Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2292/13
WYROK
z dnia 9 października 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Członkowie: Robert Skrzeszewski

Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2013 r. przez
wykonawcę Skanska S.A., ul. Zajączka 9, 01-518 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Aquanet S.A., ul. Dolna Wilda 126, 61-492 Poznań
przy udziale:
1) wykonawcy Aquanet Krzesinki Sp. z o.o., ul. Przemyska 5, 61-324 Poznań,
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
tj. Konsorcjum firm w składzie: WUPRINŻ S.A. (Lider Konsorcjum)
i Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska EKOWODROL Sp. z o.o. z siedzibą dla
Lidera Konsorcjum: ul. Straży Ludowej 35, 60-465 Poznań
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu, tj. Aquanet S.A. w Poznaniu:
− unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu, tj. oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: WUPRINŻ S.A.
(Lider Konsorcjum) i Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska
EKOWODROL Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Poznaniu
oraz
− ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu, w tym dokonanie czynności wykluczenia
z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: Molewski
Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), P.W. HYDROBUD Sp. z o.o., HYDROWAT
PRBiM Sp. z o.o. i Wiesław Tarczyński prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą KANWOD Wiesław Tarczyński z siedzibą dla
Lidera Konsorcjum w Chodeczu oraz dokonanie czynności wszczęcia
procedury wynikającej z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, tj. ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do ofert złożonych
przez: wykonawcę Aquanet Krzesinki Sp. z o.o. w Poznaniu
i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie,
tj. Konsorcjum firm w składzie: WUPRINŻ S.A. (Lider Konsorcjum)
i Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska EKOWODROL Sp. z o.o.
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Poznaniu;
2. kosztami postępowania obciąża Aquanet S.A., ul. Dolna Wilda 126, 61-492 Poznań
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę Skanska S.A., ul. Zajączka 9, 01-518 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania.
2.2. zasądza od Aquanet S.A., ul. Dolna Wilda 126, 61-492 Poznań na rzecz
wykonawcy Skanska S.A., ul. Zajączka 9, 01-518 Warszawa kwotę: 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu opłaty wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………………………

Członkowie: …………………………

…………………………
Sygn. akt: KIO 2292/13

U z a s a d n i e n i e

Aquanet S.A. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Kontrakt K-10 – Aglomeracja Poznań: Budowa kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami
na terenie Szczepankowa w Poznaniu – etap II”. Postępowanie to prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 14 maja 2013 r.
pod nr 2013/S 092-156370.
W postępowaniu tym wykonawca Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 26 września 2013 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Złożone odwołanie dotyczy czynności wyboru przez Zamawiającego oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu, o której to czynności Zamawiający poinformował Odwołującego w dniu
16 września 2013 r. (informacja przekazana faksem).
Zamawiający kopię odwołania przekazał pozostałym wykonawcom w postępowaniu
w dniu 30 września 2013 r. W dniu 3 października 2013 r. do Prezesa Izby na piśmie
wpłynęły dwa zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego dokonane przez wykonawcę Aquanet Krzesinki Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu (dalej: „Przystępujący Aquanet”) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie: WUPRINŻ S.A. (Lider Konsorcjum)
i Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska EKOWODROL Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum w Poznaniu (dalej: „Przystępujący Konsorcjum WUPRINŻ”). Kopie przystąpień
zostały przekazane Odwołującemu i Zamawiającemu.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 8 października 2013 r.

Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła następujące stanowiska stron i uczestników postępowania
odwoławczego.

W swoim odwołaniu Odwołujący zaskarżył czynności oraz zaniechania czynności
Zamawiającego i naruszenie przez niego następujących przepisów prawa:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego
Konsorcjum WUPRINŻ jako najkorzystniejszej, mimo że Zamawiający był
zobowiązany do odrzucenia jej w związku z tym, że jej treść nie odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”);
3) art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych
przez: Przystępującego Konsorcjum WUPRINŻ, Przystępującego AQUANET oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum
MOLEWSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Chodeczy, P.W. HYDROBUD Sp. z o.o. z
siedzibą w Kazimierzu Biskupim, HYDRO WAT PRBiM Sp. z o.o. z siedzibą w
Koninie oraz Wiesława Tarczyńskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą KANWOD Wiesław Tarczyński z siedzibą w Węglewie (dalej: „Konsorcjum
Molewski”), - których treść nie odpowiada treści SIWZ;
4) art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez nie zwrócenie się do
Przystępującego Konsorcjum WUPRINŻ S.A., Przystępującego AQUANET oraz
Konsorcjum MOLEWSKI o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów ich ofert mających wpływ na wysokość ceny, a w konsekwencji uznanie,
że ceny ich ofert nie są cenami rażąco niskimi;
5) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
MOLEWSKI przez uznanie wyjaśnień złożonych przez w/w wykonawcę za
wystarczające do uznania, że spełnia on warunki udziału w niniejszym postępowaniu,
podczas, gdy Konsorcjum MOLEWSKI nie spełnia tych warunków;
6) art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, poprzez uznanie Zamawiającego, iż Konsorcjum
MOLEWSKI udowodnił, iż będzie dysponował niezbędnymi do realizacji zamówienia;
7) § 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. z 2013 roku poz. 231) (dalej: „rozporządzenie w sprawie dokumentów”),
poprzez uznanie, iż Konsorcjum MOLEWSKI będzie dysponowało zasobami innych
podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia;
8) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, która
jest najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert a w konsekwencji odrzucenia ofert
złożonych przez Przystępującego Konsorcjum WUPRINŻ, Przystępującego
AQUANET oraz Konsorcjum MOLEWSKI,
3) wykluczenia Konsorcjum MOLEWSKI,
4) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
5) alternatywnie, jedynie z ostrożności procesowej Odwołujący wniósł w przypadku
nieuznania przez Izbę zarzutu odrzucenia złożonych ofert na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp o powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz zwrócenie się
do wykonawców: Przystępującego Konsorcjum WUPRINŻ S.A., Przystępującego
AQUANET oraz Konsorcjum MOLEWSKI o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na wymogi SIWZ, które, które
wskazywały na sposób wyceny ofert w niniejszym postępowaniu. I tak przywołał:
− pkt 15.1.3) SIWZ, TOM I - Instrukcja dla Wykonawców, zgodnie z którym oferty
należało przygotować ściśle według wymagań określonych w niniejszej SIWZ,
− pkt 21.1, zgodnie z którym cena podana w ofercie musi uwzględniać wszystkie
wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie
wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji
przedmiotu zamówienia,
− Część III – Opis przedmiotu zamówienia, pkt 1 Dokumentacja Projektowa, DP-4
Przedmiar robót, pkt 4. Wycenianie, zgodnie z którym kontrakt będzie obejmował
całość robót wycenionych w oparciu o stawki jednostkowe i ceny podane w
wycenionym Przedmiarze Robót, a ceny i ceny jednostkowe podane w Przedmiarze
Robót powinny być wartościami globalnymi, stanowić całkowitą, wszystko obejmującą
wartość robót opisanych w tych pozycjach, włączając koszty i wydatki konieczne dla
wykonania opisanych Robót razem z wszystkimi robotami tymczasowymi i
instalacjami, które mogą okazać się niezbędne, oraz zawierać wszelkie ogólne
ryzyko, obciążenia i obowiązki wymienione w Kontrakcie lub z jej wynikające, zaś
koszty organizacyjne, ogólne, zysk i dodatki dotyczące wszystkich zobowiązań są
równo rozłożone na wszystkie Ceny Jednostkowe. Ceny Jednostkowe i ceny –
według przywołanych postanowień SIWZ powinny być wprowadzone dla każdej
pozycji Przedmiaru Robót, a pozycje Robót opisanych w Przedmiarze Robót, przy
których nie umieszczono żadnej stawki lub ceny, nie będą zapłacone przez
Zamawiającego po wykonaniu i będzie się uważało, że są pokryte przez stawki i ceny
innych pozycji Przedmiaru Robót. Ceny Jednostkowe również powinny zawierać
wszelkie podatki, opłaty celne i importowe oraz inne płatności, które nie zostały
określone osobno w Przedmiarze Robót i ofercie. Zamawiający zawarł też
postanowienie, iż cena za prace, których nie przedstawiono w oddzielnych pozycjach,
została rozłożona na Ceny Jednostkowe i ceny podane dla innych elementów robót,
zaś stawki i ceny powinny zawierać: robociznę, transport, testowanie, kontrolę
jakości, materiały, zabezpieczenie, utrzymanie, użytkowanie i naprawy całego
sprzętu, urządzeń czy narzędzi, wykonanie i utrzymanie wszystkich prac
tymczasowych każdego rodzaju oraz wykonanie wszelkich czynności, jakie mogą być
niezbędne dla prawidłowego wykonania Kontraktu.
Odwołujący podkreślił też, że zgodnie ze szczegółowymi zapisami SIWZ, TOM II -
Kontrakt (opartego na warunkach umownych FIDIC) wynagrodzenie wykonawcy w
przedmiotowym postępowaniu ma charakter wynagrodzenia kosztorysowego/obmiarowego.
Ponadto przywołał postanowienia Opisu Przedmiotu Zamówienia - Część III.2
SPECYFIKACJE TECHNICZNE WYKONANIA i ODBIORU ROBÓT BUDOWLANYCH ST-00
Wymagania Ogólne, pkt 1.4.18 Organizacja ruchu, zgodne z którymi po stronie wykonawcy
leży zapewnienie organizacji ruchu, w tym opracowanie projektów organizacji ruchu na czas
budowy, uzyskanie wszelkich wymaganych uzgodnień i pozwoleń właścicieli dróg i
właściwych władz oraz zapewnienie tymczasowego oznakowania informacyjnego w zakresie
wpływu prowadzonej budowy na sieć komunikacyjną miasta Poznania i uprzedzające o
objazdach. Zgodnie z powyższym na wykonawcy spoczywa obowiązek uzyskania, w imieniu
Zamawiającego, zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na czas prowadzenia Robót i z tego
tytułu wykonawca poniesie koszty opłaty za zajęcie pasa drogowego (drogi + chodniki +
pobocza). Natomiast koszty zmiany organizacji ruchu miały być płatne jako kwoty ryczałtowe
dla poszczególnych ulic, wg pozycji w Przedmiarze Robót (PR.O - Wymagania Ogólne).
W związku z powyższym Odwołujący wskazał na stałe stawki opłat za zajęcie pasa
drogowego wynikające z prawa miejscowego (określone na podstawie ustawy z dnia 21
marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 260) w Uchwale Nr
XLV/469/IV/2004 Rady Miasta Poznania z dnia 25 maja 2004 r. oraz zmieniającej ją Uchwale
tego organu NR XL/604/VI/2012 z dnia 6 listopada 2012 r. w sprawie wysokości stawek opłat
za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych w granicach administracyjnych miasta
Poznania). Wskazał na wysokości tych stawek: droga krajowa, wojewódzka 6 zł 8 zł 10 zł 5
zł 3 zł 2 powiatowa, gminna 3 zł 4 zł 8 zł 3 zł 2 zł.
Odwołujący wskazał też na postanowienia SIWZ, które wskazywały na podstawy
płatności:
− pkt 9.1., zgodnie z którym podstawą płatności jest cena jednostkowa, skalkulowana
przez wykonawcę dla danej pozycji w wycenionym Przedmiarze Robót, zaś dla
pozycji przedmiarowych wycenionych ryczałtowo podstawą płatności jest wartość
(kwota) podana przez wykonawcę w danej pozycji przedmiaru;
− 9.2., zgodnie z którym cena jednostkowa lub kwota ryczałtowa zaproponowana przez
oferenta za daną pozycję w wycenionym Przedmiarze Robót jest ostateczna i
wyklucza możliwość żądania dodatkowej zapłaty za wykonane Roboty objęte tą
pozycją przedmiarową. W Cenach jednostkowych i kwotach ryczałtowych,
Zamawiający określił szereg elementów, które należało uwzględnić w tych cenach.
W związku z zapisami SIWZ Odwołujący wskazał, że w cenie elementów p. 1.4.18
SIWZ, Opis Przedmiotu Zamówienia – Część III.2 SPECYFIKACJE TECHNICZNE
WYKONANIA i ODBIORU ROBÓT BUDOWLANYCH ST-00 Wymagania Ogólne, opłata za
zajęcie pasa drogowego nie może być wyceniona w innym miejscu załączonego przez
Zamawiającego do SIWZ Przedmiaru Robót. Wskazał też, że dokumentacja Zamawiającego
przewidywała różne zakresy zajęcia pasa drogowego dla różnych ulic. Przedstawił
przykładowo wycenę dla ul. Szczepankowo. W załączniku nr 1 do odwołania wskazał też
wyliczenia tych kosztów dla pozostałych ulic.
Według niego analiza porównawcza wartości złożonych do ofert kosztorysów przez
Odwołującego oraz wykonawców Przystępującego Konsorcjum WUPRINŻ, Przystępującego
AQUANET i Konsorcjum MOLEWSKI w zakresie pozycji Zmiany Organizacji Ruchu na czas
robót (PR-0, poz. 1.4.1 kosztorysu), która obejmuje m.in. opłaty za zajęcie pasa drogowego,
wskazuje, że wykonawcy ci nie spełnili obowiązku zawartego w opisywanych wyżej zapisach
SIWZ, w związku z tym treści oferty tych wykonawców należy uznać jako niezgodne z treścią
SIWZ. Z przeprowadzonego porównania według Odwołującego wynika, że wykonawcy ci nie
wycenili w ogóle opłat za zajęcie pasa drogowego, do czego zobowiązani byli na podstawie
w/w zapisów SIWZ. Tymczasem koszt wszystkich opłat za zajęcie pasa drogowego
kształtuje się w opinii Odwołującego na poziomie ok. 0,5 mln złotych, natomiast dla
przykładu cała pozycja 1.4.1 przedmiarów robót obejmujących te opłaty wynosi odpowiednio
dla:
1) Przystępującego konsorcjum WUPRINŻ S.A. w kwocie 8 474 złotych netto,
2) Przystępującego AQUANET w kwocie 70 000 zł netto,
3) Konsorcjum MOLEWSKI w kwocie 110 000 złotych netto.
Odwołujący natomiast wycenił zgodnie z SIWZ całą pozycję 1.4.1 Przedmiaru PR-0
na kwotę 1 306 550 złotych netto. Odwołujący podkreślił też, że w/w kalkulacja
Odwołującego uwzględnia bardzo korzystne warunki wykonywania robót (w szczególności
pogodowe i gruntowo-wodne), a dodatkowo do samego czasu potrzebnego na wykonanie
przedmiotowych prac doliczyć należy czas, który mają organy nadzoru inwestorskiego
działającego w imieniu Zamawiającego na odbiór wykonanych robót. Ponadto Odwołujący
zwrócił uwagę na to, że poza samą opłatą za zajęcie pasa drogowego należało w pozycji
przedmiaru robót pkt 1 4. uwzględnić także ceny w szczególności: zapewnienie organizacji
ruchu.
W ocenie Odwołującego wskazana niezgodność ofert z treścią SIWZ w zakresie
wymogów co do sposobu obliczenia ceny jest istotną niezgodnością merytoryczną,
skutkującą w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp odrzuceniem ofert. Powołał się na wyrok
Sądu Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt: XII GA 117/09). Według
niego Zamawiający oceniając oferty wskazanych wykonawców powinien zakwestionować
wysokości przyjęte przez wykonawców dla pozycji odpowiadających swoim zakresem
koniecznością uiszczenia opłat za zajęcie pasa drogowego, tym bardziej, że miał on w tym
zakresie wątpliwości na co wskazuje fakt, iż wezwał w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
wszystkich wykonawców do potwierdzenia poprawności wyceny przedmiotowych pozycji.
Zamawiający powinien w szczególności podnieść, że przewidziany przez odpowiednio w/w
trzech wykonawców koszt opłaty za zajęcie pasa drogowego jest niezgodny z
obowiązującymi przepisami prawa miejscowego, a z treści SIWZ wynika, że wymagana
przez Zamawiającego kalkulacja w/w opłaty ma znaczenie dla treści oferty. Takie
postępowanie Zamawiającego – zdaniem Odwołującego - stanowi także naruszenie art. 7
ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał też na naruszenie przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 w zw. z
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez nie zwrócenie się przez Zamawiającego do
wykonawców: Przystępującego Konsorcjum WUPRINŻ, Przystępującego AQUANET i
Konsorcjum MOLEWSKI o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów ich ofert mających wpływ na wysokość ceny a w konsekwencji uznanie, że ceny
ich ofert nie są cenami rażąco niskimi. Wskazał na ustaloną w protokole z postępowania
wartość niniejszego zamówienia na kwotę: 32 786 823,45 PLN i kwotę podaną przed
otwarciem ofert w wysokości: 35 067 645,95 złotych brutto oraz wartości ofert złożonych w
niniejszym postępowaniu, jak również ich procentowe odniesienie do budżetu
Zamawiającego. Wskazał, że średnia cen ofert złożonych w niniejszym postępowaniu wynosi
21 310 647 złotych, a oferty złożone w niniejszym postępowaniu względem oferty
Odwołującego były niższe aż o od 16 mln złotych brutto do ok. 12 mln złotych brutto, tj. o aż
o 53-36%. Mimo znacznych różnic pomiędzy ceną oferty Odwołującego, a wartością
zamówienia oraz cenami pozostałych ofert, Zamawiający zaniechał wezwania wykonawców
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w celu zbadania, czy ich oferty nie
zawierają ceny rażąco niskiej. Na potwierdzenie swojego stanowiska powołał się na wyrok
Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r.(sygn. akt XIX Ga 128/08).
Dodatkowo też według Odwołującego wątpliwość Zamawiającego, czy mamy do
czynienia z cenami realnymi, za które możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia w
sposób należyty, powinien wzbudzić sposób wycenienia przez wskazanych wykonawców
opłat administracyjnych za zajęcie pasa drogowego. Podkreślił, że określone przez w/w
wykonawców w kosztorysach ofertowych (poz. 1.4. ZMIANA ORGANIZACJI RUCHU) ceny
jednostkowe za prace związane z zapewnieniem organizacji ruchu oraz opłat
administracyjnych za zajęcia pasów w odniesieniu do określonych opłat w stosownych
uchwałach Rady Miasta Poznania ukazują, że te pozycje kosztorysu są niedoszacowane, a
co za tym idzie określona na ich podstawie cena ofertowa jest rażąco niska. Biorąc za punkt
wyjścia stałe ceny opłat za zajęcie pasa oraz inne wymogi SIWZ – zdaniem Odwołującego -
nie tylko cena jednostkowa dla tych pozycji jest nierealna, ale i że charakter taki można
przypisać cenie ofertowej jako takiej, brak jest bowiem wyceny rzeczywistych kosztów
wykonania wskazanych prac przez wykonawcę co powoduje, że jego oferta jest zaniżona.
Tym samym, według niego, nie tylko ceny jednostkowe w ofercie w/w wykonawców są
rażąco niskie, ale z uwagi na konsekwencje przyjęcia tak niskich cen jednostkowych - nadto
przy przyjęciu wynagrodzenia kosztorysowego w tym postępowaniu – rażąco niska jest też
cena całej oferty. Podkreślił, że Zamawiający nie mógł ocenić przesłanek wystąpienia
rażącej niskiej ceny ofert wykonawców wobec nie wezwania ich do złożenia wyjaśnień na
temat czynników kształtujących cenę ofert w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i w
konsekwencji zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4); elementy budowania ceny są
sprawą indywidualną danego wykonawcy i bez szczegółowych wyjaśnień Zamawiający nie
może ich ocenić pod kątem wystąpienia rażąco niskiej - globalnej ceny oferty.
Podkreślił, że przyjmuje się, że granica pomiędzy najniższą ceną zaoferowaną w
postępowaniu, będącą efektem konkurencji między wykonawcami, a rażąco niską ceną jest
nieostra, dlatego Zamawiający rozstrzygając, czy ma do czynienia z rażąco niską ceną,
powinien mieć na uwadze w szczególności „rzeczywistą relację wartości świadczenia
pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego”. Tu powołał się na wyrok KIO z dnia
10 maja 2011 r. (sygn. akt KIO 834/11). Zdaniem Odwołującego znacząca różnica oferty w/w
wykonawców w odniesieniu do średniej ceny ofert, jak i ceny szacunkowej określonej przez
samego Zamawiającego, a także duża różnica, jaka zachodzi pomiędzy ceną złożoną przez
Odwołującego, powinna wzbudzić wątpliwości, czy cena wykonawcy pokryje wydatki
związane z realizacją zamówienia, czy jest skalkulowana należycie, zwłaszcza gdy poważne
wątpliwości budzi także - wobec cen jednostkowych oferowanych za wskazane prace przez
innych wykonawców.
Odnosząc się do kolejnego zarzutu wskazał, że Konsorcjum MOLEWSKI winno być
wykluczone z udziału w postępowaniu, bowiem nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu. Podkreślił, że Zamawiający wezwał tego wykonawcę na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu – zobowiązania podmiotu trzeciego, które zostało
uzupełnione w sposób nieprawidłowy. Pierwotne zobowiązanie nie zawierało bowiem
wskazania, w jaki sposób będą udostępniane zasoby, a kolejne złożone w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego zobowiązanie firmy Kazimierz Kowalski prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą: HYDROWAT Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i
Melioracyjnych z siedzibą w Koninie zawiera oświadczenie, iż wykonawca udostępni swoje
zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia w formie doradztwa technicznego. Odnosząc się
do powyższego Odwołujący wskazał, iż Konsorcjum MOLEWSKI zostało już raz wezwane do
uzupełnienia dokumentów, dlatego też ponowne uzupełnienie jest niedopuszczalne i
wykonawca ten powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu z uwagi na
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odnosząc się do przedłożonego
zobowiązania zwrócił uwagę, iż udostępnienie wiedzy i doświadczenia w zakresie doradztwa
technicznego, w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane zdaje się być
niedopuszczalne. Podkreślił, że powoływanie się przez wykonawcę na zasoby podmiotu
trzeciego musi mieć charakter realny, w tym sensie, że dane zasoby będą wykorzystywane
przy wykonaniu zamówienia, a doświadczenie nie stanowi dobra, które może być
przedmiotem samodzielnego obrotu. Doświadczenie stanowi składnik przedsiębiorstwa w
znaczeniu przedmiotowym i dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa (art. 551 i art. 552
k.c.), według niego nie jest zatem możliwe udostępnienie doświadczenia bez jednoczesnego
udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym to doświadczenie jest związane. Według
Odwołującego dla wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie
spełniania warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne jest powołanie się na udział
podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia.
Powołał się na przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wskazując, że w przypadku robót
budowlanych przymiotu realności udostępnienia zasobu podmiotu trzeciego nie będzie miało
świadczenie polegające na doradztwie technicznym, tym samym – jego zdaniem - nie jest
możliwy fizyczny udział w realizacji robót budowlanych poprzez udzielanie porad, nawet jeśli
są to porady techniczne. Zwrócił uwagę na to, że ustawodawca w odpowiedzi na pewne
„bolączki” rynku co do udostępniania potencjału podmiotu trzeciego wprowadził przepis § 1
ust. 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów, który umożliwia zamawiającemu ocenę relacji
pomiędzy wykonawcą, a podmiotem udostępniającym zasoby. Przepis ten – w jego ocenie -
umożliwia także ocenę, czy z takiego zobowiązania będzie wynikało udostępnienie zasobów
potencjału podmiotu trzeciego w taki sposób, by zapewnić rękojmię należytego zamówienia.
W związku z powyższym – jego zdaniem - w przypadku robót budowlanych tylko udział
innego podmiotu powoduje, iż następuje realne udostępnienie zasobów. Podkreślił, że
przywołany przepis rozporządzenia w sprawie dokumentów wymaga podania szczegółowych
elementów relacji między wykonawcą a podmiotem trzecim, jaką zwykle przybiera postać
„zobowiązania podmiotu trzeciego". Powołał się na wyrok KIO w sprawie o sygn. akt: KIO
1493/13.
W świetle powyższego w jego ocenie żadne z przedłożonych przez Konsorcjum
MOLEWSKI zobowiązań nie wypełnia przepisów wskazanego rozporządzenia w sprawie
dokumentów, są to bowiem raczej blankietowe zobowiązania, które dopuszczalne były na
gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego. Oba zobowiązania posiadają
lakoniczną treść, która w zasadzie nie pokazuje relacji podmiotu udostępniającego z
wykonawcą, a raczej wskazują, iż zobowiązania te zostały złożone w celu spełnienia
warunku. Powołał się na wyrok KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 953/13.

W toku rozprawy przed Izbą Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc o
uwzględnienie odwołania. Dodatkowo Odwołujący, wykazując nierealność wyceny
ryczałtowej pozycji „Zmiana organizacji ruchu” w trzech kwestionowanych ofertach,
przedłożył do akt sprawy schematy pasa drogowego i sposobu realizacji robót objętych
niniejszym zamówieniem, wskazujące na konieczność dokonania wykopu o określonej
wielkości i przy uwzględnieniu zasad bezpieczeństwa BHP wynikających z Rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z 6 lutego 2003 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy podczas
wykonywania robót budowlanych, wskazując też na zajętość pasa drogowego dziennie
łącznie 90 m2, co powoduje konieczność przyjęcia w ramach kosztów kwoty 360 zł/dziennie.
Przedłożył też do akt sprawy zestawienie tabelaryczne porównawcze stawek przyjętych w
tym zakresie dla poszczególnych ulic objętych przedmiotem zamówienia w kwestionowanych
ofertach oraz w ofercie Odwołującego. Podniósł, że nie ma znaczenia porównanie cen
ofertowych prezentowanych przez Zamawiającego w innych postępowaniach, bowiem
realizowane były one w innych warunkach. Zwrócił uwagę, że wycena inwestorska
Zamawiającego niniejszego postępowania bez kosztów ogólnych, w których mieszczą się
koszty związane z wyceną zajęcia pasa drogowego to kwota 22 280 118,49 zł, tym samym
koszty ogólne przedmiaru nr PR0 - według wyceny inwestorskiej - to według niego koszty
6 229 000,00 zł, tym samym wycena w trzech kwestionowanych oferta tych kosztów nie jest
adekwatna do wyceny inwestorskiej. Odwołujący też wykazywał brak zawyżenia oferty
Odwołującego.

Zamawiający w toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania i co do zarzutów
dotyczących wyceny w trzech ofertach kwestionowanych przez Odwołującego wskazał, że
dokonał stosownego porównania zarówno cen jednostkowych, jak i ceny łącznej i nie
stwierdził, aby istniało w tym zakresie podejrzenie rażąco niskiej ceny czy niewłaściwej
wyceny w tych trzech ofertach, zaś wezwania o wyjaśnienia treści oferty, skierowane w trybie
art. 87 ustęp 1 ustawy Pzp do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu,
wynikały z tego, że Zamawiający w wyniku porównania cen jednostkowych stwierdził
rozbieżności w wycenie niektórych pozycji, w tym co do pozycji 1.4.1 „zmiana organizacji
ruchu” i 1.4.2, jak i pozycji dotyczących wyceny separatorów w pozycjach 64, 65, 105 i 106
przedmiaru robót. Uzyskał w tym zakresie stosowne potwierdzenia od wszystkich
wykonawców prawidłowości wyceny tych pozycji. Różnica wyceny w określonych pozycjach
pomiędzy ofertą Odwołującego, a trzema pozostałymi ofertami kwestionowanymi w
odwołaniu nie stanowiła, jego zdaniem, wystarczającej podstawy do wystąpienia w tym
zakresie z żądaniem wyjaśnień w trybie art. 90 ustęp 1 ustawy Pzp, zgodnie bowiem z
dotychczasowym orzecznictwem wystąpienie o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny jest możliwe
w odniesieniu do całości ceny ofertowej, a nie poszczególnych cen jednostkowych.
Zamawiający przedłożył do akt sprawy zestawienia kalkulacyjne, porównawcze, które
przeprowadził w związku z badaniem we wskazanym zakresie złożonych ofert. Pierwsze
zestawienie wskazuje na różnice procentowe w poszczególnych ofertach w stosunku do
kwoty, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie niniejszego zamówienia w
wysokości 35 067 645,95 zł brutto. Drugie zestawienie przedłożył celem ukazania różnic
pomiędzy ofertami najkorzystniejszymi, a kwotą przeznaczoną przez Zamawiającego na
sfinansowanie zamówienia w innych podobnych postępowaniach prowadzonych przez
Zamawiającego. Trzecie zestawienie przedłożył celem wykazania różnic w wycenie
poszczególnych cen jednostkowych w ofertach, wskazując na zawyżenie wyceny pozycji w
zakresie przepompowni w ofercie Odwołującego.
Co do zarzutu nie wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia przez
konsorcjum MOLEWSKI wskazał, że Zamawiający nie wymagał w SIWZ żadnych innych
dokumentów na potwierdzenie wykazania się przez wykonawcę dysponowania potencjałem
podmiotu trzeciego. Natomiast co do zapisu pkt 9.4 IDW wyjaśnił, iż zapis ten jedynie
stanowi odzwierciedlenie regulacji zawartej w paragrafie 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie
dokumentów i użyte tam sformułowanie „może żądać dokumentów” wskazuje, że
Zamawiający nie doprecyzował zakresu żądanych dokumentów, a zapis ten stanowi jedynie
wypełnienie zaleceń organów kontroli wprowadzenia do zapisów SIWZ regulacji zawartych w
rozporządzeniu w sprawie dokumentów. Podkreślił, że uzupełnione przez Konsorcjum
MOLEWSKI w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zobowiązanie podmiotu trzeciego potwierdza
spełnianie warunku przez tego wykonawcę, poprzez wykazanie doradztwa technicznego.

Przystępujący – AQUANET, jak i Konsorcjum WUPRINŻ - w swoich zgłoszeniach
przystąpień wnieśli o oddalenie odwołania. Prawidłowo zawiadomieni o terminie posiedzenia
i rozprawy nie stawili się przed Izbą.



Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestników postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła skuteczność zgłoszeń przystąpień przez
wykonawcę Aquanet Krzesinki Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie: WUPRINŻ S.A.
(Lider Konsorcjum) i Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska EKOWODROL Sp. z o.o. z
siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Poznaniu. Izba uznała, że w tym zakresie zostały
wypełnione wszystkie przesłanki wskazujące na formalnoprawną poprawność złożonych
przystąpień, określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Tym samym, Przystępujący
Konsorcjum WUPINŻ i Przystępujący Aquanet uzyskali w niniejszym postępowaniu
odwoławczym status uczestników tego postępowania.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.

Izba ustaliła również, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. Odwołujący,
podnosząc zarzuty dotyczące czynności zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez
wykonawców sklasyfikowanych w rankingu oceny ofert powyżej oferty Odwołującego,
wykazał swój uszczerbek w interesie, polegający na pozbawieniu go możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego. Powyższe stanowi wypełnienie przesłanki
materialnoprawnej, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono uwzględnieniu.

Izba ustaliła, że wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia została ustalona
na kwotę: 32 786 823,45 zł netto, w której to wartości przewidziano wartość robót
uzupełniających do 15%, tj. w kwocie: 4 276 542,19 zł. Wartość ta została ustalona przez
Zamawiającego na podstawie kosztorysu inwestorskiego w dniu 4 marca 2013 r. Przed
otwarciem ofert w dniu 11 lipca 2013 r. Zamawiający podał kwotę, którą zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie niniejszego zamówienia: 35 067 645,95 zł (brutto). Do upływu
terminu składania ofert do Zamawiającego w tym postępowaniu wpłynęło pięć ofert:
1) oferta Przystępującego AQUANET - 18 971427,74 zł,
2) oferta Przystępującego Konsorcjum WUPRINŻ - 15 286 588,06 zł,
3) oferta Konsorcjum MOLEWSKI - 19 643 100,00 zł,
4) oferta wykonawcy PIU GAZOPOL Ltd Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie, którego
to wykonawcę Zamawiający wykluczył z postępowania – 20 730 420,00 zł,
5) oferta Odwołującego - 31 921 699,19 zł.
Zamawiający pismami z dnia 30 sierpnia 2013 r. zwrócił się do wszystkich
wykonawców w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie poprawności wyceny
określonych pozycji przedmiaru robót PR-0 (pkt 1.4.1 Zmiana organizacji ruchu zakres robót
jak dla Części I i pkt 1.4.2 - Zmiana organizacji ruchu zakres robót jak dla Części II) oraz
robót PR-1 (poz. 64, 65, 105 i 106), jak i potwierdzenie poprawności wyceny robót
związanych z wykonaniem kanalizacji sanitarnej i kanalizacji deszczowej, czy wykonawcy
uwzględnili w tym zakresie opisane w SIWZ warunki gruntowe oraz konieczność
odwodnienia. Pismami z dnia 30 sierpnia 2013 r. (wykonawcy PIU GAZOPOL Ltd Sp. z o.o.
z siedzibą w Koszalinie), z dnia 3 września 2013 r. (Przystępujący Konsorcjum WUPRINŻ), z
dnia 2 września 2013 r. (Przystępujący AQUANET) i z dnia 5 września 2013 r. (Konsorcjum
MOLEWSKI) wykonawcy ci potwierdzili, że wskazane koszty zostały przez niech ujęte w
ofercie. Pismem z dnia 5 września 2013 r. również Odwołujący złożył Zamawiającemu w tym
zakresie stosowne wyjaśnienia, przedstawiając w tym względzie szczegółowe uzasadnienie
dokonanej przez siebie wyceny wskazanych przez Zamawiającego pozycji przedmiarowych.

Zamawiający w SIWZ w pkt 9.1.2) Tomu I SIWZ – IDW dokonał opisu warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, wymagając od wykonawców
wykazania się wykonaniem określonych robót budowlanych po dwie w trzech kategoriach i
jedną czwartego rodzaju. W pkt 9.3 IDW przywołując treść art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
wskazał na możliwość powoływania się przy wykazaniu spełniania warunków udziału w
postępowaniu na potencjał podmiotu trzeciego. W pkt 9.4 IDW wskazał, że w celu oceny, czy
wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla
należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi
podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do zasobów, Zamawiający może żądać
dokumentów dotyczących w szczególności:
− zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
− sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia,
− charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
− zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Konsorcjum MOLEWSKI w przedmiotowym postępowaniu w swojej ofercie złożyło
wykaz zrealizowanych robót, z czego na potwierdzenie wykonania prac opisanych w tiret 1
pkt 9.1.2) IDW (realizacja co najmniej dwóch robót budowlanych dotyczących wykonania
kanalizacji sanitarnej lub deszczowej o średnicy co najmniej DN 250 mm i o długości co
najmniej 3 km każda, z rur PVC lub PP lub z rur kamionkowych) wskazało dwie prace:
− poz. 1 wykazu – Budowa kompleksowego systemu oczyszczania i
odprowadzania ścieków dla Gminy Wola Krzysztoporska – etap II;
− poz. 2 wykazu – Budowa systemu odprowadzania ścieków w Kaliszu Kontrakt
Nr 2004/PL/16/C/PE/008-02.

Druga z tych prac została wykonana przez firmę Kazimierz Kowalski prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą: HYDROWAT Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i
Melioracyjnych z siedzibą w Koninie (dalej: „HYDROWAT”). W związku z tym do oferty
Konsorcjum MOLEWSKI załączone zostało zobowiązanie podmiotu trzeciego z dnia 10 lipca
2013 r.– firmy HYDROWAT, w którym wskazano, że stosownie do treści art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp HYDROWAT zobowiązuje się do oddania jednemu z konsorcjantów Konsorcjum
MOLEWSKI do dyspozycji zasoby na cały okres korzystania z nich przy wykonywaniu
niniejszego zamówienia będącego przedmiotem postępowania prowadzonego przez
Zamawiającego w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający pismem z dnia 30 sierpnia
2013 r. wezwał Konsorcjum MOLEWSKI w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia w postaci
pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego o oddaniu wykonawcy do dyspozycji
określonych zasobów. Zamawiający wskazywał w tym wezwaniu na nieprawidłowości w
zakresie przedłożonego w ofercie Konsorcjum MOLEWSKI zobowiązania przedsiębiorcy
Kazimierz Kowalski PRBiM HYDROWAT z siedzibą w Koninie. Konsorcjum MOLEWSKI na
skutek tego wezwania przedłożyło Zamawiającemu kolejne zobowiązanie wskazanej firmy z
dnia 5 września 2013 r. wskazujące dodatkowo – w stosunku do treści zobowiązania
przedłożonego wraz z ofertą - na doradztwo techniczne przedsiębiorcy Kazimierz Kowalski
PRBiM HYDROWAT.
Zamawiający w dniu 16 sierpnia 2013 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, tj. oferty Przystępującego AQUANET. Przedstawił jednocześnie ustalony
w wyniku badania i oceny złożonych w postępowaniu ofert ranking wykonawców, wskazując
na drugim miejscu: Przystępującego Konsorcjum WUPRIŻ, na trzecim miejscu Konsorcjum
MOLEWSKI i na czwartym miejscu Odwołującego.
Odwołujący nie zgodził się z tą czynnością Zamawiającego i wniósł odwołanie, które
jest aktualnie przedmiotem rozpoznania przez Izbę.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu z
uwagi na potwierdzenie się zarzutów dotyczących:
− zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum MOLEWSKI z uwagi na
nie udowodnienie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia poprzez posługiwanie się w tym zakresie potencjałem
podmiotu trzeciego bez koniecznego wykazania Zamawiającemu
dysponowania tym potencjałem w czasie realizacji zamówienia,
− zaniechania wezwania przez Zamawiającego wykonawców: Przystępującego
AQUANET i Przystępującego Konsorcjum WUPRINŻ w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp do wyjaśnienia celem ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
co w konsekwencji również potwierdziło naruszenie przez Zamawiającego zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji w postępowaniu.

Izba stwierdziła również, iż potwierdził się zarzut zaniechania wezwania przez
Zamawiającego wykonawcy Konsorcjum MOLEWSKI w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do
wyjaśnienia celem ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, jednak z uwagi na dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzić
należało, że potwierdzenie się tego zarzutu nie ma istotnego wpływu na wynik postępowania.
Powyższe wynika z faktu, iż Izba stwierdziła konieczność wykluczenia w postępowania
Konsorcjum MOLEWSKI z powodu nie wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez tego wykonawcę. Z uwagi na to niezasadnym i bezcelowym byłoby
nakazywanie Zamawiającemu wzywania wskazanego wykonawcy do składania wyjaśnień co
do ustalenia, czy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Z tych też względów potwierdzenie się tego zarzutu nie stanowi o
podstawy uwzględniania odwołania.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu zaniechania wykluczenia z
postępowania Konsorcjum MOLEWSKI z powodu niewykazania spełniania przez tego
wykonawcę warunku wiedzy i doświadczenia Izba stwierdziła, że obydwa zobowiązania do
udostępnienia wymaganego w tym postępowaniu potencjału wiedzy i doświadczenia dla
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu – zarówno załączone do oferty
Konsorcjum MOLEWSKI, jak i przedłożone Zamawiającemu w wyniku wezwania do
uzupełniania dokumentów, nie potwierdzają udostępniania przez firmę HYDROWAT
Konsorcjum MOLEWSKI określonej wiedzy i doświadczenia zdobytej przez tę firmę przy
realizacji robót budowlanych polegających na przebudowie systemu odprowadzania ścieków
w Kaliszu (Kontrakt Nr 2004/PL/16/C/PE/008-02).

Dla wykazania udostępnienia określonego potencjału zdobytego i należącego do
innego niż wykonawca podmiotu (podmiotu trzeciego) konieczne jest – w świetle dyspozycji
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp – wykazanie Zamawiającemu przez wykonawcę, że ten będzie
miał realną możliwość korzystania z tego potencjału w trakcie realizacji danego zamówienia.
Co do właściwego rozumienia wskazanego przepisu nie sposób pominąć zmian
wprowadzonych w obowiązujących przepisach prawa. Zmiany te wprowadzają de facto nowe
rozumienie tego przepisu w kontekście oceny udostępniania potencjału podmiotu trzeciego
wykonawcy. Przywołane zmiany zostały wprowadzone przepisami rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
zamawiający może żądać od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. poz. 231) („rozporządzenie w sprawie dokumentów”), którego przepisy
obowiązują od dnia 20 lutego br. w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego wszczętych począwszy od tej daty, a więc również w odniesieniu do
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Istotną zmianę w tym
zakresie wprowadziła m.in. regulacja zawarta w § 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie
dokumentów, gdzie wskazuje się na możliwość żądania przez Zamawiającego określonych
dokumentów dotyczących w szczególności:

a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia;
c) charakteru stosunków, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem;
d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Regulacja ta została wprowadzona w celu oceny przez zamawiającego czy
wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla
należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy łączący wykonawcę z tymi podmiotami
stosunek gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Potwierdza to uzasadnienie do
projektu niniejszego rozporządzenia (str. 13): „Przepis § 1 ust. 6 jest nową regulacją,
nieprzewidzianą w uchylanym rozporządzeniu. Dotyczy on sytuacji, gdy wykonawca,
wykazując spełnianie warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na
zdolnościach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Przepis ten, urzeczywistnia normę wynikającą z ww. przepisów, zgodnie z którą wykonawca
może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, o ile udowodni
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Projektowana regulacja umożliwia zamawiającemu, w celu oceny, czy wykonawca będzie
dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania
zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów, żądanie, by wykonawca przedstawił stosowne
dokumenty, w szczególności dokumenty dotyczące zakresu dostępnych wykonawcy
zasobów innego podmiotu, sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez
wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku jaki będzie łączył
wykonawcę z innym podmiotem oraz dotyczące zakresu i okresu udziału innego podmiotu
przy wykonywaniu zamówienia.”.(http://legislacja.rcl.gov.pl.).

Nie dokonując w tym miejscu oceny zgodności wskazanego przepisu rozporządzenia
z regulacjami art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, stwierdzić należy na wyraźny kierunek
ustawodawcy wskazany tymi przepisami, aby w trakcie oceny spełniania warunków wiedzy i
doświadczenia dokonywać oceny realności udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego
wykonawcy na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu, poprzez odpowiednie
wykazanie rzeczywistej możliwości wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji
przedmiotu zamówienia. Podkreślenia wymaga natomiast okoliczność, iż ani przepisy ustawy
Pzp, ani też przepisy przywołanego rozporządzenia w sprawie dokumentów nie wskazują na
bezwzględny obowiązek podwykonawstwa podmiotu trzeciego w odniesieniu do całości
przedmiotu zamówienia, czy choćby jego części, również w sytuacji udostępniania zasobu
wiedzy i doświadczenia w celu wykazania realności udostępnienia tego potencjału, choć
niewątpliwie ta forma wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji
zamówienia w sposób najbardziej pełny wskazuje na faktyczne użycie potencjału podmiotu
trzeciego (podobnie Izba w wyroku z dnia 26 września 2013 r., sygn. akt: KIO 2182/13).

W przedmiotowej sprawie, zdaniem Izby, Zamawiający w SIWZ wskazał na
możliwość badania udostępnianego potencjału podmiotu trzeciego przez pryzmat § 1 ust. 6
rozporządzenia w sprawie dokumentów. Przywołał w SIWZ wprost wskazaną regulację
prawną, więc nie sposób przypisać jej innego znaczenia aniżeli to, że założył – podobnie jak
wskazany przepis to przewiduje – że będzie dokonywał badania zakresu dostępnych
wykonawcy zasobów podmiotu trzeciego, na którego potencjał wykonawca powołuje się, jak
również sposobu wykorzystania tego potencjału przy wykonywaniu zamówienia, charakteru
stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z podmiotem trzecim, czy też zakresu i okresu
udziału innego podmiotu przy realizacji przedmiotu zamówienia. Przywołane okoliczności nie
zostały w żadnej mierze wykazane przez Konsorcjum MOLEWSKI, tak w ofercie, jak i na
skutek wezwania go przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w zakresie
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. Przedłożone przez Konsorcjum MOLEWSKI
dokumenty, tj. dwa zobowiązania podmiotu trzeciego (HYDROWAT), w minimalnym nawet
zakresie nie wykazują powyższych okoliczności. Dokument załączony do oferty jedynie w
sposób literalny przywołuje art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w treści zobowiązania podmiotu
trzeciego, wskazując jedynie dodatkowo na przedmiot niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i nazwę Zamawiającego. Z jego treści wprost nie wynika nawet,
jakie konkretnie zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia zostały udostępnione przez
HYDROWAT Konsorcjum MOLEWSKI. Wskazuje się tam generalnie na udostępnienie
zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, podmiot trzeci nie określił natomiast, jakie to
miałyby być zasoby wiedzy i doświadczenia.

Tym samym uzasadnione – zdaniem Izby - były wątpliwości samego Zamawiający,
które powziął on co do realności udostępniania zasobów wskazanego podmiotu Konsorcjum
MOLEWSKI i wezwał go do uzupełnienia dokumentów. Zobowiązanie przedłożone w wyniku
uzupełniania dokumentów również nie odwołuje się do takich okoliczności, na które wskazuje
się w § 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów, jak choćby do zakresu i okresu
udziału firmy HYDROWAT przy wykonywaniu niniejszego zamówienia, czy też charakteru
stosunku, jaki będzie łączył te dwa podmioty w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia.
Przywołany w uzupełnionym zobowiązaniu sposób wykorzystania zasobów wiedzy i
doświadczenia Konsorcjum MOLEWSKI także nie został przez wykonawcę w sposób
wiarygodny wykazany. W zobowiązaniu wskazuje się bowiem jedynie na doradztwo
techniczne. Wykonawca nie wykazał jednak, czy to poprzez treść wskazanego
zobowiązania, czy też inne dokumenty (dowody), na czym faktycznie owo doradztwo
techniczne miałoby polegać i jak byłoby wykonywane w trakcie realizacji przedmiotu
zamówienia. Należy tymczasem pamiętać, iż w świetle tak art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, jak i
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp ciężar wykazania – w pierwszym przypadku dysponowania
potencjałem podmiotu trzeciego i wykorzystaniem tego potencjału w trakcie realizacji
zamówienia, w drugim przypadku – spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym co
do wiedzy i doświadczenia, w tym także w sytuacji opierania się w tym zakresie przez
wykonawcę na potencjale podmiotu trzeciego – spoczywa na wykonawcy. Konsorcjum
MOLEWSKI nawet nie podjęło takiej prób dowodowej.

Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należało, że Konsorcjum MOLEWSKI -
stosownie do dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp - powinno być wykluczone z udziału
w postępowaniu z uwagi na nie wykazanie dwóch robót budowlanych na potwierdzenie
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia opisanego w pkt 9.1.2) tiret 1 IDW, a w
konsekwencji złożona przez nie oferta – w trybie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp - winna być
uznana za odrzuconą. Brak było w tym względzie możliwości wezwania Konsorcjum
MOLEWSKI do uzupełniania dokumentów z uwagi na skorzystanie w tym względzie przez
Zamawiającego z dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do wskazanego
wykonawcy i spełniania przez niego przywołanego warunku udziału w postępowaniu.

Odnosząc się w drugiej kolejności do zarzutów zaniechania wezwania do wyjaśniania
w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia co do oferty Przystępującego AQUANET i Przystępującego Konsorcjum
WUPRINŻ, Izba stwierdziła, że zarówno ceny ofertowe obydwu wykonawców za całość
zamówienia, jak i wycena jednego z istotnych elementów ceny ofertowej, tj. kosztów
organizacji wykonania inwestycji, z uwagi na szczególny charakter sposobu rozliczenia tej
inwestycji przewidzianego przez Zamawiającego w SIWZ, wskazywały na konieczność
skierowania przez Zamawiającego wezwania do wskazanych wykonawców w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp.

Co do łącznej ceny ofertowej Izba stwierdziła, że odnosząc wartości ofert
Przystępującego AQUANET (18 971 427,74 zł brutto, w tym cena netto: 15 423 924,99 zł) i
Przystępującego Konsorcjum WUPRINŻ (15 286 588,06 zł brutto, w tym cena netto:
12 428 120,37 zł) do wartości przedmiotu zamówienia (35 067 645,95 zł powiększonej o
wartość podatku VAT, bez wyceny robót uzupełniających) z pewnością powstała
uzasadniona wątpliwość, czy wskazane oferty zawierają realną i rynkową wycenę robót
budowlanych objętych przedmiotem zamówienia, uwzględniających wszystkie koszty
inwestycji i umożliwiających jej prawidłową realizację, bez ryzyka poniesienia przez
wskazanych wykonawców strat, a w efekcie nieprawidłowości i zakłócenia w realizacji tej
inwestycji. Ceny ofertowe wskazanych wykonawców w sposób znaczny odbiegają od
wyceny kosztorysowej inwestycji objętej przedmiotem zamówienia, a Zamawiający nie
podważył w żaden sposób dokonanej przez siebie wyceny kosztorysu inwestorskiego. W tym
zakresie zatem powinien on był skierować obowiązkowe zapytanie do wykonawców o
sposób wyceny ich ofert, weryfikując, czy w tym przypadku istniały jakieś obiektywne
czynniki pozwalające wskazanym wykonawcom na ustalenie wyceny ofertowej na tak niskim
– w stosunku do kosztorysu inwestorskiego – poziomie.

Takie wątpliwości zresztą powziął sam Zamawiający, kierując do wskazanych
wykonawców, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ogólne zapytanie o potwierdzenie wyceny
określonych prac w ofertach tych wykonawców, w tym także co do kosztów organizacji
wykonania inwestycji. Wskazane zapytanie – zdaniem Izby – nie może wyczerpywać
obowiązkowej procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w sytuacji powstania
wątpliwości co do poziomu ceny ofertowej przed formalnym uznaniem, że mamy do
czynienia z ceną rażąco niską, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty wykonawcy w
trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Niezależnie od powyższego stwierdzić należało, że wątpliwości Zamawiającego
powinna również wzbudzić wycena przez wskazanych wykonawców pozycji kosztorysu
ofertowego - zamiana organizacji ruchu, której należało dokonać w oparciu o przedmiar
PR.0. Zgodnie z wyceną tych prac dokonaną przez Zamawiającego w kosztorysie
inwestorskim ich wartość kształtowała się na poziomie: 1 264 972,08 zł (łącznie pozycje
15/744 i 47/656 wyciągu kosztorysu inwestorskiego przedłożonego do akt sprawy przez
Zamawiającego w toku rozprawy). Odwołujący z kolei wykazywał, że wycena ta kształtowała
się na poziomie 6 229 000,00 zł. Tymczasem w kwestionowanych ofertach prace te zostały
wycenione przez przywołanych wykonawców na poziomie:

- Przystępujący AQUANET – 84 000,00 zł;
- Przystępujący Konsorcjum WUPRINŻ – 10 374,00 zł,
podczas gdy w ofercie Odwołującego prace te zostały wycenione na poziomie: 1 398 550,00
zł. Niezależnie od tego, którą wartość wyceny tych prac w kosztorysie inwestorskim
przyjmiemy za prawidłową - wskazywaną przez Odwołującego, czy też przez
Zamawiającego (Zamawiający nie przedstawił do akt sprawy całości kosztorysu
inwestorskiego) wycena tych prac w ofertach wskazanych wykonawców w odniesieniu do
obu wartości odnoszących się do kosztorysu inwestorskiego budzi uzasadnione wątpliwości.

Istotne jest także to, że Zamawiający w toku rozprawy oświadczył, że w wycenie
wskazanych kosztów organizacji wykonania inwestycji, uwzględniał stawki z tytułu opłaty za
zajęcie pasa drogowego, wynikające z prawa miejscowego. Koszty te w ofertach
kwestionowanych wykonawców w sposób znaczny zatem zaniżyły łączną cenę ofertową z
tego też względu powyższa wycena powinna być w sposób szczególny zweryfikowana przez
Zamawiającego w ramach udzielanych przez tych wykonawców wyjaśnień.

Niewątpliwie wskazany element wyceny stanowi jedynie jeden element ceny
ofertowej. Zamawiający jednak w tym postępowaniu ze względu na specyfikę postanowień
SIWZ dotyczących wyceny ofert składanych przez wykonawców, w szczególności wobec
innego sposobu wyceny tych prac, które – w odróżnieniu od pozostałych objętych
przedmiotem zamówienia będą rozliczane w formie ryczałtu – także wobec postanowień
SIWZ, które nakazywały wykonawcom wycenę konkretnych kosztów konkretnych prac
wyłącznie w danej pozycji kosztorysowej, czy też w danym kosztorysie, powinien zwrócić
uwagę na dokonaną przez wykonawców wycenę odrębnie w ramach przewidzianej formy
kosztorysowej wynagrodzenia i odrębnie w ramach prac objętych ryczałtowym sposobem
wynagrodzenia. Uwzględniając te oraz inne przywoływane przez Odwołującego
postanowienia SIWZ wykonawcy mieli obowiązek wyceny kosztów organizacji wykonania
inwestycji odrębnie, niezależnie od wyceny pozostałych prac w ramach kosztorysowego
wynagrodzenia, dla którego istotne znaczenie mają poszczególne ceny jednostkowe. W
świetle powyższego nie można zatem przyjąć, że wycena w ramach kosztorysu PR.0 nie ma
znaczenia. Nie można również, uwzględniając wymogi Zamawiającego co do sposobu
obliczenia ceny, przyjąć, że koszty te mogły być ujęte w innych pozycjach kosztorysu. Skoro
zatem koszty te w ofertach Przystępującego AQUANET oraz Przystępującego Konsorcjum
WUPRINŻ w sposób znaczący odbiegały od wyceny kosztorysu inwestorskiego (jak
wskazano powyżej), co także miało wpływ na obniżenie łącznej ceny ofertowej, powyższe
uzasadniało tym bardziej skierowanie do wskazanych wykonawców wezwania do złożenia
wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny. Istotna w tym zakresie jest również wykazywana przez
Odwołującego okoliczność, iż znaczna część kosztów składających się na koszty organizacji
inwestycji to koszty związane z zajęciem pasa drogowego, które wynikają z przepisów prawa
miejscowego (uchwała Nr XLV/469/IV/2004 Rady Miasta Poznania z dnia 25 maja 2004 r. ze
jej zmianą dokonaną uchwałą Nr XL/604/VI/2012 Rady Miasta Poznania z dnia 6 listopada
2012 r.).

Z tych też względów Izba stwierdziła, iż we wskazanym zakresie potwierdziło się
naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.

Zdaniem Izby nie znalazły potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym
zarzuty dotyczące niegodności z treścią SIWZ ofert wykonawców: Przystępującego
AQUANET, Przystępującego Konsorcjum WUPRINŻ i Konsorcjum MOLEWSKI i zaniechania
w tym względzie przez Zamawiającego odrzucenia tych ofert w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. W ocenie Izby na tym etapie postępowania, w sytuacji gdy wskazani
wykonawcy nie udzielili Zamawiającemu wyjaśnień co wyceny swoich ofert w kontekście
rażąco niskiej ceny nieuprawnione i przedwczesne byłoby uznanie, że nie dokonali wyceny
swoich ofert zgodnie z wymogami SIWZ, uwzględniając określony tam przez Zamawiającego
sposób obliczenia ceny.



Z tych też względów Izba stwierdziła, iż nie potwierdziło się naruszenie wskazanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.



Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Zamawiającego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 20 000 zł.


Przewodniczący: ………………………

Członkowie: ………………………

………………………