KIO 1346/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1346/16
WYROK
z dnia 2 sierpnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2016 r. przez wykonawcę C. L.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. „Karoceza” – C. L., Konary
42, 27-640 Klimontów w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Gorzyce, ul.
Sandomierska 75, 39-432 Gorzyce
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Gminie Gorzyce, ul.
Sandomierska 75, 39-432 Gorzyce - unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, a następnie dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
połączone wraz ze sporządzeniem pełnego pisemnego uzasadnienia faktycznego
tych czynności,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Gorzyce, ul. Sandomierska 75, 39-432
Gorzyce i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez C. L.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. „Karoceza” – C. L.,
Konary 42, 27-640 Klimontów tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Gorzyce, ul. Sandomierska 75, 39-432 Gorzyce na rzecz C.
L., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. „Karoceza” – C.
L., Konary 42, 27-640 Klimontów kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście
tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący: ………………..………….
Sygn. akt: KIO 1346/16
UZASADNIENIE
Zamawiający - Gmina Gorzyce z siedzibą w Gorzycach przy ul.
Sandomierskiej 75 - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U.
z 2015 r., poz. 2164) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych pn. „Zwiększenie
efektywności energetycznej budynków użyteczności publicznej w Gminie Gorzyce
poprzez termomodernizację Zespołu Szkół we Wrzawach oraz Szkoły Podstawowej
nr 1 im. ks. Adama Osetka w Gorzycach”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w BZP z dnia 14.06.2016 r. poz.
W dniu 18.07.2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział
w postępowaniu o jego wynikach, w tym o wykluczeniu z postępowania wykonawcy
C. L., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. „Karoceza” – C. L.
z siedzibą w Konarach 42, 27-640 Klimontów (dalej: „Odwołujący”).
W dniu 22.07.2016 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, przez przyjęcie, iż Odwołujący nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy z przedstawionych przez
Odwołującego dokumentów jasno wynika, iż spełnia on postawione warunki
udziału w postępowaniu - warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, przez jego zastosowanie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, podczas gdy
dotyczy on jedynie trybów złożonych,
3. art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, przez przekazanie Odwołującemu jedynie
ogólnikowego oraz niepełnego uzasadnienia faktycznego przyczyn
wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu:
• unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia oraz odrzucenia jego oferty,
• unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty,
• powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania m.in. wskazano, iż:
Decyzja o wykluczeniu Odwołującego z postępowania została uzasadniona
przez Zamawiającego następująco: „Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o
którym mowa w art. 26 ust. 3 PZP nie dokonał uzupełnienia wskazanych
dokumentów."
W dniu 19.07.2016 r. Zamawiający przesłał pocztą e-mail sprostowanie
ogłoszenia o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, w którym zmieniono
uzasadnienie decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania na następujące:
„Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o którym mowa w art. 26 ust. 3 PZP nie
dokonał prawidłowego uzupełnienia wskazanych dokumentów."
1. Zarzut braku należytego uzasadnienia faktycznego wykluczenia Odwołującego
Odwołujący wyjaśniał, że nie posiada dokładnej wiedzy na temat charakteru
podstawy faktycznej wykluczenia go z postępowania. Zamawiający, nawet po
sprostowaniu (rozwinięciu o jeden dodatkowy wyraz) uzasadnienia faktycznego tej
decyzji, zachował w tym zakresie pełną wstrzemięźliwość. Jedyne czego dowiedział
się Odwołujący o przyczynach swojego wykluczenia to, że nie dokonał prawidłowego
uzupełnienia wskazanych dokumentów. Można się domyślić, że chodzi o
uzupełnienie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 11.07.2016 r. W tym
wezwaniu Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia uzupełnionego wykazu
robót budowlanych oraz dowodu określającego, że roboty wskazywane w wykazie
robót zostały wykonane w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone. Odwołujący w odpowiedzi załączył poprawiony
wykaz robót budowlanych oraz referencją, z Gminy Baćkowice z wykazaniem
wartości robót związanych z termomodernizacją.
Z uzasadnienia faktycznego wykluczenia z postępowania wynika, iż
Zamawiający uznał uzupełnienie złożonych dokumentów za nieprawidłowe. Nie
wiadomo czy dotyczy to obu dokumentów czy tylko jednego z nich, a jeśli jednego to
którego. Trudno do końca określić Odwołującemu jaki błąd mógłby popełnić w
wykazie robót. Przesłane Zamawiającemu referencje też nie odbiegają od
standardowych i nie budziły u Odwołującego żadnych wątpliwości, kiedy je otrzymał.
Zdaniem Odwołującego właśnie w tym miejscu widać jak ważne jest należyte
uzasadnienie faktyczne decyzji Zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z
postępowania. Bez niego często brak jest możliwości zweryfikowania toku
rozumowania Zamawiającego. A przecież każdy wykonawca ma do tego prawo. Nie
można też nie wspomnieć, że Odwołujący pragnie nadal posługiwać się tymi
referencjami, a teraz powinien się zastanawiać czy są prawidłowo wystawione.
2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
Odwołujący podnosił, że Zamawiający w postawionym przez siebie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącym wiedzy i doświadczenia zamawiający wymagał
m.in. wykonania co najmniej trzech robót polegających na termomodernizacji
obiektów kubaturowych, każda z robót o wartości co najmniej 500 000 zł. Kluczowe
jest więc ustalenie zakresu pojęcia „termomodernizacja".
Podstawową zasadą interpretacji pojęć jest prymat definicji legalnej
zamieszczonej w danym tekście prawnym. W niniejszym postępowaniu w żadnym
miejscu specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy ogłoszenia zamawiający nie
dookreślił jednak pojęcia „termomodernizacja", ani tym bardziej go nie zawęził.
W tym miejscu można stanąć przed dylematem: czy przy interpretowaniu tego
pojęcia posłużyć się. definicją, legalną funkcjonującą w polskim systemie prawa czy
posłużyć się potocznym znaczeniem tego słowa?
Pojęcie termomodernizacja zostało w polskim systemie prawa zdefiniowane
jedynie pośrednio przez zdefiniowanie przedsięwzięcia termomodernizacyjnego w
ustawie o wspieraniu termomodernizacji i remontów z dnia 21 listopada 2008 r.
Zgodnie z art. 2 pkt 2 wskazanej ustawy.
Art. 2 Przedsięwzięcia termomodernizacyjne - przedsięwzięcia; których
przedmiotem jest:
a) ulepszenie, w wyniku którego następuje zmniejszenie zapotrzebowania
na energię dostarczaną na potrzeby ogrzewania i podgrzewania wody użytkowej
oraz ogrzewania do budynków mieszkalnych, budynków zbiorowego zamieszkania
oraz budynków stanowiących własność jednostek samorządu terytorialnego
służących do wykonywania przez nie zadań publicznych,
b) ulepszenie, w wyniku którego następuje zmniejszenie strat energii
pierwotnej w lokalnych sieciach ciepłowniczych oraz zasilających je lokalnych
źródłach ciepła, jeżeli budynki wymienione w lit. o, do których dostarczana jest z tych
sieci energia, spełniają wymagania w zakresie oszczędności energii; określone w
przepisach prawa budowlanego; lub zostały podjęte działania mające na celu
zmniejszenie zużycia energii dostarczanej do tych budynków,
c) wykonanie przyłącza technicznego do scentralizowanego źródła ciepła,
w związku z likwidacją lokalnego źródła ciepła, w wyniku czego następuje
zmniejszenie kosztów pozyskania ciepła dostarczanego do budynków wymienionych
w lit a;
d) całkowita lub częściowa zamiana źródeł energii na źródła odnawialne
lub zastosowanie wysokosprawnej kogeneracji;
Definicja te pośrednio definiuje termomodernizację jako przedmiot
przedsięwzięcia termomodernizacyjnego, a więc jako ulepszenie opisane w lit. a oraz
ty wykonanie przyłącza opisanego w lit. c lub zamianę źródeł energii opisaną w lit. d.
Tak definiowana termomodemizacja obejmuje nie tylko prace termoizolacyjne,
ale wszelkie prace skutkujące oszczędnością energii cieplnej w budynkach oraz sieci
ciepłowniczej, prace polegające na wykonaniu przyłącza do scentralizowanego
źródła ciepła czy prace zwiększające wykorzystanie energii ze źródeł odnawialnych.
Oszczędność energii cieplnej uzyskuje się nie tylko przez stosowanie izolacji
ścian, ale również przez polepszenie izolacji dachu, fundamentów, wprowadzenie
automatycznego dostosowania zużycia ciepła do zewnętrznych warunków, wymianę
instalacji co na zapewniającą mniejsze utraty ciepła itp.
Sam Zamawiający nie tylko musiał się zetknąć z takim definiowaniem pojęcia
„termomodemizacja", ale również używać go w takim znaczeniu. Świadczy o tym
znana Zamawiającemu treść obowiązków jednostek sektora finansów publicznych
określonych w ustawie o efektywności energetycznej z dnia 15 kwietnia 2011 r. W
tejże ustawie w art. 10 ust. 1 i 2 wskazano:
Art. 10
1. Jednostka sektora publicznego, realizując swoje zadania, stosuje co
najmniej dwa ze środków poprawy efektywności energetycznej, o których mowa w
ust 2.
2. Środkiem poprawy efektywności energetycznej jest:
1) umowa; której przedmiotem jest realizacja i finansowanie
przedsięwzięcia służącego poprawie efektywności energetycznej;
2) nabycie nowego urządzenia, instalacji lub pojazdu, charakteryzujących
się niskim zużyciem energii oraz niskimi kosztami eksploatacji;
3) wymiana eksploatowanego urządzenia, instalacji lub pojazdu na
urządzenie, instalację lub pojazd, o których mowa w pkt 2, albo ich modernizacja;
4) nabycie lub wynajęcie efektywnych energetycznie budynków lub ich
części albo przebudowa lub remont użytkowanych budynków, w tym realizacja
przedsięwzięcia termomodernizacyjnego w rozumieniu ustawy z dnia 21 listopada
2008 r. o wspieraniu termomodernizacji i remontów (Dz.U. z 2014 r. poz. 712);
5) sporządzenie audytu energetycznego w rozumieniu ustawy z dnia 21
listopada 2008 r. o wspieraniu termomodernizacji i remontów eksploatowanych
budynków w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z
2013 r. poz.1409, z późn. zm.15)), o powierzchni użytkowej powyżej 500 m2, których
jednostka sektora publicznego jest właścicielem lub zarządcą.
W kontekście nazwy i celu prowadzanego przez Zamawiającego
postępowania widać wyraźnie, iż Gmina Gorzyce realizuje tym postępowaniem swój
obowiązek poprawy efektywności energetycznej. Realizuje go właśnie w sposób
określony w pkt 4, dokładniej przez realizację przedsięwzięcia
termomodernizacyjnego w rozumieniu ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o
wspieraniu termomodernizacji i remontów, przywoływanej, wcześniej w. treści
odwołania.
Wobec powyższego wydaje się oczywiste, iż sam Zamawiający na etapie
przygotowywania postępowania rozumiał termomodernizację zgodnie z treścią
ustawy o wspieraniu termomodernizacji i remontów.
Co więcej, zamawiający zapisał w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt IV.4.16), że
dla przedmiotu zamówienia został złożony wniosek o dofinansowanie ze środków
Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 2014-
2020.
Szczegółowy Opis Osi Priorytetowych RPO Województwa Podkarpackiego na
lata 2014-2020 przewiduje działanie wspierające termomodernizację - działanie 3.2 -
Modernizacja energetyczna budynków, które umożliwia sfinansowanie:
• ocieplenia ścian, stropów, fundamentów, stropodachów lub dachów,
• modernizacji lub wymiany stolarki okiennej i drzwiowej lub wymiany
oszkleń w budynkach na efektywne energetycznie,
• montażu urządzeń zacieniających okna (np. rolety, żaluzje),
• izolacji cieplnej, równoważenia hydraulicznego lub kompleksowej
modernizacja instalacji ogrzewania lub przygotowania ciepłej wody
użytkowej, wraz z podłączeniem do sieci ciepłowniczej, lub wymianą
źródła ciepła (kotły gazowe, kotły na biomasę),
• przebudowy i/lub budowy klimatyzacji i systemów chłodzących,
• likwidacji liniowych i punktowych mostków cieplnych,
• modernizacji systemu wentylacji poprzez montaż układu odzysku
(rekuperacji) ciepła,
• zastosowania automatyki pogodowej i systemów zarządzania zużyciem
energii budynku (w tym zaworów termostatycznych);
• modernizacji instalacji elektrycznych budynku, która skutkować będzie
ograniczeniem strat energii,
• instalacji OZE w modernizowanych energetycznie budynkach,
• instalacji urządzeń wysokosprawnej mikrokogeneracji,
• modernizacji lub wymiany oświetlenia.
Dodatkowo z Planu Gospodarki Niskoemisyjnej dla Gminy Gorzyce na lata
2015-2020 przyjętego uchwałą Nr XX/133/16 Rady Gminy Gorzyce z dnia 9 marca
2016 r. wynika:
„5.2. Termomodernizacja budynków stanowiących własność Gminy
Zmniejszenie zapotrzebowania na energię cieplną budynków osiągane jest
głównie poprzez zmniejszenie strat ciepła i tak: dla przegród zewnętrznych poprzez
ocieplenie ścian> stropodachów (dachów); stropów nad piwnicami, a także wymianę
okienni drzwi. Ponadto zmniejszenie współczynnika infiltracji powietrza zewnętrznego
przez nieszczelności (głównie okna i drzwi) powoduje znaczące zmniejszenie strat
ciepła na ogrzewanie zimnego powietrza. Termomodernizacji poddane zostaną
budynki szkół we Wrzawach, Gorzycach oraz Zespołów Szkolno-Przedszkolnych w
Trześni i Sokolnikach. Według wstępnych szacunków zapotrzebowanie na ciepło
przed termomodernizacją wynosiło. około. 5 800 GJ/rok, a zapotrzebowanie na
ciepło, po termomodernizacji,3,500. GJ/rok (szczegółowa informacja po opracowaniu
audytu, którego przeprowadzenie planowane jest na 2016 r.).
Poniżej zakres rzeczowy prac termo modernizacyjnych w ramach zadań:
1. „Zwiększenie efektywności energetycznej budynków użyteczności
publicznej w Gminie Gorzyce poprzez termomodernizację Zespołu Szkół
we Wrzawach oraz Szkoły Podstawowej nr 1 im. ks. Adama Osetka w
Gorzycach"
Zespół Szkół we Wrzawach (Wartość szacunkowa inwestycji: ok. 1510 287,32
zł):
• docieplenie ścian Zewnętrznych powyżej i poniżej poziomu terenu,
• docieplenie stropów,
• wymiana stolarki zewnętrznej (okna i drzwi),
• wymiana instalacji centralnego ogrzewania wraz z grzejnikami z
wyłączeniem kotła centralnego ogrzewania,
• wykonanie instalacji fotowoltaicznej wspomagającej instalacji
ciepłej wody użytkowej.
Szkoła Podstawowa nr 1 w Gorzycach (wartość szacunk. inwestycji: ok. 582
930,11 zł):
• docieplenie ścian zewnętrznych powyżej i poniżej poziomu terenu,
• wymiana części stolarki zewnętrznej (okna i drzwi),
• wykonanie instalacji fotowoltaicznej wspomagającej instalację
ciepłej wody użytkowej.
W ocenie Odwołującego widać, że Zamawiający, planował, kompleksowe,
przedsięwzięcie, termomodernizacyjne i nie ograniczył się do docieplenia ścian
zewnętrznych. Tak przygotowane przedsięwzięcie i pełen zakres prac miałby
podlegać sfinansowaniu ze środków europejskich właśnie jako całość prac
termomodernizacyjnych.
Zdaniem Odwołującego trudno o lepsze przykłady pokazujące, iż Zamawiający
konsekwentnie używa pojęcia „termomodernizacja" bez jego zawężania oraz stosuje
przepisy, które używają pojęcia „termomodernizacja" bez jego zawężania. Tym
samym trudno racjonalnie uznać, by Zamawiający miał prawo do odmiennej
interpretacji tego pojęcia na potrzeby niniejszego postępowania, a już niemożliwym
jest, by mógł taką interpretacją narzucać nieświadomym jej wykonawcom.
Dla potwierdzenia powyższego rozumowania Odwołujący pragnie dodać, iż
trudno jest mówić o odrębnym potocznym znaczeniu pojęcia „termomodernizacja".
Takiego słowa nie zawiera Słownik Języka Polskiego Wydawnictwa PWN.
Jeśli uznać za przykład dostępnej Odwołującemu próbki języka potocznego
wyniki wyszukiwania w serwisie Google News artykułów prasowych zawierających
słowo termomodernizacja, to widać, że również to znaczenie nie jest wąskie.
W konsekwencji należy uznać, że nawet próba przyjęcia przez
Zamawiającego potocznego znaczenia pojęcia termomodernizacja nie prowadzi do
zawężenia zakresu takich prac jedynie do prac termoizolacyjnych, czyli docieplenia
ścian.
Odwołujący przedstawił również jak wykazywane przez niego prace wykonane
dla Gminy Baćkowice, polegające na rozbudowie i termomodernizacji budynku
Szkoły Podstawowej we Wszachowie, wpisują się w pojęcie termomodernizacja. Do
odwołania został załączony kosztorys ofertowy dla tamtej inwestycji. Zawiera on
wszystkie prace i ich wycenę. Dodatkowo Odwołujący zaznaczył w kosztorysie prace,
które zliczył do wskazanego kosztu prac termomodernizacyjnych.
Jednocześnie Odwołujący informował, iż nie odejmował od wartości prac
głównych wartości prac ściśle powiązanych (np. uwzględnił prace przy skuciu
posadzek i położeniu nowych, konieczne dla instalacji ogrzewania podłogowego).
Roboty rozbiórkowe zostały wycenione jako integralna część całości prac
budowlanych. Były to prace prowadzone głównie w celu położenia nowego lepiej
izolującego pokrycia dachowego oraz założenia instalacji ogrzewania podłogowego.
Dodatkowo jest utrwaloną zasadą, że przy wykazywaniu spełnienia warunku udziału
w postępowaniu odnoszącego się wartości robót budowlanych polegających na
modernizacji nie odejmuje się wartości prac rozbiórkowych, gdyż jest to po prostu
pierwsze etap właściwych prac.
W pozycji roboty remontowe uwzględniono jedynie pozycje odnoszące się do
położenia nowej Izolacji.
W pozycji nadbudowa piętra uwzględniono jedynie pozycje odnoszące się do
położenia nowej izolacji oraz nowego lepiej izolującego pokrycia dachowego.
Pozycja podkłady i posadzki zawiera koszty prac przy przygotowaniu nowej
posadzki i podkładów pod nią, koniecznych ze względu na wykonywane prace
polegające na instalacji ogrzewania podłogowego.
Pozycja roboty dociepleniowe zawiera koszty robót dociepleniowych, co do
charakteru których nawet Zamawiający nie powinien mieć wątpliwości.
Pozycja opaska wokół budynku wraz z dociepleniem i izolacją została
uwzględniona ze względu na swój charakter ochronny m.in. przed wilgocią, ale
również ze względu na to, iż były to prace niezbędne przy wykonywaniu innych prac
dotyczących zewnętrznych elewacji.
Pozycje docieplenie stropu, wymiana okien zewnętrznych i wymiana stolarki
zewnętrznej (bez schodów zewnętrznych i podjazdu) zostały uwzględnione ze
względu na ich charakter - prowadzą one wprost do zmniejszenia zapotrzebowania
budynku na energię cieplną.
Roboty branży elektrycznej zostały uwzględnione jako roboty nierozerwalnie
łączące się z pozostałą częścią prac budowlanych.
Roboty branży sanitarnej dotyczą w całości pracy przy instalacji centralnego
ogrzewania i prowadzą do zwiększenia jej efektywności m.in. przez unowocześnienie
instalacji, montaż nowych grzejników i instalację ogrzewania podłogowego.
Instalacja PV (fotowoltaiczna) została uwzględniona jako prace zwiększające
wykorzystanie energii ze źródeł odnawialnych.
Ogrodzenie instalacji PV zostało uwzględnione jako prace ściśle powiązane z
głównym zakresem prac przy powstaniu instalacji.
Łączna suma wykazywanych prac termomodernizacyjnych przekracza 800
000 zł brutto, podczas gdy Zamawiający wymagał wykonania termomodernizacji o
wartości jedynie 500 000 zł brutto.
W dniu 1.08.2016 r. do Izby, ze strony Zamawiającego, wpłynęła w formie
pisemnej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił on oddalenie odwołania w całości.
Pismo zawierało szczegółowy opis stanu faktycznego oraz szeroką argumentacje
dotyczącą wykluczenia z postępowania Odwołującego.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia
stron złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.
W ogłoszeniu z dnia 18 lipca 2015 r. „o wyborze najkorzystniejszej oferty”,
Zamawiający wskazał, iż wyklucza Odwołującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Natomiast w ramach uzasadnienia faktycznego czynności wskazano:
„Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o którym mowa w art. 26 ust. 3 PZP nie
dokonał uzupełnienia wskazanych dokumentów."
W sprostowaniu ww. ogłoszenia z dnia 19 lipca 2016 r. Zamawiający
uzasadnienie swojej decyzji uzupełnił jedynie o jeden wyraz „prawidłowego”, który
został dodany przed słowem „uzupełnienia”.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez
Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt
4 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców,
którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Ponadto należy wskazać, iż zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy, zamawiający
niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, jednocześnie zawiadamia o wykonawcach,
którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, podając uzasadnienie
faktyczne i prawne jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
negocjacji bez ogłoszenia lub zapytania o cenę.
Rozpatrując i oceniając podstawy faktyczne wykluczenia z postępowania
Odwołującego, wskazane przez Zamawiającego w ogłoszeniu z dnia 18 lipca 2016 r. (wraz ze
sprostowaniem) Izba stwierdziła, iż Zamawiający żadnych podstaw faktycznych, dokonanej
przez siebie czynności, właściwie nie podał. Wskazał jedynie ogólnie, że wykonawca na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, prawidłowo nie uzupełnił dokumentów.
Jak wynika z powyższego, Zamawiający nie podał i nie opisał konkretnych powodów
wykluczenia Odwołującego z postępowania, tj. nie wskazał, które dokumenty złożone przez
Odwołującego są nieprawidłowe lub z jakich powodów informacje w nich podane uznaje za
niewystarczające. Nie wskazał więc w związku z jakimi okolicznościami faktycznymi uznaje, że
Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Pośrednio wadliwość samej czynności ze względu na zaniechanie jej należytego
uzasadnienia potwierdzał sam Zamawiający, przekazując Izbie pisemną odpowiedź na
odwołanie, gdzie wymieniano szereg konkretnych okoliczności faktycznych, które zdaniem
Zamawiającego winny skutkować wykluczeniem Odwołującego z postępowania. W świetle
powyższego, podanie tego typu informacji od razu, w uzasadnieniu czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania, było możliwe i nie nastręczało żadnych trudności.
W związku z powyższym należało potwierdzić zarzut odwołania i orzec naruszenie
przez Zamawiającego dyspozycji art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy, przez brak podania podstawy
faktycznej wykluczenia Odwołującego z postępowania, co spowodowało wadliwość samej
czynności wykluczenia z postępowania.
W zakresie naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy, przez brak podania faktycznego
uzasadnienia wykluczenia wykonawcy z postępowania Izba prezentuje pogląd tożsamy, z tym
wyrażonym w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 17 października 2014 r. o sygnaturze akt KIO
2028/14, którego argumentację należy uznać za aktualną również w odniesieniu do
rozpoznawanego stanu faktycznego: „Przy czym zaznaczyć należy, iż naruszenie art. 92 ust. 1
pkt 2 ustawy przez brak podania faktycznego uzasadnienia odrzucenia oferty nie jest
naruszeniem li tylko formalnym, ale może mieć wpływ na przebieg, a tym samym wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Mianowicie podanie podstaw faktycznych
odrzucenia oferty i akuratne ich opisanie warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania
środków ochrony prawnej względem takiej czynności. Natomiast sposób i możliwość
korzystania ze środków ochrony prawnej ma bezpośredni wpływ na wynik
postępowań o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 192 ust. 2 Pzp.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Tym samym zakres orzekania Izby wyznacza zakres
zarzutów zawartych w odwołaniu. Natomiast zakres zarzutów zawartych w odwołaniu
wyznacza zakres zarzutów podniesionych względem oferty w uzasadnieniu
czynności jej odrzucenia przez zamawiającego. Wykonawcy mogą w odwołaniu
sensownie podnieść zarzuty jedynie względem takich podstaw faktycznych
czynności, które zostały im zakomunikowane przez zamawiającego w uzasadnieniu
tej czynności. Nie mogą sensownie podnosić zarzutów względem powodów
odrzucenia ich oferty, których mogą się jedynie domyślać lub które zamawiający
podał im na przykład dopiero w odpowiedzi na odwołanie albo na rozprawie, a
uprzednio nie raczył wyrazić. Jakiekolwiek podstawy odrzucenia oferty, które nie
zostały wyrażone bezpośrednio, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy, w ramach
uzasadnienia danej czynności, ale są podnoszone przez zamawiającego dopiero w
trakcie postępowania odwoławczego, nie mogą zostać wzięte pod uwagę przy
wyrokowaniu przez Izbę. Powołany przepis art. 92 ust. 1 pkt 2, w zestawieniu z
regulacjami dotyczącymi środków ochrony prawnej przewidzianymi w ustawie, służy
m.in. zapobieganiu takim sytuacjom, w których wykonawcy dowiadują się o
stwierdzonych przez zamawiającego wadach w ich ofertach, dopiero w ramach
postępowania odwoławczego, ryzykując poniesienie jego kosztów.
W związku z powyższym jakiekolwiek uzupełnienia powodów odrzucenia
oferty dokonywane w trackie postępowania odwoławczego nie mogą wywrzeć
wpływu na jego przebieg. Natomiast inaczej należałoby odnieść się do sytuacji, w
której zamawiający unieważnia pierwotną czynność odrzucenia oferty, a następnie ją
powtarza (jako czynność nową) – tym razem już z podaniem pełnego uzasadnienia
faktycznego tej czynności. W takim przypadku odwołanie (o ile nie zostałoby
cofnięte) podlegałoby oddaleniu na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp, w związku z
brakiem „w obrocie” czynności, której odwołanie dotyczyło. Natomiast wykonawca
miałby możliwość oceny zasadności wniesienia odwołania względem nowej,
akuratnie już uzasadnionej, czynności zamawiającego, w terminie liczonym od dnia
podjęcia tej czynności”.
Ze względu na powyższe, w ramach przedmiotowego postępowania
odwoławczego Izba nie orzekała o żadnych powodach wykluczenia Odwołującego,
które nie zostały podane w uzasadnieniu czynności wykluczenia, ale były
podnoszone przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie.
Natomiast w związku z popełnionym naruszeniem art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, Izba
uwzględniła odwołanie względem tak przeprowadzonej czynności i nakazała
Zamawiającemu jej powtórzenie wraz z podaniem pełnego uzasadnienia faktycznego
czynności, w celu umożliwienia wykonawcy postawienia zarzutów co do ewentualnie
stwierdzonych i akuratnie wyrażonych przez Zamawiającego faktycznych podstaw
wykluczenia z postępowania. Przy czym zaznaczyć należy, iż sentencja zapadłego wyroku
nie zobowiązuje bynajmniej Zamawiającego do uzyskania dokładnie takiego samego wyniku
oceny ofert, jak w przypadku czynności będącej przedmiotem niniejszego odwołania.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
................................
WYROK
z dnia 2 sierpnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2016 r. przez wykonawcę C. L.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. „Karoceza” – C. L., Konary
42, 27-640 Klimontów w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Gorzyce, ul.
Sandomierska 75, 39-432 Gorzyce
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Gminie Gorzyce, ul.
Sandomierska 75, 39-432 Gorzyce - unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, a następnie dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
połączone wraz ze sporządzeniem pełnego pisemnego uzasadnienia faktycznego
tych czynności,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Gorzyce, ul. Sandomierska 75, 39-432
Gorzyce i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez C. L.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. „Karoceza” – C. L.,
Konary 42, 27-640 Klimontów tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Gorzyce, ul. Sandomierska 75, 39-432 Gorzyce na rzecz C.
L., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. „Karoceza” – C.
L., Konary 42, 27-640 Klimontów kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście
tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący: ………………..………….
Sygn. akt: KIO 1346/16
UZASADNIENIE
Zamawiający - Gmina Gorzyce z siedzibą w Gorzycach przy ul.
Sandomierskiej 75 - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U.
z 2015 r., poz. 2164) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych pn. „Zwiększenie
efektywności energetycznej budynków użyteczności publicznej w Gminie Gorzyce
poprzez termomodernizację Zespołu Szkół we Wrzawach oraz Szkoły Podstawowej
nr 1 im. ks. Adama Osetka w Gorzycach”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w BZP z dnia 14.06.2016 r. poz.
W dniu 18.07.2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział
w postępowaniu o jego wynikach, w tym o wykluczeniu z postępowania wykonawcy
C. L., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. „Karoceza” – C. L.
z siedzibą w Konarach 42, 27-640 Klimontów (dalej: „Odwołujący”).
W dniu 22.07.2016 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, przez przyjęcie, iż Odwołujący nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy z przedstawionych przez
Odwołującego dokumentów jasno wynika, iż spełnia on postawione warunki
udziału w postępowaniu - warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, przez jego zastosowanie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, podczas gdy
dotyczy on jedynie trybów złożonych,
3. art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, przez przekazanie Odwołującemu jedynie
ogólnikowego oraz niepełnego uzasadnienia faktycznego przyczyn
wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu:
• unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia oraz odrzucenia jego oferty,
• unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty,
• powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania m.in. wskazano, iż:
Decyzja o wykluczeniu Odwołującego z postępowania została uzasadniona
przez Zamawiającego następująco: „Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o
którym mowa w art. 26 ust. 3 PZP nie dokonał uzupełnienia wskazanych
dokumentów."
W dniu 19.07.2016 r. Zamawiający przesłał pocztą e-mail sprostowanie
ogłoszenia o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, w którym zmieniono
uzasadnienie decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania na następujące:
„Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o którym mowa w art. 26 ust. 3 PZP nie
dokonał prawidłowego uzupełnienia wskazanych dokumentów."
1. Zarzut braku należytego uzasadnienia faktycznego wykluczenia Odwołującego
Odwołujący wyjaśniał, że nie posiada dokładnej wiedzy na temat charakteru
podstawy faktycznej wykluczenia go z postępowania. Zamawiający, nawet po
sprostowaniu (rozwinięciu o jeden dodatkowy wyraz) uzasadnienia faktycznego tej
decyzji, zachował w tym zakresie pełną wstrzemięźliwość. Jedyne czego dowiedział
się Odwołujący o przyczynach swojego wykluczenia to, że nie dokonał prawidłowego
uzupełnienia wskazanych dokumentów. Można się domyślić, że chodzi o
uzupełnienie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 11.07.2016 r. W tym
wezwaniu Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia uzupełnionego wykazu
robót budowlanych oraz dowodu określającego, że roboty wskazywane w wykazie
robót zostały wykonane w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone. Odwołujący w odpowiedzi załączył poprawiony
wykaz robót budowlanych oraz referencją, z Gminy Baćkowice z wykazaniem
wartości robót związanych z termomodernizacją.
Z uzasadnienia faktycznego wykluczenia z postępowania wynika, iż
Zamawiający uznał uzupełnienie złożonych dokumentów za nieprawidłowe. Nie
wiadomo czy dotyczy to obu dokumentów czy tylko jednego z nich, a jeśli jednego to
którego. Trudno do końca określić Odwołującemu jaki błąd mógłby popełnić w
wykazie robót. Przesłane Zamawiającemu referencje też nie odbiegają od
standardowych i nie budziły u Odwołującego żadnych wątpliwości, kiedy je otrzymał.
Zdaniem Odwołującego właśnie w tym miejscu widać jak ważne jest należyte
uzasadnienie faktyczne decyzji Zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z
postępowania. Bez niego często brak jest możliwości zweryfikowania toku
rozumowania Zamawiającego. A przecież każdy wykonawca ma do tego prawo. Nie
można też nie wspomnieć, że Odwołujący pragnie nadal posługiwać się tymi
referencjami, a teraz powinien się zastanawiać czy są prawidłowo wystawione.
2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
Odwołujący podnosił, że Zamawiający w postawionym przez siebie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącym wiedzy i doświadczenia zamawiający wymagał
m.in. wykonania co najmniej trzech robót polegających na termomodernizacji
obiektów kubaturowych, każda z robót o wartości co najmniej 500 000 zł. Kluczowe
jest więc ustalenie zakresu pojęcia „termomodernizacja".
Podstawową zasadą interpretacji pojęć jest prymat definicji legalnej
zamieszczonej w danym tekście prawnym. W niniejszym postępowaniu w żadnym
miejscu specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy ogłoszenia zamawiający nie
dookreślił jednak pojęcia „termomodernizacja", ani tym bardziej go nie zawęził.
W tym miejscu można stanąć przed dylematem: czy przy interpretowaniu tego
pojęcia posłużyć się. definicją, legalną funkcjonującą w polskim systemie prawa czy
posłużyć się potocznym znaczeniem tego słowa?
Pojęcie termomodernizacja zostało w polskim systemie prawa zdefiniowane
jedynie pośrednio przez zdefiniowanie przedsięwzięcia termomodernizacyjnego w
ustawie o wspieraniu termomodernizacji i remontów z dnia 21 listopada 2008 r.
Zgodnie z art. 2 pkt 2 wskazanej ustawy.
Art. 2 Przedsięwzięcia termomodernizacyjne - przedsięwzięcia; których
przedmiotem jest:
a) ulepszenie, w wyniku którego następuje zmniejszenie zapotrzebowania
na energię dostarczaną na potrzeby ogrzewania i podgrzewania wody użytkowej
oraz ogrzewania do budynków mieszkalnych, budynków zbiorowego zamieszkania
oraz budynków stanowiących własność jednostek samorządu terytorialnego
służących do wykonywania przez nie zadań publicznych,
b) ulepszenie, w wyniku którego następuje zmniejszenie strat energii
pierwotnej w lokalnych sieciach ciepłowniczych oraz zasilających je lokalnych
źródłach ciepła, jeżeli budynki wymienione w lit. o, do których dostarczana jest z tych
sieci energia, spełniają wymagania w zakresie oszczędności energii; określone w
przepisach prawa budowlanego; lub zostały podjęte działania mające na celu
zmniejszenie zużycia energii dostarczanej do tych budynków,
c) wykonanie przyłącza technicznego do scentralizowanego źródła ciepła,
w związku z likwidacją lokalnego źródła ciepła, w wyniku czego następuje
zmniejszenie kosztów pozyskania ciepła dostarczanego do budynków wymienionych
w lit a;
d) całkowita lub częściowa zamiana źródeł energii na źródła odnawialne
lub zastosowanie wysokosprawnej kogeneracji;
Definicja te pośrednio definiuje termomodernizację jako przedmiot
przedsięwzięcia termomodernizacyjnego, a więc jako ulepszenie opisane w lit. a oraz
ty wykonanie przyłącza opisanego w lit. c lub zamianę źródeł energii opisaną w lit. d.
Tak definiowana termomodemizacja obejmuje nie tylko prace termoizolacyjne,
ale wszelkie prace skutkujące oszczędnością energii cieplnej w budynkach oraz sieci
ciepłowniczej, prace polegające na wykonaniu przyłącza do scentralizowanego
źródła ciepła czy prace zwiększające wykorzystanie energii ze źródeł odnawialnych.
Oszczędność energii cieplnej uzyskuje się nie tylko przez stosowanie izolacji
ścian, ale również przez polepszenie izolacji dachu, fundamentów, wprowadzenie
automatycznego dostosowania zużycia ciepła do zewnętrznych warunków, wymianę
instalacji co na zapewniającą mniejsze utraty ciepła itp.
Sam Zamawiający nie tylko musiał się zetknąć z takim definiowaniem pojęcia
„termomodemizacja", ale również używać go w takim znaczeniu. Świadczy o tym
znana Zamawiającemu treść obowiązków jednostek sektora finansów publicznych
określonych w ustawie o efektywności energetycznej z dnia 15 kwietnia 2011 r. W
tejże ustawie w art. 10 ust. 1 i 2 wskazano:
Art. 10
1. Jednostka sektora publicznego, realizując swoje zadania, stosuje co
najmniej dwa ze środków poprawy efektywności energetycznej, o których mowa w
ust 2.
2. Środkiem poprawy efektywności energetycznej jest:
1) umowa; której przedmiotem jest realizacja i finansowanie
przedsięwzięcia służącego poprawie efektywności energetycznej;
2) nabycie nowego urządzenia, instalacji lub pojazdu, charakteryzujących
się niskim zużyciem energii oraz niskimi kosztami eksploatacji;
3) wymiana eksploatowanego urządzenia, instalacji lub pojazdu na
urządzenie, instalację lub pojazd, o których mowa w pkt 2, albo ich modernizacja;
4) nabycie lub wynajęcie efektywnych energetycznie budynków lub ich
części albo przebudowa lub remont użytkowanych budynków, w tym realizacja
przedsięwzięcia termomodernizacyjnego w rozumieniu ustawy z dnia 21 listopada
2008 r. o wspieraniu termomodernizacji i remontów (Dz.U. z 2014 r. poz. 712);
5) sporządzenie audytu energetycznego w rozumieniu ustawy z dnia 21
listopada 2008 r. o wspieraniu termomodernizacji i remontów eksploatowanych
budynków w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z
2013 r. poz.1409, z późn. zm.15)), o powierzchni użytkowej powyżej 500 m2, których
jednostka sektora publicznego jest właścicielem lub zarządcą.
W kontekście nazwy i celu prowadzanego przez Zamawiającego
postępowania widać wyraźnie, iż Gmina Gorzyce realizuje tym postępowaniem swój
obowiązek poprawy efektywności energetycznej. Realizuje go właśnie w sposób
określony w pkt 4, dokładniej przez realizację przedsięwzięcia
termomodernizacyjnego w rozumieniu ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o
wspieraniu termomodernizacji i remontów, przywoływanej, wcześniej w. treści
odwołania.
Wobec powyższego wydaje się oczywiste, iż sam Zamawiający na etapie
przygotowywania postępowania rozumiał termomodernizację zgodnie z treścią
ustawy o wspieraniu termomodernizacji i remontów.
Co więcej, zamawiający zapisał w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt IV.4.16), że
dla przedmiotu zamówienia został złożony wniosek o dofinansowanie ze środków
Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 2014-
2020.
Szczegółowy Opis Osi Priorytetowych RPO Województwa Podkarpackiego na
lata 2014-2020 przewiduje działanie wspierające termomodernizację - działanie 3.2 -
Modernizacja energetyczna budynków, które umożliwia sfinansowanie:
• ocieplenia ścian, stropów, fundamentów, stropodachów lub dachów,
• modernizacji lub wymiany stolarki okiennej i drzwiowej lub wymiany
oszkleń w budynkach na efektywne energetycznie,
• montażu urządzeń zacieniających okna (np. rolety, żaluzje),
• izolacji cieplnej, równoważenia hydraulicznego lub kompleksowej
modernizacja instalacji ogrzewania lub przygotowania ciepłej wody
użytkowej, wraz z podłączeniem do sieci ciepłowniczej, lub wymianą
źródła ciepła (kotły gazowe, kotły na biomasę),
• przebudowy i/lub budowy klimatyzacji i systemów chłodzących,
• likwidacji liniowych i punktowych mostków cieplnych,
• modernizacji systemu wentylacji poprzez montaż układu odzysku
(rekuperacji) ciepła,
• zastosowania automatyki pogodowej i systemów zarządzania zużyciem
energii budynku (w tym zaworów termostatycznych);
• modernizacji instalacji elektrycznych budynku, która skutkować będzie
ograniczeniem strat energii,
• instalacji OZE w modernizowanych energetycznie budynkach,
• instalacji urządzeń wysokosprawnej mikrokogeneracji,
• modernizacji lub wymiany oświetlenia.
Dodatkowo z Planu Gospodarki Niskoemisyjnej dla Gminy Gorzyce na lata
2015-2020 przyjętego uchwałą Nr XX/133/16 Rady Gminy Gorzyce z dnia 9 marca
2016 r. wynika:
„5.2. Termomodernizacja budynków stanowiących własność Gminy
Zmniejszenie zapotrzebowania na energię cieplną budynków osiągane jest
głównie poprzez zmniejszenie strat ciepła i tak: dla przegród zewnętrznych poprzez
ocieplenie ścian> stropodachów (dachów); stropów nad piwnicami, a także wymianę
okienni drzwi. Ponadto zmniejszenie współczynnika infiltracji powietrza zewnętrznego
przez nieszczelności (głównie okna i drzwi) powoduje znaczące zmniejszenie strat
ciepła na ogrzewanie zimnego powietrza. Termomodernizacji poddane zostaną
budynki szkół we Wrzawach, Gorzycach oraz Zespołów Szkolno-Przedszkolnych w
Trześni i Sokolnikach. Według wstępnych szacunków zapotrzebowanie na ciepło
przed termomodernizacją wynosiło. około. 5 800 GJ/rok, a zapotrzebowanie na
ciepło, po termomodernizacji,3,500. GJ/rok (szczegółowa informacja po opracowaniu
audytu, którego przeprowadzenie planowane jest na 2016 r.).
Poniżej zakres rzeczowy prac termo modernizacyjnych w ramach zadań:
1. „Zwiększenie efektywności energetycznej budynków użyteczności
publicznej w Gminie Gorzyce poprzez termomodernizację Zespołu Szkół
we Wrzawach oraz Szkoły Podstawowej nr 1 im. ks. Adama Osetka w
Gorzycach"
Zespół Szkół we Wrzawach (Wartość szacunkowa inwestycji: ok. 1510 287,32
zł):
• docieplenie ścian Zewnętrznych powyżej i poniżej poziomu terenu,
• docieplenie stropów,
• wymiana stolarki zewnętrznej (okna i drzwi),
• wymiana instalacji centralnego ogrzewania wraz z grzejnikami z
wyłączeniem kotła centralnego ogrzewania,
• wykonanie instalacji fotowoltaicznej wspomagającej instalacji
ciepłej wody użytkowej.
Szkoła Podstawowa nr 1 w Gorzycach (wartość szacunk. inwestycji: ok. 582
930,11 zł):
• docieplenie ścian zewnętrznych powyżej i poniżej poziomu terenu,
• wymiana części stolarki zewnętrznej (okna i drzwi),
• wykonanie instalacji fotowoltaicznej wspomagającej instalację
ciepłej wody użytkowej.
W ocenie Odwołującego widać, że Zamawiający, planował, kompleksowe,
przedsięwzięcie, termomodernizacyjne i nie ograniczył się do docieplenia ścian
zewnętrznych. Tak przygotowane przedsięwzięcie i pełen zakres prac miałby
podlegać sfinansowaniu ze środków europejskich właśnie jako całość prac
termomodernizacyjnych.
Zdaniem Odwołującego trudno o lepsze przykłady pokazujące, iż Zamawiający
konsekwentnie używa pojęcia „termomodernizacja" bez jego zawężania oraz stosuje
przepisy, które używają pojęcia „termomodernizacja" bez jego zawężania. Tym
samym trudno racjonalnie uznać, by Zamawiający miał prawo do odmiennej
interpretacji tego pojęcia na potrzeby niniejszego postępowania, a już niemożliwym
jest, by mógł taką interpretacją narzucać nieświadomym jej wykonawcom.
Dla potwierdzenia powyższego rozumowania Odwołujący pragnie dodać, iż
trudno jest mówić o odrębnym potocznym znaczeniu pojęcia „termomodernizacja".
Takiego słowa nie zawiera Słownik Języka Polskiego Wydawnictwa PWN.
Jeśli uznać za przykład dostępnej Odwołującemu próbki języka potocznego
wyniki wyszukiwania w serwisie Google News artykułów prasowych zawierających
słowo termomodernizacja, to widać, że również to znaczenie nie jest wąskie.
W konsekwencji należy uznać, że nawet próba przyjęcia przez
Zamawiającego potocznego znaczenia pojęcia termomodernizacja nie prowadzi do
zawężenia zakresu takich prac jedynie do prac termoizolacyjnych, czyli docieplenia
ścian.
Odwołujący przedstawił również jak wykazywane przez niego prace wykonane
dla Gminy Baćkowice, polegające na rozbudowie i termomodernizacji budynku
Szkoły Podstawowej we Wszachowie, wpisują się w pojęcie termomodernizacja. Do
odwołania został załączony kosztorys ofertowy dla tamtej inwestycji. Zawiera on
wszystkie prace i ich wycenę. Dodatkowo Odwołujący zaznaczył w kosztorysie prace,
które zliczył do wskazanego kosztu prac termomodernizacyjnych.
Jednocześnie Odwołujący informował, iż nie odejmował od wartości prac
głównych wartości prac ściśle powiązanych (np. uwzględnił prace przy skuciu
posadzek i położeniu nowych, konieczne dla instalacji ogrzewania podłogowego).
Roboty rozbiórkowe zostały wycenione jako integralna część całości prac
budowlanych. Były to prace prowadzone głównie w celu położenia nowego lepiej
izolującego pokrycia dachowego oraz założenia instalacji ogrzewania podłogowego.
Dodatkowo jest utrwaloną zasadą, że przy wykazywaniu spełnienia warunku udziału
w postępowaniu odnoszącego się wartości robót budowlanych polegających na
modernizacji nie odejmuje się wartości prac rozbiórkowych, gdyż jest to po prostu
pierwsze etap właściwych prac.
W pozycji roboty remontowe uwzględniono jedynie pozycje odnoszące się do
położenia nowej Izolacji.
W pozycji nadbudowa piętra uwzględniono jedynie pozycje odnoszące się do
położenia nowej izolacji oraz nowego lepiej izolującego pokrycia dachowego.
Pozycja podkłady i posadzki zawiera koszty prac przy przygotowaniu nowej
posadzki i podkładów pod nią, koniecznych ze względu na wykonywane prace
polegające na instalacji ogrzewania podłogowego.
Pozycja roboty dociepleniowe zawiera koszty robót dociepleniowych, co do
charakteru których nawet Zamawiający nie powinien mieć wątpliwości.
Pozycja opaska wokół budynku wraz z dociepleniem i izolacją została
uwzględniona ze względu na swój charakter ochronny m.in. przed wilgocią, ale
również ze względu na to, iż były to prace niezbędne przy wykonywaniu innych prac
dotyczących zewnętrznych elewacji.
Pozycje docieplenie stropu, wymiana okien zewnętrznych i wymiana stolarki
zewnętrznej (bez schodów zewnętrznych i podjazdu) zostały uwzględnione ze
względu na ich charakter - prowadzą one wprost do zmniejszenia zapotrzebowania
budynku na energię cieplną.
Roboty branży elektrycznej zostały uwzględnione jako roboty nierozerwalnie
łączące się z pozostałą częścią prac budowlanych.
Roboty branży sanitarnej dotyczą w całości pracy przy instalacji centralnego
ogrzewania i prowadzą do zwiększenia jej efektywności m.in. przez unowocześnienie
instalacji, montaż nowych grzejników i instalację ogrzewania podłogowego.
Instalacja PV (fotowoltaiczna) została uwzględniona jako prace zwiększające
wykorzystanie energii ze źródeł odnawialnych.
Ogrodzenie instalacji PV zostało uwzględnione jako prace ściśle powiązane z
głównym zakresem prac przy powstaniu instalacji.
Łączna suma wykazywanych prac termomodernizacyjnych przekracza 800
000 zł brutto, podczas gdy Zamawiający wymagał wykonania termomodernizacji o
wartości jedynie 500 000 zł brutto.
W dniu 1.08.2016 r. do Izby, ze strony Zamawiającego, wpłynęła w formie
pisemnej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił on oddalenie odwołania w całości.
Pismo zawierało szczegółowy opis stanu faktycznego oraz szeroką argumentacje
dotyczącą wykluczenia z postępowania Odwołującego.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia
stron złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.
W ogłoszeniu z dnia 18 lipca 2015 r. „o wyborze najkorzystniejszej oferty”,
Zamawiający wskazał, iż wyklucza Odwołującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Natomiast w ramach uzasadnienia faktycznego czynności wskazano:
„Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o którym mowa w art. 26 ust. 3 PZP nie
dokonał uzupełnienia wskazanych dokumentów."
W sprostowaniu ww. ogłoszenia z dnia 19 lipca 2016 r. Zamawiający
uzasadnienie swojej decyzji uzupełnił jedynie o jeden wyraz „prawidłowego”, który
został dodany przed słowem „uzupełnienia”.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez
Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt
4 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców,
którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Ponadto należy wskazać, iż zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy, zamawiający
niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, jednocześnie zawiadamia o wykonawcach,
którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, podając uzasadnienie
faktyczne i prawne jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
negocjacji bez ogłoszenia lub zapytania o cenę.
Rozpatrując i oceniając podstawy faktyczne wykluczenia z postępowania
Odwołującego, wskazane przez Zamawiającego w ogłoszeniu z dnia 18 lipca 2016 r. (wraz ze
sprostowaniem) Izba stwierdziła, iż Zamawiający żadnych podstaw faktycznych, dokonanej
przez siebie czynności, właściwie nie podał. Wskazał jedynie ogólnie, że wykonawca na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, prawidłowo nie uzupełnił dokumentów.
Jak wynika z powyższego, Zamawiający nie podał i nie opisał konkretnych powodów
wykluczenia Odwołującego z postępowania, tj. nie wskazał, które dokumenty złożone przez
Odwołującego są nieprawidłowe lub z jakich powodów informacje w nich podane uznaje za
niewystarczające. Nie wskazał więc w związku z jakimi okolicznościami faktycznymi uznaje, że
Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Pośrednio wadliwość samej czynności ze względu na zaniechanie jej należytego
uzasadnienia potwierdzał sam Zamawiający, przekazując Izbie pisemną odpowiedź na
odwołanie, gdzie wymieniano szereg konkretnych okoliczności faktycznych, które zdaniem
Zamawiającego winny skutkować wykluczeniem Odwołującego z postępowania. W świetle
powyższego, podanie tego typu informacji od razu, w uzasadnieniu czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania, było możliwe i nie nastręczało żadnych trudności.
W związku z powyższym należało potwierdzić zarzut odwołania i orzec naruszenie
przez Zamawiającego dyspozycji art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy, przez brak podania podstawy
faktycznej wykluczenia Odwołującego z postępowania, co spowodowało wadliwość samej
czynności wykluczenia z postępowania.
W zakresie naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy, przez brak podania faktycznego
uzasadnienia wykluczenia wykonawcy z postępowania Izba prezentuje pogląd tożsamy, z tym
wyrażonym w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 17 października 2014 r. o sygnaturze akt KIO
2028/14, którego argumentację należy uznać za aktualną również w odniesieniu do
rozpoznawanego stanu faktycznego: „Przy czym zaznaczyć należy, iż naruszenie art. 92 ust. 1
pkt 2 ustawy przez brak podania faktycznego uzasadnienia odrzucenia oferty nie jest
naruszeniem li tylko formalnym, ale może mieć wpływ na przebieg, a tym samym wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Mianowicie podanie podstaw faktycznych
odrzucenia oferty i akuratne ich opisanie warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania
środków ochrony prawnej względem takiej czynności. Natomiast sposób i możliwość
korzystania ze środków ochrony prawnej ma bezpośredni wpływ na wynik
postępowań o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 192 ust. 2 Pzp.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Tym samym zakres orzekania Izby wyznacza zakres
zarzutów zawartych w odwołaniu. Natomiast zakres zarzutów zawartych w odwołaniu
wyznacza zakres zarzutów podniesionych względem oferty w uzasadnieniu
czynności jej odrzucenia przez zamawiającego. Wykonawcy mogą w odwołaniu
sensownie podnieść zarzuty jedynie względem takich podstaw faktycznych
czynności, które zostały im zakomunikowane przez zamawiającego w uzasadnieniu
tej czynności. Nie mogą sensownie podnosić zarzutów względem powodów
odrzucenia ich oferty, których mogą się jedynie domyślać lub które zamawiający
podał im na przykład dopiero w odpowiedzi na odwołanie albo na rozprawie, a
uprzednio nie raczył wyrazić. Jakiekolwiek podstawy odrzucenia oferty, które nie
zostały wyrażone bezpośrednio, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy, w ramach
uzasadnienia danej czynności, ale są podnoszone przez zamawiającego dopiero w
trakcie postępowania odwoławczego, nie mogą zostać wzięte pod uwagę przy
wyrokowaniu przez Izbę. Powołany przepis art. 92 ust. 1 pkt 2, w zestawieniu z
regulacjami dotyczącymi środków ochrony prawnej przewidzianymi w ustawie, służy
m.in. zapobieganiu takim sytuacjom, w których wykonawcy dowiadują się o
stwierdzonych przez zamawiającego wadach w ich ofertach, dopiero w ramach
postępowania odwoławczego, ryzykując poniesienie jego kosztów.
W związku z powyższym jakiekolwiek uzupełnienia powodów odrzucenia
oferty dokonywane w trackie postępowania odwoławczego nie mogą wywrzeć
wpływu na jego przebieg. Natomiast inaczej należałoby odnieść się do sytuacji, w
której zamawiający unieważnia pierwotną czynność odrzucenia oferty, a następnie ją
powtarza (jako czynność nową) – tym razem już z podaniem pełnego uzasadnienia
faktycznego tej czynności. W takim przypadku odwołanie (o ile nie zostałoby
cofnięte) podlegałoby oddaleniu na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp, w związku z
brakiem „w obrocie” czynności, której odwołanie dotyczyło. Natomiast wykonawca
miałby możliwość oceny zasadności wniesienia odwołania względem nowej,
akuratnie już uzasadnionej, czynności zamawiającego, w terminie liczonym od dnia
podjęcia tej czynności”.
Ze względu na powyższe, w ramach przedmiotowego postępowania
odwoławczego Izba nie orzekała o żadnych powodach wykluczenia Odwołującego,
które nie zostały podane w uzasadnieniu czynności wykluczenia, ale były
podnoszone przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie.
Natomiast w związku z popełnionym naruszeniem art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, Izba
uwzględniła odwołanie względem tak przeprowadzonej czynności i nakazała
Zamawiającemu jej powtórzenie wraz z podaniem pełnego uzasadnienia faktycznego
czynności, w celu umożliwienia wykonawcy postawienia zarzutów co do ewentualnie
stwierdzonych i akuratnie wyrażonych przez Zamawiającego faktycznych podstaw
wykluczenia z postępowania. Przy czym zaznaczyć należy, iż sentencja zapadłego wyroku
nie zobowiązuje bynajmniej Zamawiającego do uzyskania dokładnie takiego samego wyniku
oceny ofert, jak w przypadku czynności będącej przedmiotem niniejszego odwołania.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
................................