KIO 1424/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
str. 1
Sygn. akt: KIO 1424/16
Wyrok
z dnia 19 sierpnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2016 roku w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2016 roku przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe „WŁOMEX” Z.W., ul.
Gromadzka 30, 30-719 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Akademię
Górniczo- Hutnicza im. Stanisława Staszica w Krakowie, Al. A. Mickiewicza 30, 30-059
Kraków
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Usługowo Handlowe „WŁOMEX” Z.W., ul. Gromadzka 30, 30-719 Kraków : i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe „WŁOMEX” Z.W., ul. Gromadzka
30, 30-719 Kraków: – tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego Przedsiębiorstwa Produkcyjno Usługowo Handlowego
„WŁOMEX” Z.W., ul. Gromadzka 30, 30-719 Kraków na rzecz zamawiającego Akademii
Górniczo- Hutniczej im. Stanisława Staszica w Krakowie, Al. A. Mickiewicza 30, 30-059
Kraków kwotę 270,00 (słownie: dwieście siedemdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztu dojazdu na rozprawę
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia
str. 2
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ….…………………
str. 3
Sygn. akt KIO1425/16
Uzasadnienie
Akademia Górniczo-Hutnicza im. Stanisława Staszica w Krakowie Al. Adama Mickiewicza
30, 30-059 Kraków, zwana dalej „Zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Wykonanie izolacji pionowej ścian piwnic wraz z remontem
instalacji drenażu w pawilonie C-4. KC-zp.272-307/16"
Ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 01 lipca 2016 r., pod numerem: 115387-2016.
W dniu 26 lipca 2016 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, za którą została uznana oferta złożona przez
wykonawcę Murkrak M. (lider: Murkrak sp. z o.o. sp.k.) B2 9, 32-086 Węgrzce, oraz o
wykluczeniu z postepowania wykonawcy Z.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe Włomex, ul. Gromadzka 30, 30-
719 Kraków, dalej zwany „Odwołujący”.
Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca Włomex, złożył w dniu 01 sierpnia
2016 roku odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu niezasadne wykluczenie go z
postepowania oraz odrzucenia jego oferty, czym zdaniem Odwołującego, Zamawiający
naruszył następujące przepisy ustawy Pzp:
1. art. 26 ust 2b - przez uznanie, że Odwołujący nie udowodnił Zamawiającemu, że
będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia, w
szczególności, przez uznanie, że pisemne zobowiązanie tego podmiotu do oddania
Odwołującemu do dyspozycji' niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia, nie
potwierdzą realności tego zobowiązania,
2. ewentualnie w razie nie uznania zarzutu naruszenia art. 26 ust 2b uznanie naruszenia
art. 26 ust 4 - przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
3. art. 21 ust 1 pkt 2 - poprzez uznanie, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu, a polegającego na posiadaniu odpowiedniej wiedzy i doświadczenia,
4. art. 24 ust 2 pkt 4 - poprzez uznanie, że Odwołujący nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w zakresie posiadania odpowiedniej wiedzy i
doświadczenia,
5. art. 89 ust 1 pkt 5 - poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, z
powodu braku ziszczenia się przesłanek wykluczenia Odwołującego z postępowania, a co za
tym idzie braku możliwości uznania jego oferty za odrzuconą,
str. 4
6. art. 7 ust 3 - poprzez dokonanie wyboru wykonawcy w sposób niezgodny z
przepisami Ustawy Pzp.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Murkrak
M. (lider: Murkrak sp. z o.o. sp.k.) B2 9, 32-086 Węgrzce,
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
4. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
5. wyboru jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu oferty Odwołującego,
6. ewentualnie, nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu.
Uzasadniając podniesione zarzuty i żądania Odwołujący podał, że z zawartego w
piśmie z dnia 26 lipca 2016 r. uzasadnienia wykluczenia wynika, iż Zamawiający dokonał tej
czynności w oparciu o dyspozycję art. 24 ust 2 pkt 4 Ustawy Pzp, uznając, że Odwołujący
nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Z uzasadnienia faktycznego wynika
także, iż swoją decyzję Zamawiający oparł o założenie, iż zobowiązanie podmiotu trzeciego
(PKKK A.R.] do udostępnienia Odwołującemu potencjału w postaci posiadanego przez ten
podmiot wiedzy i doświadczenia nie zawiera wszystkich informacji, które takie zobowiązanie
winno obejmować. W szczególności według stanowiska Zamawiającego wynikającego z
informacji o wykluczeniu, w zobowiązaniu podmiotu trzeciego w sposób niewystarczający
podano formę i zakres udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia.
Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykazał zobowiązaniem o takiej treści, że przy
realizacji zamówienia nastąpi rzeczywiste udostępnienie wiedzy i doświadczenia
posiadanych przez PKKK Arkam A.R..
Odwołujący odnosząc się do powyższego stanowiska Zamawiającego podkreślił iż zawarł z
PKKK Arkam stosowną umowę cywilnoprawną, która w dokładny sposób reguluje zasady
współpracy między przedsiębiorcami, w szczególności zasady udziału PKKK Arkam w
realizacji przedmiotu zamówienia. Jednakże zaznaczył, że umowa ta nie została dołączona
do zobowiązania, albowiem z samej treści złożonego zobowiązania Zamawiający winien był
ustalić zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Nadto dodał, że nie
można zgodzić się z twierdzeniami Zamawiającego, iż udostępnienie zasobu w formie
doradztwa technicznego stanowi niewystarczający udział podmiotu trzeciego w realizacji
przedmiotu zamówienia. Wręcz przeciwnie zapewnienie na etapie realizacji przedmiotu
zamówienia, nadzoru nad jego realizacją i konsultacji przedsiębiorcy posiadającego
wymagane przez Zamawiającego doświadczenie, jest przejawem realnego wykorzystania
str. 5
tego elementu potencjału podmiotu trzeciego w aspekcie absolutnie kluczowym, a więc w
odniesieniu do technicznych uwarunkowań realizacji zamówienia. Wiedza i doświadczenie
wymagane w realizacji zamówienia mają charakter techniczny, co wprost wynika z
charakteru będących jego przedmiotem prac i opisu warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu także, że przed podjęciem decyzji o jego
wykluczeniu i uznaniu jego oferty za odrzuconą nie skorzystał z instytucji wezwania do
wyjaśnień, o której mowa w art. 26 ust 4 Ustawy Pzp. Przepisy art. 26 ust. 3 i 4 mają
charakter bezwzględnie obowiązujący i nakładają na Zamawiającego obowiązek wezwania
do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, o których mową w art. 25 ust. 1; oraz do ich
wyjaśnienia. Podkreślił, że Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy z postępowania,
nie mając absolutnej pewności co do wykazania lub niewykazania spełnienia przez niego
warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania i
podał, że wykonawca Firma PPUH *WŁOMEX" do oferty nie załączyła dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający w
dniu 20.07.2016 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia braków w ofercie tj. wykazu
wykonanych robót budowlanych zawierającego co najmniej dwie realizacje, wykonane
należycie w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy) - w tym okresie, 2 (dwie) realizacje, każda na kwotę
min, 200.000,00 złotych brutto ( dwieście tysięcy złotych), każda polegająca na przebudowie
lub remoncie w zakres którego wchodziły roboty ogólnobudowlane, elektryczne I sanitarne
(w tym w szczególności wykonanie Izolacji przeciwwilgociowych, drenażu), z podaniem daty
I miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót,
określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Wykonawca w dniu 22.07.2016r. uzupełnił braki w ofercie wykazując spełnianie warunku
wiedzy i doświadczenia poprzez potencjał podmiotu trzeciego tj. firmy: PKKK Arkam A.R.
oraz załączył do oferty zobowiązanie ww. firmy podpisane przez właściciela firmy PKKK
Arkam - A.R.. W dokumencie tym na temat sposobu wykorzystania zasobów podmiotu
trzeciego oraz zakresu jego udziału wykonaniu zamówienia, firma Arkam A.R. wskazała
doradztwo techniczne w czasie wykonania zamówienia.
Odnosząc się do powyższego Zamawiający stwierdził, ze w oparciu o taką treść
zobowiązania nie mógł uznać, iż przy realizacji niniejszego zamówienia nastąpi rzeczywiste
udostępnienie wiedzy i doświadczenia posiadanych przez firmę Arkam A.R..
str. 6
Stwierdził, że odwołanie się przez wykonawcę do zasobów podmiotu trzeciego musi mleć
charakter rzeczywisty w tym znaczeniu, że dane zasoby będą wykorzystywane przy
wykonaniu zamówienia, a w tym przypadku firma PKKK Arkam A.R. zamierza uczestniczyć
tylko jako doradca, co nie zapewnia realnego przekazania doświadczenia. Podkreślił iż
przepis art. 26 ust.2b Pzp nie określa minimalnej treści takiego zobowiązania podmiotu
trzeciego udostępniającego zasoby, niemniej jednak formułuje on konieczność udowodnienia
Zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia. Musi to być zobowiązanie do realnego przekazania zasobów i wskazujące
sposób zaangażowania podmiotu udostępniającego w wykonanie zamówienia, a wykonawca
ma obowiązek wykazać zamawiającemu, że udostępnienie zasobów w tej formie
rzeczywiście będzie możliwe. Tak ogólnikowa treść zobowiązania, w szczególności w
przypadku zamówienia na roboty budowlane, nie daje Zamawiającemu żadnej wiedzy o tym,
jak w praktyce będzie przebiegało korzystanie z wiedzy I doświadczenia podmiotu trzeciego,
a co więcej - nie pozwala uznać, że będzie ono w ogóle możliwe. Zamawiający zwrócił
uwagę, iż doradztwo czy konsultacje nie przenoszą doświadczenia a co najwyżej wiedzę i to
jedynie w sytuacji, gdy wykonawca z owych porad skorzysta.
Odnosząc się do zarzutu braku wezwania Odwołującego do wyjaśnienia zakresu
udostępnienia w formie doradztwa technicznego w oparciu o przepis art. 26 ust. 4 Pzp podał,
że z uwagi na fakt, Iż przedstawiony w wyniku uzupełnienia dokument podmiotu trzeciego
jednoznacznie wskazywał, Iż sposobem wykorzystania zasobów tego podmiotu oraz zakres
jego udziału w postępowaniu będzie obejmował doradztwo techniczne i określenie to nie
wskazywało na żadne rozbieżności, które byłyby podstawą do zastosowania wyjaśnień w
ww. trybie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania przedstawione na piśmie i do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała iż
zarzut niezasadnego wykluczenia odwołującego z postępowania nie potwierdził się i
wobec tego odwołanie zostało oddalone.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniona została przez Odwołującego materialno-
str. 7
prawna przesłanka posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, określona w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Na wstępie odniesienia Izby wymaga kwestia iż przystąpienie do postepowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca, którego oferta została uznana
za najkorzystniejszą w postępowaniu tj. Konsorcjum: Murkrak Sp. z o.o., sp. k., Zakład
Remontowo-Budowlany Z.M., ul. B2 nr 9, 32-086 Węgrzce. Wykonawca ten pomimo
prawidłowości poinformowania o terminie posiedzenia przed KIO nie stawił się. Po analizie
spełniania warunków formalnych przystąpienia o których mowa a przepisie art. 185 ust.2 Pzp
Izba stwierdziła iż wykonawca ten o wniesieniu odwołania został poinformowany przez
Zamawiającego w dniu 01 sierpnia 2016 roku. W dniu 03 sierpnia do Prezesa KIO wpłynęło
w formie faksowej zgłoszenie przystąpienia. Przystąpienie w formie pisemnej wpłynęło
dopiero w dniu 5 sierpnia, a więc z uchybieniem ustawowego terminu wskazanego w ww.
przepisie. Wobec tego Izba stwierdziła nieskuteczność przystąpienia wykonawcy
Konsorcjum Murkrak do przedmiotowego postepowania odwoławczego.
Osią sporu w przedmiotowej sprawie była kwestia czy Odwołujący w sposób
prawidłowy i wystarczający wykazał spełnienie warunku udziału w postepowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia i tym samym czy dokonane wykluczenie go z postepowania było
niezasadne.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów wskazać należy iż wykonawcy
mogą wykazać się spełnianiem warunków udziału w postepowaniu bądź to w oparciu o
potencjał własny, bądź w oparciu o potencjał udostępniony wykonawcy w trybie art. 26 ust.2b
Pzp przez podmiot trzeci. Dlatego też ocena czy wykonawca spełnia warunki udziału w
postepowaniu w oparciu o zasoby podmiotu trzeciego nie może być mniej rygorystyczna niż
ocena spełniania warunku udziału w oparciu o potencjał własny wykonawcy. Poza sporem w
przedmiotowym postepowaniu jest fakt iż Odwołujący w złożonej ofercie nie wskazał
wykonania robót budowlanych w oparciu o które miałby wykazać spełnienie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Dopiero w wyniku wezwania
Zamawiającego wystosowanego w trybie art. 26 ust.3 Pzp Odwołujący przedłożył wykaz
robót i potwierdzenie należytego ich wykonania pochodzący od podmiotu trzeciego firmy
PKKK Arkam - A.R.. Z przedłożonego zobowiązania tego podmiotu do udostepnienia
Odwołującemu potencjału na spełnienie warunków udziału w postepowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia wynikało iż udostepnienie to przyjmie formę doradztwa
technicznego. Niespornym jest także fakt iż z przedłożonego zobowiązania nie wynikało
żadne dookreślenie na czym udział podmiotu udostępniającego w formie doradztwa
technicznego będzie polegał, a tym samym w jaki sposób nastąpi przekazanie wiedzy i
str. 8
doświadczenia. Wykonawca nie opisał na czym faktycznie owo doradztwo techniczne
miałoby polegać i jak byłoby wykonywane w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia.
Niewątpliwym w sprawie jest także fakt iż Odwołujący po otrzymaniu informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty i informacji o wykluczeniu go z postepowania przesłał
Zamawiającemu wraz z pismem z dnia 28.07.2016 r. umowę datowaną na 04 lipca 2016
roku określająca zasady współpracy przy realizacji zamówienia Odwołującego i podmiotu
udostepniającego potencjał.
Odnosząc się do powyższego Izba za wyrokiem KIO1557/14 z 11 sierpnia 2014 roku
wskazuje iż z przedłożonych przez wykonawcę dokumentów musi wynikać, jakie zasoby i na
jakich zasadach będą przez podmiot trzeci udostępnione. Nie jest wystarczające wyłącznie
złożenie zobowiązania podmiotu o przekazaniu wiedzy i doświadczenia, jeżeli z tego
zobowiązania, ani z innych dokumentów nie wynika w sposób jednoznaczny iż wskazana
forma udziału zapewnia w niezbędnym zakresie przekazanie wiedzy i doświadczenia
wykonawcy zamówienia. Niezbędny zakres to zakres gwarantujący pozyskanie wiedzy i
doświadczenia umożliwiający należytą realizację zamówienia, (por. Uchwała KIO-KU 65/14).
Podkreślić należy iż zwrot „doradztwo techniczne” jest zwrotem niedookreślonym, a
tym samym posłużenie się nim nie daje żadnych informacji na czym udział podmiotu
trzeciego w realizacji w tej formie zamówienia, będzie polegał.
Forma udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia winna być możliwa do weryfikacji
przez Zamawiającego po to, by gwarantować Zamawiającemu odpowiedni poziom
kompetencji wykonawcy umożliwiających mu wykonanie przedmiotu zamówienia. Przepis
art. 26 ust.2b ustawy Pzp, nakłada na wykonawcę obowiązek udowodnienia, że będzie
dysponował udostępnionymi zasobami w zakresie niezbędnym na potrzeby wykonania
zamówienia, co należy rozumieć jako konieczność udowodnienia poprzez treść zawartą w
zobowiązaniu lub innym dokumencie, że zasoby te tak udostępnione są wystarczające dla
osiągnięcia celu, jakim jest prawidłowe wykonanie zamówienia.
Instytucja z art. 26 ust. 2b ustawy nie służy bowiem „papierowemu” wykazywaniu
spełnienia warunków udziału przy pomocy podmiotów trzecich jedynie w celu uzyskania
zamówienia, lecz jest silnie związana z realnym dysponowaniem zasobami podmiotów
trzecich na etapie realizacji zamówienia. Tym samym, wszelkie nierozwiane wątpliwości
skutkują uznaniem, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Wobec tego złożenie ogólnego oświadczenia, bez wykazania w jaki sposób
udostępnienie wiedzy i doświadczenia nastąpi, jest niewystarczające do stwierdzenia, że
wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postepowaniu ( por wyroki KIO o sygn.
KIO 2819/13; KIO 2292/13; KIO 2745/13; KIO 792/14). Dodać równocześnie należy, że
dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego musi wynikać z przedstawionych dowodów w
str. 9
sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domysłów zamawiającego.
Brak precyzyjnego wskazania formy udziału i zakresu udostępnienia zasobów należy uznać
za udostępnienie pozorne skutkujące niewykazaniem przez wykonawcę spełniania warunku
udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do przedłożonej Zamawiającemu umowy z dnia 4 lipca 2016 roku już
po wyborze najkorzystniejszej oferty należy uznać za czynność spóźnioną i nie tym samym
nie rodzącą skutków prawnych w zakresie możliwości oceny czy taka forma udostepnienia
zasobów jest wystarczająca.
Z kwestią tą wiąże się kolejny zarzut odwołania dotyczący niewezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w oparciu o przepis art. 26 ust.4 Pzp. W tym zakresie
Izba stwierdza iż niewątpliwym jest iż Odwołujący był wzywany do wykazania spełniania
warunku udziału w postepowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W sytuacji kiedy
wykonawca zostaje wezwany do uzupełnienia dokumentów oferty, to powinien uzupełnienie
wykonać w sposób pełny. Brak w ofercie i w uzupełnieniu oferty wszystkich danych w
oparciu o które Zamawiający może stwierdzić spełnienie warunku udziału nie może być
uzupełniony po upływie terminu wskazanego w wezwaniu. Uzupełnienie to nie może
przybrać także formy wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust.4 Pzp. Wszelkie ewentualne
dodatkowe informacje przekazane Zamawiającemu nie mogą mieć charakteru dokumentu
uzupełniającego wykaz – co w tym przypadku byłoby niezbędne, gdyż następowałoby to z
naruszeniem zasady jednokrotności wezwania. Podkreślić należy iż Wykonawca który
skorzysta! z możliwości naprawienia błędów w złożonej ofercie, będąc wezwanym do
uzupełnienia dokumentu i niewłaściwie te dokumenty uzupełnił, nie może skorzystać z
ponownej możliwości uzupełnienia oświadczeń i dokumentów. Nadto instytucja wyjaśniania
służy wskazaniu Zamawiającemu sposobu rozumienia danej treści oferty przez wykonawcę,
a nie uzupełnianiu tej treści. Winna być stosowana gdy istnieją wątpliwości co do
przedłożonych oświadczeń i dokumentów, a nie w przypadku gdy takich wątpliwości nie ma
a jedynie z dokumentów nie wynika aby wykonawca spełniał warunki udziału w
postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdza iż Odwołujący nie wykazał w niezbędnym
zakresie na czym będzie polegał udział udostepniającego zasoby w realizacji zamówienia, a
to z kolei uniemożliwiło zamawiającego dokonanie jednoznacznego stwierdzenia iż
Odwołujący spełnia warunki udziału w postepowaniu. Wykazanie spełniania warunków
udziału winno być jednoznaczne i jak wyżej wskazano nie może być przedmiotem domysłów
ze strony Zamawiającego. Tym samym Zamawiający zasadnie wykluczył Odwołującego z
postepowania i swoim działaniem nie dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych w
odwołaniu. Jednakże w tym zakresie podnieść należy iż Zamawiający niezasadnie(chociaż
str. 10
nie ma to wpływu na wynik postępowania), jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego
wskazał przepis art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp, gdyż właściwym w tym zakresie jest przepis art. 24
ust.4 Pzp. Ustawodawca rozróżnia ofertę odrzuconą i uznanie oferty z mocy prawa za
odrzuconą. Brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu powoduje wykluczenie
wykonawcy z postępowania i uznanie oferty za odrzuconą. Natomiast odrzucenie oferty w
oparciu o przepis art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp odnosi się do tzw. postępowań wieloetapowych. W
postępowaniach wieloetapowych, gdzie prowadzi się odrębnie ocenę wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu i odrębną ocenę ofert, wykluczenie wykonawcy z
postępowania w oparciu o ww. przepis następuje, gdyby pomimo wykluczenia wykonawcy na
etapie oceny wniosków, wykonawca taki złożył ofertę. Przepisu tego nie stosuje się wobec
tego do postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, gdzie wykluczenie wykonawcy z
postępowania skutkuje odrzuceniem jego oferty.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust.2 Pzp Izba może uwzględnić odwołanie tylko wtedy,
kiedy stwierdzone naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy może mieć wpływ na
wynik postepowania, co nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Wpływ na wynik
w świetle powyższego przepisu należy rozumieć, jako możliwość zmiany sytuacji w
postępowaniu w sposób, który pozwoliłby Odwołującemu uzyskać zamówienie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ….…………………
Sygn. akt: KIO 1424/16
Wyrok
z dnia 19 sierpnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2016 roku w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2016 roku przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe „WŁOMEX” Z.W., ul.
Gromadzka 30, 30-719 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Akademię
Górniczo- Hutnicza im. Stanisława Staszica w Krakowie, Al. A. Mickiewicza 30, 30-059
Kraków
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Usługowo Handlowe „WŁOMEX” Z.W., ul. Gromadzka 30, 30-719 Kraków : i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe „WŁOMEX” Z.W., ul. Gromadzka
30, 30-719 Kraków: – tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego Przedsiębiorstwa Produkcyjno Usługowo Handlowego
„WŁOMEX” Z.W., ul. Gromadzka 30, 30-719 Kraków na rzecz zamawiającego Akademii
Górniczo- Hutniczej im. Stanisława Staszica w Krakowie, Al. A. Mickiewicza 30, 30-059
Kraków kwotę 270,00 (słownie: dwieście siedemdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztu dojazdu na rozprawę
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia
str. 2
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ….…………………
str. 3
Sygn. akt KIO1425/16
Uzasadnienie
Akademia Górniczo-Hutnicza im. Stanisława Staszica w Krakowie Al. Adama Mickiewicza
30, 30-059 Kraków, zwana dalej „Zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Wykonanie izolacji pionowej ścian piwnic wraz z remontem
instalacji drenażu w pawilonie C-4. KC-zp.272-307/16"
Ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 01 lipca 2016 r., pod numerem: 115387-2016.
W dniu 26 lipca 2016 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, za którą została uznana oferta złożona przez
wykonawcę Murkrak M. (lider: Murkrak sp. z o.o. sp.k.) B2 9, 32-086 Węgrzce, oraz o
wykluczeniu z postepowania wykonawcy Z.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe Włomex, ul. Gromadzka 30, 30-
719 Kraków, dalej zwany „Odwołujący”.
Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca Włomex, złożył w dniu 01 sierpnia
2016 roku odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu niezasadne wykluczenie go z
postepowania oraz odrzucenia jego oferty, czym zdaniem Odwołującego, Zamawiający
naruszył następujące przepisy ustawy Pzp:
1. art. 26 ust 2b - przez uznanie, że Odwołujący nie udowodnił Zamawiającemu, że
będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia, w
szczególności, przez uznanie, że pisemne zobowiązanie tego podmiotu do oddania
Odwołującemu do dyspozycji' niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia, nie
potwierdzą realności tego zobowiązania,
2. ewentualnie w razie nie uznania zarzutu naruszenia art. 26 ust 2b uznanie naruszenia
art. 26 ust 4 - przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
3. art. 21 ust 1 pkt 2 - poprzez uznanie, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu, a polegającego na posiadaniu odpowiedniej wiedzy i doświadczenia,
4. art. 24 ust 2 pkt 4 - poprzez uznanie, że Odwołujący nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w zakresie posiadania odpowiedniej wiedzy i
doświadczenia,
5. art. 89 ust 1 pkt 5 - poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, z
powodu braku ziszczenia się przesłanek wykluczenia Odwołującego z postępowania, a co za
tym idzie braku możliwości uznania jego oferty za odrzuconą,
str. 4
6. art. 7 ust 3 - poprzez dokonanie wyboru wykonawcy w sposób niezgodny z
przepisami Ustawy Pzp.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Murkrak
M. (lider: Murkrak sp. z o.o. sp.k.) B2 9, 32-086 Węgrzce,
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
4. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
5. wyboru jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu oferty Odwołującego,
6. ewentualnie, nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu.
Uzasadniając podniesione zarzuty i żądania Odwołujący podał, że z zawartego w
piśmie z dnia 26 lipca 2016 r. uzasadnienia wykluczenia wynika, iż Zamawiający dokonał tej
czynności w oparciu o dyspozycję art. 24 ust 2 pkt 4 Ustawy Pzp, uznając, że Odwołujący
nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Z uzasadnienia faktycznego wynika
także, iż swoją decyzję Zamawiający oparł o założenie, iż zobowiązanie podmiotu trzeciego
(PKKK A.R.] do udostępnienia Odwołującemu potencjału w postaci posiadanego przez ten
podmiot wiedzy i doświadczenia nie zawiera wszystkich informacji, które takie zobowiązanie
winno obejmować. W szczególności według stanowiska Zamawiającego wynikającego z
informacji o wykluczeniu, w zobowiązaniu podmiotu trzeciego w sposób niewystarczający
podano formę i zakres udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia.
Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykazał zobowiązaniem o takiej treści, że przy
realizacji zamówienia nastąpi rzeczywiste udostępnienie wiedzy i doświadczenia
posiadanych przez PKKK Arkam A.R..
Odwołujący odnosząc się do powyższego stanowiska Zamawiającego podkreślił iż zawarł z
PKKK Arkam stosowną umowę cywilnoprawną, która w dokładny sposób reguluje zasady
współpracy między przedsiębiorcami, w szczególności zasady udziału PKKK Arkam w
realizacji przedmiotu zamówienia. Jednakże zaznaczył, że umowa ta nie została dołączona
do zobowiązania, albowiem z samej treści złożonego zobowiązania Zamawiający winien był
ustalić zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Nadto dodał, że nie
można zgodzić się z twierdzeniami Zamawiającego, iż udostępnienie zasobu w formie
doradztwa technicznego stanowi niewystarczający udział podmiotu trzeciego w realizacji
przedmiotu zamówienia. Wręcz przeciwnie zapewnienie na etapie realizacji przedmiotu
zamówienia, nadzoru nad jego realizacją i konsultacji przedsiębiorcy posiadającego
wymagane przez Zamawiającego doświadczenie, jest przejawem realnego wykorzystania
str. 5
tego elementu potencjału podmiotu trzeciego w aspekcie absolutnie kluczowym, a więc w
odniesieniu do technicznych uwarunkowań realizacji zamówienia. Wiedza i doświadczenie
wymagane w realizacji zamówienia mają charakter techniczny, co wprost wynika z
charakteru będących jego przedmiotem prac i opisu warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu także, że przed podjęciem decyzji o jego
wykluczeniu i uznaniu jego oferty za odrzuconą nie skorzystał z instytucji wezwania do
wyjaśnień, o której mowa w art. 26 ust 4 Ustawy Pzp. Przepisy art. 26 ust. 3 i 4 mają
charakter bezwzględnie obowiązujący i nakładają na Zamawiającego obowiązek wezwania
do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, o których mową w art. 25 ust. 1; oraz do ich
wyjaśnienia. Podkreślił, że Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy z postępowania,
nie mając absolutnej pewności co do wykazania lub niewykazania spełnienia przez niego
warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania i
podał, że wykonawca Firma PPUH *WŁOMEX" do oferty nie załączyła dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający w
dniu 20.07.2016 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia braków w ofercie tj. wykazu
wykonanych robót budowlanych zawierającego co najmniej dwie realizacje, wykonane
należycie w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy) - w tym okresie, 2 (dwie) realizacje, każda na kwotę
min, 200.000,00 złotych brutto ( dwieście tysięcy złotych), każda polegająca na przebudowie
lub remoncie w zakres którego wchodziły roboty ogólnobudowlane, elektryczne I sanitarne
(w tym w szczególności wykonanie Izolacji przeciwwilgociowych, drenażu), z podaniem daty
I miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót,
określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Wykonawca w dniu 22.07.2016r. uzupełnił braki w ofercie wykazując spełnianie warunku
wiedzy i doświadczenia poprzez potencjał podmiotu trzeciego tj. firmy: PKKK Arkam A.R.
oraz załączył do oferty zobowiązanie ww. firmy podpisane przez właściciela firmy PKKK
Arkam - A.R.. W dokumencie tym na temat sposobu wykorzystania zasobów podmiotu
trzeciego oraz zakresu jego udziału wykonaniu zamówienia, firma Arkam A.R. wskazała
doradztwo techniczne w czasie wykonania zamówienia.
Odnosząc się do powyższego Zamawiający stwierdził, ze w oparciu o taką treść
zobowiązania nie mógł uznać, iż przy realizacji niniejszego zamówienia nastąpi rzeczywiste
udostępnienie wiedzy i doświadczenia posiadanych przez firmę Arkam A.R..
str. 6
Stwierdził, że odwołanie się przez wykonawcę do zasobów podmiotu trzeciego musi mleć
charakter rzeczywisty w tym znaczeniu, że dane zasoby będą wykorzystywane przy
wykonaniu zamówienia, a w tym przypadku firma PKKK Arkam A.R. zamierza uczestniczyć
tylko jako doradca, co nie zapewnia realnego przekazania doświadczenia. Podkreślił iż
przepis art. 26 ust.2b Pzp nie określa minimalnej treści takiego zobowiązania podmiotu
trzeciego udostępniającego zasoby, niemniej jednak formułuje on konieczność udowodnienia
Zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia. Musi to być zobowiązanie do realnego przekazania zasobów i wskazujące
sposób zaangażowania podmiotu udostępniającego w wykonanie zamówienia, a wykonawca
ma obowiązek wykazać zamawiającemu, że udostępnienie zasobów w tej formie
rzeczywiście będzie możliwe. Tak ogólnikowa treść zobowiązania, w szczególności w
przypadku zamówienia na roboty budowlane, nie daje Zamawiającemu żadnej wiedzy o tym,
jak w praktyce będzie przebiegało korzystanie z wiedzy I doświadczenia podmiotu trzeciego,
a co więcej - nie pozwala uznać, że będzie ono w ogóle możliwe. Zamawiający zwrócił
uwagę, iż doradztwo czy konsultacje nie przenoszą doświadczenia a co najwyżej wiedzę i to
jedynie w sytuacji, gdy wykonawca z owych porad skorzysta.
Odnosząc się do zarzutu braku wezwania Odwołującego do wyjaśnienia zakresu
udostępnienia w formie doradztwa technicznego w oparciu o przepis art. 26 ust. 4 Pzp podał,
że z uwagi na fakt, Iż przedstawiony w wyniku uzupełnienia dokument podmiotu trzeciego
jednoznacznie wskazywał, Iż sposobem wykorzystania zasobów tego podmiotu oraz zakres
jego udziału w postępowaniu będzie obejmował doradztwo techniczne i określenie to nie
wskazywało na żadne rozbieżności, które byłyby podstawą do zastosowania wyjaśnień w
ww. trybie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania przedstawione na piśmie i do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała iż
zarzut niezasadnego wykluczenia odwołującego z postępowania nie potwierdził się i
wobec tego odwołanie zostało oddalone.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniona została przez Odwołującego materialno-
str. 7
prawna przesłanka posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, określona w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Na wstępie odniesienia Izby wymaga kwestia iż przystąpienie do postepowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca, którego oferta została uznana
za najkorzystniejszą w postępowaniu tj. Konsorcjum: Murkrak Sp. z o.o., sp. k., Zakład
Remontowo-Budowlany Z.M., ul. B2 nr 9, 32-086 Węgrzce. Wykonawca ten pomimo
prawidłowości poinformowania o terminie posiedzenia przed KIO nie stawił się. Po analizie
spełniania warunków formalnych przystąpienia o których mowa a przepisie art. 185 ust.2 Pzp
Izba stwierdziła iż wykonawca ten o wniesieniu odwołania został poinformowany przez
Zamawiającego w dniu 01 sierpnia 2016 roku. W dniu 03 sierpnia do Prezesa KIO wpłynęło
w formie faksowej zgłoszenie przystąpienia. Przystąpienie w formie pisemnej wpłynęło
dopiero w dniu 5 sierpnia, a więc z uchybieniem ustawowego terminu wskazanego w ww.
przepisie. Wobec tego Izba stwierdziła nieskuteczność przystąpienia wykonawcy
Konsorcjum Murkrak do przedmiotowego postepowania odwoławczego.
Osią sporu w przedmiotowej sprawie była kwestia czy Odwołujący w sposób
prawidłowy i wystarczający wykazał spełnienie warunku udziału w postepowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia i tym samym czy dokonane wykluczenie go z postepowania było
niezasadne.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów wskazać należy iż wykonawcy
mogą wykazać się spełnianiem warunków udziału w postepowaniu bądź to w oparciu o
potencjał własny, bądź w oparciu o potencjał udostępniony wykonawcy w trybie art. 26 ust.2b
Pzp przez podmiot trzeci. Dlatego też ocena czy wykonawca spełnia warunki udziału w
postepowaniu w oparciu o zasoby podmiotu trzeciego nie może być mniej rygorystyczna niż
ocena spełniania warunku udziału w oparciu o potencjał własny wykonawcy. Poza sporem w
przedmiotowym postepowaniu jest fakt iż Odwołujący w złożonej ofercie nie wskazał
wykonania robót budowlanych w oparciu o które miałby wykazać spełnienie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Dopiero w wyniku wezwania
Zamawiającego wystosowanego w trybie art. 26 ust.3 Pzp Odwołujący przedłożył wykaz
robót i potwierdzenie należytego ich wykonania pochodzący od podmiotu trzeciego firmy
PKKK Arkam - A.R.. Z przedłożonego zobowiązania tego podmiotu do udostepnienia
Odwołującemu potencjału na spełnienie warunków udziału w postepowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia wynikało iż udostepnienie to przyjmie formę doradztwa
technicznego. Niespornym jest także fakt iż z przedłożonego zobowiązania nie wynikało
żadne dookreślenie na czym udział podmiotu udostępniającego w formie doradztwa
technicznego będzie polegał, a tym samym w jaki sposób nastąpi przekazanie wiedzy i
str. 8
doświadczenia. Wykonawca nie opisał na czym faktycznie owo doradztwo techniczne
miałoby polegać i jak byłoby wykonywane w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia.
Niewątpliwym w sprawie jest także fakt iż Odwołujący po otrzymaniu informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty i informacji o wykluczeniu go z postepowania przesłał
Zamawiającemu wraz z pismem z dnia 28.07.2016 r. umowę datowaną na 04 lipca 2016
roku określająca zasady współpracy przy realizacji zamówienia Odwołującego i podmiotu
udostepniającego potencjał.
Odnosząc się do powyższego Izba za wyrokiem KIO1557/14 z 11 sierpnia 2014 roku
wskazuje iż z przedłożonych przez wykonawcę dokumentów musi wynikać, jakie zasoby i na
jakich zasadach będą przez podmiot trzeci udostępnione. Nie jest wystarczające wyłącznie
złożenie zobowiązania podmiotu o przekazaniu wiedzy i doświadczenia, jeżeli z tego
zobowiązania, ani z innych dokumentów nie wynika w sposób jednoznaczny iż wskazana
forma udziału zapewnia w niezbędnym zakresie przekazanie wiedzy i doświadczenia
wykonawcy zamówienia. Niezbędny zakres to zakres gwarantujący pozyskanie wiedzy i
doświadczenia umożliwiający należytą realizację zamówienia, (por. Uchwała KIO-KU 65/14).
Podkreślić należy iż zwrot „doradztwo techniczne” jest zwrotem niedookreślonym, a
tym samym posłużenie się nim nie daje żadnych informacji na czym udział podmiotu
trzeciego w realizacji w tej formie zamówienia, będzie polegał.
Forma udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia winna być możliwa do weryfikacji
przez Zamawiającego po to, by gwarantować Zamawiającemu odpowiedni poziom
kompetencji wykonawcy umożliwiających mu wykonanie przedmiotu zamówienia. Przepis
art. 26 ust.2b ustawy Pzp, nakłada na wykonawcę obowiązek udowodnienia, że będzie
dysponował udostępnionymi zasobami w zakresie niezbędnym na potrzeby wykonania
zamówienia, co należy rozumieć jako konieczność udowodnienia poprzez treść zawartą w
zobowiązaniu lub innym dokumencie, że zasoby te tak udostępnione są wystarczające dla
osiągnięcia celu, jakim jest prawidłowe wykonanie zamówienia.
Instytucja z art. 26 ust. 2b ustawy nie służy bowiem „papierowemu” wykazywaniu
spełnienia warunków udziału przy pomocy podmiotów trzecich jedynie w celu uzyskania
zamówienia, lecz jest silnie związana z realnym dysponowaniem zasobami podmiotów
trzecich na etapie realizacji zamówienia. Tym samym, wszelkie nierozwiane wątpliwości
skutkują uznaniem, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Wobec tego złożenie ogólnego oświadczenia, bez wykazania w jaki sposób
udostępnienie wiedzy i doświadczenia nastąpi, jest niewystarczające do stwierdzenia, że
wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postepowaniu ( por wyroki KIO o sygn.
KIO 2819/13; KIO 2292/13; KIO 2745/13; KIO 792/14). Dodać równocześnie należy, że
dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego musi wynikać z przedstawionych dowodów w
str. 9
sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domysłów zamawiającego.
Brak precyzyjnego wskazania formy udziału i zakresu udostępnienia zasobów należy uznać
za udostępnienie pozorne skutkujące niewykazaniem przez wykonawcę spełniania warunku
udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do przedłożonej Zamawiającemu umowy z dnia 4 lipca 2016 roku już
po wyborze najkorzystniejszej oferty należy uznać za czynność spóźnioną i nie tym samym
nie rodzącą skutków prawnych w zakresie możliwości oceny czy taka forma udostepnienia
zasobów jest wystarczająca.
Z kwestią tą wiąże się kolejny zarzut odwołania dotyczący niewezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w oparciu o przepis art. 26 ust.4 Pzp. W tym zakresie
Izba stwierdza iż niewątpliwym jest iż Odwołujący był wzywany do wykazania spełniania
warunku udziału w postepowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W sytuacji kiedy
wykonawca zostaje wezwany do uzupełnienia dokumentów oferty, to powinien uzupełnienie
wykonać w sposób pełny. Brak w ofercie i w uzupełnieniu oferty wszystkich danych w
oparciu o które Zamawiający może stwierdzić spełnienie warunku udziału nie może być
uzupełniony po upływie terminu wskazanego w wezwaniu. Uzupełnienie to nie może
przybrać także formy wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust.4 Pzp. Wszelkie ewentualne
dodatkowe informacje przekazane Zamawiającemu nie mogą mieć charakteru dokumentu
uzupełniającego wykaz – co w tym przypadku byłoby niezbędne, gdyż następowałoby to z
naruszeniem zasady jednokrotności wezwania. Podkreślić należy iż Wykonawca który
skorzysta! z możliwości naprawienia błędów w złożonej ofercie, będąc wezwanym do
uzupełnienia dokumentu i niewłaściwie te dokumenty uzupełnił, nie może skorzystać z
ponownej możliwości uzupełnienia oświadczeń i dokumentów. Nadto instytucja wyjaśniania
służy wskazaniu Zamawiającemu sposobu rozumienia danej treści oferty przez wykonawcę,
a nie uzupełnianiu tej treści. Winna być stosowana gdy istnieją wątpliwości co do
przedłożonych oświadczeń i dokumentów, a nie w przypadku gdy takich wątpliwości nie ma
a jedynie z dokumentów nie wynika aby wykonawca spełniał warunki udziału w
postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdza iż Odwołujący nie wykazał w niezbędnym
zakresie na czym będzie polegał udział udostepniającego zasoby w realizacji zamówienia, a
to z kolei uniemożliwiło zamawiającego dokonanie jednoznacznego stwierdzenia iż
Odwołujący spełnia warunki udziału w postepowaniu. Wykazanie spełniania warunków
udziału winno być jednoznaczne i jak wyżej wskazano nie może być przedmiotem domysłów
ze strony Zamawiającego. Tym samym Zamawiający zasadnie wykluczył Odwołującego z
postepowania i swoim działaniem nie dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych w
odwołaniu. Jednakże w tym zakresie podnieść należy iż Zamawiający niezasadnie(chociaż
str. 10
nie ma to wpływu na wynik postępowania), jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego
wskazał przepis art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp, gdyż właściwym w tym zakresie jest przepis art. 24
ust.4 Pzp. Ustawodawca rozróżnia ofertę odrzuconą i uznanie oferty z mocy prawa za
odrzuconą. Brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu powoduje wykluczenie
wykonawcy z postępowania i uznanie oferty za odrzuconą. Natomiast odrzucenie oferty w
oparciu o przepis art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp odnosi się do tzw. postępowań wieloetapowych. W
postępowaniach wieloetapowych, gdzie prowadzi się odrębnie ocenę wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu i odrębną ocenę ofert, wykluczenie wykonawcy z
postępowania w oparciu o ww. przepis następuje, gdyby pomimo wykluczenia wykonawcy na
etapie oceny wniosków, wykonawca taki złożył ofertę. Przepisu tego nie stosuje się wobec
tego do postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, gdzie wykluczenie wykonawcy z
postępowania skutkuje odrzuceniem jego oferty.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust.2 Pzp Izba może uwzględnić odwołanie tylko wtedy,
kiedy stwierdzone naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy może mieć wpływ na
wynik postepowania, co nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Wpływ na wynik
w świetle powyższego przepisu należy rozumieć, jako możliwość zmiany sytuacji w
postępowaniu w sposób, który pozwoliłby Odwołującemu uzyskać zamówienie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ….…………………