KIO 834/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 834/11
WYROK
z dnia 10 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2011 r. przez wykonawcę ERBUD S.A.,
ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto
Szczecin, ul. pl. Armii Krajowej 1, 70-456 Szczecin,
przy udziale wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
nr 2 WROBIS S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Szczecin, ul. pl. Armii Krajowej 1, 70-
456 Szczecin i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ERBUD S.A.,
ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miasta Szczecin, ul. pl. Armii Krajowej 1, 70-456 Szczecin na
rzecz ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 834/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miasto Szczecin reprezentowane przez Urząd Miasta
Szczecina, Plac Armii Krajowej 1, 70 - 456 Szczecin (dalej: „zamawiający”) - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
na roboty budowlane pt.: „Trafostacja Sztuki Szczecin - przebudowa ze zmianą sposobu
użytkowania budynku byłej transformatorowni na Centrum Sztuki Współczesnej przy ul. Św.
Ducha 4 w Szczecinie". Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Pismem z dnia 15 kwietnia 2011 r., doręczonym w tym samym dniu za pomocą faksu,
wykonawcy ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa (dalej: „odwołujący” lub
„ERBUD”), został on poinformowany o wyborze najkorzystniejszej oferty za którą została
uznana oferta wykonawcy - Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego nr
2 WROBIS S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław (dalej: „przystępujący” lub „WROBIS”).
Niniejszym pismem zamawiający poinformował, że oferta odwołującego została odrzucona w
oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. W uzasadnieniu decyzji
zamawiający wyjaśniał, że wykonawca w przesłanym wyjaśnieniu (pkt. 2) poinformował, że
swoją kalkulację ceny ofertowej sporządził w oparciu o szczegółowe kosztorysy
potencjalnych podwykonawców. Do tego wyjaśnienia wykonawca dołączył - Zestawienie
Składników Ceny Ofertowej. Zestawienie to zawiera opis prac do wykonania, których w
żaden sposób zamawiający nie może porównać z dokumentacją projektową oraz
przedmiarem robót załączonym do siwz. Dokumentacja projektowa składa się z dziewięciu
tomów, w skład której wchodzą następujące branże: Architektura, Konstrukcja, Instalacje
sanitarne, Instalacje elektryczne, Technologia ekspozycyjna, Technologia p.poż, Instalacje
niskoprądowe. Natomiast załączony przedmiar robót zawiera następujące działy: Roboty
budowlane, Instalacje elektryczne, oświetlenia, sceno techniki, Instalacje sanitarne,
Instalacja wentylacji mechanicznej, Instalacje niskoprądowe. Opis prac przedstawiony w
załączniku nr 1 do wyjaśnienia nie pokrywa się z żadnym ww. zestawieniem. Zamawiający w
rozdziale X specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz” lub „specyfikacja”)
opisał sposób budowania ceny ryczałtowej. Przedstawiona tabela nie odzwierciedla wielu
składników ceny, o których mowa w specyfikacji. Ponadto wykonawca na dowód swoich
wyjaśnień załączył zestawienie faktur (załącznik nr 2), zawierające 29 pozycji materiałów
zakupionych na inne prowadzone przez siebie budowy na które, wg wyjaśnień wykonawcy
udzielone zostały przez dostawców duże rabaty cenowe. Do zestawienia dołączono kopie
faktur za towary, których nabywcami są inne podmioty niż wykonawca, nie wyjaśniając
powiązań zachodzących między nabywcą a wykonawcą. Wyjaśnienie nie zawiera także
analiz, jaki wpływ na wynagrodzenie wykonawcy mają materiały wymienione w zestawieniu.
W dniu 20 kwietnia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie ERBUD. W tej samej dacie odwołujący, w formie pisemnej przekazał kopię
odwołania zamawiającemu.
W odwołaniu wykonawca ERBUD zarzucał czynnościom zamawiającego naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy - poprzez ich zastosowanie
pomimo, że oferta ERBUD nie zawiera rażąco niskiej ceny, a odwołujący złożył wyjaśnienia,
które ten fakt należycie potwierdzają. Powyższej decyzji zamawiającego ERBUD zarzucał
także naruszenie art. 92 ustawy, poprzez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji
o odrzuceniu oferty, a także naruszenie art. 7 ustawy poprzez różną ocenę wyjaśnień
odwołującego i wyjaśnień WROBIS, którego ofertą uznano za najkorzystniejszą.
ERBUD wnosił o:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jako dokonanej w wyniku
nierównego potraktowania wykonawców i nieuczciwej konkurencji,
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3) ponownego dokonania badania i oceny ofert,
4) wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazywał, że zamawiający oparł
odrzucenie oferty ERBUD na tezie zbudowanej w oparciu o niewłaściwe założenia.
Podstawę prawną odrzucenia oferty stanowi art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 90 ust.
3 ustawy, wobec tego to zamawiający musi więc udowodnić, że oferta odwołującego zawiera
faktycznie rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, przy czym
uzasadniając swoje stanowisko może oprzeć się na ocenie złożonych przez niego
wyjaśnień.
Kolejno odwołujący wskazywał, że zamawiający nie twierdził, że cena
zaproponowana przez odwołującego jest rażąco niska. Poza przytoczeniem w podstawie
prawnej art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp. Odwołujący wskazywał, że zamawiający nie podjął się
nawet uzasadnienia, że cena zaproponowana przez odwołującego jest rażąco niska. Ponosił
również, że decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego winna zawierać uzasadnienie
faktyczne i prawne - art. 92 ust. 1 pkt. 2 ustawy. Odwołujący twierdził, że to na
zamawiającym spoczywał ciężar udowodnienia, że zaoferowana przez odwołującego cena
jest rażąco niska, a ewentualnie, że jego wyjaśnienia są nieprzekonywujące. W ocenie
ERBUD zamawiający jednak nawet nie podjął się powyższego uzasadnienia, próbując
ograniczyć całość swojego uzasadnienia do oceny wyjaśnień odwołującego dokonanej
według przyjętych na etapie dokonywania tych wyjaśnień kryteriów. Kolejno odwołujący
odnosił się szczegółowo do treści uzasadnienia odrzucenia jego oferty wskazanej przez
zamawiającego, tj.:
1. Opis prac przedstawiony w załączniku nr 1 do wyjaśnienia nie pokrywa się z
zestawieniem branż robót z dokumentacji projektowej, a przedstawiona tabela nie
odzwierciedla wielu składników ceny, o których mowa w rozdziale X specyfikacji,
zawierającym opis budowania ceny ryczałtowej.
Zdaniem odwołującego wykonawcy wzywani do składania wyjaśnień nie mogą być
obciążani negatywnymi skutkami treści pism wzywających do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnienia dokumentów. Podnosił, że nie może być bowiem tak, że nieprecyzyjne, ogólne
wezwanie skutkuje negatywnie w sferze praw wykonawcy, który w oparciu o to wezwanie
złożył wyjaśnienia. W opinii odwołującego tak właśnie jest w przedmiotowej sprawie.
Zamawiający wezwał odwołującego: „o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny", po czym wskazał, że prosi: „o podanie wszystkich
składników zaoferowanej ceny oraz sposobu jej kalkulacji". Następnie doszedł do wniosków
zawartych w decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, tj. że złożone wyjaśnienia go nie
przekonują, ponieważ opis prac przedstawiony w załączniku nr 1 do wyjaśnienia nie pokrywa
się z zestawieniem branż robót z dokumentacji projektowej, a przedstawiona tabela nie
odzwierciedla wielu składników ceny, o których mowa w rozdziale X specyfikacji,
zawierającym opis budowania ceny ryczałtowej, co ma uzasadniać odrzucenie oferty. W
ocenie odwołującego takie podejście do obowiązku równego traktowania wykonawców
podczas badania i oceny ofert jest niedopuszczalne. Podkreślał, że w przedmiotowym
postępowaniu składane ceny mają charakter ryczałtowy. Do ofert nie należało - nawet
pomocniczo - załączać kosztorysów. W tej sytuacji odwołujący miał prawo uznać, że
wezwanie nie nakłada na niego obowiązku przedłożenia kalkulacji sporządzonej jakąś
konkretną metodą znaną kosztorysowaniu. Z niczego nie wynikało bowiem, że kosztorys ma
być sporządzony na bazie przedmiarów albo metodą tabeli elementów scalonych albo
metodą wykazania nakładów: „Robocizna, Materiały, Zysk" (tzw. „RMS") lub jeszcze inną.
Zamawiający w swoim wezwaniu nie wskazał bowiem, że podana kalkulacja ma spełniać
jakieś konkretne założenia czy ma być sporządzona według jakichś wytycznych czy metod.
W tej sytuacji w ocenie odwołującego, podawanie szczegółowej kalkulacji niczemu nie mogło
służyć i nie było merytorycznie uzasadnione. ERBUD nie zgadzał się z twierdzeniem, że
tabela z kalkulacją ceny odwołującego nie odzwierciedla wielu składników ceny, o których
mowa w rozdziale X specyfikacji, zawierającym opis budowania ceny ryczałtowej brutto
powinna zawierać „koszty bezpośrednie" oraz „koszty pośrednie". Odwołujący wskazywał, że
jego kalkulacja zawiera podział wszystkich kosztów na „koszty bezpośrednie" i „koszty
pośrednie" i wszędzie wykazuje „zysk". Przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia taki
sposób podania kalkulacji jest uprawniony i uzasadniony właśnie treścią rozdziału X
specyfikacji.
2. Zestawienie faktur (wraz z ich kopiami) na inne prowadzone przez odwołującego
budowy, co ma uzasadniać udzielone rabaty, nie zawiera wyjaśnienia powiązań
zachodzących między nabywcą a wykonawcą.
Zdaniem odwołującego zestawienie faktur zawiera wyjaśnienia powiązań
zachodzących między nabywcą a podwykonawcami. Do wyjaśnień załączono kopie umów, a
na fakturach wskazuje się miejsce dostawy zamawianych materiałów (np.: „Hala
widowiskowa") właśnie na budowy objęte tymi umowami. ERBUD podnosił, że załącznikiem
do wyjaśnień odwołującego było zestawienie cen z SEKOCENBUD i porównanie ich z
cenami osiąganymi przez odwołującego od lokalnych podwykonawców, co udowodnić miały
faktury VAT. W opinii odwołującego ceny te są bardzo korzystne. Odwołujący wskazywał, że
zestawienie i faktury stanowią uzupełnienie i udokumentowanie wyjaśnień zawartych w
części opisowej, przy czy zamawiający nie może ograniczyć się w tym miejscu, do ich
prostego zakwestionowania.
3. Wyjaśnienie nie zawiera analiz jaki wpływ na wynagrodzenie wykonawcy mają
materiały wymienione w zestawieniu faktur.
Zdaniem ERBUD wyjaśnienie zawiera analizę jaki wpływ na wynagrodzenie
wykonawcy mają materiały wymienione w zestawieniu faktur. Są to bowiem materiały, które
będą także używane na przedmiotowej budowie - związek jest więc oczywisty. Ponadto, w
wyjaśnieniach odwołujący wskazuje: „Odnośnie przyjętej wartości oferty ERBUD załączam
stosowne zestawienie (załącznik nr 1) zawierające w rzeczywistości wykaz faktur
przedłożonych przez naszych dostawców (branża ogólnobudowlana), a także
podwykonawców (branża elektryczna i sanitarna) w trakcie kilku prowadzonych obecnie
inwestycji w obrąbie Miasta Szczecina i okolic, z których wynika, że przyjmowane przez nas
stawki odbiegają od cen wskazanych, na przykład, w zeszytach Skocenbud za IV kwartał
2010 r. oraz I kwartał 2011 średnio o kilkanaście lub kilkadziesiąt procent (w niektórych
przypadkach nawet o ponad 50%)". Odwołujący podnosił, że jeżeli powyższe nie jest
wystarczającą analizą albo stanowi przykład wadliwego wnioskowania, to zamawiający
powinien to w swoim uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty wykazać, czego jednak nie
uczynił.
4. Twierdzenie, że: „Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i powinny
zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały
wątpliwości, co do prawidłowego jej wyliczenia. Jednocześnie wyjaśnienia nie
powinny opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy, gdyż art. 90 ust. 3 mówi
o „dowodach" na ich potwierdzenie." Podsumowanie uzasadnienia stwierdzeniem, że:
„...gdy wykonawca udzielił wyjaśnienia, których nie można ocenić z uwzględnieniem
art. 90 ust. 2 p.z.p. prowadzi to do przyjęcia, że wyjaśnienia w rozumieniu
ustawowym w ogóle nie zostały udzielone".
Odwołujący wskazywał, że zamawiający dokonał analizy 130 stron wyjaśnień i
załączonych środków dowodowych odwołującego i doszedł do wniosku, że wyjaśnienia te są
niewystarczająco szczegółowe i nie zawierają wszystkich aspektów mających wpływ na
cenę. W opinii ERBUD według powyższego sposobu myślenia zawsze można postawić
wykonawcy taki zarzut, najpierw zadając mu ogólne pytanie o przedstawienie elementów
ceny i kalkulacji, a następnie powiedzieć, że przedstawione wyjaśnienia są
niesatysfakcjonujące.
W dniu 20 kwietnia 2011 r. zamawiający, w formie faksu oraz w formie elektronicznej,
przesłał kopię odwołania ERBUD wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o
udzielenie zamówienia wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania
odwoławczego.
W dniu 22 kwietnia 2011 r. w formie pisemnej (pismo opatrzone prezentatą Izby)
zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złożył wykonawca
WROBIS.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, ofertę,
wyjaśnienie odwołującego wraz z załącznikami oraz stanowiska i oświadczenia stron
oraz uczestnika postępowania przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła co
następuje.
W dniu 3 stycznia 2011 r. zamawiający dokonał oszacowania przedmiotu zamówienia
na kwotę 15.099.723,35 zł netto. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę
jako zamierza przeznaczyć na sfinansowanie realizacji zamówienia – 18.572.659,72 zł.
W specyfikacji w rozdziale XII siwz „Wybór najkorzystniejszej oferty” w pkt. 1
zamawiający określił, że jedynym kryterium oceny ofert będzie cena (100%).
W rozdziale X „Sposób obliczenia ceny” w pkt. 4 zamawiający szczegółowo
wskazał, że cena ryczałtowa brutto wskazana w ofercie powinna zawierać w szczególności:
koszty bezpośrednie i pośrednie. W poszczególnych podpunktach zamawiający
szczegółowo wyspecyfikował poszczególne rodzaje tych kosztów.
Zamawiający, co zostało przyzna na rozprawie, nie wymagał postanowieniami siwz
przedłożenia kosztorysów ofertowych na etapie składania ofert.
Zgodnie z treścią protokołu postępowania w dniu składania ofert do zamawiającego
wpłynęły 4 oferty, w który wykonawcy zaoferowali wykonanie zamówienia za następujące
kwoty:
1. ERBUD - 10.525.721,82 zł. netto – 12.946.637,84 zł brutto,
2. WROBIS – 11.282.012,08 zł netto – 13.876.874,86 zł brutto,
3. Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlane „CALBUD” Sp. z o.o. i „KONSART” Sp.
z o.o. – 12.855.779,67 zł netto – 15.812.609,00 zł brutto,
4. ELWA Przedsiębiorstwo Budowlane s.c. – 12.959.349,59 zł netto – 15.940.000,00
zł brutto.
Pismem z dnia 28 marca 2011 r. zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 ustawy wezwał
ERBUD do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. W piśmie wskazał, że cena oferty znacznie odbiega od szacunkowej wartości
zamówienia ustalonej przez zamawiającego. W związku z powyższym zamawiający prosił o
podanie wszystkich składników zaoferowanej ceny oraz sposobu jej kalkulacji.
We wskazanym przez zamawiającego terminie ERBUD pismem z dnia 31 marca
2011 r. przekazał zamawiającemu wyjaśnienia wraz dowodami potwierdzającymi, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj.:
1. „Zestawienie składników zaoferowanej ceny” – zał. nr 1,
2. Tabelę zawierająca zestawienie faktur dostawców oraz podwykonawców ERBUD SA,
potwierdzająca wysokość przyznanych upustów i różnicę w stosunku do stawek
Sekocenbud za IV kwartał 2010 roku oraz I kwartał 2011 wraz z kopiami
odpowiednich faktur VAT – zał. nr 2.
1. Kopie umów potwierdzających fakt zawarcia konkretnych umów o realizację
poszczególnych robót budowlanych – zał. nr: od 3 do 9,
2. Zestawienie ofert składanych w przetargach publicznych - 2010 oraz 2011 r. – zał. nr
10.
3. Referencje oraz wykaz doświadczenia odwołującego z ostatnich 5 lat – zał. nr 11.
W niniejszych wyjaśnieniach ERBUD wskazywał, że roboty budowlane objęte
przedmiotem niniejszego postępowania zostaną wykonane w całości, z uwzględnieniem
wszystkich wymagań wskazanych w siwz. Odwołujący poinformował, że kalkulacja ceny
podanej w ofercie była poprzedzona uprzednim sporządzeniem zestawienia planowanego
zakresu robót i przewidywanych cen, jednak nie zawierających dokładnego wyliczenia (z
rozbiciem na szczegółowe opisy wszystkich pozycji) każdej branży, gdyż szczegółowe
kosztorysy w tym zakresie przygotowywali potencjalni podwykonawcy ERBUD, którzy
składali odwołującemu oferty cenowe całościowo w obrębie poszczególnych branż. W
załączeniu ERBUD przekazał zestawienie tabelaryczne pokazujące poszczególne składniki
zaoferowanej przez nas ceny oraz sposobu jej kalkulacji (załącznik nr 1). Odnośnie przyjętej
wartości oferty ERBUD załączył stosowne zestawienie w formie załącznika nr 2,
zawierające w rzeczywistości wykaz faktur przedłożonych przez dostawców odwołującego
(branża ogólnobudowlana), a także podwykonawców (branża elektryczna i sanitarna) w
trakcie kilku prowadzonych obecnie inwestycji w obrębie Miasta Szczecina i okolic, z których
wynika, że przyjmowane w ofercie stawki odbiegają od cen wskazanych, na przykład, w
zeszytach Skocenbud za IV kwartał 2010 r. oraz I kwartał 2011 średnio o kilkanaście lub
kilkadziesiąt procent (w niektórych przypadkach nawet o ponad 50%). Odwołujący wyjaśniał,
że powyższe wynika z faktu, że realizuje obecnie na terenie województwa
zachodniopomorskiego 7 budów, (załączniki nr: 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9) - na kwotę łączną ponad
185 min zł netto. Powyższe pozwala na optymalizację kosztów związanych z dostawą czy
wytworzeniem niezbędnych elementów poprzez uzyskiwane rabaty od dostawców i
producentów na potrzeby obecnych budów jak i przedmiotowego postępowania, czego inni
oferenci, nie posiadający tak znaczącego udziału w lokalnym rynku budowlanym nie są w
stanie uzyskać.
Ponadto podnosił, że ERBUD jest dużą firmą budowlaną notowaną na Giełdzie
Papierów Wartościowych S.A. w Warszawie. ERBUD może wykazać się ponad 20-letnim
doświadczeniem w zakresie różnorodnych specjalistycznych robót, a także inwestycji
podobnych do przedmiotu zamówienia. Referencje, potwierdzające wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i należyte ukończenie ww. inwestycji
wraz z wykazem doświadczenia zawodowego z ostatnich 5 lat ( załącznik nr 11).
Odwołujący podkreślał, że skala prowadzonych inwestycji na terenie całego kraju, jak
i w województwie zachodniopomorskim pozwala ERBUD jako dużemu odbiorcy materiałów
budowlanych typu beton, stal i pozostałe, uzyskiwać w zamówieniach łączonych najlepsze
ceny od poddostawców i podwykonawców i hurtowników krajowych i zagranicznych.
Dodatkowo podnosił, że dysponuje dużymi zapasami materiałów powstałymi jako
oszczędności z innych realizacji (np. stal zbrojeniowa i kształtowa, materiały ceramiczne,
płyty gipsowo-kartonowe, itp.), które zamierza wykorzystać przy realizacji przedmiotowego
zamówienia. Niezależnie od powyższego ERBUD posiada także własny specjalistyczny
sprzęt Firma dysponuje sprzętem, poczynając od ciężkiego do elektronarzędzi którego
nadmiar jest wynajmowany także innym firmom, w tym także świadczącym nam usługi co
pozwala na znaczne ograniczenie ich kosztów ERBUD posiada także wykwalifikowaną
kadrę. Firma zaliczana o grona firm dużych - zatrudnia ponad 1350 osób, w tym 90 osób z
wyższym wykształceniem technicznym, o różnorodnych specjalizacjach w branży
budowlanej. W skład całej grupy kapitałowej wchodzą także spółki zależne, co zwiększa
znacznie ocenę potencjału ERBUD, przez poddostawców i podwykonawców i hurtowników
krajowych i zagranicznych. Ze względu na posiadanie ww. firm grupie kapitałowej
odwołujący może uzyskiwać jedne z najniższych cen na rynku w segmentach
reprezentowanych przez te firmy, które świadczą z powodzeniem swoje usługi również
innym przedsiębiorstwom. Zwiększa to także wszechstronność firmy, co powoduje, że w
niektórych zakresach prac ERBUD nie musi korzystać z podwykonawców spoza grupy
kapitałowej.
Pismem z dnia 15 kwietnia 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze najkorzystniejszej oferty za którą uznano ofertę przystępującego oraz odrzuceniu
oferty odwołującego w trybie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp z uwagi na to,
iż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego wykonawcy WROBIS.
Skład orzekający Izby stwierdził również, że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia
odwołania wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, zatem odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła, że zarzuty w zakresie naruszenia art. 89 ust.
1 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy, podniesione w odwołaniu
potwierdziły się.
Izba wskazuje, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90 ustawy i
jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu uzyskania
zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała wykonania
zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem jakości czy
też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku dyspozycja art. 89
ust. 1 pkt. 4 Pzp zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, która zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Istotnym jest, że ustawodawca nie
zdefiniował pojęcia „rażąco niska cena” oraz brak jest również jednoznacznego wskazania w
dotychczasowym orzecznictwie kryteriów, jakie należy brać pod uwagę przy ocenie czy
zachodzi okoliczność zaoferowania ceny rażąco niskiej. Zatem każdy przypadek należy
oceniać indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy oraz specyfikę
przedmiotu zamówienia. Jednak korzystając z ugruntowanego orzecznictwa i dorobku
doktryny, należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, cena, za którą nie
jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji
zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie
przez niego zysku.
Wskazać należy, że czynność odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia musi być poprzedzona przez zamawiającego
wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień – art. 90 ustawy. Ustawodawca nie określił
przesłanek jakie mają wskazywać na konieczność wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie ceny. Każdorazowo to
zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek
taki zachodzi po stronie zamawiającego dopiero wówczas, gdy zamawiający poweźmie
wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (wyrok SO w Katowicach z dnia 30
stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07). Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym to
zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w
konkretnej sytuacji (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2008 r. sygn. akt:
KIO/UZP 333/08). Ocena, jakiej dokonuje zamawiający, a która może prowadzić do
powzięcia przez zamawiającego wątpliwości, iż cena zawarta w ofercie jest ceną rażąco
niską prowadzić powinna do wniosku, iż zaoferowana cena jest ceną, która rodzi po stronie
wykonawcy ryzyko niewykonania zamówienia a po stronie zamawiającego ryzyko
nieuzyskania danego dobra. Dla uznania, że cena jest rażąco niska konieczne jest
wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie
zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę (porównaj:
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 1492/08 z 13 stycznia 2009 roku).
Jednakże nie należy zapominać, iż zamawiający ogłaszając postępowanie chce osiągnąć cel
tzn. realizację danego przedmiotu zamówienia za możliwie niskie wynagrodzenie, natomiast
granica pomiędzy najniższą ceną zaoferowana w postępowaniu, będącą efektem konkurencji
pomiędzy podmiotami, a rażąco niska ceną jest nieostra dlatego zamawiający rozstrzygając
czy ma do czynienia z rażąco niska ceną powinien mieć na uwadze w szczególności
„rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia
niepieniężnego”. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia sygn. akt.: KIO
1515/10).
Biorąc pod uwagę powyższe Izba w pierwszej kolejności odniosła się do wyjaśnień
zawartych w piśmie odwołującego z dnia 31 marca 2011 r. i nie zgodziła się ze stanowiskiem
zamawiającego, który nie uznał ww. wyjaśnień za prawidłowe i odrzucił ofertę ERBUD w
trybie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp. Izba uznała informacje zawarte w wyjaśnieniach złożonych
przez ERBUD za wiarygodne i wystarczające, aby stwierdzić, że cena zaproponowana
przez odwołującego nie jest ceną rażąco niską. Izba wskazuję, że w wyjaśnieniach
odwołującego w sposób wystarczający wykazał obiektywne czynniki, które miały wpływ na
wysokość ceny zaoferowanej w ofercie, tj. możliwość pozyskania materiałów w korzystnych
cenach z uwagi na realizację szerokiego wachlarza inwestycji budowlanych, dysponowanie
dużymi zapasami materiałów powstałymi jako oszczędności z innych zrealizowanych
inwestycji, doświadczenie pozwalające na skalkulowanie optymalnej ceny oferty, posiadanie
własnej bazy technicznej, własnej doświadczonej kadry, odpowiedniego zabezpiecza
finansowego i ekonomicznego, niskich kosztów ogólnych. Niniejsze wyjaśnienia zostały
poparte przez odwołującego licznymi dowodami m. in. w postaci: zestawienia faktur
dostawców oraz podwykonawców ERBUD wraz z kopiami odpowiednich faktur VAT, kopiami
stosownych umów potwierdzających fakt realizacji poszczególnych robót budowlanych,
referencji oraz wykazem doświadczenia odwołującego z ostatnich 5 lat. Ponadto Izba
wskazuje, że niniejsze wyjaśnienia zostały przez odwołującego uszczegółowione poprzez
przedłożenie w formie tabelarycznej zestawienia składników ceny ofertowej. Zawarte w
zestawieniu następujące kolumny, tj. „Lp.”, „Opis prac do wykonania”, „Wartość netto”,
„Stawka VAT”, „Wartość brutto”, „Koszty pośrednie (Kp)”, „Zysk”, „Stawka roboczogodziny”.
„Wartość robocizny”, „Wartość materiałów”, „Wartość sprzętu”, w ocenie Izby wypełniają
żądanie zawarte w wezwaniu z dnia 28 marca 2010 r. Izba wskazuje, że z treści wyjaśnień
ERBUD, które należy czytać łącznie z załącznikami, które stanowią ich integralną cześć.
Podkreślić należy, że odwołujący nie jest obowiązany do sporządzania szczegółowych
kalkulacji w postaci kosztorysu ofertowego a jedynie - zgodnie z żądaniem zamawiającego
zawarty w wezwaniu do udzielenia wyjaśnień – do podania składników zaoferowanej ceny
oraz sposobu jej kalkulacji, co też uczynił poprzez załączenie do wyjaśnień ww. zestawienia.
Izba uznała za chybioną argumentację i stanowisko zamawiającego, który podnosił,
że podział prac przewidzianych do wykonania zawarty w powyższym zestawieniu składników
ceny ofertowej nie znajduje odzwierciedlenia w dokumentacji projektowej, a odwołujący
posługiwał się określeniami, które nie odpowiadały określeniom zawartym w dokumentacji
przetargowej. Izba ustaliła, że odwołujący w niniejszym zestawieniu dokonał podziału ze
względu na rodzaj i charakter prac budowlanych przewidzianych do wykonania, m. in.
„Roboty rozbiórkowe + remontowe”, „Elewacja”, „Zagospodarowanie terenu”. Fakt, iż
dokonany przez wykonawcę podział nie pokrywa się z podziałem prac w dokumentacji
projektowej czy też innym podziałem w dokumentacji przetargowej nie przesądza o
wadliwości jego sporządzenia, a w konsekwencji także o tym, że cena z niego wynikająca
jest ceną rażąco niską. Izba po raz kolejny podkreśla, że wykonawca miał przedstawić
składniki zaoferowanej ceny oraz sposób kalkulacji, tym samym nie można uznać, że
wykonawca był zobligowany do sporządzenia i przedstawienia kalkulacji w formie
odzwierciedlającej podział wskazany w dokumentacji przetargowej.
Kluczowym w przedmiotowej sytuacji jest, że odrzucenie oferty odwołującego w
trybie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp było dopuszczalne tylko w sytuacji gdyby ERBUD nie złożył
stosownych wyjaśnień albo gdyby cena wskazana w ofercie odwołującego była ceną rażąco
niską, co nie zostało przez zamawiającego wykazane. W ocenie Izby bez wątpienia należy
uznać, że wyczerpujące wyjaśnienia niewątpliwie zostały złożone.
W zakresie poszczególnych twierdzeń zamawiającego Izba wskazuje:
- po pierwsze – Izba odniosła się do stwierdzenia zamawiającego w zakresie treści
załącznika nr 2 do wyjaśnień. W ocenie zamawiającego został on sporządzony nierzetelnie z
uwagi na fakt, że w zestawieniu materiałów zaproponowanych przez odwołującego
występują materiały, których zastosowania zamawiający nie przewidywał np. pozycja 2, 3, 7 i
8. Natomiast w zakresie pozycji 1 zestawienia (stal zbrojeniowa), odwołujący wskazał, iż
dokonuje zakupów ww. materiału za kwotę 1,95 zł podczas gdy cena wg Secocenbudu to
3,66 zł. Zamawiający powołując się na pozycje kosztorysu inwestorskiego podnosił, że cena
za ten rodzaj materiału wynosi 2,02 zł (pozycja 149 na str. 112). W opinii Izby fakt, że
kosztorys zawiera cenę ww. materiału na poziomie 2,02 zł, nie może świadczyć o tym, że
cena materiału zaproponowana przez odwołującego nie jest ceną korzystną. Ponadto, Izba
odnosząc się do tożsamości materiałów wskazanych w załącznikach do wyjaśnień i
dokumentacji przetargowej wskazuje, że iż większość materiałów podanych przez
odwołującego pokrywa się z materiałami przewidzianymi do realizacji zamówienia., np. poz.
nr 5 – „papa termos zgrzewana” oraz pozycja nr 7 „styropian” w załączniku nr 2 w
zestawieniu z pozycjami kosztorysu inwestorskiego takimi jak: poz. 111 (str. 111) oraz poz.
131 (str. 112). W tym zakresie Izba dała wiarę wyjaśnieniom odwołującego, który wyjaśnił na
rozprawie, że faktury obejmują realizację na innych budowach i nie zostały przygotowane
pod konkretne zamówienia, a wskazują jedynie na poziom cen oraz potwierdzają fakt, że
rabaty na daną grupę materiałów są udzielane liniowo, wobec tego z niniejszego można
wywieść, że na interesujący zamawiającego materiał, uzyska on cenę na poziomie cen
wskazanym w tabeli. Tym samym w ocenie Izby pozycje zbędne zamawiający winien
pominąć i nie brać ich pod uwagę przy ocenie wyjaśnień złożonych przez ERBUD.
Izba podkreśla, iż badaniu w zakresie kwestii rażąco niskiej ceny podlega cena oferty
a nie poszczególne składniki tejże ceny, jest to pogląd ugruntowany w orzecznictwie od lat.
Odnoszenie się do poszczególnych cen jednostkowych czy wyodrębnionych elementów nie
wskazuje na cenę oferty. Konieczność odnoszenia się do ceny oferty wynika z art. 89 ust.1
pkt 4 ustawy jaki nakłada sankcję wykluczenia wykonawców, których oferty będą złożone z
rażąco niską ceną. Należy zwrócić uwagę na fakt, że w oświadczeniu złożonym na
wezwanie zamawiającego odwołujący poinformował, że w oferowanej cenie ujął wszystkie
koszty związane z realizacja zamówienia.
- po drugie - odnosząc się do zarzutu zamawiającego, który podnosił, że w złożonej ofercie
odwołujący wskazał szeroki zakres podwykonawstwa, natomiast w wyjaśnieniach nie
przedstawił ofert podwykonawców, Izba wskazuje, że zgodzić się należy z odwołującym,
który podnosił, że nie miał takiego obowiązku. Ponadto, wyjaśnił, że oferty podwykonawców
stanowią tajemnicę handlową. Poza tym złożone przez odwołującego wyjaśnienia są w
zupełności wystarczające do stwierdzenia, że cena zawarta w jego ofercie nie posiada
charakteru ceny rażąco niskiej.
- po trzecie – oceniając pismo ERBUD z dnia 3 grudnia 2010 r. mające wskazywać, że
wyjaśnienia przedłożone w niniejszym postępowaniu są analogiczne, jak wyjaśnienia
odwołującego z wcześniejszego postępowania przetargowego, przedłożone przez
zamawiającego na okoliczność braku wiarygodności wyjaśnień odwołującego złożonych w
przedmiotowym postępowaniu, Izba po analizie obu pism stwierdziła, że zawierają one
pewne elementy wspólne oraz że odwołujący powołuje się na podobne okoliczność.
Jednakże wskazać należy, że podobieństwo okoliczności obu pism nie przesądza o ich
niewiarygodności oraz o tym, że podane w nich informacje są nieprawdziwe.
W ocenie Izby czynność zamawiającego polegająca na uznaniu, że oferta
odwołującego zawiera cenę rażąco nisko w stosunku do przedmiotu zamówienia i w
konsekwencji odrzucenie w trybie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp oferty, była niezasadna. W sytuacji
odrzucenia oferty wykonawcy w trybie art. 89 ust. 1 Pzp to na zamawiającym spoczywa
ciężar wykazania okoliczności, które uzasadniają odrzucenie oferty, w przedmiotowym
przypadku wykazania, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający ograniczył się jedynie do
zakwestionowania wyjaśnień złożonych przez odwołującego nie wypełniając obligatoryjnego
obowiązku nałożonego przepisami Pzp polegającego na wskazaniu przesłanek
uzasadniających odrzucenie oferty ERBUD.
Zgodnie z poglądem doktryny jednym z punktów odniesienia dla oceny oferty pod
kątem rażąco niskiej ceny jest wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez
zamawiającego, powiększona o właściwą stawką podatku VAT. W przedmiotowym
postępowaniu z porównania wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej, ze względu
na definicję ceny zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001r. o cenach w
związku z art. 2 pkt. 1 ustawy o właściwą stawkę podatku VAT, z ceną brutto oferty
odwołującego, wynika, że cena oferty ERBUD stanowi około 70 % tej wartości, a zatem w
opinii Izby nie jest od niej rażąco niższa.
Jednakże to ceny zawarte w ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu
odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego zamówienia,
kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w konkretnych warunkach gospodarczych, a na
kalkulacje mają wpływ zarówno te same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku ale
również kondycja poszczególnych przedsiębiorców, wobec tego są one doskonałym
punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej.
W przedmiotowym postępowaniu wpłynęło 4 oferty. Oferta z najniższą ceną to oferta
ERBUD o wartości 12.946.637,84 zł brutto i jest o 2.993.362,16 zł niższa od oferty z
najwyższą ceną - 15.940.000,00 zł brutto (ok. 19 %). Druga w kolejności oferta pod
względem ceny została złożona przez przystępującego i wynosiła 13.876.874,86 zł brutto.
Różnica pomiędzy ofertą odwołującego a przystępującego wynosi 930.237,02 zł tj. ok. 7,2 %.
W związku z tym Izba uznała, że cena oferty ERBUD nie odbiega w znacznym stopniu od
cen rynkowych i cen zaproponowanych przez innych wykonawców, a zatem nie stanowi
zagrożenia dla prawidłowej realizacji zamówienia publicznego.
Odnosząc się do złożonego przez odwołującego na rozprawie dowodu w postaci
opinii rzeczoznawcy budowlanego Pana Andrzeja Mielecha na okoliczność, że oferta
WROBIS nie została sporządzona w sposób prawidłowy, tym samym różnica pomiędzy
ofertą odwołującego a przystępującego jest znacznie mniejsza, Izba wskazuję, że
odwołującemu zgodnie z treścią art. 180 ust. 2 Pzp, w przypadku zamówienia o wartości
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, nie
przysługuje możliwość zgłaszania zarzutów w odniesieniu do ofert innych wykonawców, w
tym do oferty przystępującego. W związku z tym, Izba rozpoznając zasadność zarzutów
zgłoszonych w odwołaniu nie brała pod uwagę informacji zawartych w niniejszym
dokumencie. W oparciu o przywołany powyżej przepis Pzp Izba nie rozpoznawała również
zarzutów dotyczących naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 2 Pzp, poprzez brak
uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty ERBUD.
Reasumując, Izba uznała, że ocena oferty wykonawcy ERBUD dokonana przez
zamawiającego jest nieprawidłowa. Uwzględniając powyższe Izba uznała, że potwierdziły się
zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, art. art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy poprzez odrzucenie oferty odwołującego pomimo, że cena ofertowa nie jest ceną
rażąco niska. Takie zachowanie zamawiającego miało wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Wobec powyższego Izba uwzględniła odwołanie i
nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ponowne badanie i
ocenę ofert z uwzględnieniem oferty ERBUD.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i art. 192 ust.
2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt. 2, § 3, § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty związane odwołującego związane
wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie 3.600 zł w oparciu o przedłożona fakturę VAT.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 10 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2011 r. przez wykonawcę ERBUD S.A.,
ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto
Szczecin, ul. pl. Armii Krajowej 1, 70-456 Szczecin,
przy udziale wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
nr 2 WROBIS S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Szczecin, ul. pl. Armii Krajowej 1, 70-
456 Szczecin i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ERBUD S.A.,
ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miasta Szczecin, ul. pl. Armii Krajowej 1, 70-456 Szczecin na
rzecz ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 834/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miasto Szczecin reprezentowane przez Urząd Miasta
Szczecina, Plac Armii Krajowej 1, 70 - 456 Szczecin (dalej: „zamawiający”) - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
na roboty budowlane pt.: „Trafostacja Sztuki Szczecin - przebudowa ze zmianą sposobu
użytkowania budynku byłej transformatorowni na Centrum Sztuki Współczesnej przy ul. Św.
Ducha 4 w Szczecinie". Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Pismem z dnia 15 kwietnia 2011 r., doręczonym w tym samym dniu za pomocą faksu,
wykonawcy ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa (dalej: „odwołujący” lub
„ERBUD”), został on poinformowany o wyborze najkorzystniejszej oferty za którą została
uznana oferta wykonawcy - Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego nr
2 WROBIS S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław (dalej: „przystępujący” lub „WROBIS”).
Niniejszym pismem zamawiający poinformował, że oferta odwołującego została odrzucona w
oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. W uzasadnieniu decyzji
zamawiający wyjaśniał, że wykonawca w przesłanym wyjaśnieniu (pkt. 2) poinformował, że
swoją kalkulację ceny ofertowej sporządził w oparciu o szczegółowe kosztorysy
potencjalnych podwykonawców. Do tego wyjaśnienia wykonawca dołączył - Zestawienie
Składników Ceny Ofertowej. Zestawienie to zawiera opis prac do wykonania, których w
żaden sposób zamawiający nie może porównać z dokumentacją projektową oraz
przedmiarem robót załączonym do siwz. Dokumentacja projektowa składa się z dziewięciu
tomów, w skład której wchodzą następujące branże: Architektura, Konstrukcja, Instalacje
sanitarne, Instalacje elektryczne, Technologia ekspozycyjna, Technologia p.poż, Instalacje
niskoprądowe. Natomiast załączony przedmiar robót zawiera następujące działy: Roboty
budowlane, Instalacje elektryczne, oświetlenia, sceno techniki, Instalacje sanitarne,
Instalacja wentylacji mechanicznej, Instalacje niskoprądowe. Opis prac przedstawiony w
załączniku nr 1 do wyjaśnienia nie pokrywa się z żadnym ww. zestawieniem. Zamawiający w
rozdziale X specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz” lub „specyfikacja”)
opisał sposób budowania ceny ryczałtowej. Przedstawiona tabela nie odzwierciedla wielu
składników ceny, o których mowa w specyfikacji. Ponadto wykonawca na dowód swoich
wyjaśnień załączył zestawienie faktur (załącznik nr 2), zawierające 29 pozycji materiałów
zakupionych na inne prowadzone przez siebie budowy na które, wg wyjaśnień wykonawcy
udzielone zostały przez dostawców duże rabaty cenowe. Do zestawienia dołączono kopie
faktur za towary, których nabywcami są inne podmioty niż wykonawca, nie wyjaśniając
powiązań zachodzących między nabywcą a wykonawcą. Wyjaśnienie nie zawiera także
analiz, jaki wpływ na wynagrodzenie wykonawcy mają materiały wymienione w zestawieniu.
W dniu 20 kwietnia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie ERBUD. W tej samej dacie odwołujący, w formie pisemnej przekazał kopię
odwołania zamawiającemu.
W odwołaniu wykonawca ERBUD zarzucał czynnościom zamawiającego naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy - poprzez ich zastosowanie
pomimo, że oferta ERBUD nie zawiera rażąco niskiej ceny, a odwołujący złożył wyjaśnienia,
które ten fakt należycie potwierdzają. Powyższej decyzji zamawiającego ERBUD zarzucał
także naruszenie art. 92 ustawy, poprzez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji
o odrzuceniu oferty, a także naruszenie art. 7 ustawy poprzez różną ocenę wyjaśnień
odwołującego i wyjaśnień WROBIS, którego ofertą uznano za najkorzystniejszą.
ERBUD wnosił o:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jako dokonanej w wyniku
nierównego potraktowania wykonawców i nieuczciwej konkurencji,
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3) ponownego dokonania badania i oceny ofert,
4) wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazywał, że zamawiający oparł
odrzucenie oferty ERBUD na tezie zbudowanej w oparciu o niewłaściwe założenia.
Podstawę prawną odrzucenia oferty stanowi art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 90 ust.
3 ustawy, wobec tego to zamawiający musi więc udowodnić, że oferta odwołującego zawiera
faktycznie rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, przy czym
uzasadniając swoje stanowisko może oprzeć się na ocenie złożonych przez niego
wyjaśnień.
Kolejno odwołujący wskazywał, że zamawiający nie twierdził, że cena
zaproponowana przez odwołującego jest rażąco niska. Poza przytoczeniem w podstawie
prawnej art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp. Odwołujący wskazywał, że zamawiający nie podjął się
nawet uzasadnienia, że cena zaproponowana przez odwołującego jest rażąco niska. Ponosił
również, że decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego winna zawierać uzasadnienie
faktyczne i prawne - art. 92 ust. 1 pkt. 2 ustawy. Odwołujący twierdził, że to na
zamawiającym spoczywał ciężar udowodnienia, że zaoferowana przez odwołującego cena
jest rażąco niska, a ewentualnie, że jego wyjaśnienia są nieprzekonywujące. W ocenie
ERBUD zamawiający jednak nawet nie podjął się powyższego uzasadnienia, próbując
ograniczyć całość swojego uzasadnienia do oceny wyjaśnień odwołującego dokonanej
według przyjętych na etapie dokonywania tych wyjaśnień kryteriów. Kolejno odwołujący
odnosił się szczegółowo do treści uzasadnienia odrzucenia jego oferty wskazanej przez
zamawiającego, tj.:
1. Opis prac przedstawiony w załączniku nr 1 do wyjaśnienia nie pokrywa się z
zestawieniem branż robót z dokumentacji projektowej, a przedstawiona tabela nie
odzwierciedla wielu składników ceny, o których mowa w rozdziale X specyfikacji,
zawierającym opis budowania ceny ryczałtowej.
Zdaniem odwołującego wykonawcy wzywani do składania wyjaśnień nie mogą być
obciążani negatywnymi skutkami treści pism wzywających do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnienia dokumentów. Podnosił, że nie może być bowiem tak, że nieprecyzyjne, ogólne
wezwanie skutkuje negatywnie w sferze praw wykonawcy, który w oparciu o to wezwanie
złożył wyjaśnienia. W opinii odwołującego tak właśnie jest w przedmiotowej sprawie.
Zamawiający wezwał odwołującego: „o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny", po czym wskazał, że prosi: „o podanie wszystkich
składników zaoferowanej ceny oraz sposobu jej kalkulacji". Następnie doszedł do wniosków
zawartych w decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, tj. że złożone wyjaśnienia go nie
przekonują, ponieważ opis prac przedstawiony w załączniku nr 1 do wyjaśnienia nie pokrywa
się z zestawieniem branż robót z dokumentacji projektowej, a przedstawiona tabela nie
odzwierciedla wielu składników ceny, o których mowa w rozdziale X specyfikacji,
zawierającym opis budowania ceny ryczałtowej, co ma uzasadniać odrzucenie oferty. W
ocenie odwołującego takie podejście do obowiązku równego traktowania wykonawców
podczas badania i oceny ofert jest niedopuszczalne. Podkreślał, że w przedmiotowym
postępowaniu składane ceny mają charakter ryczałtowy. Do ofert nie należało - nawet
pomocniczo - załączać kosztorysów. W tej sytuacji odwołujący miał prawo uznać, że
wezwanie nie nakłada na niego obowiązku przedłożenia kalkulacji sporządzonej jakąś
konkretną metodą znaną kosztorysowaniu. Z niczego nie wynikało bowiem, że kosztorys ma
być sporządzony na bazie przedmiarów albo metodą tabeli elementów scalonych albo
metodą wykazania nakładów: „Robocizna, Materiały, Zysk" (tzw. „RMS") lub jeszcze inną.
Zamawiający w swoim wezwaniu nie wskazał bowiem, że podana kalkulacja ma spełniać
jakieś konkretne założenia czy ma być sporządzona według jakichś wytycznych czy metod.
W tej sytuacji w ocenie odwołującego, podawanie szczegółowej kalkulacji niczemu nie mogło
służyć i nie było merytorycznie uzasadnione. ERBUD nie zgadzał się z twierdzeniem, że
tabela z kalkulacją ceny odwołującego nie odzwierciedla wielu składników ceny, o których
mowa w rozdziale X specyfikacji, zawierającym opis budowania ceny ryczałtowej brutto
powinna zawierać „koszty bezpośrednie" oraz „koszty pośrednie". Odwołujący wskazywał, że
jego kalkulacja zawiera podział wszystkich kosztów na „koszty bezpośrednie" i „koszty
pośrednie" i wszędzie wykazuje „zysk". Przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia taki
sposób podania kalkulacji jest uprawniony i uzasadniony właśnie treścią rozdziału X
specyfikacji.
2. Zestawienie faktur (wraz z ich kopiami) na inne prowadzone przez odwołującego
budowy, co ma uzasadniać udzielone rabaty, nie zawiera wyjaśnienia powiązań
zachodzących między nabywcą a wykonawcą.
Zdaniem odwołującego zestawienie faktur zawiera wyjaśnienia powiązań
zachodzących między nabywcą a podwykonawcami. Do wyjaśnień załączono kopie umów, a
na fakturach wskazuje się miejsce dostawy zamawianych materiałów (np.: „Hala
widowiskowa") właśnie na budowy objęte tymi umowami. ERBUD podnosił, że załącznikiem
do wyjaśnień odwołującego było zestawienie cen z SEKOCENBUD i porównanie ich z
cenami osiąganymi przez odwołującego od lokalnych podwykonawców, co udowodnić miały
faktury VAT. W opinii odwołującego ceny te są bardzo korzystne. Odwołujący wskazywał, że
zestawienie i faktury stanowią uzupełnienie i udokumentowanie wyjaśnień zawartych w
części opisowej, przy czy zamawiający nie może ograniczyć się w tym miejscu, do ich
prostego zakwestionowania.
3. Wyjaśnienie nie zawiera analiz jaki wpływ na wynagrodzenie wykonawcy mają
materiały wymienione w zestawieniu faktur.
Zdaniem ERBUD wyjaśnienie zawiera analizę jaki wpływ na wynagrodzenie
wykonawcy mają materiały wymienione w zestawieniu faktur. Są to bowiem materiały, które
będą także używane na przedmiotowej budowie - związek jest więc oczywisty. Ponadto, w
wyjaśnieniach odwołujący wskazuje: „Odnośnie przyjętej wartości oferty ERBUD załączam
stosowne zestawienie (załącznik nr 1) zawierające w rzeczywistości wykaz faktur
przedłożonych przez naszych dostawców (branża ogólnobudowlana), a także
podwykonawców (branża elektryczna i sanitarna) w trakcie kilku prowadzonych obecnie
inwestycji w obrąbie Miasta Szczecina i okolic, z których wynika, że przyjmowane przez nas
stawki odbiegają od cen wskazanych, na przykład, w zeszytach Skocenbud za IV kwartał
2010 r. oraz I kwartał 2011 średnio o kilkanaście lub kilkadziesiąt procent (w niektórych
przypadkach nawet o ponad 50%)". Odwołujący podnosił, że jeżeli powyższe nie jest
wystarczającą analizą albo stanowi przykład wadliwego wnioskowania, to zamawiający
powinien to w swoim uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty wykazać, czego jednak nie
uczynił.
4. Twierdzenie, że: „Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i powinny
zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały
wątpliwości, co do prawidłowego jej wyliczenia. Jednocześnie wyjaśnienia nie
powinny opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy, gdyż art. 90 ust. 3 mówi
o „dowodach" na ich potwierdzenie." Podsumowanie uzasadnienia stwierdzeniem, że:
„...gdy wykonawca udzielił wyjaśnienia, których nie można ocenić z uwzględnieniem
art. 90 ust. 2 p.z.p. prowadzi to do przyjęcia, że wyjaśnienia w rozumieniu
ustawowym w ogóle nie zostały udzielone".
Odwołujący wskazywał, że zamawiający dokonał analizy 130 stron wyjaśnień i
załączonych środków dowodowych odwołującego i doszedł do wniosku, że wyjaśnienia te są
niewystarczająco szczegółowe i nie zawierają wszystkich aspektów mających wpływ na
cenę. W opinii ERBUD według powyższego sposobu myślenia zawsze można postawić
wykonawcy taki zarzut, najpierw zadając mu ogólne pytanie o przedstawienie elementów
ceny i kalkulacji, a następnie powiedzieć, że przedstawione wyjaśnienia są
niesatysfakcjonujące.
W dniu 20 kwietnia 2011 r. zamawiający, w formie faksu oraz w formie elektronicznej,
przesłał kopię odwołania ERBUD wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o
udzielenie zamówienia wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania
odwoławczego.
W dniu 22 kwietnia 2011 r. w formie pisemnej (pismo opatrzone prezentatą Izby)
zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złożył wykonawca
WROBIS.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, ofertę,
wyjaśnienie odwołującego wraz z załącznikami oraz stanowiska i oświadczenia stron
oraz uczestnika postępowania przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła co
następuje.
W dniu 3 stycznia 2011 r. zamawiający dokonał oszacowania przedmiotu zamówienia
na kwotę 15.099.723,35 zł netto. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę
jako zamierza przeznaczyć na sfinansowanie realizacji zamówienia – 18.572.659,72 zł.
W specyfikacji w rozdziale XII siwz „Wybór najkorzystniejszej oferty” w pkt. 1
zamawiający określił, że jedynym kryterium oceny ofert będzie cena (100%).
W rozdziale X „Sposób obliczenia ceny” w pkt. 4 zamawiający szczegółowo
wskazał, że cena ryczałtowa brutto wskazana w ofercie powinna zawierać w szczególności:
koszty bezpośrednie i pośrednie. W poszczególnych podpunktach zamawiający
szczegółowo wyspecyfikował poszczególne rodzaje tych kosztów.
Zamawiający, co zostało przyzna na rozprawie, nie wymagał postanowieniami siwz
przedłożenia kosztorysów ofertowych na etapie składania ofert.
Zgodnie z treścią protokołu postępowania w dniu składania ofert do zamawiającego
wpłynęły 4 oferty, w który wykonawcy zaoferowali wykonanie zamówienia za następujące
kwoty:
1. ERBUD - 10.525.721,82 zł. netto – 12.946.637,84 zł brutto,
2. WROBIS – 11.282.012,08 zł netto – 13.876.874,86 zł brutto,
3. Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlane „CALBUD” Sp. z o.o. i „KONSART” Sp.
z o.o. – 12.855.779,67 zł netto – 15.812.609,00 zł brutto,
4. ELWA Przedsiębiorstwo Budowlane s.c. – 12.959.349,59 zł netto – 15.940.000,00
zł brutto.
Pismem z dnia 28 marca 2011 r. zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 ustawy wezwał
ERBUD do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. W piśmie wskazał, że cena oferty znacznie odbiega od szacunkowej wartości
zamówienia ustalonej przez zamawiającego. W związku z powyższym zamawiający prosił o
podanie wszystkich składników zaoferowanej ceny oraz sposobu jej kalkulacji.
We wskazanym przez zamawiającego terminie ERBUD pismem z dnia 31 marca
2011 r. przekazał zamawiającemu wyjaśnienia wraz dowodami potwierdzającymi, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj.:
1. „Zestawienie składników zaoferowanej ceny” – zał. nr 1,
2. Tabelę zawierająca zestawienie faktur dostawców oraz podwykonawców ERBUD SA,
potwierdzająca wysokość przyznanych upustów i różnicę w stosunku do stawek
Sekocenbud za IV kwartał 2010 roku oraz I kwartał 2011 wraz z kopiami
odpowiednich faktur VAT – zał. nr 2.
1. Kopie umów potwierdzających fakt zawarcia konkretnych umów o realizację
poszczególnych robót budowlanych – zał. nr: od 3 do 9,
2. Zestawienie ofert składanych w przetargach publicznych - 2010 oraz 2011 r. – zał. nr
10.
3. Referencje oraz wykaz doświadczenia odwołującego z ostatnich 5 lat – zał. nr 11.
W niniejszych wyjaśnieniach ERBUD wskazywał, że roboty budowlane objęte
przedmiotem niniejszego postępowania zostaną wykonane w całości, z uwzględnieniem
wszystkich wymagań wskazanych w siwz. Odwołujący poinformował, że kalkulacja ceny
podanej w ofercie była poprzedzona uprzednim sporządzeniem zestawienia planowanego
zakresu robót i przewidywanych cen, jednak nie zawierających dokładnego wyliczenia (z
rozbiciem na szczegółowe opisy wszystkich pozycji) każdej branży, gdyż szczegółowe
kosztorysy w tym zakresie przygotowywali potencjalni podwykonawcy ERBUD, którzy
składali odwołującemu oferty cenowe całościowo w obrębie poszczególnych branż. W
załączeniu ERBUD przekazał zestawienie tabelaryczne pokazujące poszczególne składniki
zaoferowanej przez nas ceny oraz sposobu jej kalkulacji (załącznik nr 1). Odnośnie przyjętej
wartości oferty ERBUD załączył stosowne zestawienie w formie załącznika nr 2,
zawierające w rzeczywistości wykaz faktur przedłożonych przez dostawców odwołującego
(branża ogólnobudowlana), a także podwykonawców (branża elektryczna i sanitarna) w
trakcie kilku prowadzonych obecnie inwestycji w obrębie Miasta Szczecina i okolic, z których
wynika, że przyjmowane w ofercie stawki odbiegają od cen wskazanych, na przykład, w
zeszytach Skocenbud za IV kwartał 2010 r. oraz I kwartał 2011 średnio o kilkanaście lub
kilkadziesiąt procent (w niektórych przypadkach nawet o ponad 50%). Odwołujący wyjaśniał,
że powyższe wynika z faktu, że realizuje obecnie na terenie województwa
zachodniopomorskiego 7 budów, (załączniki nr: 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9) - na kwotę łączną ponad
185 min zł netto. Powyższe pozwala na optymalizację kosztów związanych z dostawą czy
wytworzeniem niezbędnych elementów poprzez uzyskiwane rabaty od dostawców i
producentów na potrzeby obecnych budów jak i przedmiotowego postępowania, czego inni
oferenci, nie posiadający tak znaczącego udziału w lokalnym rynku budowlanym nie są w
stanie uzyskać.
Ponadto podnosił, że ERBUD jest dużą firmą budowlaną notowaną na Giełdzie
Papierów Wartościowych S.A. w Warszawie. ERBUD może wykazać się ponad 20-letnim
doświadczeniem w zakresie różnorodnych specjalistycznych robót, a także inwestycji
podobnych do przedmiotu zamówienia. Referencje, potwierdzające wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i należyte ukończenie ww. inwestycji
wraz z wykazem doświadczenia zawodowego z ostatnich 5 lat ( załącznik nr 11).
Odwołujący podkreślał, że skala prowadzonych inwestycji na terenie całego kraju, jak
i w województwie zachodniopomorskim pozwala ERBUD jako dużemu odbiorcy materiałów
budowlanych typu beton, stal i pozostałe, uzyskiwać w zamówieniach łączonych najlepsze
ceny od poddostawców i podwykonawców i hurtowników krajowych i zagranicznych.
Dodatkowo podnosił, że dysponuje dużymi zapasami materiałów powstałymi jako
oszczędności z innych realizacji (np. stal zbrojeniowa i kształtowa, materiały ceramiczne,
płyty gipsowo-kartonowe, itp.), które zamierza wykorzystać przy realizacji przedmiotowego
zamówienia. Niezależnie od powyższego ERBUD posiada także własny specjalistyczny
sprzęt Firma dysponuje sprzętem, poczynając od ciężkiego do elektronarzędzi którego
nadmiar jest wynajmowany także innym firmom, w tym także świadczącym nam usługi co
pozwala na znaczne ograniczenie ich kosztów ERBUD posiada także wykwalifikowaną
kadrę. Firma zaliczana o grona firm dużych - zatrudnia ponad 1350 osób, w tym 90 osób z
wyższym wykształceniem technicznym, o różnorodnych specjalizacjach w branży
budowlanej. W skład całej grupy kapitałowej wchodzą także spółki zależne, co zwiększa
znacznie ocenę potencjału ERBUD, przez poddostawców i podwykonawców i hurtowników
krajowych i zagranicznych. Ze względu na posiadanie ww. firm grupie kapitałowej
odwołujący może uzyskiwać jedne z najniższych cen na rynku w segmentach
reprezentowanych przez te firmy, które świadczą z powodzeniem swoje usługi również
innym przedsiębiorstwom. Zwiększa to także wszechstronność firmy, co powoduje, że w
niektórych zakresach prac ERBUD nie musi korzystać z podwykonawców spoza grupy
kapitałowej.
Pismem z dnia 15 kwietnia 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze najkorzystniejszej oferty za którą uznano ofertę przystępującego oraz odrzuceniu
oferty odwołującego w trybie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp z uwagi na to,
iż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego wykonawcy WROBIS.
Skład orzekający Izby stwierdził również, że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia
odwołania wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, zatem odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła, że zarzuty w zakresie naruszenia art. 89 ust.
1 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy, podniesione w odwołaniu
potwierdziły się.
Izba wskazuje, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90 ustawy i
jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu uzyskania
zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała wykonania
zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem jakości czy
też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku dyspozycja art. 89
ust. 1 pkt. 4 Pzp zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, która zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Istotnym jest, że ustawodawca nie
zdefiniował pojęcia „rażąco niska cena” oraz brak jest również jednoznacznego wskazania w
dotychczasowym orzecznictwie kryteriów, jakie należy brać pod uwagę przy ocenie czy
zachodzi okoliczność zaoferowania ceny rażąco niskiej. Zatem każdy przypadek należy
oceniać indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy oraz specyfikę
przedmiotu zamówienia. Jednak korzystając z ugruntowanego orzecznictwa i dorobku
doktryny, należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, cena, za którą nie
jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji
zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie
przez niego zysku.
Wskazać należy, że czynność odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia musi być poprzedzona przez zamawiającego
wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień – art. 90 ustawy. Ustawodawca nie określił
przesłanek jakie mają wskazywać na konieczność wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie ceny. Każdorazowo to
zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek
taki zachodzi po stronie zamawiającego dopiero wówczas, gdy zamawiający poweźmie
wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (wyrok SO w Katowicach z dnia 30
stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07). Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym to
zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w
konkretnej sytuacji (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2008 r. sygn. akt:
KIO/UZP 333/08). Ocena, jakiej dokonuje zamawiający, a która może prowadzić do
powzięcia przez zamawiającego wątpliwości, iż cena zawarta w ofercie jest ceną rażąco
niską prowadzić powinna do wniosku, iż zaoferowana cena jest ceną, która rodzi po stronie
wykonawcy ryzyko niewykonania zamówienia a po stronie zamawiającego ryzyko
nieuzyskania danego dobra. Dla uznania, że cena jest rażąco niska konieczne jest
wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie
zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę (porównaj:
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 1492/08 z 13 stycznia 2009 roku).
Jednakże nie należy zapominać, iż zamawiający ogłaszając postępowanie chce osiągnąć cel
tzn. realizację danego przedmiotu zamówienia za możliwie niskie wynagrodzenie, natomiast
granica pomiędzy najniższą ceną zaoferowana w postępowaniu, będącą efektem konkurencji
pomiędzy podmiotami, a rażąco niska ceną jest nieostra dlatego zamawiający rozstrzygając
czy ma do czynienia z rażąco niska ceną powinien mieć na uwadze w szczególności
„rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia
niepieniężnego”. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia sygn. akt.: KIO
1515/10).
Biorąc pod uwagę powyższe Izba w pierwszej kolejności odniosła się do wyjaśnień
zawartych w piśmie odwołującego z dnia 31 marca 2011 r. i nie zgodziła się ze stanowiskiem
zamawiającego, który nie uznał ww. wyjaśnień za prawidłowe i odrzucił ofertę ERBUD w
trybie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp. Izba uznała informacje zawarte w wyjaśnieniach złożonych
przez ERBUD za wiarygodne i wystarczające, aby stwierdzić, że cena zaproponowana
przez odwołującego nie jest ceną rażąco niską. Izba wskazuję, że w wyjaśnieniach
odwołującego w sposób wystarczający wykazał obiektywne czynniki, które miały wpływ na
wysokość ceny zaoferowanej w ofercie, tj. możliwość pozyskania materiałów w korzystnych
cenach z uwagi na realizację szerokiego wachlarza inwestycji budowlanych, dysponowanie
dużymi zapasami materiałów powstałymi jako oszczędności z innych zrealizowanych
inwestycji, doświadczenie pozwalające na skalkulowanie optymalnej ceny oferty, posiadanie
własnej bazy technicznej, własnej doświadczonej kadry, odpowiedniego zabezpiecza
finansowego i ekonomicznego, niskich kosztów ogólnych. Niniejsze wyjaśnienia zostały
poparte przez odwołującego licznymi dowodami m. in. w postaci: zestawienia faktur
dostawców oraz podwykonawców ERBUD wraz z kopiami odpowiednich faktur VAT, kopiami
stosownych umów potwierdzających fakt realizacji poszczególnych robót budowlanych,
referencji oraz wykazem doświadczenia odwołującego z ostatnich 5 lat. Ponadto Izba
wskazuje, że niniejsze wyjaśnienia zostały przez odwołującego uszczegółowione poprzez
przedłożenie w formie tabelarycznej zestawienia składników ceny ofertowej. Zawarte w
zestawieniu następujące kolumny, tj. „Lp.”, „Opis prac do wykonania”, „Wartość netto”,
„Stawka VAT”, „Wartość brutto”, „Koszty pośrednie (Kp)”, „Zysk”, „Stawka roboczogodziny”.
„Wartość robocizny”, „Wartość materiałów”, „Wartość sprzętu”, w ocenie Izby wypełniają
żądanie zawarte w wezwaniu z dnia 28 marca 2010 r. Izba wskazuje, że z treści wyjaśnień
ERBUD, które należy czytać łącznie z załącznikami, które stanowią ich integralną cześć.
Podkreślić należy, że odwołujący nie jest obowiązany do sporządzania szczegółowych
kalkulacji w postaci kosztorysu ofertowego a jedynie - zgodnie z żądaniem zamawiającego
zawarty w wezwaniu do udzielenia wyjaśnień – do podania składników zaoferowanej ceny
oraz sposobu jej kalkulacji, co też uczynił poprzez załączenie do wyjaśnień ww. zestawienia.
Izba uznała za chybioną argumentację i stanowisko zamawiającego, który podnosił,
że podział prac przewidzianych do wykonania zawarty w powyższym zestawieniu składników
ceny ofertowej nie znajduje odzwierciedlenia w dokumentacji projektowej, a odwołujący
posługiwał się określeniami, które nie odpowiadały określeniom zawartym w dokumentacji
przetargowej. Izba ustaliła, że odwołujący w niniejszym zestawieniu dokonał podziału ze
względu na rodzaj i charakter prac budowlanych przewidzianych do wykonania, m. in.
„Roboty rozbiórkowe + remontowe”, „Elewacja”, „Zagospodarowanie terenu”. Fakt, iż
dokonany przez wykonawcę podział nie pokrywa się z podziałem prac w dokumentacji
projektowej czy też innym podziałem w dokumentacji przetargowej nie przesądza o
wadliwości jego sporządzenia, a w konsekwencji także o tym, że cena z niego wynikająca
jest ceną rażąco niską. Izba po raz kolejny podkreśla, że wykonawca miał przedstawić
składniki zaoferowanej ceny oraz sposób kalkulacji, tym samym nie można uznać, że
wykonawca był zobligowany do sporządzenia i przedstawienia kalkulacji w formie
odzwierciedlającej podział wskazany w dokumentacji przetargowej.
Kluczowym w przedmiotowej sytuacji jest, że odrzucenie oferty odwołującego w
trybie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp było dopuszczalne tylko w sytuacji gdyby ERBUD nie złożył
stosownych wyjaśnień albo gdyby cena wskazana w ofercie odwołującego była ceną rażąco
niską, co nie zostało przez zamawiającego wykazane. W ocenie Izby bez wątpienia należy
uznać, że wyczerpujące wyjaśnienia niewątpliwie zostały złożone.
W zakresie poszczególnych twierdzeń zamawiającego Izba wskazuje:
- po pierwsze – Izba odniosła się do stwierdzenia zamawiającego w zakresie treści
załącznika nr 2 do wyjaśnień. W ocenie zamawiającego został on sporządzony nierzetelnie z
uwagi na fakt, że w zestawieniu materiałów zaproponowanych przez odwołującego
występują materiały, których zastosowania zamawiający nie przewidywał np. pozycja 2, 3, 7 i
8. Natomiast w zakresie pozycji 1 zestawienia (stal zbrojeniowa), odwołujący wskazał, iż
dokonuje zakupów ww. materiału za kwotę 1,95 zł podczas gdy cena wg Secocenbudu to
3,66 zł. Zamawiający powołując się na pozycje kosztorysu inwestorskiego podnosił, że cena
za ten rodzaj materiału wynosi 2,02 zł (pozycja 149 na str. 112). W opinii Izby fakt, że
kosztorys zawiera cenę ww. materiału na poziomie 2,02 zł, nie może świadczyć o tym, że
cena materiału zaproponowana przez odwołującego nie jest ceną korzystną. Ponadto, Izba
odnosząc się do tożsamości materiałów wskazanych w załącznikach do wyjaśnień i
dokumentacji przetargowej wskazuje, że iż większość materiałów podanych przez
odwołującego pokrywa się z materiałami przewidzianymi do realizacji zamówienia., np. poz.
nr 5 – „papa termos zgrzewana” oraz pozycja nr 7 „styropian” w załączniku nr 2 w
zestawieniu z pozycjami kosztorysu inwestorskiego takimi jak: poz. 111 (str. 111) oraz poz.
131 (str. 112). W tym zakresie Izba dała wiarę wyjaśnieniom odwołującego, który wyjaśnił na
rozprawie, że faktury obejmują realizację na innych budowach i nie zostały przygotowane
pod konkretne zamówienia, a wskazują jedynie na poziom cen oraz potwierdzają fakt, że
rabaty na daną grupę materiałów są udzielane liniowo, wobec tego z niniejszego można
wywieść, że na interesujący zamawiającego materiał, uzyska on cenę na poziomie cen
wskazanym w tabeli. Tym samym w ocenie Izby pozycje zbędne zamawiający winien
pominąć i nie brać ich pod uwagę przy ocenie wyjaśnień złożonych przez ERBUD.
Izba podkreśla, iż badaniu w zakresie kwestii rażąco niskiej ceny podlega cena oferty
a nie poszczególne składniki tejże ceny, jest to pogląd ugruntowany w orzecznictwie od lat.
Odnoszenie się do poszczególnych cen jednostkowych czy wyodrębnionych elementów nie
wskazuje na cenę oferty. Konieczność odnoszenia się do ceny oferty wynika z art. 89 ust.1
pkt 4 ustawy jaki nakłada sankcję wykluczenia wykonawców, których oferty będą złożone z
rażąco niską ceną. Należy zwrócić uwagę na fakt, że w oświadczeniu złożonym na
wezwanie zamawiającego odwołujący poinformował, że w oferowanej cenie ujął wszystkie
koszty związane z realizacja zamówienia.
- po drugie - odnosząc się do zarzutu zamawiającego, który podnosił, że w złożonej ofercie
odwołujący wskazał szeroki zakres podwykonawstwa, natomiast w wyjaśnieniach nie
przedstawił ofert podwykonawców, Izba wskazuje, że zgodzić się należy z odwołującym,
który podnosił, że nie miał takiego obowiązku. Ponadto, wyjaśnił, że oferty podwykonawców
stanowią tajemnicę handlową. Poza tym złożone przez odwołującego wyjaśnienia są w
zupełności wystarczające do stwierdzenia, że cena zawarta w jego ofercie nie posiada
charakteru ceny rażąco niskiej.
- po trzecie – oceniając pismo ERBUD z dnia 3 grudnia 2010 r. mające wskazywać, że
wyjaśnienia przedłożone w niniejszym postępowaniu są analogiczne, jak wyjaśnienia
odwołującego z wcześniejszego postępowania przetargowego, przedłożone przez
zamawiającego na okoliczność braku wiarygodności wyjaśnień odwołującego złożonych w
przedmiotowym postępowaniu, Izba po analizie obu pism stwierdziła, że zawierają one
pewne elementy wspólne oraz że odwołujący powołuje się na podobne okoliczność.
Jednakże wskazać należy, że podobieństwo okoliczności obu pism nie przesądza o ich
niewiarygodności oraz o tym, że podane w nich informacje są nieprawdziwe.
W ocenie Izby czynność zamawiającego polegająca na uznaniu, że oferta
odwołującego zawiera cenę rażąco nisko w stosunku do przedmiotu zamówienia i w
konsekwencji odrzucenie w trybie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp oferty, była niezasadna. W sytuacji
odrzucenia oferty wykonawcy w trybie art. 89 ust. 1 Pzp to na zamawiającym spoczywa
ciężar wykazania okoliczności, które uzasadniają odrzucenie oferty, w przedmiotowym
przypadku wykazania, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający ograniczył się jedynie do
zakwestionowania wyjaśnień złożonych przez odwołującego nie wypełniając obligatoryjnego
obowiązku nałożonego przepisami Pzp polegającego na wskazaniu przesłanek
uzasadniających odrzucenie oferty ERBUD.
Zgodnie z poglądem doktryny jednym z punktów odniesienia dla oceny oferty pod
kątem rażąco niskiej ceny jest wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez
zamawiającego, powiększona o właściwą stawką podatku VAT. W przedmiotowym
postępowaniu z porównania wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej, ze względu
na definicję ceny zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001r. o cenach w
związku z art. 2 pkt. 1 ustawy o właściwą stawkę podatku VAT, z ceną brutto oferty
odwołującego, wynika, że cena oferty ERBUD stanowi około 70 % tej wartości, a zatem w
opinii Izby nie jest od niej rażąco niższa.
Jednakże to ceny zawarte w ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu
odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego zamówienia,
kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w konkretnych warunkach gospodarczych, a na
kalkulacje mają wpływ zarówno te same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku ale
również kondycja poszczególnych przedsiębiorców, wobec tego są one doskonałym
punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej.
W przedmiotowym postępowaniu wpłynęło 4 oferty. Oferta z najniższą ceną to oferta
ERBUD o wartości 12.946.637,84 zł brutto i jest o 2.993.362,16 zł niższa od oferty z
najwyższą ceną - 15.940.000,00 zł brutto (ok. 19 %). Druga w kolejności oferta pod
względem ceny została złożona przez przystępującego i wynosiła 13.876.874,86 zł brutto.
Różnica pomiędzy ofertą odwołującego a przystępującego wynosi 930.237,02 zł tj. ok. 7,2 %.
W związku z tym Izba uznała, że cena oferty ERBUD nie odbiega w znacznym stopniu od
cen rynkowych i cen zaproponowanych przez innych wykonawców, a zatem nie stanowi
zagrożenia dla prawidłowej realizacji zamówienia publicznego.
Odnosząc się do złożonego przez odwołującego na rozprawie dowodu w postaci
opinii rzeczoznawcy budowlanego Pana Andrzeja Mielecha na okoliczność, że oferta
WROBIS nie została sporządzona w sposób prawidłowy, tym samym różnica pomiędzy
ofertą odwołującego a przystępującego jest znacznie mniejsza, Izba wskazuję, że
odwołującemu zgodnie z treścią art. 180 ust. 2 Pzp, w przypadku zamówienia o wartości
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, nie
przysługuje możliwość zgłaszania zarzutów w odniesieniu do ofert innych wykonawców, w
tym do oferty przystępującego. W związku z tym, Izba rozpoznając zasadność zarzutów
zgłoszonych w odwołaniu nie brała pod uwagę informacji zawartych w niniejszym
dokumencie. W oparciu o przywołany powyżej przepis Pzp Izba nie rozpoznawała również
zarzutów dotyczących naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 2 Pzp, poprzez brak
uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty ERBUD.
Reasumując, Izba uznała, że ocena oferty wykonawcy ERBUD dokonana przez
zamawiającego jest nieprawidłowa. Uwzględniając powyższe Izba uznała, że potwierdziły się
zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, art. art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy poprzez odrzucenie oferty odwołującego pomimo, że cena ofertowa nie jest ceną
rażąco niska. Takie zachowanie zamawiającego miało wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Wobec powyższego Izba uwzględniła odwołanie i
nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ponowne badanie i
ocenę ofert z uwzględnieniem oferty ERBUD.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i art. 192 ust.
2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt. 2, § 3, § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty związane odwołującego związane
wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie 3.600 zł w oparciu o przedłożona fakturę VAT.
Przewodniczący:
………………………………