KIO 1319/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Krzysztof Wasilewski
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1071/14 KIO 1837/11 KIO 1841/11 KIO 1853/11 KIO 1854/11 KIO 1855/11 KIO 2106/14 KIO 268/13 KIO 270/13 KIO 391/14 KIO 395/14 KIO 859/14 IICKN 1095/99 KIO 1319 /16 KIO: 1053/14
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1319 /16
WYROK
z dnia 2 sierpnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Członkowie: Ewa Sikorska
Marek Szafraniec
Protokolant: Krzysztof Wasilewski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2016 r. przez wykonawcę Luxury
Medical Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z
siedzibą w Warszawie Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Ursynów, Urząd Miasta Stołecznego Warszawy,
Warszawa w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usług transportowych dla
uczniów niepełnosprawnych zamieszkałych w Dzielnicy Ursynów m.st. Warszawy w terminie
od 1 września 2016 r. do 30 czerwca 2017 r.”, (nr referencyjny postępowania: KZP-XII-
WZP.271.22.2016)
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp oraz art.
26 ust. 3 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, jak również czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwanie Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentów w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia oraz nakazuje powtórzenie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W pozostałym zakresie zaś oddala zarzuty
zawarte w odwołaniu.
2. kosztami postępowania w wysokości 9 300 zł 20 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta
złotych i dwadzieścia groszy) obciąża Zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa
Dzielnica Ursynów, Urząd Miasta Stołecznego Warszawy, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawcę Luxury Medical Care Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Ursynów, Urząd
Miasta Stołecznego Warszawy, na rzecz odwołującego - Luxury Medical Care Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie kwotę
w wysokości 9 300 zł 20 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych i dwadzieścia groszy)
tytułem zwrotu wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa przed Izbą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
…………………….
……………………..
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 2 sierpnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1319/16
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Ursynów, Urząd Miasta Stołecznego
Warszawy, al. Komisji Edukacji Narodowej 61, 02-777 Warszawa prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: .: „Świadczenie
usług transportowych dla uczniów niepełnosprawnych zamieszkałych w Dzielnicy Ursynów
m.st. Warszawy w terminie od 1 września 2016 r. do 30 czerwca 2017 r.”, (nr referencyjny
postępowania: KZP-XII-WZP.271.22.2016).
Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu 22.04.2016 r. Zamawiający opublikował ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 45619.
W dniu 13.07.2016 r. Zamawiający przekazał informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej, w tym informację o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Na powyższą czynność odwołanie wniósł wykonawca Luxury Medical Care Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4) Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z Postępowania
ze względu na fakt, iż Odwołujący (wykonawca) nie wykazał spełniania warunków udziału w
Postępowaniu, podczas gdy LMC spełnił (i spełnia) wszystkie warunki udziału w
Postępowaniu i brak było przesłanek do podjęcia decyzji o wykluczeniu Odwołującego;
2. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3) Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z Postępowania
ze względu na fakt, iż Odwołujący (wykonawca) złożył nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego Postępowania, podczas gdy
informacji złożonych przez LMC nie można uznać za nieprawdziwe mające wpływ lub
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego Postępowania, a zatem brak było przesłanek
do dokonania takiej czynności;
3. naruszenie art. 24 ust. 4 Pzp poprzez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą w
sytuacji, gdy decyzja o wykluczeniu Odwołującego została podjęta z rażącym naruszeniem
przepisów Ustawy, w szczególności brak było podstaw do zastosowania dyspozycji art. 24
ust. 2 pkt 3 lub art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy;
4. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia;
5. naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie ponownego wezwania Odwołującego
do złożenia wyjaśnień w sytuacji, w której kwestia prawdziwości wykazu usług oraz
udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia przez podmiot trzeci budziła
wątpliwości Zamawiającego;
6. naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania prawidłowego Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez LMC warunków udziału w
postępowaniu, podczas gdy w przedmiotowym stanie prawnym i faktycznym Zamawiający był
do tego zobowiązany;
7. naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie rzetelnej oceny i badania oferty LMC,
poprzez nieskorzystanie z uprawnienia do wyjaśnienia treści oferty oraz załączonych
dokumentów (w związku z posiadanymi wątpliwościami) mimo posiadania ku temu
możliwości i instrumentów prawnych;
8. naruszenie art. 57 ust. 4 pkt h) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z
dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE
(dawniej art. 45 ust. 2 lit. g) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca
2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi 2004/18/WE) poprzez uznanie przez Zamawiającego, że
Odwołujący jest winny i celowo wprowadził Zamawiającego w błąd, podczas gdy Odwołujący
na żadnym etapie Postępowania w sposób zamierzony (zawiniony) nie wprowadził w błąd
Zamawiającego i nie przekazał mu celowo (w sposób zawiniony) nieprawdziwych informacji,
a tym bardziej informacji, które można za nieprawdziwe uznać.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej;
3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i
wykluczenia go z Postępowania;
4) nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny ofert i dokonania wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
5) przyznanie na rzecz Odwołującego kosztów według norm przepisanych, w tym kosztów
zastępstwa. Interes we wniesieniu odwołania
Odwołujący wskazał, iż posiada interes, w szczególności interes prawny we wniesieniu
odwołania gdyż jego oferta w przypadku gdyby nie została odrzucona zostałaby uznana jako
najkorzystniejsza, gdyż cena przedstawiona przez Odwołującego była najniższa (a oferta
była najkorzystniejsza, co przyznał sam Zamawiający w piśmie z dnia 13 lipca 2016 r.).
Naruszenie przez Zamawiającego przepisów Ustawy może spowodować poniesienie przez
LMC szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia oraz utraty zysku, który Odwołujący mógłby
osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty (uznania oferty za najkorzystniejszą i zawarcia
umowy o realizację zamówienia publicznego).
Uzasadnienie zachowania terminu do wniesienia odwołania oraz dokonanie odpowiedniej
opłaty.
Czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej została dokonana w dniu 13 lipca 2016 r. W związku z powyższym
niniejsze odwołanie jest złożone z zachowaniem ustawowego 5-dniowego terminu
określonego w art. 182 ust. 1 pkt 2) Pzp.
W ramach uzasadnienia Odwołujący podniósł, iż naruszenie przepisów Ustawy przez
Zamawiającego ma charakter wielorodzajowy. Zamawiający jednocześnie podejmował
czynności, do których nie był uprawniony, zaniechał dokonania innych czynności, które w
danym stanie faktycznym i prawnym powinien podjąć oraz dokonał błędnej wykładni
przepisów Ustawy oraz Kodeksu cywilnego. W konsekwencji Zamawiający dopuścił się
bezprawnego wykluczenia Odwołującego z Postępowania i uznania jego oferty za
odrzuconą.
1. W pierwszej kolejności Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. Opis przebiegu
postępowania w zakresie niezbędnym do wskazania naruszeń prawa przez Zamawiającego.
(i) W dniu 22 kwietnia 2016 r. Zamawiający ogłosił i opublikował specyfikację istotnych
warunków zamówienia w Postępowaniu („siwz"). Wśród warunków udziału w postępowaniu
znalazł się warunek dot. posiadanej wiedzy i doświadczenia w następującej treści:
„7.2.2 W zakresie warunku odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia:
Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert w
postępowaniu (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał
(tj. zakończył) lub wykonuje co najmniej jedną usługę polegającą na przewozie co najmniej
40 osób niepełnosprawnych.
UWAGA!
Za wykonaną usługę Zamawiający uzna taką usługę, którą Wykonawca wykonał w ramach
jednej umowy i której przedmiot został odebrany przez Zamawiającego jako wykonany
należycie (...)"
(ii) Otwarcie ofert nastąpiło dnia 6 czerwca 2016 r. Oferta Odwołującego była
najkorzystniejsza w kryterium cenowym, a także w pozostałych kryteriach (co przyznał sam
Zamawiający w piśmie z 13 lipca 2016 r.).
(iii) W dniu 20 maja 2016 r. Zamawiający wezwał Zamawiającego do złożenia wyjaśnień (a z
treści wynikało, że także do uzupełnienia braków w dokumentacji) wskazując, iż ze
złożonego wykazu usług oraz referencji według Zamawiającego nie wynika, że wskazana
usługa wykonywana na rzecz m.st. Warszawy - Dzielnica Mokotów jest wykonywana w
ramach jednej umowy.
(iv) Wykonawca w dniu 23 maja 2016 r. złożył wyjaśnienie oraz nowy wykaz usług, w którym
wymienił 5 dodatkowych usług, z których każda spełniała warunek określony przez
Zamawiającego w siwz (zgodnie z interpretacją przedstawioną w piśmie z dnia 20 maja 2016
r.), tj. każda z nich polegała na przewozie co najmniej 40 osób niepełnosprawnych w ramach
jednej usługi i jednej umowy w rozumieniu Zamawiającego (w znaczeniu jedna umowa -
jeden dokument).
(v) W dniu 13 lipca 2016 r. Zamawiający przekazał Wykonawcy informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty, w której poinformował, iż Wykonawca został wykluczony na
podstawie art. 24 ust. 3 i ust. 4 Pzp, a jego oferta uznana za odrzuconą. Zamawiający
stwierdził, iż informacja złożona przez Wykonawcę, tj. wskazanie usługi w ofercie były
wiadomościami nieprawdziwymi, a zatem Zamawiający nie wzywał Odwołującego do
uzupełnienia braków i nie uznał dokumentów złożonych w tym zakresie przez Odwołującego
w dniu 23 maja 2016 r.
Odwołujący wskazał na brak podstaw prawnych do wykluczenia go z postępowania.
Zamawiający doprowadził do bezpodstawnego wykluczenia z Postępowania Odwołującego.
Wykluczenie (oraz uznanie oferty za odrzuconą) zostało oparte na dwóch odrębnych
podstawach prawnych - art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Uzasadnienie
niesłuszności zastosowania tych przepisów z logicznego punktu widzenia nakazuje połączyć
argumentację (w przedmiotowym stanie faktycznym rzekome naruszenie jednego z ww.
przepisów prowadziło do naruszenia drugiego), jednak w celu osiągnięcia większej
przejrzystości argumentacji Odwołującego uzasadnienie zarzutów odnośnie naruszenia
poszczególnych przepisów zostało rozdzielone.
Odwołujący wskazuje, iż żadna z przesłanek wykluczenia zawartych w ww. przepisach nie
została spełniona, a więc Zamawiający nie był uprawniony do dokonania takich czynności.
Odwołujący podnosi, iż w tym zakresie naruszenie przepisów Pzp składa się z kilku
elementów, a opis tych naruszeń znajduje się w kolejnych akapitach poniżej. Zamawiający
nie dość, że w sposób nieuprawniony potraktował przekazane dokumenty (wiadomości) za
nieprawdziwe i nie wezwał Wykonawcy do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp, to dodatkowo nie dokonał rzetelnej analizy przedłożonych wyjaśnień oraz dokumentów
załączonych do oferty i, w konsekwencji, dokonał swoich czynności bez podstawy prawnej, a
dodatkowo zastosował przepisy w zakresie wykluczenia z postępowania pomimo braku
zaistnienia wskazanych w nich przesłanek.
Naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3) Pzp poprzez jego zastosowanie w
sytuacji, gdy nie zaistniały ku temu podstawy prawne ani faktyczne.
(i) Informacja nieprawdziwa w rozumieniu Ustawy i systemu prawa zamówień publicznych
Zgodnie z Ustawą, Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w
sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi 2004/18/WE (obecnie i w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu art. 57
ust. 4 pkt h) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014
r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE), orzecznictwem oraz
poglądami doktryny prawa zamówień publicznych, przesłankami wykluczenia z
Postępowania wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) Pzp są:
a) złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji;
b) złożone nieprawdziwe informacje powinny być uznane za posiadające lub mogące
posiadać wpływ na przebieg postępowania;
c) nieprawdziwe informacje powinny być złożone przez wykonawcę celowo (w sposób
zawiniony).
W przypadku zaistnienia wątpliwości co do prawdziwości złożonych informacji Zamawiający
ma obowiązek dogłębnie przeanalizować sprawę i rozstrzygnąć (nie pozostawiając
wątpliwości), o fakcie spełnienia się ww. przesłanek.
Powyższe twierdzenie Odwołującego (dotyczące trzech przesłanek oraz obowiązku
wnikliwego zbadania wątpliwości) znajduje oparcie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, m.in. wyroku z dnia 10 czerwca 2014 r., sygn. akt: KIO: 1053/14, w którym
stwierdzono: „Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający wyklucza z
postępowania wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Dla wypełnienia wskazanej
przesłanki do wykluczenia wykonawcy konieczne zatem jest wykazanie przez podmiot, który
z twierdzenia o podaniu nieprawdziwych informacji wywodzi określone skutki prawne, że po
pierwsze faktycznie podano nieprawdziwe informacje, a po drugie, iż mają one lub mogą
mieć wpływ na wynik postępowania. W pierwszej kolejności zatem należy każdorazowo
ustalić, czy określona informacja ma charakter informacji nieprawdziwej. W tym zakresie
może mieć znaczenie wielokrotnie przywoływany w orzecznictwie wyrok Sądu Najwyższego
z dnia 5 kwietnia 2002 r. sygn. akt IICKN 1095/99, w którym Sąd Najwyższy wyraził pogląd,
że wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak jak jest w
rzeczywistości, co a contrario oznacza, że nieprawdziwa informacja to taka, która prezentuje
określoną wypowiedź w sposób odbiegający od stanu istniejącego w rzeczywistości. Z kolei
dla wykazania, iż określone informacje złożone przez konkretnego wykonawcę w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w świetle regulacji art. 45 ust. 2 lit. g
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi
2004/18/WE wymaga się wykazania, że wykonawca jest winny poważnego wprowadzenia w
błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania określonych informacji." (podobnie KIO w
wyrokach o sygn. akt: KIO 1071/14, KIO 395/14, KIO 391/14).
Zdaniem Odwołującego wymaga zatem zaznaczenia, iż to na Zamawiającym spoczywa
ciężar wykazania spełnienia się trzech przesłanek świadczących o tym, że określona
informacja może być zakwalifikowana jako „nieprawdziwa".
(ii) Informacja złożona w Postępowaniu przez Odwołującego.
W przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający uznał, iż informacją nieprawdziwą w
rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3) Pzp jest wymienienie przez Odwołującego w wykazie usług
realizowanego zadania, które w ocenie Zamawiającego jest niezgodne z wymogiem
zawartym w siwz.
Odwołujący w wykazie usług przedstawił usługę, którą wykonywał na rzecz m.st.
Warszawy - Dzielnica Mokotów na podstawie identycznych czterech umów częściowych
(pakietowych) zawartych w wyniku zakończonego jednego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Przedmiotowe zamówienie zostało podzielone na pakiety
obejmujące poszczególne rejony Dzielnicy Mokotów. Zatem - w ocenie Odwołującego -
powyższe zadanie (w którym m.in. stroną stosunku prawnego są te same podmioty, umowy
dokumenty są zasadniczo identyczne w treści, oraz posiadają identyczny czas realizacji)
należy uznać za jedną usługę (jedną umowę) realizowaną na podstawie umów częściowych
(które łącznie budują jeden stosunek prawny - generalną umowę o wykonywanie transportu
na terenie czterech rejonów Dzielnicy Mokotów).
Odwołujący zaznaczył, iż inne rozumienie cytowanego wymogu siwz mogłoby
doprowadzić (zależnie od życzenia i wygody interpretacyjnej Zamawiającego) do
sprzecznego z doświadczeniem życiowym i logiką wniosku, zgodnie z którym usługą
kwalifikującą w Postępowaniu (prowadzącą do uznania, iż warunki udziału w postępowaniu
zostały spełnione) byłaby np. realizacja jednorazowego przewiezienia autokarem 40 osób
niepełnosprawnych na podstawie jednej umowy zlecenia (!).
W tym miejscu Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający nie może interpretować siwz w
sposób niekorzystny dla wykonawców - wedle swojego uznania. Na podobnym stanowisku
stoi utrwalone orzecznictwo KIO: „Wszelkie niejasności w postanowienia siwz działają
każdorazowo na korzyść wykonawców. Identycznie należy odnieść się do kwestii złożenia
nieprawdziwej informacji wobec nieprecyzyjności postanowień siwz będących ewentualną
podstawą stwierdzenia takiej nieprawdziwości" (Wyrok KIO z dnia 15 lipca 2014 r.). W
podobnym tonie KIO wypowiedziała się w wyroku z dnia 11 marca 2013 (KIO 268/13 oraz
KIO 270/13): „Obiektywnej nieprawdziwości informacji nie można przyjąć, gdy stanowi ona
np. wynik odmiennej interpretacji wymagań STWZ czy zastosowania przez wykonawcę
innych założeń przy wyborze elementów wykonanego zamówienia, które w jego opinii
potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu, która to opinia nie musi być jednak
podzielona przez zamawiającego". Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy
podkreślić, iż nie można obiektywnie stwierdzić nieprawdziwości informacji przekazanej przez
Odwołującego.
Uznać zatem należy, iż Odwołujący przedstawił do oceny w dobrej wierze usługę,
która według Zamawiającego jest niezgodna z siwz. W sytuacji, w której Odwołujący powziął
wiadomość, iż Zamawiający inaczej przedmiotowe postanowienie siwz interpretuje (przewóz
ciągły osób w ramach jednej umowy), przedstawił drugi („nowy") wykaz wykonanych usług,
który zawierał wymienione usługi transportu osób niepełnosprawnych (5) spełniających
wymagania siwz wraz z dowodami potwierdzającymi ich prawidłowe wykonanie. Z
powyższego jednoznacznie wynika, iż nazywana przez Zamawiającego informacja
przedstawiona przez Odwołującego nie była informacją nieprawdziwą w rozumieniu art. 24
ust. 2 pkt 3) Pzp (brak spełnienia pierwszej przesłanki wymienionej powyżej w lit. a)).
Zachowanie i działanie Odwołującego jednoznacznie wskazuje na następującą logikę
działania:
a) złożenie oferty w oparciu o siwz wraz z wykazem usług według własnej interpretacji siwz;
b) złożenie „nowego" wykazu usług w celu dostosowania oferty do interpretacji siwz przez
Zamawiającego;
W tym miejscu Odwołujący podnosi, iż treść pisma z 20 maja 2016 r. ewidentnie
opisywała elementy wykazu, które Zamawiający kwestionuje. Zatem Odwołujący potraktował
pismo zatytułowane jako wezwanie do złożenia wyjaśnień również jako wezwanie do
uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp (mimo to należy wskazać, iż
Zamawiający zaniechał wprost wezwania do uzupełnienia dokumentów wraz z podaniem
podstawy prawnej i taki charakter pisma Odwołujący musiał domniemywać na podstawie
brzmienia pisma z 20 maja 2016 r.).
W odniesieniu do powyższego należy podnieść, iż podanie (lub nie podanie)
podstawy prawnej przez Zamawiającego nie przesądza o charakterze przedstawianego
wezwania. Twierdzenie to stoi w zgodzie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, która
m.in. w wyroku z dnia 27 października 2014 r. (KIO 2106/14) w analogicznej sprawie „-
poddała analizie treść wezwania zamawiającego i skonstatowała, że mimo podania przez
zamawiającego jako podstawy prawnej wyłącznie art. 26 ust. 4 P.z.p. stanowiącego o
wezwaniu do złożenia wyjaśnień, to z treści pisma można wysnuć wniosek wynika, że
obejmuje ono również wezwanie do uzupełniania dokumentów, o którym mowa w art. 26 ust.
3 P.z.p. Sama podstawa prawna nie stanowi o kwalifikacji oświadczenia zamawiającego,
gdyż o tym decyduje treść oświadczenia. Pismo zamawiającego z 24 września 2014 r. dnia
zawiera wyraźną ocenę, że umowa wykonana na rzecz Zarządu Dróg Miejskich i Komunikacji
Publicznej w Bydgoszczy nie spełnia wymagań ustalonych w SIWZ. Przystępujący [tu:
Odwołujący - przyp. pełń.] miał zatem podstawy do uznania, że właściwa reakcja na
wezwanie powinno być złożenie nowego wykazu. Izba uznała za nietrafny pogląd
odwołującego [tu - Zamawiającego - przyp. pełń.], że przystępujący złożył nowy wykaz
wyłącznie z własnej inicjatywy, zatem dokument ten nie może mieć znaczenia dla oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu."
Odwołujący wskazuje również na brak spełnienia drugiej przesłanki (lit. b) powyżej), tj.
brak wpływu złożonej informacji na wynik Postępowania. Odwołujący niezwłocznie po
otrzymaniu pisma, z którego wynikała inna interpretacja postanowienia siwz przez
Zamawiającego (niezależnie od faktu czy interpretacja Zamawiającego jest prawidłowa)
złożył nowy wykaz usług zawierający zarówno usługę uwzględnioną wcześniej jak i nowe
pięć usług. Nie ulega zatem wątpliwości, że jedynym powodem, dla którego Odwołujący nie
„wykorzystał" doświadczenia i referencji uzyskanych podczas innych zadań zrealizowanych
przez siebie, jest przekonanie o prawidłowości i zgodności z siwz usługi przedstawionej do
oceny w ofercie. Uwypuklenia wymaga, iż „nowy" wykaz w odpowiedzi na wezwanie
jednoznacznie dowodzi, iż usługa przedstawiona pierwotnie nie miała wpływu na przebieg
postępowania, gdyż Odwołujący spełniał warunek udziału w Postępowaniu w dniu, w którym
upływał termin składania ofert.
Z powyższego jasno wynika, iż intencją Odwołującego nie było zatem ani
przekazywanie informacji nieprawdziwych, ani tym bardziej wprowadzanie w Zamawiającego
w błąd i próba wpływu na wynik Postępowania (co zdaje się sugerować Zamawiający w
swoim piśmie z 13 lipca 2016 r.).
Jedynie na marginesie Odwołujący wskazuje, iż uzupełnienie (samodzielne)
dokumentów przez Odwołującego nawet bez wezwania przez Zamawiającego (jeżeliby
hipotetycznie przyjąć, że wezwanie Zamawiającego nie było również wezwaniem do
uzupełnienia braków w rozumieniu art. 26 ust. 3 Pzp) jest zgodne z prawem i orzecznictwem:
„Uzupełnienie dokumentów bez wezwania zamawiającego, obciąża ryzykiem wykonawcę,
który nie będzie mógł być ponownie wezwany do uzupełnienia w tym zakresie dokumentów,
co naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców" (wyrok z
dnia IGO 13 września 2011 o sygn. akt: KIO 1837/11; KIO 1841/11; KIO 1853/11; KIO
1854/11; KIO 1855/11).
Przyglądając się tej sprawie i postępowaniu Zamawiającego nie sposób nie
zauważyć, iż gdyby przyjąć jego optykę, to w zasadzie należałoby dojść o wniosku, iż każde
złożenie wykazu usług sprzecznego siwz powinno być uznane za złożenie informacji
nieprawdziwej. a taka interpretacja ustawy w ocenie Odwołującego jest postępowaniem
naruszającym uczciwą konkurencję. Powyższe znajduje oparcie w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej, m.in. w wyroku z dnia 14 maja 2014 r.: (KIO 859/14): „Wypracowana w
orzecznictwie zasada niewzywania do uzupełnienia dokumentów obejmujących swą treścią
informacje nieprawdziwe ogranicza się do przypadków złożenia takich informacji umyślnie,
nie zaś do posłużenia się nimi bez względu na przyczynę. Przyjęcie przeciwnego
zapatrywania byłoby w efekcie szkodliwe dla konkurencji na rynku zamówień publicznych,
powodując konieczność odrzucania ze względów stricte formalnych ofert niejednokrotnie
tańszych."
Jak wskazał Odwołujący w efekcie braku spełnienia dwóch powyższych przesłanek
nie sposób mówić także o spełnieniu się trzeciej przesłanki, tj. przesłanki winy lub celowości
w przekazaniu (rzekomo) nieprawdziwych informacji. Nie powracając na tym etapie do tego,
iż przedmiotowe informacje nie były „nieprawdziwe", należy stwierdzić, iż powyższe
wątpliwości interpretacyjne oraz charakter informacji oraz reakcja Odwołującego wskazują, iż
na pewno te rzekomo nieprawdziwe informacje nie były składane celowo. Jedynak
hipotetycznie, gdyby nawet przyjąć interpretację siwz Zamawiającego, można by mówić
jedynie o informacjach błędnych i niezgodnych z siwz, natomiast w żadnym wypadku nie były
by to celowo składane informacje nieprawdziwe. Powyższe potwierdza też m.in. fakt ciągu
czynności Odwołującego, w tym natychmiastowe złożenie „nowego" wykazu, w którym ujęte
zostały także inne usługi, które dowodzą spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w
postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego podkreślenia wymaga, iż celowość przy składaniu
nieprawdziwych informacji powinna zostać wykazana przez Zamawiającego i nie podlegać
żadnym wątpliwościom. Jednakże w przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający postąpił
inaczej, a w efekcie sprzecznie z przepisami oraz utrwaloną linią orzeczniczą KIO (m.in.
wyrok KIO z dnia 8 września 2010 r. (KIO/UZP1820/20): „Przy ocenie przesłanki wykluczenia
z art. 24 ust. 2 pkt 3) p.z.p. zamawiający powinien uzyskać pewność, że złożenie
nieprawdziwych informacji było działaniem wykonawcy skierowanym na wprowadzenie
zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia, a nie skutkiem omyłki, czy też
błędnych informacji posiadanych przez samego wykonawcę.". Podobnie KIO w wyroku z dnia
14 maja 2014 r. (KIO 859/14): „Dla prawidłowego stosowania przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3
p.z.p. konieczna jest jego prounijna wykładnia, zgodnie z którą tylko wykazanie przez
zamawiającego umyślności w złożeniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji daje
podstawę do wyeliminowania go z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego".
Jak zostało podniesione w dalszej części odwołania w związku z powyższym,
reasumując kwestię rzekomo nieprawdziwych informacji złożonych przez Odwołującego,
wskazać należy, iż informacja przedstawiona przez Odwołującego nie była informacją
nieprawdziwą w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3) Pzp gdyż (w odniesieniu do przesłanek):
a) była wynikiem odmiennej interpretacji siwz (ewentualnie mogła być zakwalifikowana jako
przypadkowy i niecelowy błąd co do odczytania lub rozumienia siwz);
b) nie miała wpływu na przebieg postępowania, gdyż Odwołujący spełniał warunek udziału w
Postępowaniu i fakt wykorzystania innych (posiadanych) referencji wykazał, iż Odwołujący
dążył do uzyskania zamówienia na każdym jego stadium.
c) rzekoma nieprawdziwość złożonej informacji nie była celowa - Odwołujący natychmiast jak
tylko stwierdził, że Zamawiający kwestionuje wykazaną usługę, przedstawił nowy wykaz
zawierający usługi spełniające wymogi siwz.
Jak wskazał Odwołujący w konsekwencji należy przyjąć, iż Zamawiający naruszył art.
24 ust. 2 pkt 3) Pzp poprzez jego zastosowanie mimo braku podstaw ku temu, tj. w syt. gdy
Odwołujący nie złożył nieprawdziwych informacji.
Naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4) Pzp poprzez jego zastosowanie w
sytuacji, gdy nie zaistniały ku temu podstawy prawne ani faktyczne.
W konsekwencji powyższych naruszeń przepisów prowadzących do naruszenia art.
24 ust. 2 pkt 3) Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący nie spełnił warunku udziału w
Postępowaniu, podczas gdy ze złożonego „nowego" wykazu usług wraz z wyjaśnieniami z
dnia 23 maja 2016 r. jednoznacznie wynikało, iż Odwołujący spełnił warunki udziału w
postępowaniu, wykazując 5 usług odpowiadających interpretacji siwz przez Zamawiającego.
Zamawiający naruszając art. 26 ust. 3 Pzp oraz 24 ust. 2 pkt 3) doprowadził do
bezpodstawnego nie uwzględnienia złożonego „nowego wykazu" i w ogóle go nie
przeanalizował.
Rekapitulacja stanowiska Odwołującego.
W ocenie Odwołującego w trakcie niniejszego postępowania Zamawiający naruszył
szereg przepisów Pzp, które w konsekwencji doprowadziły do wykluczenia Odwołującego z
niniejszego Postępowania, a następnie uznania jego oferty za odrzuconą. Naruszając
przepisy Pzp poprzez działanie lub zaniechanie Odwołujący w rażący sposób naruszył
zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący podkreśla, iż nie sposób uznać przedstawionego w
dobrej wierze wykazu usług, który nie spełnia oczekiwań interpretacyjnych Zamawiającego
jako informacji nieprawdziwej. Nie dość, że co najwyżej można taką informację
zakwalifikować jako „omyłkę" lub „błąd", to dodatkowo (wobec faktu uzupełnienia oferty
poprzez „nowy" wykaz usług), owa informacja zawarta w „pierwotnym" wykazie nie miała
wpływu na wynik Postępowania. Tym samym wobec opisanej różnicy w interpretacji siwz, nie
sposób stwierdzić, że Odwołujący celowo dopuścił się przekazania przedmiotowej informacji
uznanej za nieprawdziwą. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż nie została spełniona
żadna z przesłanek uznania informacji za nieprawdziwą zgodnie z Pzp (tym samym nie
zostały spełnione przesłanki uprawniające do wykluczenia Odwołującego z Postępowania).
W konsekwencji przedmiotowego naruszenia, Zamawiający nie uwzględnił złożonego
„nowego" wykazu usług, z którego jednoznacznie wynika, iż Odwołujący (wbrew temu co
stwierdził Zamawiający) spełnia warunki udziału w Postępowaniu, a zatem jego oferta nie
dość, że powinna podlegać ocenie, to dodatkowo powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą, z tego powodu, iż była najwyżej punktowana.
Jedynie dopełniając argumentację przedstawioną powyżej, w ocenie Odwołującego,
podkreślenia wymaga, iż opisane powyżej podejście Zamawiającego do uprawnień
zawartych w Ustawie prowadziłoby do wypaczenia zasad udzielania zamówień publicznych i
naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Nie można bowiem założyć, iż każda informacja,
która wg Zamawiającego jest niezgodna z siwz lub odmiennie przez niego rozumiana,
prowadzi do tego, że dany wykonawca jest wykluczany z postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu
najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę. W przypadku zaś uwzględniania odwołania, w ramach
którego kwestionuje wykluczenie z postępowania, ma on szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie Zamówienia publicznego. Izba dopuściła również dowód z czterech kopii umów z
dnia 27.08.2016 r. zawartych pomiędzy Odwołującym a Burmistrzem Dzielnicy Mokotów
Miasta Stołecznego Warszawy obejmujących dowóz dzieci niepełnosprawnych na trasie dom
– placówka oświatowa – dom.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w treści SIWZ wśród warunków
udziału w postępowaniu znalazł się warunek dot. posiadanej wiedzy i doświadczenia w
następującej treści:
„7.2.2 W zakresie warunku odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia:
Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert w
postępowaniu (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał
(tj. zakończył) lub wykonuje co najmniej jedną usługę polegającą na przewozie co najmniej
40 osób niepełnosprawnych.
UWAGA!
Za wykonaną usługę Zamawiający uzna taką usługę, którą Wykonawca wykonał w ramach
jednej umowy i której przedmiot został odebrany przez Zamawiającego jako wykonany
należycie.
W przypadku, gdy wykonawca wykaże się usługą, która jest w toku realizacji, tzn. jest
wykonywana w ramach jednej umowy, Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli
wykonawca wykaże, że na dzień składania ofert wykonuje co najmniej jedną usługę
polegającą na przewozie co najmniej 40 osób niepełnosprawnych.
Ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu dokona zostanie systemem „1” lub „0”,
zgodnie z formułą „spełnia-nie spełnia” w oparciu o informacje zawarte w oświadczeniu oraz
dokumentach wyszczególnionych w pkt III.4.1) ogłoszenia. Z treści załączonego
oświadczenia oraz dokumentów musi wynikać jednoznacznie, iż w/w warunek wykonawca
spełnił.
Otwarcie ofert nastąpiło dnia 6 czerwca 2016 r. o godzinie 13.00. Do terminu
składania ofert wpłynęło łącznie 8 ofert. Odwołujący złożył najkorzystniejszą ekonomicznie
ofertę z ceną 601.459,00 złotych brutto i czasem reakcji do 30 minut od wystąpienia
zdarzenia.
Odwołujący w złożonej ofercie na str. 6 załączył „Wykaz wykonanych lub
wykonywanych usług”, w którym wskazał usługę dowozu dzieci niepełnosprawnych
zamieszkałych na terenie Dzielnicy Mokotów na trasie dom – szkoła – dom w ilości 61 dzieci
realizowaną w terminie od 01.09.2015 r. do 24.06.2016 r. Dodatkowo na str. 7 oferty
Odwołującego została złożona kopia listu referencyjnego z dnia 25.04.2016 r., z którego
wynika, że: „Wydział Oświaty i Wychowania dla Dzielnicy Mokotów m. st. Warszawy
zaświadcza, że Luxury Medical Care Spółka z o.o. Spółka komandytowa (…) świadczy
obecnie usługę dowozu 61 dzieci niepełnosprawnych, zamieszkałych na terenie Dzielnicy
Mokotów na trasie dom – szkoła – dom. W okresie od 1 września 2015 r. do 31 marca 2016
r. wartość zrealizowanej usługi wynikająca z zapłaconych faktur wyniosła 412 893,25 zł.
Współpraca z ww. firmą układa się poprawnie. Usługi realizowane są zgodnie z
harmonogramem i trasami przewozu.
Izba ustaliła ponadto w oparciu o dokumentację postępowania, że Zamawiający
pismem z dnia 03.06.2016 r. zwrócił się do Burmistrza Dzielnicy Mokotów z zapytaniem, czy
usługa realizowana przez Luxury Medical Care Spółka z o.o. Spółka komandytowa dotycząca
usługę dowozu 61 dzieci niepełnosprawnych, zamieszkałych na terenie Dzielnicy Mokotów
na trasie dom – szkoła – dom była jest świadczona na podstawie jednej umowy czy kilku
umów, a jeżeli w ramach kilku umów, to czy liczba przewożonych dzieci niepełnosprawnych
w ramach co najmniej jednej z nich wynosi co najmniej 40 oraz jak jest liczba dzieci
niepełnosprawnych przewożonych w ramach każdej z umów.
W odpowiedzi na powyższe pismo Burmistrz Dzielnicy Mokotów pismem z dnia
07.06.2016 r. wskazał, że wykonawca Luxury Medical Care Spółka z o.o. Spółka
komandytowa w ramach prowadzonego postępowania obejmującego dowóz 100 dzieci złożył
ofertę najkorzystniejszą w 4 częściach w ramach jednego postępowania. Wobec powyższego
doszło do zawarcia czterech odrębnych umów dla każdej z części (obszar IV, V, VI oraz VII),
gdzie liczba przewożonych dzieci wynosiła odpowiednio 17, 15, 15 oraz 17.
Pismem z dnia 20 maja 2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art.
26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień wskazując, iż ze złożonego wykazu usług oraz
referencji według Zamawiającego nie wynika, że wskazana usługa wykonywana na rzecz
m.st. Warszawy - Dzielnica Mokotów jest wykonywana w ramach jednej umowy. Powyższe
wezwanie wskazywało na treść warunku ujętego w pkt 7.2.2. SIWZ oraz odnosiło się do
wskazanej w wykazie złożonym w ofercie Odwołującego usługi dowozu 61 dzieci
niepełnosprawnych zamieszkałych na terenie Dzielnicy Mokotów z terminem realizacji
01/09/2015 r. – 24.06.2016 r..
Wykonawca w dniu 23 maja 2016 r. złożył wyjaśnienie, że wykonywał lub wykonuje co
najmniej jedną usługę polegającą na przewozie co najmniej 40 osób niepełnosprawnych
oraz przedłożył nowy wykaz usług, w którym wymienił 5 dodatkowych usług wraz z
referencjami na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. W
uzupełnionym wykazie w poz. 1 wskazał usługę pierwotnie wskazaną w wykazie zawartym w
ofercie oraz w poz. 2 – 6 usługi transporty sanitarnego świadczone na rzecz szpitali,
Oddziału Mazowieckiego NFZ oraz NZOZ Magodent.
W odniesieniu do pozostałych uzupełnionych w wykazie usług wskazał, że usługi tam
wskazane i obejmujące transport sanitarny również spełniają wskazany w treści zapytania
warunek – na co przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
W dniu 13 lipca 2016 r. Zamawiający przekazał Wykonawcy informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty, w której poinformował, iż Wykonawca został wykluczony na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, a jego oferta uznana za odrzuconą.
Zamawiający stwierdził, iż informacja złożona przez Wykonawcę, tj. wskazanie usługi w
ofercie były wiadomościami nieprawdziwymi, a zatem Zamawiający nie wzywał
Odwołującego do uzupełnienia braków i nie uznał dokumentów złożonych w tym zakresie
przez Odwołującego w dniu 23 maja 2016 r.
Jak wynika z akt postępowania Zamawiający wykluczając Odwołującego z
postępowania odniósł się do informacji uzyskanej od Burmistrza Dzielnicy Mokotów, z której
wynika, że Odwołujący usługę świadczoną na rzecz Dzielnicy Mokotów i obejmującą przewóz
dzieci niepełnosprawnych świadczy na podstawie 4 odrębnych umów, które zawarł w wyniku
udzielenia zamówienia publicznego podzielonego w sumie na 7 odrębnych części.
Na powyższą czynność Odwołujący w dniu 18.07.2016 r. wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują w części oparcie w
ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że istotna dla oceny zawartych w treści
odwołania zarzutów, jest treść warunku sformułowanego przez Zamawiającego w zakresie
wiedzy i doświadczenia. Wskazać bowiem należy, na co zwrócił również uwagę w treści
odwołania Odwołujący, że warunek ten jest bardzo pojemny i pozwala na przyjęcie, że
realizacji nawet pojedynczej jednorazowej usługi tylko w oparciu o jedną umowę umożliwia
jego spełnienie. Izba wskazuje, że Zamawiający w sformułowanym warunku nie wskazał
bowiem żadnego czasookresu, w ramach którego ma dojść do realizacji przewozu
zakładanych 40 osób, jak również nie wskazał, że czynność przewodu zakładanej ilości osób
ma być czynnością jednoczesną. Wszakże, jak wynika z ustaleń poczynionych przez
Zamawiającego w odniesieniu do usługi wskazanej w treści oferty Odwołującego, ten ostatni
realizuje szereg usług przewozu dzieci niepełnosprawnych, w ramach których dzieci te są
każdego dnia dowożone i odwożone ze szkół, w tym usługi te realizowane są nieprzerwanie
w okresie kilku miesięcy – na co wskazują dowody w postaci przedłożonych przez
Odwołującego na rozprawie czterech umów zawartych dla obszaru Dzielnicy Mokotów.
Powyższe jednak nie koresponduje z treścią warunku określonego przez Zamawiającego,
który jak wskazał ten ostatni nie był na etapie ogłoszenia oraz SIWZ przedmiotem zapytań,
czy tez zaskarżenia, i z którego jednoznacznie wynika, że przedstawiona usługa przewozu co
najmniej 40 osób niepełnosprawnych ma być realizowana w ramach jednej umowy.
Tym samym wskazać należy, że warunek sformułowany w ramach niniejszego
postępowania w zakresie wiedzy i doświadczenia jest nieprecyzyjny - zatem Odwołujący, jak
również inni wykonawcy, mogli mieć uzasadnione wątpliwości, co do jego spełnienia. Biorąc
pod uwagę powyższe wskazać należy, iż przy takim sformułowaniu wymagań w zakresie
wiedzy i doświadczenia brak było podstaw do uznania, że wypełniona została hipoteza normy
prawnej ujętej w treści art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Co do zasady odróżnić bowiem należy
sytuację, gdy wykonawca potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu na
skutek przedłożenia nieprawdziwych informacji, co jednocześnie prowadzi do wyboru jego
oferty jako najkorzystniejszej, od sytuacji, gdy na skutek mylnego odczytania treści warunku i
tym samym błędnego założenia, że warunek został spełniony, nie dochodzi do wykazania
spełnienia warunków, co skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający dokonał
wykluczenia Odwołującego z postępowania ze względu na nieprawdziwe informacje, przy
czym nie wezwał go uzupełnienia dokumentów na zasadzie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
uznając, iż wykluczenie na powyższej podstawie stoi na przeszkodzie badaniu jego oferty i
jednocześnie wykluczył Odwołującego z postępowania w oparciu o treść art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp uznając, iż wykonawca nie spełnia warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia.
W ocenie Izby wystąpienie ww. czynności nie może nastąpić kumulatywnie, gdyż w zakresie
tej samej podstawy faktycznej nie może dojść do łącznego ziszczenia się podstaw do
wykluczenia na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz 4 ustawy Pzp. Na przeszkodzie temu stoi
sposób sformułowania hipotez norm prawnych ujętych w powyższych przepisach. Jeżeli
bowiem doszło w ramach postępowania do złożenia nieprawdziwych informacji na ich
podstawie winno dojść do dokonania czynności mających wpływ lub mogących mieć wpływ
na wynik postępowania – w tym w szczególności do wyboru oferty najkorzystniejszej.
Analogicznie jeżeli Zamawiający uznaje, że wykonawca nie spełnia warunków udziału i
wyklucza go na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie może dojść do ziszczenia się
przesłanek umożliwiających wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ta
ostania przesłanka zawiera w sobie kilka elementów, na co wskazywał również Odwołujący w
treści odwołania, w tym element zakładanego skutku związanego z przedstawieniem
nieprawdziwych informacji, obejmujący wpływ takiego działania na wynik postępowania,
przez który rozumieć należy, bądź wybór oferty najkorzystniejszej, bądź unieważnienie
postępowania.
Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że Zamawiający w tak ustalonych
okolicznościach faktycznych w sposób bezpodstawny wykluczył Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jednocześnie, co stanowiło
konsekwencję powyższej czynności, zaniechał w stosunku do oferty Odwołującego dalszego
jej badania, w tym obligatoryjnego wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, co jednocześnie doprowadziło do przedwczesnego wykluczenia
Odwołującego na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
W zakresie pozostałych zarzutów uznać należy, iż nie zasługiwały one na
uwzględnienie. Jak wynika bowiem z akt prowadzonego postępowania Zamawiającemu są
znane przesłanki niespełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu –
zatem brak jest podstaw do zastosowania instytucji uregulowanej w treści art. 26 ust. 4
ustawy Pzp. Nie zasługiwał również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, gdyż z jego zastosowaniem mamy do czynienia wówczas, gdy niejasności dotyczą
treści złożonej oferty, a więc tych jej elementów, które odnoszą się do przedmiotu
świadczenia, nie zaś do warunków udziału w postępowaniu, co do których dedykowane jest
instytucja wyjaśniania wątpliwości ujęta w treści art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Izba nie stwierdziła również naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp ze względu na fakt, iż
Odwołujący nie wykazał, iż doszło do zróżnicowania jego sytuacji w odniesieniu do innych
wykonawców biorących udział w postępowaniu, którzy znajdowali się w identycznej sytuacji
prawnej i faktycznej.
Co do wskazanych w treści odwołania naruszeń przepisów dyrektywy 2014/24/UE
Izba wskazuje, iż ze względu na wartość przedmiotowego zamówienia nie mają one
zastosowania w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenia części zarzutów
wskazanych w odwołaniu, skutkujące koniecznością unieważnienia czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania, powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z
uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w
tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
…..........................
……………………
WYROK
z dnia 2 sierpnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Członkowie: Ewa Sikorska
Marek Szafraniec
Protokolant: Krzysztof Wasilewski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2016 r. przez wykonawcę Luxury
Medical Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z
siedzibą w Warszawie Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Ursynów, Urząd Miasta Stołecznego Warszawy,
Warszawa w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usług transportowych dla
uczniów niepełnosprawnych zamieszkałych w Dzielnicy Ursynów m.st. Warszawy w terminie
od 1 września 2016 r. do 30 czerwca 2017 r.”, (nr referencyjny postępowania: KZP-XII-
WZP.271.22.2016)
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp oraz art.
26 ust. 3 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, jak również czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwanie Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentów w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia oraz nakazuje powtórzenie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W pozostałym zakresie zaś oddala zarzuty
zawarte w odwołaniu.
2. kosztami postępowania w wysokości 9 300 zł 20 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta
złotych i dwadzieścia groszy) obciąża Zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa
Dzielnica Ursynów, Urząd Miasta Stołecznego Warszawy, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawcę Luxury Medical Care Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Ursynów, Urząd
Miasta Stołecznego Warszawy, na rzecz odwołującego - Luxury Medical Care Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie kwotę
w wysokości 9 300 zł 20 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych i dwadzieścia groszy)
tytułem zwrotu wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa przed Izbą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
…………………….
……………………..
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 2 sierpnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1319/16
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Ursynów, Urząd Miasta Stołecznego
Warszawy, al. Komisji Edukacji Narodowej 61, 02-777 Warszawa prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: .: „Świadczenie
usług transportowych dla uczniów niepełnosprawnych zamieszkałych w Dzielnicy Ursynów
m.st. Warszawy w terminie od 1 września 2016 r. do 30 czerwca 2017 r.”, (nr referencyjny
postępowania: KZP-XII-WZP.271.22.2016).
Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu 22.04.2016 r. Zamawiający opublikował ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 45619.
W dniu 13.07.2016 r. Zamawiający przekazał informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej, w tym informację o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Na powyższą czynność odwołanie wniósł wykonawca Luxury Medical Care Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4) Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z Postępowania
ze względu na fakt, iż Odwołujący (wykonawca) nie wykazał spełniania warunków udziału w
Postępowaniu, podczas gdy LMC spełnił (i spełnia) wszystkie warunki udziału w
Postępowaniu i brak było przesłanek do podjęcia decyzji o wykluczeniu Odwołującego;
2. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3) Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z Postępowania
ze względu na fakt, iż Odwołujący (wykonawca) złożył nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego Postępowania, podczas gdy
informacji złożonych przez LMC nie można uznać za nieprawdziwe mające wpływ lub
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego Postępowania, a zatem brak było przesłanek
do dokonania takiej czynności;
3. naruszenie art. 24 ust. 4 Pzp poprzez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą w
sytuacji, gdy decyzja o wykluczeniu Odwołującego została podjęta z rażącym naruszeniem
przepisów Ustawy, w szczególności brak było podstaw do zastosowania dyspozycji art. 24
ust. 2 pkt 3 lub art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy;
4. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia;
5. naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie ponownego wezwania Odwołującego
do złożenia wyjaśnień w sytuacji, w której kwestia prawdziwości wykazu usług oraz
udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia przez podmiot trzeci budziła
wątpliwości Zamawiającego;
6. naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania prawidłowego Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez LMC warunków udziału w
postępowaniu, podczas gdy w przedmiotowym stanie prawnym i faktycznym Zamawiający był
do tego zobowiązany;
7. naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie rzetelnej oceny i badania oferty LMC,
poprzez nieskorzystanie z uprawnienia do wyjaśnienia treści oferty oraz załączonych
dokumentów (w związku z posiadanymi wątpliwościami) mimo posiadania ku temu
możliwości i instrumentów prawnych;
8. naruszenie art. 57 ust. 4 pkt h) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z
dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE
(dawniej art. 45 ust. 2 lit. g) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca
2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi 2004/18/WE) poprzez uznanie przez Zamawiającego, że
Odwołujący jest winny i celowo wprowadził Zamawiającego w błąd, podczas gdy Odwołujący
na żadnym etapie Postępowania w sposób zamierzony (zawiniony) nie wprowadził w błąd
Zamawiającego i nie przekazał mu celowo (w sposób zawiniony) nieprawdziwych informacji,
a tym bardziej informacji, które można za nieprawdziwe uznać.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej;
3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i
wykluczenia go z Postępowania;
4) nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny ofert i dokonania wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
5) przyznanie na rzecz Odwołującego kosztów według norm przepisanych, w tym kosztów
zastępstwa. Interes we wniesieniu odwołania
Odwołujący wskazał, iż posiada interes, w szczególności interes prawny we wniesieniu
odwołania gdyż jego oferta w przypadku gdyby nie została odrzucona zostałaby uznana jako
najkorzystniejsza, gdyż cena przedstawiona przez Odwołującego była najniższa (a oferta
była najkorzystniejsza, co przyznał sam Zamawiający w piśmie z dnia 13 lipca 2016 r.).
Naruszenie przez Zamawiającego przepisów Ustawy może spowodować poniesienie przez
LMC szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia oraz utraty zysku, który Odwołujący mógłby
osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty (uznania oferty za najkorzystniejszą i zawarcia
umowy o realizację zamówienia publicznego).
Uzasadnienie zachowania terminu do wniesienia odwołania oraz dokonanie odpowiedniej
opłaty.
Czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej została dokonana w dniu 13 lipca 2016 r. W związku z powyższym
niniejsze odwołanie jest złożone z zachowaniem ustawowego 5-dniowego terminu
określonego w art. 182 ust. 1 pkt 2) Pzp.
W ramach uzasadnienia Odwołujący podniósł, iż naruszenie przepisów Ustawy przez
Zamawiającego ma charakter wielorodzajowy. Zamawiający jednocześnie podejmował
czynności, do których nie był uprawniony, zaniechał dokonania innych czynności, które w
danym stanie faktycznym i prawnym powinien podjąć oraz dokonał błędnej wykładni
przepisów Ustawy oraz Kodeksu cywilnego. W konsekwencji Zamawiający dopuścił się
bezprawnego wykluczenia Odwołującego z Postępowania i uznania jego oferty za
odrzuconą.
1. W pierwszej kolejności Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. Opis przebiegu
postępowania w zakresie niezbędnym do wskazania naruszeń prawa przez Zamawiającego.
(i) W dniu 22 kwietnia 2016 r. Zamawiający ogłosił i opublikował specyfikację istotnych
warunków zamówienia w Postępowaniu („siwz"). Wśród warunków udziału w postępowaniu
znalazł się warunek dot. posiadanej wiedzy i doświadczenia w następującej treści:
„7.2.2 W zakresie warunku odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia:
Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert w
postępowaniu (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał
(tj. zakończył) lub wykonuje co najmniej jedną usługę polegającą na przewozie co najmniej
40 osób niepełnosprawnych.
UWAGA!
Za wykonaną usługę Zamawiający uzna taką usługę, którą Wykonawca wykonał w ramach
jednej umowy i której przedmiot został odebrany przez Zamawiającego jako wykonany
należycie (...)"
(ii) Otwarcie ofert nastąpiło dnia 6 czerwca 2016 r. Oferta Odwołującego była
najkorzystniejsza w kryterium cenowym, a także w pozostałych kryteriach (co przyznał sam
Zamawiający w piśmie z 13 lipca 2016 r.).
(iii) W dniu 20 maja 2016 r. Zamawiający wezwał Zamawiającego do złożenia wyjaśnień (a z
treści wynikało, że także do uzupełnienia braków w dokumentacji) wskazując, iż ze
złożonego wykazu usług oraz referencji według Zamawiającego nie wynika, że wskazana
usługa wykonywana na rzecz m.st. Warszawy - Dzielnica Mokotów jest wykonywana w
ramach jednej umowy.
(iv) Wykonawca w dniu 23 maja 2016 r. złożył wyjaśnienie oraz nowy wykaz usług, w którym
wymienił 5 dodatkowych usług, z których każda spełniała warunek określony przez
Zamawiającego w siwz (zgodnie z interpretacją przedstawioną w piśmie z dnia 20 maja 2016
r.), tj. każda z nich polegała na przewozie co najmniej 40 osób niepełnosprawnych w ramach
jednej usługi i jednej umowy w rozumieniu Zamawiającego (w znaczeniu jedna umowa -
jeden dokument).
(v) W dniu 13 lipca 2016 r. Zamawiający przekazał Wykonawcy informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty, w której poinformował, iż Wykonawca został wykluczony na
podstawie art. 24 ust. 3 i ust. 4 Pzp, a jego oferta uznana za odrzuconą. Zamawiający
stwierdził, iż informacja złożona przez Wykonawcę, tj. wskazanie usługi w ofercie były
wiadomościami nieprawdziwymi, a zatem Zamawiający nie wzywał Odwołującego do
uzupełnienia braków i nie uznał dokumentów złożonych w tym zakresie przez Odwołującego
w dniu 23 maja 2016 r.
Odwołujący wskazał na brak podstaw prawnych do wykluczenia go z postępowania.
Zamawiający doprowadził do bezpodstawnego wykluczenia z Postępowania Odwołującego.
Wykluczenie (oraz uznanie oferty za odrzuconą) zostało oparte na dwóch odrębnych
podstawach prawnych - art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Uzasadnienie
niesłuszności zastosowania tych przepisów z logicznego punktu widzenia nakazuje połączyć
argumentację (w przedmiotowym stanie faktycznym rzekome naruszenie jednego z ww.
przepisów prowadziło do naruszenia drugiego), jednak w celu osiągnięcia większej
przejrzystości argumentacji Odwołującego uzasadnienie zarzutów odnośnie naruszenia
poszczególnych przepisów zostało rozdzielone.
Odwołujący wskazuje, iż żadna z przesłanek wykluczenia zawartych w ww. przepisach nie
została spełniona, a więc Zamawiający nie był uprawniony do dokonania takich czynności.
Odwołujący podnosi, iż w tym zakresie naruszenie przepisów Pzp składa się z kilku
elementów, a opis tych naruszeń znajduje się w kolejnych akapitach poniżej. Zamawiający
nie dość, że w sposób nieuprawniony potraktował przekazane dokumenty (wiadomości) za
nieprawdziwe i nie wezwał Wykonawcy do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp, to dodatkowo nie dokonał rzetelnej analizy przedłożonych wyjaśnień oraz dokumentów
załączonych do oferty i, w konsekwencji, dokonał swoich czynności bez podstawy prawnej, a
dodatkowo zastosował przepisy w zakresie wykluczenia z postępowania pomimo braku
zaistnienia wskazanych w nich przesłanek.
Naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3) Pzp poprzez jego zastosowanie w
sytuacji, gdy nie zaistniały ku temu podstawy prawne ani faktyczne.
(i) Informacja nieprawdziwa w rozumieniu Ustawy i systemu prawa zamówień publicznych
Zgodnie z Ustawą, Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w
sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi 2004/18/WE (obecnie i w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu art. 57
ust. 4 pkt h) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014
r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE), orzecznictwem oraz
poglądami doktryny prawa zamówień publicznych, przesłankami wykluczenia z
Postępowania wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) Pzp są:
a) złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji;
b) złożone nieprawdziwe informacje powinny być uznane za posiadające lub mogące
posiadać wpływ na przebieg postępowania;
c) nieprawdziwe informacje powinny być złożone przez wykonawcę celowo (w sposób
zawiniony).
W przypadku zaistnienia wątpliwości co do prawdziwości złożonych informacji Zamawiający
ma obowiązek dogłębnie przeanalizować sprawę i rozstrzygnąć (nie pozostawiając
wątpliwości), o fakcie spełnienia się ww. przesłanek.
Powyższe twierdzenie Odwołującego (dotyczące trzech przesłanek oraz obowiązku
wnikliwego zbadania wątpliwości) znajduje oparcie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, m.in. wyroku z dnia 10 czerwca 2014 r., sygn. akt: KIO: 1053/14, w którym
stwierdzono: „Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający wyklucza z
postępowania wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Dla wypełnienia wskazanej
przesłanki do wykluczenia wykonawcy konieczne zatem jest wykazanie przez podmiot, który
z twierdzenia o podaniu nieprawdziwych informacji wywodzi określone skutki prawne, że po
pierwsze faktycznie podano nieprawdziwe informacje, a po drugie, iż mają one lub mogą
mieć wpływ na wynik postępowania. W pierwszej kolejności zatem należy każdorazowo
ustalić, czy określona informacja ma charakter informacji nieprawdziwej. W tym zakresie
może mieć znaczenie wielokrotnie przywoływany w orzecznictwie wyrok Sądu Najwyższego
z dnia 5 kwietnia 2002 r. sygn. akt IICKN 1095/99, w którym Sąd Najwyższy wyraził pogląd,
że wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak jak jest w
rzeczywistości, co a contrario oznacza, że nieprawdziwa informacja to taka, która prezentuje
określoną wypowiedź w sposób odbiegający od stanu istniejącego w rzeczywistości. Z kolei
dla wykazania, iż określone informacje złożone przez konkretnego wykonawcę w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w świetle regulacji art. 45 ust. 2 lit. g
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi
2004/18/WE wymaga się wykazania, że wykonawca jest winny poważnego wprowadzenia w
błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania określonych informacji." (podobnie KIO w
wyrokach o sygn. akt: KIO 1071/14, KIO 395/14, KIO 391/14).
Zdaniem Odwołującego wymaga zatem zaznaczenia, iż to na Zamawiającym spoczywa
ciężar wykazania spełnienia się trzech przesłanek świadczących o tym, że określona
informacja może być zakwalifikowana jako „nieprawdziwa".
(ii) Informacja złożona w Postępowaniu przez Odwołującego.
W przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający uznał, iż informacją nieprawdziwą w
rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3) Pzp jest wymienienie przez Odwołującego w wykazie usług
realizowanego zadania, które w ocenie Zamawiającego jest niezgodne z wymogiem
zawartym w siwz.
Odwołujący w wykazie usług przedstawił usługę, którą wykonywał na rzecz m.st.
Warszawy - Dzielnica Mokotów na podstawie identycznych czterech umów częściowych
(pakietowych) zawartych w wyniku zakończonego jednego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Przedmiotowe zamówienie zostało podzielone na pakiety
obejmujące poszczególne rejony Dzielnicy Mokotów. Zatem - w ocenie Odwołującego -
powyższe zadanie (w którym m.in. stroną stosunku prawnego są te same podmioty, umowy
dokumenty są zasadniczo identyczne w treści, oraz posiadają identyczny czas realizacji)
należy uznać za jedną usługę (jedną umowę) realizowaną na podstawie umów częściowych
(które łącznie budują jeden stosunek prawny - generalną umowę o wykonywanie transportu
na terenie czterech rejonów Dzielnicy Mokotów).
Odwołujący zaznaczył, iż inne rozumienie cytowanego wymogu siwz mogłoby
doprowadzić (zależnie od życzenia i wygody interpretacyjnej Zamawiającego) do
sprzecznego z doświadczeniem życiowym i logiką wniosku, zgodnie z którym usługą
kwalifikującą w Postępowaniu (prowadzącą do uznania, iż warunki udziału w postępowaniu
zostały spełnione) byłaby np. realizacja jednorazowego przewiezienia autokarem 40 osób
niepełnosprawnych na podstawie jednej umowy zlecenia (!).
W tym miejscu Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający nie może interpretować siwz w
sposób niekorzystny dla wykonawców - wedle swojego uznania. Na podobnym stanowisku
stoi utrwalone orzecznictwo KIO: „Wszelkie niejasności w postanowienia siwz działają
każdorazowo na korzyść wykonawców. Identycznie należy odnieść się do kwestii złożenia
nieprawdziwej informacji wobec nieprecyzyjności postanowień siwz będących ewentualną
podstawą stwierdzenia takiej nieprawdziwości" (Wyrok KIO z dnia 15 lipca 2014 r.). W
podobnym tonie KIO wypowiedziała się w wyroku z dnia 11 marca 2013 (KIO 268/13 oraz
KIO 270/13): „Obiektywnej nieprawdziwości informacji nie można przyjąć, gdy stanowi ona
np. wynik odmiennej interpretacji wymagań STWZ czy zastosowania przez wykonawcę
innych założeń przy wyborze elementów wykonanego zamówienia, które w jego opinii
potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu, która to opinia nie musi być jednak
podzielona przez zamawiającego". Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy
podkreślić, iż nie można obiektywnie stwierdzić nieprawdziwości informacji przekazanej przez
Odwołującego.
Uznać zatem należy, iż Odwołujący przedstawił do oceny w dobrej wierze usługę,
która według Zamawiającego jest niezgodna z siwz. W sytuacji, w której Odwołujący powziął
wiadomość, iż Zamawiający inaczej przedmiotowe postanowienie siwz interpretuje (przewóz
ciągły osób w ramach jednej umowy), przedstawił drugi („nowy") wykaz wykonanych usług,
który zawierał wymienione usługi transportu osób niepełnosprawnych (5) spełniających
wymagania siwz wraz z dowodami potwierdzającymi ich prawidłowe wykonanie. Z
powyższego jednoznacznie wynika, iż nazywana przez Zamawiającego informacja
przedstawiona przez Odwołującego nie była informacją nieprawdziwą w rozumieniu art. 24
ust. 2 pkt 3) Pzp (brak spełnienia pierwszej przesłanki wymienionej powyżej w lit. a)).
Zachowanie i działanie Odwołującego jednoznacznie wskazuje na następującą logikę
działania:
a) złożenie oferty w oparciu o siwz wraz z wykazem usług według własnej interpretacji siwz;
b) złożenie „nowego" wykazu usług w celu dostosowania oferty do interpretacji siwz przez
Zamawiającego;
W tym miejscu Odwołujący podnosi, iż treść pisma z 20 maja 2016 r. ewidentnie
opisywała elementy wykazu, które Zamawiający kwestionuje. Zatem Odwołujący potraktował
pismo zatytułowane jako wezwanie do złożenia wyjaśnień również jako wezwanie do
uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp (mimo to należy wskazać, iż
Zamawiający zaniechał wprost wezwania do uzupełnienia dokumentów wraz z podaniem
podstawy prawnej i taki charakter pisma Odwołujący musiał domniemywać na podstawie
brzmienia pisma z 20 maja 2016 r.).
W odniesieniu do powyższego należy podnieść, iż podanie (lub nie podanie)
podstawy prawnej przez Zamawiającego nie przesądza o charakterze przedstawianego
wezwania. Twierdzenie to stoi w zgodzie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, która
m.in. w wyroku z dnia 27 października 2014 r. (KIO 2106/14) w analogicznej sprawie „-
poddała analizie treść wezwania zamawiającego i skonstatowała, że mimo podania przez
zamawiającego jako podstawy prawnej wyłącznie art. 26 ust. 4 P.z.p. stanowiącego o
wezwaniu do złożenia wyjaśnień, to z treści pisma można wysnuć wniosek wynika, że
obejmuje ono również wezwanie do uzupełniania dokumentów, o którym mowa w art. 26 ust.
3 P.z.p. Sama podstawa prawna nie stanowi o kwalifikacji oświadczenia zamawiającego,
gdyż o tym decyduje treść oświadczenia. Pismo zamawiającego z 24 września 2014 r. dnia
zawiera wyraźną ocenę, że umowa wykonana na rzecz Zarządu Dróg Miejskich i Komunikacji
Publicznej w Bydgoszczy nie spełnia wymagań ustalonych w SIWZ. Przystępujący [tu:
Odwołujący - przyp. pełń.] miał zatem podstawy do uznania, że właściwa reakcja na
wezwanie powinno być złożenie nowego wykazu. Izba uznała za nietrafny pogląd
odwołującego [tu - Zamawiającego - przyp. pełń.], że przystępujący złożył nowy wykaz
wyłącznie z własnej inicjatywy, zatem dokument ten nie może mieć znaczenia dla oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu."
Odwołujący wskazuje również na brak spełnienia drugiej przesłanki (lit. b) powyżej), tj.
brak wpływu złożonej informacji na wynik Postępowania. Odwołujący niezwłocznie po
otrzymaniu pisma, z którego wynikała inna interpretacja postanowienia siwz przez
Zamawiającego (niezależnie od faktu czy interpretacja Zamawiającego jest prawidłowa)
złożył nowy wykaz usług zawierający zarówno usługę uwzględnioną wcześniej jak i nowe
pięć usług. Nie ulega zatem wątpliwości, że jedynym powodem, dla którego Odwołujący nie
„wykorzystał" doświadczenia i referencji uzyskanych podczas innych zadań zrealizowanych
przez siebie, jest przekonanie o prawidłowości i zgodności z siwz usługi przedstawionej do
oceny w ofercie. Uwypuklenia wymaga, iż „nowy" wykaz w odpowiedzi na wezwanie
jednoznacznie dowodzi, iż usługa przedstawiona pierwotnie nie miała wpływu na przebieg
postępowania, gdyż Odwołujący spełniał warunek udziału w Postępowaniu w dniu, w którym
upływał termin składania ofert.
Z powyższego jasno wynika, iż intencją Odwołującego nie było zatem ani
przekazywanie informacji nieprawdziwych, ani tym bardziej wprowadzanie w Zamawiającego
w błąd i próba wpływu na wynik Postępowania (co zdaje się sugerować Zamawiający w
swoim piśmie z 13 lipca 2016 r.).
Jedynie na marginesie Odwołujący wskazuje, iż uzupełnienie (samodzielne)
dokumentów przez Odwołującego nawet bez wezwania przez Zamawiającego (jeżeliby
hipotetycznie przyjąć, że wezwanie Zamawiającego nie było również wezwaniem do
uzupełnienia braków w rozumieniu art. 26 ust. 3 Pzp) jest zgodne z prawem i orzecznictwem:
„Uzupełnienie dokumentów bez wezwania zamawiającego, obciąża ryzykiem wykonawcę,
który nie będzie mógł być ponownie wezwany do uzupełnienia w tym zakresie dokumentów,
co naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców" (wyrok z
dnia IGO 13 września 2011 o sygn. akt: KIO 1837/11; KIO 1841/11; KIO 1853/11; KIO
1854/11; KIO 1855/11).
Przyglądając się tej sprawie i postępowaniu Zamawiającego nie sposób nie
zauważyć, iż gdyby przyjąć jego optykę, to w zasadzie należałoby dojść o wniosku, iż każde
złożenie wykazu usług sprzecznego siwz powinno być uznane za złożenie informacji
nieprawdziwej. a taka interpretacja ustawy w ocenie Odwołującego jest postępowaniem
naruszającym uczciwą konkurencję. Powyższe znajduje oparcie w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej, m.in. w wyroku z dnia 14 maja 2014 r.: (KIO 859/14): „Wypracowana w
orzecznictwie zasada niewzywania do uzupełnienia dokumentów obejmujących swą treścią
informacje nieprawdziwe ogranicza się do przypadków złożenia takich informacji umyślnie,
nie zaś do posłużenia się nimi bez względu na przyczynę. Przyjęcie przeciwnego
zapatrywania byłoby w efekcie szkodliwe dla konkurencji na rynku zamówień publicznych,
powodując konieczność odrzucania ze względów stricte formalnych ofert niejednokrotnie
tańszych."
Jak wskazał Odwołujący w efekcie braku spełnienia dwóch powyższych przesłanek
nie sposób mówić także o spełnieniu się trzeciej przesłanki, tj. przesłanki winy lub celowości
w przekazaniu (rzekomo) nieprawdziwych informacji. Nie powracając na tym etapie do tego,
iż przedmiotowe informacje nie były „nieprawdziwe", należy stwierdzić, iż powyższe
wątpliwości interpretacyjne oraz charakter informacji oraz reakcja Odwołującego wskazują, iż
na pewno te rzekomo nieprawdziwe informacje nie były składane celowo. Jedynak
hipotetycznie, gdyby nawet przyjąć interpretację siwz Zamawiającego, można by mówić
jedynie o informacjach błędnych i niezgodnych z siwz, natomiast w żadnym wypadku nie były
by to celowo składane informacje nieprawdziwe. Powyższe potwierdza też m.in. fakt ciągu
czynności Odwołującego, w tym natychmiastowe złożenie „nowego" wykazu, w którym ujęte
zostały także inne usługi, które dowodzą spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w
postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego podkreślenia wymaga, iż celowość przy składaniu
nieprawdziwych informacji powinna zostać wykazana przez Zamawiającego i nie podlegać
żadnym wątpliwościom. Jednakże w przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający postąpił
inaczej, a w efekcie sprzecznie z przepisami oraz utrwaloną linią orzeczniczą KIO (m.in.
wyrok KIO z dnia 8 września 2010 r. (KIO/UZP1820/20): „Przy ocenie przesłanki wykluczenia
z art. 24 ust. 2 pkt 3) p.z.p. zamawiający powinien uzyskać pewność, że złożenie
nieprawdziwych informacji było działaniem wykonawcy skierowanym na wprowadzenie
zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia, a nie skutkiem omyłki, czy też
błędnych informacji posiadanych przez samego wykonawcę.". Podobnie KIO w wyroku z dnia
14 maja 2014 r. (KIO 859/14): „Dla prawidłowego stosowania przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3
p.z.p. konieczna jest jego prounijna wykładnia, zgodnie z którą tylko wykazanie przez
zamawiającego umyślności w złożeniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji daje
podstawę do wyeliminowania go z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego".
Jak zostało podniesione w dalszej części odwołania w związku z powyższym,
reasumując kwestię rzekomo nieprawdziwych informacji złożonych przez Odwołującego,
wskazać należy, iż informacja przedstawiona przez Odwołującego nie była informacją
nieprawdziwą w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3) Pzp gdyż (w odniesieniu do przesłanek):
a) była wynikiem odmiennej interpretacji siwz (ewentualnie mogła być zakwalifikowana jako
przypadkowy i niecelowy błąd co do odczytania lub rozumienia siwz);
b) nie miała wpływu na przebieg postępowania, gdyż Odwołujący spełniał warunek udziału w
Postępowaniu i fakt wykorzystania innych (posiadanych) referencji wykazał, iż Odwołujący
dążył do uzyskania zamówienia na każdym jego stadium.
c) rzekoma nieprawdziwość złożonej informacji nie była celowa - Odwołujący natychmiast jak
tylko stwierdził, że Zamawiający kwestionuje wykazaną usługę, przedstawił nowy wykaz
zawierający usługi spełniające wymogi siwz.
Jak wskazał Odwołujący w konsekwencji należy przyjąć, iż Zamawiający naruszył art.
24 ust. 2 pkt 3) Pzp poprzez jego zastosowanie mimo braku podstaw ku temu, tj. w syt. gdy
Odwołujący nie złożył nieprawdziwych informacji.
Naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4) Pzp poprzez jego zastosowanie w
sytuacji, gdy nie zaistniały ku temu podstawy prawne ani faktyczne.
W konsekwencji powyższych naruszeń przepisów prowadzących do naruszenia art.
24 ust. 2 pkt 3) Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący nie spełnił warunku udziału w
Postępowaniu, podczas gdy ze złożonego „nowego" wykazu usług wraz z wyjaśnieniami z
dnia 23 maja 2016 r. jednoznacznie wynikało, iż Odwołujący spełnił warunki udziału w
postępowaniu, wykazując 5 usług odpowiadających interpretacji siwz przez Zamawiającego.
Zamawiający naruszając art. 26 ust. 3 Pzp oraz 24 ust. 2 pkt 3) doprowadził do
bezpodstawnego nie uwzględnienia złożonego „nowego wykazu" i w ogóle go nie
przeanalizował.
Rekapitulacja stanowiska Odwołującego.
W ocenie Odwołującego w trakcie niniejszego postępowania Zamawiający naruszył
szereg przepisów Pzp, które w konsekwencji doprowadziły do wykluczenia Odwołującego z
niniejszego Postępowania, a następnie uznania jego oferty za odrzuconą. Naruszając
przepisy Pzp poprzez działanie lub zaniechanie Odwołujący w rażący sposób naruszył
zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący podkreśla, iż nie sposób uznać przedstawionego w
dobrej wierze wykazu usług, który nie spełnia oczekiwań interpretacyjnych Zamawiającego
jako informacji nieprawdziwej. Nie dość, że co najwyżej można taką informację
zakwalifikować jako „omyłkę" lub „błąd", to dodatkowo (wobec faktu uzupełnienia oferty
poprzez „nowy" wykaz usług), owa informacja zawarta w „pierwotnym" wykazie nie miała
wpływu na wynik Postępowania. Tym samym wobec opisanej różnicy w interpretacji siwz, nie
sposób stwierdzić, że Odwołujący celowo dopuścił się przekazania przedmiotowej informacji
uznanej za nieprawdziwą. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż nie została spełniona
żadna z przesłanek uznania informacji za nieprawdziwą zgodnie z Pzp (tym samym nie
zostały spełnione przesłanki uprawniające do wykluczenia Odwołującego z Postępowania).
W konsekwencji przedmiotowego naruszenia, Zamawiający nie uwzględnił złożonego
„nowego" wykazu usług, z którego jednoznacznie wynika, iż Odwołujący (wbrew temu co
stwierdził Zamawiający) spełnia warunki udziału w Postępowaniu, a zatem jego oferta nie
dość, że powinna podlegać ocenie, to dodatkowo powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą, z tego powodu, iż była najwyżej punktowana.
Jedynie dopełniając argumentację przedstawioną powyżej, w ocenie Odwołującego,
podkreślenia wymaga, iż opisane powyżej podejście Zamawiającego do uprawnień
zawartych w Ustawie prowadziłoby do wypaczenia zasad udzielania zamówień publicznych i
naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Nie można bowiem założyć, iż każda informacja,
która wg Zamawiającego jest niezgodna z siwz lub odmiennie przez niego rozumiana,
prowadzi do tego, że dany wykonawca jest wykluczany z postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu
najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę. W przypadku zaś uwzględniania odwołania, w ramach
którego kwestionuje wykluczenie z postępowania, ma on szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie Zamówienia publicznego. Izba dopuściła również dowód z czterech kopii umów z
dnia 27.08.2016 r. zawartych pomiędzy Odwołującym a Burmistrzem Dzielnicy Mokotów
Miasta Stołecznego Warszawy obejmujących dowóz dzieci niepełnosprawnych na trasie dom
– placówka oświatowa – dom.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w treści SIWZ wśród warunków
udziału w postępowaniu znalazł się warunek dot. posiadanej wiedzy i doświadczenia w
następującej treści:
„7.2.2 W zakresie warunku odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia:
Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert w
postępowaniu (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał
(tj. zakończył) lub wykonuje co najmniej jedną usługę polegającą na przewozie co najmniej
40 osób niepełnosprawnych.
UWAGA!
Za wykonaną usługę Zamawiający uzna taką usługę, którą Wykonawca wykonał w ramach
jednej umowy i której przedmiot został odebrany przez Zamawiającego jako wykonany
należycie.
W przypadku, gdy wykonawca wykaże się usługą, która jest w toku realizacji, tzn. jest
wykonywana w ramach jednej umowy, Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli
wykonawca wykaże, że na dzień składania ofert wykonuje co najmniej jedną usługę
polegającą na przewozie co najmniej 40 osób niepełnosprawnych.
Ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu dokona zostanie systemem „1” lub „0”,
zgodnie z formułą „spełnia-nie spełnia” w oparciu o informacje zawarte w oświadczeniu oraz
dokumentach wyszczególnionych w pkt III.4.1) ogłoszenia. Z treści załączonego
oświadczenia oraz dokumentów musi wynikać jednoznacznie, iż w/w warunek wykonawca
spełnił.
Otwarcie ofert nastąpiło dnia 6 czerwca 2016 r. o godzinie 13.00. Do terminu
składania ofert wpłynęło łącznie 8 ofert. Odwołujący złożył najkorzystniejszą ekonomicznie
ofertę z ceną 601.459,00 złotych brutto i czasem reakcji do 30 minut od wystąpienia
zdarzenia.
Odwołujący w złożonej ofercie na str. 6 załączył „Wykaz wykonanych lub
wykonywanych usług”, w którym wskazał usługę dowozu dzieci niepełnosprawnych
zamieszkałych na terenie Dzielnicy Mokotów na trasie dom – szkoła – dom w ilości 61 dzieci
realizowaną w terminie od 01.09.2015 r. do 24.06.2016 r. Dodatkowo na str. 7 oferty
Odwołującego została złożona kopia listu referencyjnego z dnia 25.04.2016 r., z którego
wynika, że: „Wydział Oświaty i Wychowania dla Dzielnicy Mokotów m. st. Warszawy
zaświadcza, że Luxury Medical Care Spółka z o.o. Spółka komandytowa (…) świadczy
obecnie usługę dowozu 61 dzieci niepełnosprawnych, zamieszkałych na terenie Dzielnicy
Mokotów na trasie dom – szkoła – dom. W okresie od 1 września 2015 r. do 31 marca 2016
r. wartość zrealizowanej usługi wynikająca z zapłaconych faktur wyniosła 412 893,25 zł.
Współpraca z ww. firmą układa się poprawnie. Usługi realizowane są zgodnie z
harmonogramem i trasami przewozu.
Izba ustaliła ponadto w oparciu o dokumentację postępowania, że Zamawiający
pismem z dnia 03.06.2016 r. zwrócił się do Burmistrza Dzielnicy Mokotów z zapytaniem, czy
usługa realizowana przez Luxury Medical Care Spółka z o.o. Spółka komandytowa dotycząca
usługę dowozu 61 dzieci niepełnosprawnych, zamieszkałych na terenie Dzielnicy Mokotów
na trasie dom – szkoła – dom była jest świadczona na podstawie jednej umowy czy kilku
umów, a jeżeli w ramach kilku umów, to czy liczba przewożonych dzieci niepełnosprawnych
w ramach co najmniej jednej z nich wynosi co najmniej 40 oraz jak jest liczba dzieci
niepełnosprawnych przewożonych w ramach każdej z umów.
W odpowiedzi na powyższe pismo Burmistrz Dzielnicy Mokotów pismem z dnia
07.06.2016 r. wskazał, że wykonawca Luxury Medical Care Spółka z o.o. Spółka
komandytowa w ramach prowadzonego postępowania obejmującego dowóz 100 dzieci złożył
ofertę najkorzystniejszą w 4 częściach w ramach jednego postępowania. Wobec powyższego
doszło do zawarcia czterech odrębnych umów dla każdej z części (obszar IV, V, VI oraz VII),
gdzie liczba przewożonych dzieci wynosiła odpowiednio 17, 15, 15 oraz 17.
Pismem z dnia 20 maja 2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art.
26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień wskazując, iż ze złożonego wykazu usług oraz
referencji według Zamawiającego nie wynika, że wskazana usługa wykonywana na rzecz
m.st. Warszawy - Dzielnica Mokotów jest wykonywana w ramach jednej umowy. Powyższe
wezwanie wskazywało na treść warunku ujętego w pkt 7.2.2. SIWZ oraz odnosiło się do
wskazanej w wykazie złożonym w ofercie Odwołującego usługi dowozu 61 dzieci
niepełnosprawnych zamieszkałych na terenie Dzielnicy Mokotów z terminem realizacji
01/09/2015 r. – 24.06.2016 r..
Wykonawca w dniu 23 maja 2016 r. złożył wyjaśnienie, że wykonywał lub wykonuje co
najmniej jedną usługę polegającą na przewozie co najmniej 40 osób niepełnosprawnych
oraz przedłożył nowy wykaz usług, w którym wymienił 5 dodatkowych usług wraz z
referencjami na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. W
uzupełnionym wykazie w poz. 1 wskazał usługę pierwotnie wskazaną w wykazie zawartym w
ofercie oraz w poz. 2 – 6 usługi transporty sanitarnego świadczone na rzecz szpitali,
Oddziału Mazowieckiego NFZ oraz NZOZ Magodent.
W odniesieniu do pozostałych uzupełnionych w wykazie usług wskazał, że usługi tam
wskazane i obejmujące transport sanitarny również spełniają wskazany w treści zapytania
warunek – na co przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
W dniu 13 lipca 2016 r. Zamawiający przekazał Wykonawcy informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty, w której poinformował, iż Wykonawca został wykluczony na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, a jego oferta uznana za odrzuconą.
Zamawiający stwierdził, iż informacja złożona przez Wykonawcę, tj. wskazanie usługi w
ofercie były wiadomościami nieprawdziwymi, a zatem Zamawiający nie wzywał
Odwołującego do uzupełnienia braków i nie uznał dokumentów złożonych w tym zakresie
przez Odwołującego w dniu 23 maja 2016 r.
Jak wynika z akt postępowania Zamawiający wykluczając Odwołującego z
postępowania odniósł się do informacji uzyskanej od Burmistrza Dzielnicy Mokotów, z której
wynika, że Odwołujący usługę świadczoną na rzecz Dzielnicy Mokotów i obejmującą przewóz
dzieci niepełnosprawnych świadczy na podstawie 4 odrębnych umów, które zawarł w wyniku
udzielenia zamówienia publicznego podzielonego w sumie na 7 odrębnych części.
Na powyższą czynność Odwołujący w dniu 18.07.2016 r. wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują w części oparcie w
ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że istotna dla oceny zawartych w treści
odwołania zarzutów, jest treść warunku sformułowanego przez Zamawiającego w zakresie
wiedzy i doświadczenia. Wskazać bowiem należy, na co zwrócił również uwagę w treści
odwołania Odwołujący, że warunek ten jest bardzo pojemny i pozwala na przyjęcie, że
realizacji nawet pojedynczej jednorazowej usługi tylko w oparciu o jedną umowę umożliwia
jego spełnienie. Izba wskazuje, że Zamawiający w sformułowanym warunku nie wskazał
bowiem żadnego czasookresu, w ramach którego ma dojść do realizacji przewozu
zakładanych 40 osób, jak również nie wskazał, że czynność przewodu zakładanej ilości osób
ma być czynnością jednoczesną. Wszakże, jak wynika z ustaleń poczynionych przez
Zamawiającego w odniesieniu do usługi wskazanej w treści oferty Odwołującego, ten ostatni
realizuje szereg usług przewozu dzieci niepełnosprawnych, w ramach których dzieci te są
każdego dnia dowożone i odwożone ze szkół, w tym usługi te realizowane są nieprzerwanie
w okresie kilku miesięcy – na co wskazują dowody w postaci przedłożonych przez
Odwołującego na rozprawie czterech umów zawartych dla obszaru Dzielnicy Mokotów.
Powyższe jednak nie koresponduje z treścią warunku określonego przez Zamawiającego,
który jak wskazał ten ostatni nie był na etapie ogłoszenia oraz SIWZ przedmiotem zapytań,
czy tez zaskarżenia, i z którego jednoznacznie wynika, że przedstawiona usługa przewozu co
najmniej 40 osób niepełnosprawnych ma być realizowana w ramach jednej umowy.
Tym samym wskazać należy, że warunek sformułowany w ramach niniejszego
postępowania w zakresie wiedzy i doświadczenia jest nieprecyzyjny - zatem Odwołujący, jak
również inni wykonawcy, mogli mieć uzasadnione wątpliwości, co do jego spełnienia. Biorąc
pod uwagę powyższe wskazać należy, iż przy takim sformułowaniu wymagań w zakresie
wiedzy i doświadczenia brak było podstaw do uznania, że wypełniona została hipoteza normy
prawnej ujętej w treści art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Co do zasady odróżnić bowiem należy
sytuację, gdy wykonawca potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu na
skutek przedłożenia nieprawdziwych informacji, co jednocześnie prowadzi do wyboru jego
oferty jako najkorzystniejszej, od sytuacji, gdy na skutek mylnego odczytania treści warunku i
tym samym błędnego założenia, że warunek został spełniony, nie dochodzi do wykazania
spełnienia warunków, co skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający dokonał
wykluczenia Odwołującego z postępowania ze względu na nieprawdziwe informacje, przy
czym nie wezwał go uzupełnienia dokumentów na zasadzie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
uznając, iż wykluczenie na powyższej podstawie stoi na przeszkodzie badaniu jego oferty i
jednocześnie wykluczył Odwołującego z postępowania w oparciu o treść art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp uznając, iż wykonawca nie spełnia warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia.
W ocenie Izby wystąpienie ww. czynności nie może nastąpić kumulatywnie, gdyż w zakresie
tej samej podstawy faktycznej nie może dojść do łącznego ziszczenia się podstaw do
wykluczenia na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz 4 ustawy Pzp. Na przeszkodzie temu stoi
sposób sformułowania hipotez norm prawnych ujętych w powyższych przepisach. Jeżeli
bowiem doszło w ramach postępowania do złożenia nieprawdziwych informacji na ich
podstawie winno dojść do dokonania czynności mających wpływ lub mogących mieć wpływ
na wynik postępowania – w tym w szczególności do wyboru oferty najkorzystniejszej.
Analogicznie jeżeli Zamawiający uznaje, że wykonawca nie spełnia warunków udziału i
wyklucza go na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie może dojść do ziszczenia się
przesłanek umożliwiających wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ta
ostania przesłanka zawiera w sobie kilka elementów, na co wskazywał również Odwołujący w
treści odwołania, w tym element zakładanego skutku związanego z przedstawieniem
nieprawdziwych informacji, obejmujący wpływ takiego działania na wynik postępowania,
przez który rozumieć należy, bądź wybór oferty najkorzystniejszej, bądź unieważnienie
postępowania.
Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że Zamawiający w tak ustalonych
okolicznościach faktycznych w sposób bezpodstawny wykluczył Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jednocześnie, co stanowiło
konsekwencję powyższej czynności, zaniechał w stosunku do oferty Odwołującego dalszego
jej badania, w tym obligatoryjnego wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, co jednocześnie doprowadziło do przedwczesnego wykluczenia
Odwołującego na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
W zakresie pozostałych zarzutów uznać należy, iż nie zasługiwały one na
uwzględnienie. Jak wynika bowiem z akt prowadzonego postępowania Zamawiającemu są
znane przesłanki niespełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu –
zatem brak jest podstaw do zastosowania instytucji uregulowanej w treści art. 26 ust. 4
ustawy Pzp. Nie zasługiwał również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, gdyż z jego zastosowaniem mamy do czynienia wówczas, gdy niejasności dotyczą
treści złożonej oferty, a więc tych jej elementów, które odnoszą się do przedmiotu
świadczenia, nie zaś do warunków udziału w postępowaniu, co do których dedykowane jest
instytucja wyjaśniania wątpliwości ujęta w treści art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Izba nie stwierdziła również naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp ze względu na fakt, iż
Odwołujący nie wykazał, iż doszło do zróżnicowania jego sytuacji w odniesieniu do innych
wykonawców biorących udział w postępowaniu, którzy znajdowali się w identycznej sytuacji
prawnej i faktycznej.
Co do wskazanych w treści odwołania naruszeń przepisów dyrektywy 2014/24/UE
Izba wskazuje, iż ze względu na wartość przedmiotowego zamówienia nie mają one
zastosowania w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenia części zarzutów
wskazanych w odwołaniu, skutkujące koniecznością unieważnienia czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania, powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z
uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w
tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
…..........................
……………………