Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 730/16


WYROK
z dnia 23 maja 2016 r.


Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:


Przewodniczący: Marek Koleśnikow


Protokolant: Wojciech Świdwa


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 6 maja
2016 r. wniesionego przez wykonawcę Vossloh Skamo Sp. z o.o. z siedzibą w Nowych
Skalmierzycach w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z
siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa

przy udziale

A) wykonawcy PLASTWIL Sp. z o.o. z siedzibą w Ujściu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;
B) wykonawcy Wytwórnia Podkładów Strunobetonowych „STRUNBET” Sp. z o.o. z
siedzibą w Bogumiłowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego;
C) wykonawcy Track Tec S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Vossloh Skamo Sp. z o.o. z siedzibą w
Nowych Skalmierzycach
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Vossloh Skamo Sp. z o.o. z siedzibą w Nowych Skalmierzycach, tytułem
kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego Vossloh Skamo Sp. z o.o. z siedzibą w Nowych
Skalmierzycach na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z
siedzibą w Warszawie stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 730/16

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Prace na linii kolejowej nr 30 Łuków-Lublin Północny na odcinku Łuków-
-Parczew w ramach projektu „Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa-
-Dorohusk na Odcinku Warszawa-Otwock-Dęblin-Lublin”«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 16.03.2016 r. pod nrem 2016/S -053-089637.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiający zawiadomił 21.04.2016 r. o zmianie SIWZ.

Wykonawca Vossloh Skamo Sp. z o.o. z siedzibą w Nowych Skalmierzycach, ul.
Kolejowa 18A, 63-460 Nowe Skalmierzyce, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł
2.05.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie wobec zmiany postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej SIWZ), która to zmiana wynika z odpowiedzi zamawiającego
na pytania wykonawców, które to odpowiedzi zostały opublikowane 21.04.2016 r., na stronie
internetowej zamawiającego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 29 ust. 2 oraz 3 Pzp przez wskazanie konkretnych typów przekładek
podszynowych i zaniechanie użycia wyrazów „lub równoważny” – odpowiedź na
pytanie 34;
2) art. 29 ust. 1 i art. 30 ust. 1 Pzp przez naruszenie obowiązku opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie
wymagania i okoliczności, za pomocą cech technicznych i jakościowych, z
zachowaniem Polskim Norm przenoszących normy europejskie – odpowiedzi na
pytania 35 i 42.

Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;

2) nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w SIWZ w następujący sposób:
a) dopuszczenie do zastosowania przekładek podszynowych równoważnych
wskazanym przez zamawiającego przekładkom typu PKW60 i PWE60, w
szczególności dopuszczenie przekładek podszynowych typu PKV,
b) opisanie przedmiotu zamówienia w sposób obligujący do stosowania
składników interoperacyjności tj. w szczególności całego, kompletnego systemu
przytwierdzenia, a nie poszczególnych jego elementów, z uwzględnieniem
Polskich Norm;
3) przeprowadzenie na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia dowodów z
dokumentacji postępowania zwłaszcza SIWZ, pytań wykonawców i odpowiedzi
zamawiającego, a ponadto:
a) certyfikatu Instytutu Kolejnictwa,
b) wyciągu z aprobaty technicznej AT/07-2015-0201-01, str. 3 i 5,
c) wydruku ze strony internetowej odwołującego;
4) zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania w tym kosztów
zastępstwa procesowego według norm przepisanych;
5) rozpoznanie sprawy w składzie trzyosobowym z uwagi na szczególną zawiłość i
precedensowy charakter sprawy, wynikający z konieczności stosowania przepisów
specjalistycznej dziedziny prawa, w tym prawa wspólnotowego, w zakresie
interoperacyjności systemu kolei.

Argumentacja odwołującego
Czynność zamawiającego
21.04.2016 r. zamawiający udzielił i umieścił na swojej stronie internetowej odpowiedzi
na 58 pytań wykonawców, które to pytania zostały zadane do SIWZ. Wśród nich znajdują się
następujące:
Pytanie nr 34:
„Jakie typy przekładek podszynowych dopuszcza do zastosowania zamawiający?
Prosimy o wskazanie typów przekładek”.
Odpowiedź na pytanie nr 34
„Zamawiający dopuszcza do zastosowania przekładki podszynowe typu PKW60 i
PWE60”.

Pytanie nr 35:
„Czy zestaw mocowania łapka SB + wkładka WKW60 + przekładka PKW6oK oraz
zestaw mocowania łapka SB + wkładka WKW60 + przekładka PKW6oA1, powszechnie

stosowane przy pracach modernizacyjnych i remontowych na sieci PKP PLK S.A., spełnia
wg zamawiającego wymogi SIWZ i TSI?”. (Techniczne Systemy Interoperacyjności)
Odpowiedź na pytanie nr 35:
„Wymienione w zapytaniu zestawy elementów systemu przytwierdzania stanowią
standardowy, najbardziej rozpowszechniony w torach PKP PLK S.A. układ elementów
mocowania szyn, dopuszczony do eksploatacji jeszcze przez Głównego Inspektora
Kolejnictwa w świadectwie nr B/2001/0052, wydanym dla Dyrekcji Infrastruktury Kolejowej na
„nawierzchnię kolejową z szyn typu UIC60/S60 dla torów klasycznych lub bezstykowych na
podkładach strunobetonowych z przytwierdzeniem bezpośrednim sprężystym typu SB”.
Pomimo wątpliwości co do spełnienia przez ten układ elementów systemu wszystkich
wymogów normy europejskiej na system przytwierdzenia, zamawiający chce nadal stosować
ten zestaw elementów mocowania szyn z uwagi na jego bardzo dobrą trwałość przy
jednocześnie małej sztywności węzła. Podstawą dla takiego dopuszczenia tego systemu do
dalszej zabudowy na torach jest przewidziany w Rozporządzeniu Komisji (UE) nr 1299/2014
o TSI podsystemu »Infrastruktura« okres przejściowy, do 31 maja 2021 roku, dla
podsystemów zawierających składniki interoperacyjności, które nie są objęte deklaracją
zgodności WE lub deklaracją przydatności do użytku WE, a które były używane w
podsystemie już zatwierdzonym i oddanym do eksploatacji jeszcze przed wejściem w życie
TSI z ww. Rozporządzenia”.

Pytanie nr 42:
„Mając na uwadze wymóg z pkt 3 ust. 2 SIWZ złożenia dokumentów potwierdzających
zgodność produktu z warunkami technicznymi wykonania i odbioru, przyjętymi do
stosowania w PKP PLK S.A., jako dokumenty serii Id oraz fakt, że system przytwierdzenia
objęty jest następującymi dokumentami normatywnymi PKP PLK S.A.:
a) Id 109 – Warunki Techniczne wykonania i odbioru łapek sprężystych i sprężyn
przytwierdzających szyny do podkładów i podrozjazdnic (WTWiO ILK3d-5183-5-2007
E.P.),
b) Warunki Techniczne wykonania i odbioru elementów z tworzyw sztucznych stosowanych
w nawierzchni kolejowej (ILK2-5185/1/2000),
c) Warunki Techniczne wykonania i odbioru odlewu kotwy SBB/3 uzgodnione przez
Centrum Naukowo Techniczne Kolejnictwa oraz Głównego Inspektora Kolejowego
Dozoru Technicznego – zatwierdzone decyzją Dyrektora Wydziału Linii Kolejowych w
Dyrekcji Infrastruktury Kolejowej nr CILK2-518-3/1/99/JW (z 29 stycznia 1999 r.)
– czy ww. w punktach b i c warunki techniczne wykonania i odbioru należy uznać jako
dokumenty serii Id (żądne dokumenty serii Id nie opisują poszczególnych elementów
systemu przytwierdzania poza wskazanymi)?”.

Odpowiedź na pytanie nr 42:
„Aktualnie, jako warunki techniczne serii Id obowiązują w PKP PLK S.A. w zakresie
systemu przytwierdzenia, jedynie warunki „Id-109 Warunki techniczne wykonania i odbioru
łapek sprężystych i sprężyn przytwierdzających szyny do podkładów i podrozjazdnic nr
ILK3d-5183-5/2007 E.P.”.
Jako »inne, uznane przez PKP PLK S.A. dokumenty odniesienia« należy aktualnie
rozumieć »Warunki techniczne wykonania i odbioru elementów z tworzyw sztucznych
stosowanych w nawierzchni kolejowej nr ILK2-5185/1/2000” oraz „Warunki techniczne
wykonania i odbioru odlewu kotwy SB3/3 nr CILK2-518-3/1/99/JW”.

Indywidualne WTWiO producentów, uzgodnione przez PKP PLK S.A. dla mocowań szyn
w normalnej eksploatacji, posiadają aktualnie:
– wykonawca PLASTWIL z Ujścia na system przytwierdzenia SB W1 (z przekładką
podszynową PWE),
– wykonawca PLASTWIL z Ujścia na system przytwierdzenia SB W3 (z przekładką
PWE, wkładką WIW i łapką sprężystą SB-8),
– wykonawca Metalpol Węgierska Górka na kotwy SB3/M, SB3/3, SB3/P, SB3/N, SB3/T,
SB3/ICONSTRUN, z 28.10.2013 r.,
– wykonawca PLASTWIL z Ujścia na kotwy typu SB3/3 i SB3/4”.

W ten sposób zamawiający dokonał istotnej zmiany SIWZ polegającej na ograniczeniu
zakresu możliwych do zaoferowania w postępowaniu przekładek podszynowych, określił
przedmiot zamówienia jako poszczególne elementy systemu przytwierdzenia, a także
zdefiniował wymagania techniczne dla poszczególnych elementów systemu przytwierdzenia,
a nie całego system przytwierdzenia, do którego odnoszą się konkretne normy.
Zmiana SIWZ może nastąpić w sposób wyraźny – w przedmiotowym postępowaniu
zamawiający już dokonał tego trzykrotnie tj. 08.04.2016 r., 19.04.2016 r. oraz 26.04.2016 r.
Może też nastąpić w sposób dorozumiany.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 16 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO
1648/11 „wszystkie odpowiedzi na pytania wykonawców udzielane w ramach wyjaśniania
treści SIWZ są bezwzględnie wiążące dla wykonawców. Odpowiedzi te ze swojej istoty
często w pewien sposób zmieniają specyfikację, choćby przez to, że uszczegóławiają
wymagania zamawiającego lub wskazują na ich interpretację. Art. 38 ust. 4 Pzp wskazuje na
uprawnienie zmiany przez zamawiającego treści SIWZ po jej publicznym ogłoszeniu, a to,
czy zmiana taka została dokonana, ocenia się nie przez oficjalne powołanie się na ten
przepis, lecz ocenę faktyczną oświadczeń złożonych przez zamawiającego. Zatem możliwe

jest, aby zamawiający dokonał zmiany SIWZ, o której mowa w art. 38 ust. 4 Pzp
odpowiadając na pytania wykonawców – nie są to instytucje rozłączne i wyłączające się
nawzajem”. Każdorazowo, jeżeli wyjaśnienia treści SIWZ prowadzą do nadania jej treści
nowego znaczenia, mamy do czynienia ze zmianą treści specyfikacji (zob. wyrok z 31 marca
2014 r., sygn. akt KIO 503/14”.

Odpowiadając na pytanie 34 zamawiający dopuścił do zastosowania wyłącznie dwa typy
przekładek podszynowych, tj. PKW60 i PWE60. Poprzednio w SIWZ wymogi zamawiającego
w przedmiotowym zakresie określone zostały następująco: „Elementy systemu
przytwierdzenia SB powinny odpowiadać oferowanemu typowi podkładu (dotyczy to typu
przekładki podszynowej)”. Po zmianie SIWZ z 08.04.2016 r. wymagania te określono
następująco „Elementy systemu przytwierdzenia SB powinny odpowiadać oferowanemu
typowi podkładu”.
Oznacza to, że zamawiający dokonał istotnej zmiany SIWZ przez znaczące ograniczenie
zakresu możliwych do zaoferowania produktów.
Tymczasem w obrocie oprócz przekładek podszynowych PKW60 i PWE60, znajdują się
także inne przekładki podszynowe. Wśród nich jest przekładka podszynowa PKV,
występująca w dwóch odmianach tj. 6093 i 6094. Spełnia ona wszelkie wymagania
dotyczące stosowania w budownictwie kolejowym. Przekładka ta odpowiada (może być
stosowana), zarówno w przypadku podkładów strunobetonowych typu PS93, jak i PS94,
których dostawy żąda zamawiający.
Odwołujący jest jednym z podmiotów, na którego wniosek Instytut Kolejnictwa udzielił
temu produktowi aprobaty technicznej.
Dowód: – Certyfikat Instytutu Kolejnictwa – wyciąg z aprobaty technicznej AT/07-2015-
0201-01

Art. 29 ust. 2 Pzp zawiera zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję. Celowi temu ma służyć wskazany w art. 29 ust. 3 Pzp
zakaz opisywania przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający
nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a
wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
Odpowiedź zamawiającego na pytanie 34, w sposób oczywisty narusza te przepisy.
Wskazuje bowiem konkretny typ przekładki podszynowej i nie zawiera określenia „lub
równoważny”. W konsekwencji prowadzi to do wyeliminowania z zakresu dostaw w
postępowaniu przekładki podszynowej PKV oferowanej przez odwołującego, w ramach
systemu przytwierdzenia SB4VK.

W udzielonej na pytanie 35 odpowiedzi zamawiający stwierdza, że wymienione w
pytaniu 35 elementy, tj. łapka SB, wkładka WKW60 i przekładka PKW60K oraz zestaw
mocowania łapka SB, wkładka WKW60, przekładka PKW60A1 są dopuszczone do
eksploatacji na podstawie świadectwa nr B/2001/0052, wydanego na nawierzchnię kolejową
z szyn UIC60/S60 dla torów klasycznych. Zamawiający dopuszcza je do stosowania, a więc
stwierdza, że spełnia to warunki przetargu. Ponadto zamawiający stwierdza, że podstawą dla
dopuszczenia tych elementów jest rozporządzenie Komisji (UE) nr 1299/2014, w którym to
przewidziano okres przejściowy do 31 maja 2021 r. dla podsystemów zawierających
składniki interoperacyjności, które nie posiadają deklaracji zgodności WE lub deklaracji
przydatności do użytku WE, a które były używane w podsystemie już zatwierdzonym i
oddanym do eksploatacji jeszcze przed wejściem w życie ww. rozporządzenie Komisji (UE)
nr 1299/2014.
Należy stwierdzić, że zasady dopuszczenia do stosowania systemu przytwierdzeń
zostały określone w Technicznej Specyfikacji Interoperacyjności dla podsystemu
infrastruktura. Pierwotnie była to decyzja KE 2011/275/UE, a następnie decyzja KE
1299/2014/UE, w których to w ramach podsystemu Infrastruktura, na podstawie dyrektywy
2008/57/WE (wprowadzonej do systemu prawnego w Polsce przez ustawę o transporcie
kolejowym), wyodrębniono trzy elementy o strategicznym znaczeniu – składniki
interoperacyjności – tj. szynę, podkład i system przymocowania. Dla tych składników
przewidziano specjalną procedurę dopuszczenia, przez stosowanie odpowiednich modułów
oceny CA oraz CH wskazanych w TSI, a opisanych w decyzji 2010/713/WE. Na podstawie
opisanej certyfikacji producent wprowadzający produkt na rynek uzyskuje certyfikat (gdy
wymaga tego moduł) i wystawia deklaracje zgodności WE.
Zamawiający wyraźnie określił w przedmiocie zamówienia rodzaje podkładów
PS-93/60/E1 i PS-94/60/E1 wraz z kompletnymi przytwierdzeniami systemu SB. Określenie
komplet przytwierdzeń systemu jest określeniem niezgodnym z przywołanymi przepisami
rozporządzenie Komisji (UE) nr 1299/2014, w którym w pkt 5.2 „Wykaz składników
interoperacyjności”, wymienia się szyny, systemy przytwierdzeń i podkłady.

W pkt 5.3.2 „ Systemy przytwierdzeń” zapisano:
System przytwierdzeń musi spełniać wymagania określone w pkt 4.2.6.1 w odniesieniu
do „Wytrzymałości toru na obciążenie pionowe”, pkt 4.2.6.2 w odniesieniu do „Wzdłużnej
wytrzymałości toru” oraz w pkt 4.2.6.3 w odniesieniu do „Poprzecznej wytrzymałości toru”.
Wszystkie te wymagania muszą być potwierdzone dla systemu jako całości, nie dopuszcza
się określenia tych wymagań jako wielkości parametrów poszczególnych elementów
systemu (badany i dopuszczony musi być system przytwierdzeń).
Z komentarzem [KM1]:

W odpowiedzi na pytanie nr 35 zamawiający stwierdził, że elementy te były stosowane i
się sprawdziły, co jest niezgodne z warunkami określonymi powyżej, tzn. że tylko
potwierdzone parametry całego systemu mogą być podstawą do wydania deklaracji
zgodności WE, a wcześniej uzyskania certyfikatu WE, wydanego przez jednostkę
notyfikowaną. Żadna ocena poszczególnych elementów systemu przytwierdzenia nie może
być podstawą dopuszczenia sytemu przytwierdzeń jako całości konstrukcji.
Należy również zwrócić uwagę, że pomimo tego, że Decyzje i Rozporządzenia
ogłaszane przez Unię Europejską obowiązują kraje członkowskie, to warunki dopuszczenia
mocowania szyn, jako systemów przytwierdzeń, zostały potwierdzone w rozporządzeniach
krajowych wydanych na podstawie ustawy o transporcie kolejowym.

Zamawiający w odpowiedzi 35 próbuje obejść ten wymóg, tj. związany z certyfikacją
składnika interoperacyjności stwierdzając, że w Rozporządzeniu nr 1299/2014 r. wprowadza
się okres przejściowy do 31 maja 2021 r., tj. 10 lat od wejścia w życie pierwszego TSI
Infrastruktura – (Decyzja KE 20/275/UE) dla podsystemów zawierających składniki
interoperacyjności, które nie są objęte deklaracja zgodności WE lub deklaracją przydatności
do użytku WE, które były używane w podsystemie już zatwierdzonym i oddanym do
eksploatacji jeszcze przed wejściem TSI.
Rzeczywiście okres przejściowy został wprowadzony w TSI Infrastruktura i w okresie
tym można stosować składniki interoperacyjności nieposiadających deklaracji WE, a
posiadające odpowiednie dopuszczenie krajowe, a więc świadectwo typu na system
przymocowania. Składniki takie po zakończeniu okresu przejściowego zostaną objęte
wymogiem posiadania deklaracji zgodności WE.

Zamawiający odwołuje się do świadectwa typu na B/2001/0052 z 7 marca 2001 r.
wydanego jako dopuszczenie do eksploatacji budowli przeznaczonej do prowadzenia ruchu
pociągu.

W nazwie ww. typu określono: „Nawierzchnia kolejowa z szyny typu UIC60/S60 dla
torów klasycznych lub bezstykowych na podkładach strunobetonowych z przytwierdzeniem
bezpośrednim sprężyny typu SB”. Świadectwo to nie jest wydane na system przytwierdzeń,
czyli składnik interoperacyjności nie może być podstawą do dopuszczenia do stosowania
wymienionych w odpowiedzi elementów. Ponadto w zamówieniu na dostawę szyn określono
typ 60 E1 , a w świadectwie typu mamy szynę UIC60/S60.

W wyniku udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi, doszło do zmiany SIWZ
polegającej na odmiennym określeniu systemu przytwierdzenia. O ile przed zmianą był to
system przytwierdzenia obejmujący system jako całość, a jego składniki i podanie ich liczby
miało charakter wyjaśniający, to po zmianie albo przez zmianę SIWZ zamawiający
jednoznacznie wskazał, że przedmiotem zamówienia są poszczególne elementy systemu
przytwierdzenia. Takie działanie narusza wskazane ww. przepisy szczególne, a także art. 29
ust. 1 Pzp, z którym zgodnie zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Takimi wymaganiami są bez wątpienia przepisy
dotyczące systemu interoperacyjności na kolei, które wymagają by stosować odpowiednio
przebadany system przytwierdzeń jako całość, a nie jego poszczególne elementy.

Podobnie rzecz się ma z odpowiedzią na pytanie 42, gdzie zamawiający wyjaśnił pojęcie
„Warunki techniczne wykonania i odbioru przyjęte do stosowania w PKP PLK jako
dokumenty serii Id” oraz pojęcie „inne uznane przez PKP PLK dokumenty odniesienia”. Z
wyjaśnień tych wynika, że zamawiający całkowicie pominął w przedmiotowym zakresie
istnienie normy dotyczącej całego systemu przytwierdzeń.
Polskie prawo przewiduje Polską Normę przenosząca normę europejska, tj. normę
PN-EN 13481-2 Kolejnictwo – Tor – Wymagania eksploatacyjne systemów przytwierdzeń –
Część 2: Systemy przytwierdzeń do podkładów betonowych, w której są opisane wymagania
dotyczące systemów przytwierdzeń. Jest ona zharmonizowana z Dyrektywą 2008/57/WE w
sprawie interoperacyjności systemu kolei we wspólnocie wprowadzonej do polskiego prawa
przez ustawę o transporcie kolejowym.
Zgodnie z jej treścią, „[…] norma Europejska ma zastosowanie do systemów
przytwierdzeń kategorii A-E podanych w EN 13481-1:2012, 3.1, używanych na podkładach
betonowych w torze na podsypce o maksymalnym nacisku osi i minimalnym promieniu łuku
zgodnie z Tablicą 1. Wymagania mają zastosowanie do: systemów przytwierdzeń
mocujących szynę przez stopkę lub szyjkę szyny, w tym do systemów przytwierdzeń
bezpośrednich oraz systemów przytwierdzeń pośrednich; systemów przytwierdzeń szyn o
przekrojach określonych w EN 13674-1 (z wyjątkiem 49 E4) i w EN 13674-4. Niniejsza
norma nie ma zastosowania do systemów przytwierdzeń szyn o innych przekrojach,
systemów przytwierdzeń sztywnych lub specjalnych systemów przytwierdzeń używanych w
szynowych złączach śrubowych lub złączach klejonych. Niniejsza norma służy do
zatwierdzenia typu wyłącznie kompletnego zespołu przytwierdzenia”.

Nie jest więc prawdą stwierdzenie odpowiedzi zamawiającego, że aktualnie jako warunki
techniczne serii Id obowiązują w PKP PLK w zakresie systemu przytwierdzenia jedynie

warunki Id-109 Warunki techniczne wykonania i odbioru łapek sprężystych i sprężyn
przytwierdzających szyny do podkładów i podrozjezdnic nr ILK3d-5183-5/2007E.P. Warunki
te dotyczą bowiem tylko jednego elementu systemu przytwierdzenia, tj. łapek. Należy
zaznaczyć, że ww. warunki odnoszą się do elementu składowego systemu przytwierdzenia i
pozwalają na wykonanie tylko i wyłącznie jednego z czterech elementów, z którego składa
się system przytwierdzenia.

System przytwierdzenia (składnik interoperacyjności), tworzy jedną funkcjonalną,
przebadaną i ocenioną na zgodność z odpowiednimi wymaganiami (TSI) całość, która składa
się w zależności od zastosowanego rodzaju przytwierdzenia z kilku elementów.
Zamawiający zamierza zweryfikować spełnienia właściwości zestawu wyrobów (a takim
jest system przytwierdzenia) przez zweryfikowanie poszczególnych elementów, a nie przez
dokonanie weryfikacji całości konstrukcji, która ma być zabudowana w obiekcie budowlanym
(podsystem).

Udzielona przez zamawiającego odpowiedź, dokonana zmiana SIWZ, narusza art. 30
ust. 1 Pzp, zgodnie z którym zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą cech
technicznych i jakościowych z zachowaniem polskich norm przenoszących normy
europejskie.
Odwołujący wskazuje ponadto, że kolejne zmiany SIWZ, w tym zmiana z 26.04.2016 r.,
nie wnoszą w przedmiotowym zakresie istotnej zmiany. Wskazane zmiany, dokonane przez
zamawiającego naruszenia zasad i przepisów Pzp, mogą mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego wniesienie odwołania jest
uzasadnione.

Uzasadnienie interesu odwołującego we wniesieniu odwołania.
Odwołujący jest jednym z producentów systemu sprężystego przytwierdzenia szyn do
podkładów betonowych SB4VK, objętego Aprobatą Techniczną CNTK AT/09-2009-0200-00.
W skład systemu wchodzą: łapka sprężysta SB4, elektroizolacyjna wkładka dociskowa typu
WKW, przekładka podszynowa typu PKV6093 i 6094 oraz kotwy żeliwne: SB3/M, SB3/3 lub
SB3/P.
Odwołujący od wielu lat dostarcza swoje produkty w znacznych ilościach na rynek
kolejowy.
Dowód: wydruk ze strony internetowej odwołującego

Zmiana SIWZ dokonana przez udzielenie odpowiedzi na pytania uniemożliwia
odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu, obejmującego m.in. własne produkty

odwołującego, gdyż zamawiający bezpośrednio (przekładka podszynowa) lub pośrednio, tj.
pomijając przepisy wspólnotowe – Dyrektywę 2008/57/WE w sprawie interoperacyjności
kolei we wspólnocie (i naruszając tym samym ustawę o transporcie kolejowym, wdrażającą
ww. Dyrektywę), nie dopuszcza do ich zaoferowania.
Jeżeli zamawiający dokona zmiany SIWZ zgodnie z żądaniem wskazanym powyżej, to
odwołujący będzie mógł złożyć ofertę obejmującą własne produkty odwołującego, a więc
najtańsze i w konsekwencji z ceną najkorzystniejszą dla zamawiającego.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 02.05.2016 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 02.05.2016 r. (art. 185 ust. 1 in
fine Pzp).

05.05.2016 r. wykonawca Track Tec S.A. z siedzibą w Warszawie złożył (1) Prezesowi
KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia
po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania
(art. 185 ust. 2 Pzp).

05.05.2016 r. wykonawca Strunbet z siedzibą w Bogumiłowicach złożył (1) Prezesowi
KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia
po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.
185 ust. 2 Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem. Ponadto Izba oparła wyrok na dowodzie złożonym przez odwołującego pismo

zamawiającego do odwołującego z 30.11.2012 r. na wykazanie, że zamawiający w pełni
akceptuje system oferowany przez odwołującego z danym typem przekładki.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 29 ust. 2 oraz 3 Pzp przez wskazanie
konkretnych typów przekładek podszynowych i zaniechanie użycia wyrazów „lub
równoważny” w odpowiedzi na pytanie 34 – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający wskazał w odpowiedzi na pytanie 34, że cyt.
»Zamawiający dopuszcza do zastosowania przekładki podszynowe typu PKW60 i PWE60« i
w tej odpowiedzi zamawiający nie dopuścił możliwości składania oferty na przedmioty
równoważne, co zdaniem odwołującego stanowi naruszenie art. 29 ust. 3 Pzp, który brzmi
»Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i
zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych
określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”«.
Jednak odwołujący nie wziął pod uwagę, że w ust. 6.5.1 pkt 1 lit. b TSI wskazano
warunek, że zamawiający dopuści składniki, które były używane już w podsystemie
eksploatowanym, a więc w torze eksploatowanym, stąd w wymaganiach zamawiającego
wykluczono dopuszczenie innych elementów badanych dopiero na poligonach. Jedynymi
przekładkami podszynowymi eksploatowanymi wcześniej były przekładki typu PKW60 i
PWE60, co wynika ze stanowiska zamawiającego, które zamawiający podtrzymał na
rozprawie. Odwołujący nie wykazał, niezasadności takiego stanowiska.
Izba stwierdza, że pusty, niczemu niesłużący formalizm nie może wziąć góry w
postępowaniach w sprawie udzielenia zamówień publicznych. Dlatego nie można wymagać
wpisywania przez zamawiającego do dokumentacji dozwolenia składania oferty na
przedmioty równoważne, gdy takich przedmiotów realnie nie ma.
Podobnie w wyroku KIO z 18 kwietnia 2016 r. sygn. akt 446/16 w tym samym
postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego cyt. »Zatem nie jest możliwe wskazanie
opisu odnoszącego się do innych produktów referencyjnych, ponieważ takie produkty nie
występują, a opis tylko pozornie byłby dopuszczający możliwość zaoferowania rozwiązania
równoważnego«.
Dodatkowo Izba stwierdza, że brak innych przedmiotów mogących spełnić uzasadnione
wymagania zamawiającego nie stanowi utrudnienia uczciwej konkurencji i dlatego wskazanie
przez zamawiającego konkretnego przedmiotu czy przedmiotów mogących spełnić

uzasadnione wymogi zamawiającego nie stanowi naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp, który brzmi
»Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję«.
Ponadto pismo zamawiającego z 30.11.2012 r. nie jest dopuszczeniem innego rodzaju
podkładki do zabudowania w torach zamawiającego, zgodnym ze sformalizowaną
procedurą, ale jest tylko oceną nie uprawniającą żadnego podmiotu do dopuszczenia innego
rodzaju podkładki do zabudowania w torach zamawiającego.
Z tych względów Izba nie może przychylić się do zarzutu pierwszego naruszenia art. 29
ust. 2 oraz 3 Pzp przez wskazanie konkretnych typów przekładek podszynowych i
zaniechania użycia wyrazów „lub równoważny”.

W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 29 ust. 1 i art. 30 ust. 1 Pzp przez naruszenie
obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności, za pomocą cech technicznych i
jakościowych, z zachowaniem Polskim Norm przenoszących normy europejskie –
odpowiedzi na pytania 35 i 42 – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że w zakresie pytań i odpowiedzi nr 35 i 42 nie nastąpiła zmiana
specyfikacji, a jedynie zamawiający konkretnie odpowiedział na konkretnie zadane pytanie
cyt. pytanie nr 35 »Czy zestaw mocowania łapka SB + wkładka WKW60 + przekładka
PKW60K oraz zestaw mocowania łapka SB + wkładka WKW60 + przekładka PKW6oA1,
powszechnie stosowane przy pracach modernizacyjnych i remontowych na sieci PKP PLK
S.A., spełnia wg zamawiającego wymogi SIWZ i TSI?« i odpowiedź nr 35 cyt. »…
zamawiający chce nadal stosować ten zestaw elementów mocowania szyn [...]«. Z tej
konkretnej treści odpowiedzi zamawiającego odwołujący wyciągnął niezasadny wniosek, że
żaden inny zestaw nie spełni wymagania zamawiającego, czego zamawiający nie wyraził w
odpowiedzi. Ponadto odwołujący zarzuca brak określenia naruszenia przez zamawiającego
obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności, za pomocą cech technicznych i
jakościowych, z zachowaniem Polskim Norm przenoszących normy europejskie. Jednak ten
stan się nie zmienił w wyniku udzielenia wskazanych odpowiedzi. Stan ten istniał już
znacznie wcześniej i dlatego wniesienie odwołania dopiero obecnie musi być potraktowane
jako zarzut spóźniony, co w efekcie nie dozwala na rozpoznanie tego zarzutu. Wynika to z
art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp i art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przepis art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp brzmi
»Odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone
w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wnosi się w terminie [...] 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków

zamówienia na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8«. Przepis art. 189 ust. 2
pkt 3 Pzp brzmi. »Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że [...] odwołanie zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie«.
Analogiczna sytuacja odnosi się do ostatniej części zarzutu dotyczącego pytania i
odpowiedzi 42, gdzie zamawiający jedynie wskazał konkretne warunki obowiązujące w
postępowaniu, ale na pewno nie dokonał tą czynnością zmiany zakresu podmiotów zdolnych
do wykonania zamówienia. Jednak co najważniejsze stan ten istniał już znacznie wcześniej i
dlatego zarzut jako spóźniony należy odrzucić na podstawie wyżej przytoczonych przepisów
art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp i art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ………………………………