/AR o
przyjściu uprawnień na wytwarzanie ciepła do 31.01.2020 r. na nowy podmiot tj. RINDIPOL
S.A. Załączył również decyzję Prezesa. Konsorcjum MPEC wskazało, w wykazie usług
powołała się obiekty w Hajnówce o mocy zainstalowanej termicznej 50,2MW(t) oraz o mocy
zainstalowanej elektrycznej 0,7W(e). Po instalacji układu kogeneracyjnego o mocy
zainstalowanej termicznej 12,5 MW(t) i 0,7 MW(e) obiekt stał się elektrociepłownią. Faza
rozruchu, układu kogeneracji trwa od 13 grudnia 2012 r. do dnia 1 lipca 2013 r., a od 6
sierpnia 2013 r. obiekt wytwarza energię elektryczną w sposób ciągły na podstawie
otrzymanej koncesji na wytwarzanie energii elektrycznej. Złożyło również wyjaśnienia w

zakresie rażąco niskiej ceny, których treść została zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Konsorcjum MPEC uzupełniło również Załącznik nr 4 do SIWZ wskazując,
że podstawą dysponowania jest umowa o pracę z RINDIPOL S.A. od dnia 4 marca 2004 r.

Pismem z dnia 9 kwietnia 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania. Zamawiający wskazał, że za najkorzystniejszą uznał ofertę Konsorcjum firm:
Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o. oraz RINDIPOL S.A. Zamawiający
wskazał, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia (Rozdział V pkt 1.2 SIWZ). Zamawiający wskazał, że
wiedza i doświadczenia zostały udostępnione przez Veolia Wschód sp. z o.o., który w ocenie
Zamawiający winien wziąć udział osobisty w realizacji zamówienia, a w związku z tym winien
on przedłożyć dla tego podmiotu dokumenty wymagane z rozdziału VI pkt 11 SIWZ czego
nie uczynił.

Izba ustaliła, że na skutek przekazania w dniu 21 kwietnia 2015 r. przez Zamawiającego
wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę konsorcjum firm: Miejskie
Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o. z siedzibą w Lęborku oraz Rindipol S.A. z
siedzibą w Chojnicach (dalej „Przystępujący” lub „Konsorcjum MPEC”). Izba oddaliła
opozycję Odwołującego wobec przystąpienia powyższego wykonawcy do postępowania po
stronie Zamawiającego uznając, że spełnia on przesłanki wynikające z art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp i skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W dniu 29 kwietnia 2015 r. podczas rozprawy Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Izba zważyła co następuje:

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

ZARZUT NR 1 BEZPODSTAWNE WYKLUCZENIE ODWOŁUJĄCEGO Z POSTĘPOWANIA

W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Zamawiający niezasadnie wykluczył Odwołującego z
postępowania z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Istota sporu pomiędzy stronami sprowadzała się do rozstrzygnięcia czy Zamawiający
zasadnie wezwał Odwołującego do przedłożenia dokumentów o których mowa w §3 ust. 4
Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający, oraz,
form w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej „Rozporządzenie w sprawie
dokumentów”) w stosunku do podmiotu, który zobowiązał się udostępnić zasoby
Odwołującemu na czas realizacji zamówienia tj. Veolia Wschód.

Wskazać należy w pierwszej kolejności, że §3 ust. 4 Rozporządzenia w sprawie
dokumentów stanowi, że jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części
zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych
podmiotów dokumentów wymienionych w ust. 1–3. Oznacza to, iż przepis § 3 ust. 4
Rozporządzenia w sprawie dokumentów znajduje zastosowanie w przypadku ziszczenia się
dwóch następujących warunków. Po pierwsze wymagane jest, aby wykonawca, wykazując
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, polegał na zasobach innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Po drugie wymagane jest, aby podmioty
te brały udział w realizacji części zamówienia. Przy czym warunki te muszą być spełnione
łącznie.

Zamawiający w treści SIWZ wskazał w Rozdziale VI pkt 11, że wykonawca wykazując
spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust.1 ustawy Pzp polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te będą brały
udział w realizacji części zamówienia ma obowiązek złożyć wraz z ofertą w odniesieniu do
tego podmiotu dokumentów wymienionych w ust. 2, 4, 5 i 6 Działu VI SIWZ. Powielił więc
treść regulacji znajdującą się w Rozporządzeniu w sprawie dokumentów.

Dalej wskazać należy, że Odwołujący wraz z ofertą złożył zobowiązanie Veolia Wschód,
spółki należącej do tej samej grupy kapitałowej co Odwołujący, do udostępnienia zasobów w
postaci wiedzy i doświadczenia w celu wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu wskazanego w Rozdziale V pkt 1.2 SIWZ. Oznacza to, że pierwsza
przesłanka zastosowania §3 ust. 4 Rozporządzenia w sprawie dokumentów została

spełniona. Ustalenia więc wymaga czy sposób udostępnienia przez Veolia Wschód wiedzy i
doświadczenia wiązać się będzie z realizacją części zamówienia. W ocenie Izby brak jest
podstaw do przyjęcia, iż z treści zobowiązania i określonego tam sposobu udostępnienia
zasobów podmiot udostępniający będzie realizował określoną część zamówienia
publicznego. W treści zobowiązania spółka Veolia Wschód wskazała, że przekazanie wiedzy
i doświadczenia odbędzie się poprzez: (i) udzielenie konsultacji oraz wsparcia
organizacyjnego i technicznego przy zorganizowaniu, wdrożeniu i realizacji świadczeń
będących przedmiotem zamówienia, w tym szkolenia personelu Odwołującego oraz
udostępnienie Odwołującemu know-how; (ii) wyrażenie zgody na zatrudnienie (lub
zaangażowanie na podstawie innych tytułów prawnych) swojego wykwalifikowanego i
doświadczonego personelu przez Odwołującego do realizacji przedmiotowego zamówienia;
(iii) na podstawie odrębnie zawartych umów zapewnienie Odwołującemu możliwość
korzystania z narzędzi i innych zasobów technicznych, w tym informatycznych i
organizacyjnych przy realizacji przedmiotowego zamówienia; (iv) podejmowanie innych
formy współdziałania z Odwołującym w celu realizacji przedmiotowego zamówienia (przy
czym Odwołujący i Veolia Wschód potwierdziły, że nie będzie zachodzić stosunek
podwykonawstwa).

Zamawiający dokonując oceny powyższego zobowiązania uznał, że skoro podmiot trzeci
udostępnia swoją wiedzę i doświadczenie, to niezbędny jest jego udział w realizacji
zamówienia. Zamawiający pominął jednak zupełnie w jaki sposób wiedza i doświadczenie
zostanie przekazana, co ma istotne znaczenie dla określenia czy podmiot udostępniający
będzie realizował część zamówienia czy nie. Podkreślenia bowiem wymaga, że realizacja
części zamówienia wymaga wyodrębnienia określonego zakresu zamówienia, powierzenia
jego wykonania podmiotowi trzeciemu poprzez zawarcie umowy podwykonawstwa.

W analizowanym stanie faktycznym przekazanie wiedzy i doświadczenia, zgodnie z treścią
zobowiązania, nastąpi w drodze kilku różnych czynności. Po pierwsze poprzez udzielenie
konsultacji oraz wsparcia organizacyjnego i technicznego. Elementy te nie stanowią części
przedmiotu zamówienia i nie mogą być uznane za podwykonawstwo. Są to czynności
towarzyszące realizacji zamówienia, nie są zaś per se realizacją samego zamówienia.
Zamawiający podniósł w odpowiedzi na odwołane, iż Odwołujący nie wskazał w treści
zobowiązania w jaki sposób konsultacje oraz wsparcie organizacyjne i techniczne będzie
wykonywane. Zgodzić się należy z Zamawiającym, jednakże okoliczność ta nie była ani
podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania ani nie była wyjaśniana przez
Zamawiającego w trakcie postępowania przetargowego. Podnoszenie jej na obecnym etapie
postępowania pozostaje więc bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania. Dalej wskazać

należy, że przekazanie wiedzy i doświadczenia nastąpi poprzez wyrażenie zgody na
zatrudnienie (lub zaangażowanie na podstawie innych tytułów prawnych) swojego
wykwalifikowanego i doświadczonego personelu przez Odwołującego do realizacji
przedmiotowego zamówienia. Również w tym przypadku nie mamy do czynienia z
przekazaniem do realizacji podmiotowi trzeciemu udostępniającemu zasoby określonej
części zamówienia. Z treści zobowiązania wynika, że wykwalifikowana kadra niezbędna dla
realizacji zamówienia zostanie udostępniona Odwołującemu poprzez wyrażenie zgody na jej
zatrudnienie przez Odwołującego lub poprzez zawarcie umowy cywilnoprawnej. Oznacza to,
w ocenie Izby, że przekazana przez Veolia Wchód wykwalifikowana kadra stanie się
personelem własnym Odwołującego, realizującym, w imieniu Odwołującego i na jego rzecz,
przedmiot zamówienia. Na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu Odwołujący wskazał w treści oferty, że realizując zamówienie będzie
dysponował własnym wykwalifikowany personelem, który zostanie mu przekazany przez
Veolia Wschód. Zamawiający zaś niezasadnie wywiódł z powyższego oświadczenia, że
spółka Velioa Wschód będzie realizowała zamówienie. Podmioty te nie podpisały umowy o
podwykonawstwo, nie podzieliły zakresu zamówienia pomiędzy siebie. Jedynym podmiotem
odpowiedzialnym za realizację zamówienia jest Odwołujący. To, że realizacja zamówienia
będzie możliwa dzięki pracownikom Veolia Wschód, którzy zostaną udostępnieni
Odwołującemu i staną się jego zasobem własnym nie może być utożsamiane z
podwykonawstwem. Pojęciem podwykonawcy należy objąć tylko sytuację, gdy podmiot trzeci
realizuje część przedmiotu zamówienia na podstawie stosownego porozumienia z
wykonawcą, przy czym czyni to na własne ryzyko i rachunek. Tym samym podwykonawstwo,
które ma prawne znaczenie z punktu widzenia wykazania się określoną wiedzą i
doświadczeniem, dotyczy samodzielnej realizacji określonej części zamówienia przez
podwykonawcę, na zasadach zbliżonych do wykonawcy. Pojęcie to nie będzie obejmować w
analizowanym stanie faktycznym przekazania wykwalifikowanego personelu Odwołującemu
z uwagi na sposób jego udostępnienia wskazany w treści zobowiązania. W ocenie Izby
podwykonawstwem nie będzie również udostępnienie przez Veolia Wschód narzędzi i innych
zasobów technicznych, gdyż ten sposób udostępnienia nie wiąże się z realizacja części
zamówienia.

Odrębną kwestią jest skuteczność i możliwość wyegzekwowania przez Odwołującego od
Veolia Wschód zasobów, które spółka ta zobowiązała się oddać do dyspozycji. Okoliczność
ta nie była wyjaśnienia przez Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert, nie stanowiła
również podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania. Wskazać jednak należy,
że „pisemne zobowiązanie” do udostępnienia wykwalifikowanych pracowników Veolia
Wschód, może skutecznie zaciągnąć nie tyle „inny podmiot” działający w charakterze

pracodawcy, ile sam pracownik, który ma być zatrudniony bezpośrednio u wykonawcy, co
wynika z ograniczeń w pośrednictwie pracy, wprowadzonym na mocy ustawy z 2004 r. o
promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. z 2008 r. Nr 69, poz. 415 ze zm.).
Wyjątek dotyczy agencji pracy tymczasowej. W treści zaś zobowiązania przedłożonego
przez Veolia Wschód brak jest jakichkolwiek szczegółów w jaki konkretny sposób nastąpi
udostępnienie niezbędnej wykwalifikowanej kadry. Podane są wyłącznie ogólne podstawy
prawne bez odniesienia ich do konkretnych pracowników, którzy mają być przekazani, ich
doświadczenia i posiadanych umiejętności koniecznych i niezbędnych do realizacji
zamówienia. Tylko bowiem wyczerpujące określenie takich informacji daje Zamawiającemu
gwarancję realnego udostępnienia zasobu. Zamawiający winien był powyższą kwestię
poddać szczegółowej analizie na etapie badania i oceny ofert czego, w ocenie Izby, nie
uczynił. Podobnie Zamawiający nie wyjaśnił z Odwołującym na etapie badania i oceny ofert
na czym będzie polegało udzielenie konsultacji i wsparcia organizacyjnego, co zresztą
potwierdził w treści odpowiedzi na odwołanie. Zważywszy jednak, że powyższe okoliczności
nie były podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania ani nie stanowiły zarzutu w
niniejszym postępowania, Izba nie jest władna rozstrzygać czy samo zobowiązanie do
udostępnienia wiedzy i doświadczenia przedłożone przez Odwołującego wraz z ofertą
można uznać za realne i skuteczne udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego.

W ocenie Izby z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów nie wynika, aby podmiot
udostępniający zasoby był jednocześnie zobowiązany do osobistej realizacji części
zamówieni. Zgodnie z treścią zobowiązania do udostępnienia zasobów niedobory
Odwołującego w zakresie wiedzy i doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego
zostaną uzupełnione poprzez „wzbogacenie” kadrowe jego personelu i oddania mu do
dyspozycji odpowiedniego personelu ze spółki zależnej Velioa Wschód bądź to na podstawie
umowy cywilnoprawnej bądź, jak wynika z treści zobowiązania, wyrażenie zgody przez
Veolia Wschód na ich zatrudnienie. Zasoby więc podmiotu trzeciego wzbogacą zasób
własny Odwołującego.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że wykluczając Odwołującego z postępowania
Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

AD. ZARZUT NR 2 NARUSZENIE ZASAD UCZCIWEJ KONKURENCJI I UDZIELENIE
ZAMÓWIENIA WYKONAWCY WYBRANEMU NIEZGODNIE Z PRZEPISAMI USTAWY

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Okolicznością bezsporną pomiędzy stronami było,
to, że na stronie pierwszej formularza ofertowego Konsorcjum MPEC wskazało jako podmiot

składający ofertę wyłącznie Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o.
Bezspornym pozostawało również to, że wraz z ofertą została złożona umowa konsorcjalna,
zgodnie z którą spółka RINDIPOL S.A. udzieliła spółce MPEC umocowania do działania w
imieniu konsorcjum, w tym m.in. do podpisania i złożenia w imieniu Konsorcjum MPEC oferty
w przedmiotowym postępowaniu. Rozstrzygnięcia więc wymagało czy wskazanie w treści
formularza oferty, iż podmiotem składającym ofertę jest spółką MPEC wykluczało możliwość
przyjęcia przez Zamawiającego, iż oferta została złożona przez Konsorcjum MPEC.

Nie ulega w ocenie Izby wątpliwości, że sens oświadczenia woli wyrażonego w postaci
pisemnej ustala się przyjmując za podstawę wykładni przede wszystkim tekst dokumentu. W
przedmiotowym postępowaniu jest to formularz ofertowy złożony przez Przystępującego. W
procesie wykładni zawartych w nim postanowień zasadnicze znaczenie należy więc nadać
językowym regułom znaczeniowym. Odwołanie się do reguł językowych nie może stanowić
jednak, w ocenie Izby, wyłącznej podstawy do ustalenie sensu złożonego przez stronę
oświadczenia woli. Wykładania oświadczenia woli powinna również uwzględniać cel w jakim
zostało ono złożone oraz kontekst sytuacyjny. Okoliczności te mają, w ocenie Izby,
doniosłość dla zrekonstruowania treści myślowych wyrażonych w oświadczeniu woli i
pozwalają ustalić właściwy sens tego oświadczenia, niekiedy odmienny od dosłownego jego
brzmienia. Również inne zachowania przejawione przez strony ex post mogą wskazywać na
sposób rozumienia złożonego oświadczania woli (por. wyr. SN z dnia 26 listopada 2008 r., III
CSK 163/08, Lex nr 479315; wyr. SN z dnia 17 grudnia 2008 r., I CSK 250/08, Lex nr
484668; wyr. SN z dnia 20 stycznia 2011 r., I CSK 173/10, Lex nr 738379). Dalej zauważyć
należy, że formularz ofertowy nie może być utożsamiany z treścią oferty. Ofertę, zgodnie z
art. 66 kodeksu cywilnego stanowi oświadczenie woli wykonawcy, które podlega interpretacji,
zgodnie z regułami wykładni, o których mowa w art. 65 k.c. Zwrócić należy uwagę na fakt, że
wyrazem woli wykonawcy może być załączenie do oferty dokumentów pełnomocnictwa,
umowy konsorcjalnej z której wynika umocowanie do wspólnego ubiegania się konsorcjum o
udzielenie ww. zamówienia oraz dokumentów podmiotowych dla obu podmiotów.

Stosując wspomniane dyrektywy nie można pomijać, że w omawianym stanie faktycznym do
oferty dołączono umowę konsorcjalną z treści której w sposób nie budzący wątpliwości
wynika, że RINDIPOL S.A. udzielił spółce MPEC pełnomocnictwa m.in. do podpisania i
złożenia oferty, a także składania wszelkich oświadczenia w toku postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego. Nadto, załączono dokumenty podmiotowe
dotyczące uczestników Konsorcjum niezbędne dla potrzeb prowadzonego postępowania.
Powyższe, w ocenie Izby, jasno wskazuje, że grupa przedsiębiorców zamierza wspólnie
ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i mocą przepisu art. 23 ust. 2 ustawy

Pzp ustanowiła pełnomocnika do reprezentowania tychże wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Nie inaczej zatem należy tłumaczyć fakt wpisania
w formularzu oferty jako wykonawcy spółka MPEC jak tylko tak, iż wskazany przedsiębiorca
uwidoczniony w ofercie jako wykonawca w istocie działa w imieniu uczestników Konsorcjum
MPEC, a więc wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Interpretacja oświadczenia woli wykonawcy wyłącznie na podstawie treści formularza
ofertowego nie jest w ocenie Izby zasadna. Dokumenty złożone wraz z formularzem
ofertowym stanowią część oświadczenia woli wykonawcy, a ich treść winna być
uwzględnienia w procesie wykładni oświadczenia woli wykonawcy. W omawianym stanie
faktycznym Izba uznała, że uwzględniając całość oferty Przystępującego zasadne jest
przyjęcie, iż celem wykonawców było złożenie oferty w imieniu konsorcjum. W konsekwencji
Izba uznała, że zarzut Odwołującego nie potwierdził się.

AD. ZARZUT NR 3 NIESPEŁNIENIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU PRZEZ
MPEC

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący oparł powyższy zarzut na założeniu, że
oferta został złożona wyłącznie przez wykonawcę MPEC, nie zaś przez Konsorcjum MPEC.
Ponieważ Izba uznała, że oferta został skutecznie złożona przez Konsorcjum MPEC,
wszelkie zarzuty Odwołującego, iż spółka MPEC winna samodzielnie wykazać spełnienie
warunków udziału w postępowaniu uznać należy za bezprzedmiotowe i nie znajdujące
potwierdzenie w stanie faktycznym oraz prawnym.

AD. ZARZUT NR 4 NIE SPEŁNIENIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU PRZEZ
KONSORCJUM MPEC

Zarzut dotyczący braku posiadania przez Konsorcjum MPEC uprawnień do wykonywania
określonej działalności (Dział V pkt 1.1. SIWZ)

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący formułując zarzut pominął dokumenty
złożone przez Przystępującego w dniu 27 marca 2015 r. w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 20 marca 2015 r. W powyższym piśmie Przystępujący wyjaśnił, że w
dniu 3 grudnia 2003 r. Prezes Urzędu Regulacji Energetyki w Gdańsku wydał decyzje nr
WCC/1072A/3907/W/OGD/2003/AR o przejściu uprawnień z koncesji na wytwarzanie ciepła
do dnia 31 grudnia 2020 r. na nowy podmiot tj. Rindipol S.A. z siedzibą w Chojnicach.
Przystępujący załączył również powyższą decyzję Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki. W

ocenie Izby Zamawiający zasadne uznał, że przedłożone dokumenty potwierdzają spełnienie
warunku udziału w postępowaniu określonego w Dziale V pkt 1.1 SIWZ.

Zarzut dotyczący braku posiadania przez Konsorcjum MPCE wymaganie w Dziale V pkt 1.2
SIWZ wiedzy i doświadczenia

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący dokonał nieprawidłowej interpretacji
spornego postanowienia SIWZ. Zgodnie z pkt 1.2 SIWZ Dział V Zamawiający wymagał, aby
wykonawca posiadał określoną wiedzę i doświadczenie. Spełnienie warunku oceniane
będzie na podstawie doświadczenia w eksploatowaniu w ciągu ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, elektrociepłowni pracującej w kogeneracji opalanej paliwami stałymi o łącznej mocy
zainstalowanej nie mniejszej niż 5 MW. Spełnienie warunku oceniane będzie na podstawie
treści złożonego oświadczenia - Załącznika Nr 2 do SIWZ — Oświadczenie o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu, Załącznika Nr 3 do SIWZ - Wykaz eksploatowanych
źródeł ciepła pracujących w kogeneracji opalanych paliwami stałymi o łącznej mocy
zainstalowanej nie mniejszej niż 5 MW.

Z powyższego wymagania Odwołujący niezasadnie wywiódł, iż wykonawcy ubiegający się o
udzielenie zamówienia winni wykazać się co najmniej 3 letnim doświadczeniem w
eksploatowaniu elektrociepłowni pracującej w kogeneracji opalanej paliwem stałym o łącznej
mocy zainstalowanej nie mniejszej niż 5 MW. Literalna wykładnia spornego postanowienia
SIWZ nie daje podstaw do przyjęcia interpretacji zaprezentowanej przez Odwołującego.
Zamawiający nie określił bowiem w treści pkt 1.2 SIWZ Dział V minimalnego wymaganego
okresu eksploatacyjnego, wymagając wyłącznie wykazaniem się doświadczenia związanego
z eksploatowaniem elektrociepłowni czyli prowadzeniem w tym zakresie działalności.
Przyjęcie interpretacji proponowanej przez Odwołującego byłoby niezasadne na etapie
badania i oceny ofert, gdyż nie znajduje ona oparcia w literalnej wykładni spornego zapisu i
stanowiłoby naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Z uwagi na powyższy Izba uznała, że Zamawiający zasadnie uznał, że Konsorcjum MPEC
spełniło warunek udziału w postępowaniu wskazany w pkt 1.2 SIWZ Dział V. Wskazać
bowiem należy, że Konsorcjum MPEC załączyło wraz z ofertą Decyzję Prezesa Urzędu
Regulacji Energetyki z dnia 6 sierpnia 2013 r. o udzielenie koncesji RINDIPOL S.A. na
wytwarzanie energii elektrycznej na okres od dnia 6 sierpnia 2013 r. do dnia 6 sierpnia 2023
r. W treści decyzji wynika, że przedmiotem działalności objętej koncesją jest działalność

gospodarcza polegająca na wytworzeniu energii elektrycznej w elektrociepłowni o mocy
zainstalowanej 0,7MW zlokalizowanej w Hajnówce. Oznacza to, iż w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert Przystępujący wykazał, że posiada doświadczenie w
eksploatowaniu elektrociepłowni pracującej w kogeneracji opalanej paliwem stałym o łącznej
mocy zainstalowanej nie mniejszej niż 5 MW.

AD. ZARZUT NR 5 NIE WNIESIENIE NALEŻYTEGO WADIUM PRZEZ
MPEC/KONSORCJUM MPEC

W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania,
z uwagi na nieprawidłowe zabezpieczenie oferty wadium. Wadliwość złożonej gwarancji
ubezpieczeniowej polegała na objęciu jej zakresem wyłącznie działań lub zaniechań spółki
MPEC, z pominięciem podmiotu, z którym ww. spółka złożyła ofertę wspólną czyli spółki
RINDIPOL S.A.

Na wstępie podkreślić należy, że umowa gwarancji ubezpieczeniowej nie została
uregulowana w sposób szczegółowy w przepisach ustawowych, została jedynie przewidziana
w art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (tekst
jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 950 z późn. zm.) jako jedna z czynności ubezpieczeniowych.
Zatem treść zobowiązania wynikającego z umowy gwarancji, w tym zakres odpowiedzialności
gwaranta, kształtowana jest przez strony umowy i w sposób wyczerpujący określona jest
w treści tej gwarancji. W niniejszej sprawie treść gwarancji ubezpieczeniowej nie pozostawia
wątpliwości, że zakresem ochrony ubezpieczeniowej objęte zostały działania lub zaniechania
zobowiązanego, którym jest wyłącznie spółka MPEC. Z żadnego postanowienia gwarancji nie
wynika, że obejmuje ona okoliczności związane ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie
zamówienia ani nie wskazuje drugiego z wykonawców wchodzącego w skład konsorcjum. W
związku z tym rozstrzygnięcia wymagała kwestia, czy tak ukształtowana treść zobowiązania
gwarancyjnego zapewnia Zamawiającemu możliwość skutecznego dochodzenia roszczeń w
przypadku, gdy okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją również lub tylko
po stronie drugiego członka Konsorcjum. Zdaniem Izby, na tak postawione pytanie należy
udzielić odpowiedzi negatywnej.

Nie ulega żadnej wątpliwości (i jest to między stronami bezsporne), że wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia wnoszą jedno wadium zabezpieczające ich ofertę
wspólną. Nie ma też żadnych przeszkód, aby umowa gwarancji ubezpieczeniowej została

zawarta przez jednego z tych wykonawców, z tym jednak zastrzeżeniem, że udzielenie
ochrony ubezpieczeniowej nastąpi na rzecz wszystkich wykonawców wchodzących w skład
Konsorcjum. Status prawny wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia oraz charakter zobowiązania z gwarancji ubezpieczeniowej przesądzają bowiem
o tym, że gwarancja udzielona tylko na rzecz jednego z konsorcjantów może pozwolić
ubezpieczycielowi na skuteczne uchylenie się od wypłaty sumy gwarancyjnej.

Przede wszystkim wskazać należy, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia nie stają się, jako tzw. konsorcjum, wyodrębnionym podmiotem praw i
obowiązków. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się do nich, zgodnie z art. 23 ust. 3
ustawy Pzp, odpowiednio. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 lipca
2010 r. (sygn. akt KIO 1408/10), wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego nie posiadają podmiotowości prawnej, nie mogą zaciągać
zobowiązań na własny rachunek i tym samym nie tworzą oni niczego poza pewną grupą
odrębnych podmiotów wspólnie działających z zamiarem uzyskania zamówienia
publicznego. Zarówno z brzmienia art. 23 ust. 2 jak również art. 23 ust. 3 ustawy Pzp wynika,
iż w takim wypadku nadal mamy do czynienia z wielością podmiotów wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym zgodnie z treścią art. 23 ust. 3 ustawy
Pzp przesłanka zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a, jak również przesłanki
wskazane w art. 46 ust. 5 pkt 1 – 3 ustawy Pzp materializują się odrębnie, co do każdego
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
Jednocześnie podkreślić należy, że wynikająca z ustawy Pzp odpowiedzialność
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dotyczy relacji między tymi
wykonawcami a zamawiającym. Nie kształtuje ona relacji prawnych z podmiotami trzecimi,
takimi jak towarzystwo ubezpieczeniowe (gwarant). Niezależnie jednak od powyższego
zauważyć należy, że żaden z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie ustanawia
solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (wyrok KIO z dnia 15 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 421/12).
Solidarna odpowiedzialność podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego ukształtowana została art. 141 ustawy Pzp i dotyczy jedynie wykonania umowy
oraz wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. A contrario, solidarna
odpowiedzialność wykonawców na podstawie ustawy nie obejmuje czynności
podejmowanych w postępowaniu przetargowym, w tym mogących stanowić podstawy
zatrzymania wadium (takich jak niezłożenie dokumentów lub oświadczeń na wezwanie
skierowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy). Solidarnej odpowiedzialności członków
konsorcjum na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie można również wywieść
z art. 370 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że jeżeli kilka osób zaciągnęło zobowiązanie

dotyczące ich wspólnego mienia, są one zobowiązane solidarnie, chyba że umówiono się
inaczej, zawiązanie konsorcjum bowiem nie powoduje powstania wspólnego mienia, którego
dotyczyłoby zobowiązanie wynikające z oferty wspólnej.

Dalej należy wskazać, że względu charakter prawny gwarancji ubezpieczeniowej, sposób
ukształtowania odpowiedzialności wykonawców wobec zamawiającego nie może przesądzić
o skuteczności dochodzenia ewentualnych roszczeń z tytułu gwarancji. Zgodnie z poglądami
wyrażanymi w orzecznictwie sądowym, zobowiązanie z gwarancji ubezpieczeniowej, które
zostaje przez strony określone jako nieodwołalne i bezwarunkowe, jest zobowiązaniem
abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego,
leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym
(nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego
zobowiązania, istnienie i zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama
umowa gwarancji ubezpieczeniowej (m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r.
V CSK 233/09). Oznacza to, że zobowiązanie z tytułu gwarancji oraz zakres
odpowiedzialności gwaranta są niezależne od sposobu ukształtowania relacji prawnej między
wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia a zamawiającym. Tym
samym powoływanie się wobec gwaranta na okoliczności dotyczące relacji wykonawców z
zamawiającym może być uznane za bezskuteczne.

Okoliczność, iż spółka MPEC działała jako lider konsorcjum, na podstawie pełnomocnictwa,
umocowującego do wniesienia wadium nie ma znaczenia dla skutecznego zabezpieczenia
oferty. Z powyższego wynika jedynie, że ww. spółka była uprawniona do zawarcia umowy
gwarancji ubezpieczeniowej na rzecz wszystkich wykonawców tworzących konsorcjum. Jak
już wyżej wspomniano, taka gwarancja ubezpieczeniowa, udzielona na zlecenie
umocowanego lidera konsorcjum, ale obejmująca ochroną okoliczności związane ze
złożeniem oferty wspólnej, stanowiłaby prawidłowo wniesione wadium. Okoliczność, że lider
konsorcjum, w myśl udzielonego pełnomocnictwa jest wyłącznie umocowany do składania
oświadczeń woli i wiedzy w relacjach z zamawiającym nie ma znaczenia dla treści gwarancji
ubezpieczeniowej. Treść pełnomocnictwa określa bowiem kompetencje lidera do
reprezentowania konsorcjum (co nie czyni z niego wykonawcy samodzielnie ubiegającego
się o zamówienie), a ponadto dotyczy relacji między wykonawcami a zamawiającym.
Natomiast roszczenia wynikające z gwarancji ubezpieczeniowej powstają wyłącznie w
odniesieniu do okoliczności przewidzianych w treści tej gwarancji, zarówno jeśli chodzi o jej
zakres przedmiotowy, jak i podmiotowy, a założenie, że profesjonalny podmiot będący
gwarantem obejmie swoją odpowiedzialnością okoliczności dotyczące wykonawcy, o którym

nie miał wiedzy zawierając umowę, należy uznać za bezpodstawne zarówno z prawnego, jak
i z praktycznego punktu widzenia.

W ocenie Izby wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono
zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku
zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono
swoją zabezpieczającą rolę. W świetle przedstawionej powyżej argumentacji stwierdzić
należy, że w przypadku objęcia gwarancją bankowej tylko jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od
zapłaty sumy gwarancyjnej, w sytuacji, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium
zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców (wyroki KIO z dnia 20 lipca 2010 r., sygn. akt
KIO 1408/10 oraz z dnia 15 września 2014 r., sygn. akt KIO 1785/14). Nie można więc
uznać, że oferta wspólna została prawidłowo zabezpieczona wadium.

Wobec powyższego należy stwierdzić, że zaniechanie wykluczenia Przystępującego z
postępowania stanowiło naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, w stopniu mającym
wpływ na wynik postępowania, co wobec dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Pzp prowadzi do
uwzględnienia odwołania.

W zakresie zarzutu dotyczącego terminu obowiązywania gwarancji ubezpieczeniowej, Izba
uznała zarzut Odwołującego za bezzasadny. Obowiązkiem uczestników postępowania jest
złożenie wadium ważnego przez cały okres związania ofertą, na co zwrócił uwagę w wyroku
z dnia 13 października 2005 r. Sąd Okręgowy w Katowicach (sygn. IV Ca 468/05). W
orzecznictwie za ugruntowany uznaje się pogląd, iż przy liczeniu terminu związania ofertą
uwzględnia się dzień składania ofert, na co wskazuje jednoznacznie brzmienie art. 85 ust. 5
ustawy Pzp. Ustawa Pzp zawiera własną odrębną od przepisów KC regulację obliczania
terminu określonego w dniach. Ustawodawca wskazuje wprost, iż termin związania ofertą
rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. Tym samym nie ma zastosowania
przy obliczaniu terminu regulacja art. 111 ust. 2 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym, jeżeli
początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy
obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło (tak m.in. wyrok sądu okręgowego
w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., XIX Ga 3/07). Termin związania ofertą w
przedmiotowym postępowaniu wynosił 60 dni i rozpoczął się wraz z upływem terminu
składania ofert. Oznacza to, iż wadium powinno obejmować cały okres, w którym wykonawcy
pozostają związani ofertą, z uwzględnieniem dnia, w którym upływał termin składania ofert,
tj. 13 marca 2015 r. 60 dniowy termin, w ciągu którego oferty wykonawców powinny być
zabezpieczone wadium, upływa zatem 11 maja 2015 r. (o godzinie 24:00). Gwarancja

ubezpieczeniowa wystawiona przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeniowe Ergo Hestia
załączona do oferty, obowiązywała od dnia 13 marca 2015 r. do 11 maja 2015 r., a tym
samym spełniony został wymóg wskazany w SIWZ.

Izba nie podziela stanowiska Odwołującego jakoby brak pieczęci ubezpieczyciela
(nieczytelność pieczątki) i nieczytelny podpis osoby działającej w imieniu ubezpieczyciela
winny skutkować wykluczeniem Przystępującego z postępowania z powodu nieskutecznego
wniesienia wadium. Odwołujący oparł zasadność postawionego zarzutu wyłącznie na kopii
gwarancji ubezpieczeniowej, nie zapoznając się z jej oryginałem. Nie może stanowić
wiarygodnego dowodu kopia dokumentu. Oczywistym bowiem jest, że kopia oryginału
dokumentu może ulec zniekształceniu poprzez zamazanie niektórych elementów.
Zamawiający zaś wskazał, że Odwołujący nie zgłaszał wniosku o okazanie mu oryginału
gwarancji ubezpieczeniowej, która jest zdeponowana w sejfie Zamawiającego. Potwierdził
również, że oryginał posiada wyraźną pieczątkę ubezpieczyciela – Sopockiego Towarzystwa
Ubezpieczeń Ergo Hestia. Podkreślenia również wymaga, że zgodnie z wyrokiem
Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 listopada 2014 r. (II GSK 1606/13) brak
możliwości identyfikacji osób składających podpisy na żądaniu zapłaty kwoty wadium w
żadnym stopniu nie może podważać bezwarunkowego charakteru gwarancji
ubezpieczeniowych i nie może stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy z udziału w
postępowaniu w związku z nie złożeniem przez niego wadium. Z treści gwarancji
przedłożonej przez Konsorcjum MPEC wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że
Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia zobowiązało się bezwarunkowo i
niedowołanie do zapłaty kwoty wadium. Nieczytelność pieczątki i osób podpisanych na kopii
gwarancji ubezpieczeniowej nie pozbawia Zamawiającego prawa żądania zapłaty w sytuacji
ziszczenia się przesłanek zapłaty. Odwołujący zaś nie kwestionował autentyczności
przedłożonego przez Konsorcjum MPEC dokumentu, ograniczając się wyłącznie do wad
formalnych, które nie mogą skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania.

AD. ZARZUT NR 6 NIEWAŻNOŚĆ OFERTY MPEC / KONSORCJUM MPEC JAKO
ZOBOWIĄZANIE DO ŚWIADCZENIA NIEMOŻLIWEGO

W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut nieważności oferty Przystępującego. Jednakże
argumenty przedstawione przez Odwołującego wykazały wadliwą konstrukcję warunków
zawarcia umowy kompleksowej sprzedaży ciepła o treści określonej w Załączniku nr 8 do
SIWZ (dalej „Umowa wykonawcza”). Wadliwość ta dotyczyła narzucenia bezwzględnego
obowiązku zawarcia Umowy wykonawczej, w kształcie określonym w Załączniku nr 8.

Art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli
jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Odwołujący upatrywał nieważności oferty
Przystępującego w tym, iż w wyniku wyboru oferty Przystępującego, jako najkorzystniejszej
będzie on zobowiązany do zawarcia Umowy wykonawczej z samym sobą, co skutkuje jej
nieważnością. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Rozgraniczenia bowiem wymaga
czynność Zamawiającego jaką jest konstrukcja warunków przetargu i wymogów realizacji
zamówienia znajdującą odzwierciedlenie w SIWZ od czynności wykonawcy jaką jest
oświadczenie woli wykonawcy przejawiające się w złożeniu oferty zgodnej z wymaganiami
określonymi w SIWZ. W omawianym stanie faktycznym mamy do czynienia z wadliwym
opisem warunków postępowania dokonanym przez Zamawiającego. Niezasadnym jest
jednak przyjęcie przez Odwołującego, iż to Przystępujący winien być obarczony
konsekwencjami decyzji Zamawiającego poprzez uznanie jego oferty za nieważną. Brak jest
ku temu odpowiedniej podstawy prawnej wymaganej dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp. Sam Odwołujący nie wskazał na żaden przepis ustawy z którym ofertą Przystępującego
jest niezgodna i w związku z tym nieważna. W ocenie Izby argumenty Odwołującego
podniesione w treści odwołania oraz podczas rozprawy odnoszą się wyłącznie do błędnego
opisu warunków postępowania przetargowego. Okoliczność ta nie skutkuje jednak
nieważnością oferty Przystępującego. Została ona złożona przez osoby mające skuteczne
umocowanie, jest ważnym i skutecznym oświadczeniem woli złożonym przez Konsorcjum
MPEC. Podkreślić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp odwołuje się do oferty
wykonawcy, czyli oświadczenia woli złożonego przez wykonawcę. Odwołujący winien zatem
wykazać nieważność oświadczenia woli wykonawcy, wskazać na przepis prawa skutkujący
nieważnością oświadczenia woli wykonawcy czego, w ocenie Izby nie uczynił, gdyż
przedstawiona Izbie argumentacja ma odniesienie wyłącznie do świadczenia woli
Zamawiającego, nie zaś wykonawcy.

Dalej Izba wskazuje, że art. 353¹ kodeksu cywilnego w zw. z art. 1 kodeksu cywilnego
określa granicę swobody umów, wskazując, że strony zawierając umowę mogą ułożyć
stosunek cywilnoprawny według własnego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały
się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W
doktrynie prawa cywilnego natura stosunku cywilnego postrzegana jest jako nakaz
respektowania podstawowych cech obligacyjnego stosunku prawnego, a więc tych jego
elementów, których brak może prowadzić do podważenia sensu (istoty) nawiązywanej więzi
prawnej. Wywieść się on daje bądź wprost z samego charakteru stosunków obligacyjnych
jako takich, bądź też z charakteru przypisywanego określonej kategorii tych stosunków (tak
m.in. Kodeks Cywilny. Komentarz. Prof. dr hab. Edward Gniewek, prof. dr hab. Piotr
Machnikowski). Ustawodawca w art. 1 Kodeksu cywilnego określił jeden z elementów

normatywnych stosunku cywilnoprawnego odzwierciedlających naturę stosunku
zobowiązaniowego. Wskazał bowiem, że stosunek cywilnoprawny to relacje między
przynajmniej dwiema osobami, z których zachowanie jednej strony wywołuje reakcje drugiej
strony i podlega kontroli pod względem zgodności z prawem. Zasadne jest w powyższym
kontekście przywołanie rozpoznawalnej na gruncie prawa cywilnego koncepcji konfuzji
(confusio) długi i wierzytelności. Choć kodeks cywilny nie zawiera samej definicji konfuzji, to
jednak skutek w postaci wygaśnięcia zobowiązania na skutek połączenia długi i
wierzytelności w jednej osobie można wyinterpretować z ogólnych zasad prawa zobowiązań,
w tym art. 353 § 1 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym zobowiązanie jest stosunkiem
Warunkiem koniecznym trwania zobowiązania jest istnienie dwóch stron - wierzyciela i
dłużnika, a w przypadku jednej z nich zobowiązanie wygasa, gdyż nikt nie może sam od
siebie żądać spełnienie świadczenia, a także go egzekwować. Podkreślenia również
wymaga, że pomimo braku w kodeksie cywilnym bezpośredniej regulacji instytucji konfuzji, to
konstrukcja ta stosowana jest przez sądy powszechne, w tym również Sąd Najwyższy (m.in.
postanowienie SN z dnia 10 kwietnia 2008 r. IV CSK 21/08, wyrok SN z dnia 27 marca 2008
r. II CSK 556/07, uchwała SN z dnia 7 lutego 2008 r. III CZP 115/07).

W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez Konsorcjum MPEC, w skład, którego wchodzi spółka MPEC będąca
przedsiębiorstwem energetycznym zajmującym się wytwarzaniem ciepła, przesyłaniem i
dystrybucją. W SIWZ Zamawiający określił bezwzględny obwiązek zawarcia Umowy
wykonawczej. Oznacza to więc, że utrzymując decyzję Zamawiającego w mocy,
Przystępujący zobowiązany byłby do zawarcia Umowy wykonawczej niedopuszczalnej na
gruncie przepisów kodeksu cywilnego. Byłaby to bowiem umowa pomiędzy jednym i tym
samym podmiotem tj. spółką MPEC, które z jednej strony zobowiązałby się do sprzedaży
ciepła samemu sobie, z czym korelowany byłby obowiązek zapłaty samemu sobie za
sprzedane ciepło. Taka konstrukcja stosunku zobowiązaniowego, z powodów omówionych
powyżej, byłaby niedopuszczalna na gruncie kodeksu cywilnego. Mając powyższe na
uwadze zasadnym byłoby, w ocenie Izby, sięgnięcie do cywilistycznej koncepcji konfuzji.
Zachodzi bowiem w omawianej sytuacji tożsamość podmiotu produkującego ciepło z
podmiotem zobowiązany do zawarcia Umowy wykonawczej i zakupu ciepła
wyprodukowanego w ramach realizacji zamówienia. Tym samym obowiązek zawarcia
umowy sprzedaży ciepła wynikającej z ustawy Prawo energetyczne nie miałby
zastosowania. Konfuzja w jednym wykonawcy podmiotu zobowiązanego do produkcji ciepła,
jaki i zakupu wyprodukowanego ciepła nie oznaczałaby zwolnienia takiego wykonawcy z
innych obowiązków wynikających z Umowy wykonawczej. Należałoby, w ocenie Izby,
dokonać zmiany formy zobowiązania będącego źródłem takich obowiązków. Wskazać tu

można przykładowo formę oświadczenia, będącego elementem stosunku zobowiązaniowego
wynikającego z zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego, w którym zawarte
byłyby wszystkie niezbędne postanowienia dotyczące sposobu produkcji, dystrybucji czy
rozliczenia uregulowane obecne w Umowie wykonawczej. Oświadczenie to będzie już
elementem stosunku cywilnoprawnego z Zamawiającym, nie zaś stosunek zobowiązaniowi z
samym sobą. W ocenie Izby błąd Zamawiającego polegał na bezwzględnym przyjęciu w
SIWZ obowiązku zawarcia Umowy wykonawczej przez wykonawcę wyłonionego w ramach
postępowania przetargowego. Co prawda obowiązek ten wynika z ustawy Prawo
energetyczne jednakże specyfika postępowania oraz konfuzja w ramach jednego podmiotu
dłużnika i wierzyciela czyni powyższych obowiązek zawarcia umowy zbędnym. Zamawiający
winien zabezpieczyć własne interesy w inny sposób chociażby poprzez oświadczenia
wykonawcy stanowiące element umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Chodzi tu
jednak wyłącznie o zmianę formy będącej źródłem obowiązków wykonawcy. Problem ten
pozostaje jednak tylko w sferze rozważań teoretycznych. Izba bowiem nakazała wykluczenie
Konsorcjum MPEC z postępowania z powodu niespełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Jedyną ofertą, która pozostała w postępowaniu to oferta Odwołującego. W
przypadku udzielenie zamówienia Odwołującemu Umowa wykonawcza zostanie zawarta
pomiędzy dwoma odrębnymi podmiotami.

Izba nie podziela argumentu Odwołującego o nieważności oferty Konsorcjum MPEC jako
zobowiązania do świadczenia niemożliwego. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem
sądowym świadczenie niemożliwe to takie zachowanie, którego żadna osoba, nie tylko sam
dłużnik, nie może zrealizować. Świadczenie, którego nie zdoła wykonać dłużnik, lecz które
może być wykonane przez inną osobę, traktowane jest na gruncie przepisów art. 386
kodeksu cywilnego jako możliwe do wykonania. Pojęcie niemożności świadczenia ma
charakter obiektywny (tak m.in. wyrok SN III CKN 1015/99). Gdyby przyjąć zarzut
Odwołującego za uzasadniony, to również sam Odwołujący nie mógłby wykonać
zobowiązania czego w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym nie zarzucił.

Nie potwierdził się również zarzut nieważności oferty Przystępującego z uwagi na naruszenie
art. 108 kodeksu cywilnego. Wskazać bowiem należy, że powyższa regulacja odnosi się do
ograniczeń co do możliwości reprezentowania przez pełnomocnika obu stron czynności
prawnej. W treści dokumentacji przetargowej brak jest podstaw do przyjęcia, iż Umowa
wykonawcza miała być zawarta przez pełnomocnika. Skoro tak, to regulacja art. 108
kodeksu cywilnego nie znajduje zastosowanie. Ponadto, jak słusznie wskazał Zamawiający,
skutkiem naruszenie zakazu wynikającego z art. 108 kodeksu cywilnego jest sankcja

bezskuteczności zawieszonej, nie zaś nieważności czynności prawnej na którą powoływał
się Odwołujący.

Mają na uwadze powyższe Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, iż oferta złożona przez
Przystępującego jest nieważna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

AD. ZARZUT NR 7 BEZPOŚREDNI UDZIAŁ MPEC W PRZYGOTOWYWANIU
POSTĘPOWANIA

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Wykluczenie wykonawcy z postępowania z
przyczyny podanej w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp może nastąpić jedynie w przypadku
łącznego zaistnienia wszystkich koniecznych przesłanek, to jest: (i) wykonywania czynności
związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwania się do
sporządzenia oferty osobami dokonującymi takich czynności; (ii) bezpośredniego
wykorzystania rezultatu tych prac przez zamawiającego; (iii) utrudnienia uczciwej
konkurencji, skutkiem udziału wykonawcy uczestniczącego wcześniej w przygotowaniu
postępowania. Ocena czy doszło do uzyskania przewagi konkurencyjnej przez danego
wykonawcę wykonującego czynności związane z przygotowaniem postępowania, zależy od
oceny konkretnych okoliczności danej sprawy. Pod uwagę należy wziąć przy tym wszelkie
okoliczności, które doprowadziły do uzyskania przewagi wykonawcy nad innymi
uczestnikami postępowania, np. jakiego rodzaju wiedzę, zakres informacji o zamówieniu,
uzyskał wykonawca i czy wiedza ta jest dostępna innym wykonawcom, albo np. czy
przygotowując opis przedmiotu zamówienia wykonawca wprowadził do niego postanowienia
jedynie dla niego korzystne. Odwołujący powinien wziąć pod uwagę oraz przede wszystkim
wykazać, co konkretnie dało w tym przypadku przewagę wykonawcy wykonującemu niektóre
czynności związane z przygotowaniem postępowania (np. jaka wiedza przy tym nabyta daje
mu możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo jakie informacje
dodatkowe, niedostępne innym wykonawcom na temat danego przedmiotu zamówienia
uzyskał i w jaki sposób będzie mógł je wykorzystać dla uzyskania danego zamówienia).

W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek koniecznych do zastosowania
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Co do pierwszej z przesłanek, Izba podziela stanowisko
Zamawiającego, że brak jest spełnienia przesłanki „bezpośredniego udziału w przygotowaniu
postępowania”. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że bezpośredni udział w przygotowaniu
postępowania to udział danego podmiotu w czynnościach podejmowanych przez
Zamawiającego wskazanych w art. 29 – 38 ustawy Pzp. Odwołujący zaś nie wykazał, że
spółka MPEC wykonywała bezpośrednio jakiekolwiek czynności wskazane w powyższych

przepisach. Nie jest bezpośrednimi udziałem w przygotowaniu postępowania przekazanie
Zamawiającemu określonych danych przed wszczęciem postępowania. Dane te stanowiły
wyłącznie bazę do opracowania dokumentacji przetargowej, zaś Odwołujący nie wykazał,
aby spółka MPEC brała udziału w przygotowywaniu takiej dokumentacji. Informacje
przekazane przez spółkę MPEC były przedmiotem analizy ze strony Zamawiającego.
Zamawiający potwierdził, że spółka MPEC nie brała udziału w takiej analizie i określeniu
szczegółów zamówienia, zaś Odwołujący nie wykazał, aby było inaczej. Argument
podnoszony przez Odwołującego co do załącznika nr 8 sprowadza się do tezy, że skoro
spółka MPEC jest stroną umowy sprzedaży ciepła, to treści umowy została ustalona,
wynegocjowana i potwierdzona przez Przystępującego. Podkreślić jednak należy, że jest to
obiektywna okoliczność wynikająca z przepisów ustawy Prawo energetyczne, które nakłada
na przedsiębiorstwo energetyczne obowiązek zakupy ciepłą wyprodukowanego z
odnawialnych źródeł energii, a w przypadku Gminy Lębork jest to wyłącznie spółka MPEC.
Odwołujący nie przedstawił żadnych okoliczności uprawdopodabniających udział spółki
MPEC w przygotowywaniu Umowy wykonawczej.

Nie została również spełniona druga z przesłanek wynikających z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp tj. Odwołujący nie wykazał, że informacje przekazane przez spółkę MPEC utrudniało
uczciwą konkurencję. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał związku pomiędzy
przekazaniem informacji przez spółkę MPEC, a naruszeniem konkurencji. Pozostałe
argumenty Odwołującego odnoszące się do faktu, iż spółki MPEC jest operatorem sieci
ciepłowniczej w mieście organizatora przetargu - Lęborku, a co więcej - ma być wyłącznym
odbiorcą ciepła wytworzonego w oparciu o eksploatowany układ kogeneracyjny, a ponadto
uczestniczył w ustaleniu i określeniu warunków postępowania (co potwierdza niezbicie
choćby okoliczność, że warunki dostaw ciepła oraz warunki techniczne przyłącza
najprawdopodobniej określone zostały przez MPEC) również nie stanowią w ocenie Izby
podstawy do wykluczenia Przystępującego z postępowania. Odwołujący bowiem nie wykazał
jakiego rodzaju niedostępne w SIWZ informacje były w posiadaniu MPEC, a które to
zdaniem Odwołującego uprzywilejowują spółkę MPEC w stosunku do pozostałych
wykonawców i są realnym zaburzeniem konkurencji. Okoliczności przywołane przez
Odwołującego są okolicznościami natury obiektywnej i wynikają z regulacji ustawy Prawo
energetyczne. Bezsprzecznym jest, że spółka MPEC posiada większą wiedzę o systemie
dystrybucji ciepła w Lęborku, gdyż jest jego operatorem. Informacje jednak o sieci
dystrybucyjnej zostały przekazane w SIWZ, były dostępne wszystkich wykonawcom, w tym
Odwołującemu.

Podkreślić przy tym należy, iż to na Odwołującym ciąży obowiązek ustalenia i wykazania,
czy wykonawca bezpośrednio wykonywał czynności związane z przygotowaniem
prowadzonego postępowania albo posługiwał się w celu sporządzenia oferty osobami
uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, a także w jaki sposób powyższe narusza
konkurencję w postępowaniu. To Odwołujący z zaistnienia tych okoliczności wywodzi skutki
prawne i tym samym na nim spoczywa ciężar dowodu związany z ich wykazaniem. W ocenie
Izby Odwołujący ciążącego na nim ciężaru dowodu nie udźwignął.

ZARZUT NR 8 RAŻACA NISKA CENY OFERTY MPEC/KONSORCJUM MPEC oraz
ZARZUT NR 9 NIEPRAWIDŁOWA OCENA WYJAŚNIEŃ MPEC / KONSORCJUM MPEC
CO DO RAŻĄCO NISKIEJ CENY

Izba nie podzieliła zarzutu Odwołującego, że Przystępujący zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia za rażąco niską cenę, w związku z czym jego oferta powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem,
odrzuceniu podlega oferta zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a więc pozostaje w rażącej dysproporcji do świadczenia, które oferuje
wykonawca i jest nierealna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie jest zatem
wystarczający do uznania ceny za rażąco niską fakt, że cena bardzo znacząco, a nawet
drastycznie różni się od wartości zamówienia oraz cen pozostałych ofert złożonych
w postępowaniu lub jest symboliczna. Musi to być cena nie tyle obiektywnie bardzo niska, co
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zatem ocena tej okoliczności powinna
być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących
mu realiów rynkowych. Podkreślenia również wymaga, że kwestii rażąco niskiej ceny należy
odwołać się do celu, jaki przyświecał wprowadzeniu do ustawy Pzp regulacji dotyczącej ofert
zawierających taką cenę. Celem tym było wyeliminowanie z postępowania wykonawców,
którzy chcąc uzyskać zamówienie oferują nierealistyczne, niewiarygodne ceny, za które nie
będą w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia. Przepisy dotyczące rażąco niskiej ceny
mają więc stanowić narzędzie ochrony zamawiających przed zawieraniem umów
obciążonych dużym ryzykiem niewykonania. Wskazać również należy, że art. 190
Na tle analizowanej sprawy kwestię rażąco niskiej ceny należy oceniać z uwzględnieniem
regulacji dotyczącej produkcji i sprzedaży energii produkowanej z odnawialnych źródeł
energii. Zgodnie bowiem z ustawą Prawo energetyczne koncesjonowane przedsiębiorstwa
energetyczne mogą wnioskować o wydanie świadectwa pochodzenia energii elektrycznej
wytworzonej w odnawialnym źródle energii. Prawa majątkowe wynikają bezpośrednio ze
świadectw pochodzenia i powstają z chwilą zapisania danego rodzaju świadectwa na koncie

ewidencyjnym wytwórcy w Rejestrze Świadectw Pochodzenia i przysługują podmiotowi
będącemu właścicielem konta. Powyższe prawa majątkowe stanowi towar giełdowy i mogą
być zbywane na Towarowej Giełdzie Energii S.A. Oznacza to, iż wykonawca wybrany w
ramach przedmiotowego postępowania ma możliwość uzyskania dodatkowego źródła
przychodu na pokrycie kosztów realizacji zamówienia. Źródłem przychodu wykonawcy
stanowi również sprzedaż ciepła po cenie gwarantowanej przez Zamawiającego i wskazanej
w treści SIWZ.
Dalej wskazać należy, że w Rozdziale XII SIWZ Zamawiający wskazał, że cena za realizację
zamówienia jest ceną ryczałtową, którą należy określić na podstawie opisu przedmiotu
zamówienia. W cenie należy uwzględnić wszystkie koszty i czynności związane z realizacją
umowy. Podkreślić dalej należy, że Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia w
Rozdziale III wskazał, że wykonawca będzie zobowiązany do sprzedaży wyprodukowanego
ciepła na rzecz spółki MPEC za określoną cenę oraz, iż wykonawca jest zobowiązany do
sprzedaży energii elektrycznej wyprodukowanej w trakcie procesu technologicznego oraz do
uzyskania świadectw pochodzenia związanych z jej produkcją i ich sprzedaży we własnym
imieniu i na własny rachunek na rzecz wybranych przez siebie podmiotów. Oznacza to, w
ocenie Izby, że wykonawcy mieli prawo uwzględnić w wycenie realizacji zamówienia
przychody, jakie potencjalnie mogą uzyskać ze sprzedaży ciepła, energii oraz świadectw
pochodzenia. Sam Odwołujący podczas rozprawy oświadczył, że w pewnym zakresie
uwzględnił w swoich wyliczeniach przychody ze sprzedaży świadectw pochodzenia i energii.
W ocenie Izby przy uwzględnieniu regulacji rynku produkcji i sprzedaży energii odnawialnej
oraz postanowień SIWZ brak jest podstaw do uznania, iż cena zaoferowana przez
Przystępującego – mimo że jest to cena symboliczna – jest niewiarygodna i stwarza ryzyko
niewywiązania się wykonawcy z przyszłej umowy łączącej go z Zamawiającym.
W ocenie Izby złożone przez Przystępującego wyjaśnienia zawierały szczegółową analizę
czynników, jakie zostały uwzględnione przy wycenie realizacji zamówienia, wskazując na
szczegółowe źródła kosztów i przychodów rekompensujących ponoszone koszty.
Przystępujący uwzględnił koszty wynikające z obciążeń publicznoprawnych, koszty
ubezpieczenia, koszty związane z minimalnym wynagrodzeniem za pracę wyjaśniając w
sposób spójny, z powołaniem się na obowiązujące źródła prawa, wartości poszczególnych
kosztów. Przystępujący wyjaśnił również w jaki sposób obliczył planowane przychody,
odwołując się do średnich cen sprzedaży certyfikatów pochodzenia oraz do średnich cen
energii elektrycznej. Izba dała wiarę powyższym wyjaśnieniom jak i złożonym dowodom wraz
z wyjaśnieniami.

Odwołujący zaoferowanie przez Przystępującego ceny rażąco niskiej wywodził wyłącznie z
faktu wyższych kosztów realizacji zamówienia od określonego w ofercie wynagrodzenia,
wskazując w sposób ogólnikowy, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie pokryje
koszów realizacji zamówienia. Co prawa wyjaśnienia zostały zastrzeżone przez
Przystępującego, jako tajemnica przedsiębiorstwa, zaś Zamawiający uznał zasadność
zastrzeżenia, jednakże Odwołujący nie wstąpił do Zamawiającego od odtajnienie złożonych
wyjaśnień, nie postawił zarzutu niezasadności zastrzeżenia treści wyjaśnień. Podkreślenia
również wymaga, że utajnienie wyjaśnień nie pozbawiała Odwołującego podjęcia inicjatywy
dowodowej. Choć to na Przystępującym ciążył ciężar dowodu wykazania, że zaoferowana
cena nie jest ceną rażąco niską, to powołanie się na zasadność złożonych wyjaśnień
wymagało ze strony Odwołującego podjęcia jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej na
wykazanie niezasadności twierdzeń Przystępującego, czego Odwołujący w niniejszym
postępowaniu nie uczynił.
W ocenie Izby podkreślenia wymaga, że skalkulowanie ceny poniżej kosztów nie może być
utożsamiane z rażąco niską ceną, zwłaszcza przy tak specyficznym rodzaju zamówienia z
jakim mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. W omawianym
przypadku ponoszone koszty mogą być rekompensowane dodatkowymi korzyściami
ekonomicznymi z innych tytułów, a taka kalkulacja ceny jest odpowiedzią na realia rynkowe
i podyktowana jest racjonalną strategią gospodarczą.
W ocenie Izby brak jest podstaw do bezkrytycznego porównywania ceny oferty do wartości
zamówienia. Zamawiający szacując wartość przedmiotu zamówienia nie jest w stanie z góry
oszacować ewentualnych przychodów, jakie wykonawcy mogą uzyskać z tytułu sprzedaży
ciepła, energii i świadectw pochodzenia. Jest to subiektywna kalkulacja każdego z
wykonawców, oparta na własnej analizie rynku, posiadanym doświadczeniu i dostępie do
surowców niezbędnych do realizacji zamówienia. Zamawiający nie jest władny z góry
zakładać jakie przychody i w jakiej wartości poszczególni wykonawcy będą uwzględniać w
kosztach realizacji zamówienia. Sposób obliczenia ceny wskazany przez Zamawiającego w
SIWZ nie wykluczał w żaden sposób możliwości uwzględnienia takich przychodów. W ocenie
Izby brak jest podstaw do przyjęcia, iż swoim działaniem Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp. Tym samym nie potwierdził się zarzut Odwołującego, iż złożenie oferty
przez Przystępującego stanowisko czyn nieuczciwej konkurencji.
Izba nie podzieliła tezy Odwołującego, iż Zamawiający naruszył art. 90 ust. 3 Pzp. Znacząca
różnica pomiędzy wartością zamówienia a ceną oferty stwarza po stronie Zamawiającego
obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, nie przesądza zaś o zaistnieniu
rażąco niskiej ceny uzasadniającej odrzucenie oferty. Zamawiający wywiązał się z tego

obowiązku, a wykonawca w wyznaczonym terminie przedłożył wyjaśnienia dotyczące ceny
oferty.
Głównym zarzutem Odwołującego w tym zakresie była teza, że wyjaśnienia te nie były
wystarczająco szczegółowe oraz nie udowodniły, że cena ofertowa nie jest rażąco niska. W
odniesieniu do tego zarzutu należy podkreślić, że przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
określający okoliczności, które należy wziąć pod uwagę przy ocenie wyjaśnień, zawiera
jedynie przykładowe, ogólne wytyczne i nie określa poziomu ich szczegółowości. Poziom ten
jest uzależniony od okoliczności konkretnego zamówienia.
W ocenie Izby złożone przez Przystępującego wyjaśnienia uprawniały Zamawiającego do
uznania, iż cena ofertowa nie jest rażąco niska w rozumieniu przepisów ustawy Pzp.
Wykonawca wskazał bowiem i opisał konkretne okoliczności, które będą dla niego źródłem
przychodów oraz przedłożył szczegółową kalkulację kosztów wykonania zamówienia, co
uprawniało Zamawiającego do oceny, że zaoferowana cena nie stwarza ryzyka związania
się umową z wykonawcą, który nie będzie w stanie zrealizować za nią zamówienia.
Oczywistym jest, że na typ etapie postępowania Przystępujący dysponował wiedzą o jedynie
prognozowanej produkcji ciepła i energii z uwzględnieniem specyfikacji technicznej
elektrociepłowni i szacunki takie z oczywistych powodów mogą być tylko orientacyjne. Nawet
jeśli w rzeczywistości kwoty przychodów i oszczędności okażą się niższe, to jest to naturalne
ryzyko Przystępującego jako przedsiębiorcy i nie może stanowić podstawy tezy o obowiązku
odrzucenia oferty. Odwołujący zaś nie przedstawił żadnej argumentacji ani dowodów na
wykazanie zasadności swojego stanowiska. Skoro Odwołujący sformułował zarzut
naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, to ciężar dowodu spoczywał w tym zakresie na nim. W
ocenie Izby Odwołujący nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru dowodu.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp, Izba orzekła jak
w sentencji.

O kosztach postępowania w sprawie orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący:


………………………………………….