Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1737/16


WYROK
z dnia 17 października 2016 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan

Protokolant: Rafał Komoń


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2016 r. oraz w dniu 13 października 2016 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
16.09.2016 r. przez wykonawcę Promost Consulting T. S. Spółka jawna, ul. Bohaterów
10 Sudeckiej Dywizji Piechoty 4, 35-307 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. Boya-Żeleńskiego 19a,
35-105 Rzeszów w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu w ramach inwestycji pn.: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych pod
nazwą „Przebudowa/rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 835 Lublin – Przeworsk – Grabownica
Starzeńska na odcinku od skrzyżowania z droga wojewódzką nr 870 w miejscowości
Sieniawa do łącznika drogi wojewódzkiej z węzłem »Przeworsk« w miejscowości Gorliczyna”"
– (postępowanie znak PZDW/WZP/3052/243/WFU/WP-1/4/2016)

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jak również nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz

powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.

2. kosztami postępowania w wysokości 19 609 zł 64 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy
sześćset dziewięć złotych i sześćdziesiąt cztery grosze) obciąża Zamawiającego -
Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. Boya-Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Promost Consulting T.
S. Spółka jawna, ul. Bohaterów 10 Sudeckiej Dywizji Piechoty 4, 35-307
Rzeszów tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od zamawiającego - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. Boya-
Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów na rzecz wykonawcy - Promost Consulting T.
S. Spółka jawna, ul. Bohaterów 10 Sudeckiej Dywizji Piechoty 4, 35-307
Rzeszów kwotę w wysokości 19 609 zł 64 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy
sześćset dziewięć złotych i sześćdziesiąt cztery grosze) tytułem zwrotu kosztów
wpisu od odwołania, kosztów zastępstwa przed Izbą oraz kosztów dojazdu na
posiedzenie i rozprawę.


3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.


Przewodniczący:
……………………

U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 17 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1737/16


Zamawiający – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. Boya-Żeleńskiego 19a, 35-105
Rzeszów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach inwestycji pn.:
Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych pod nazwą „Przebudowa/rozbudowa drogi
wojewódzkiej nr 835 Lublin – Przeworsk – Grabownica Starzeńska na odcinku od
skrzyżowania z droga wojewódzką nr 870 w miejscowości Sieniawa do łącznika drogi
wojewódzkiej z węzłem »Przeworsk« w miejscowości Gorliczyna”" – (postępowanie znak
PZDW/WZP/3052/243/WFU/WP-1/4/2016).

Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.


W dniu 15.04.2016 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji
Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE;

W dniu 20.04.2016 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2016/S 077-137084


W dniu 07.09.2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o dorzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp.

W dniu 16.09.2016 r. zostało wniesione przez wykonawcę Promost Consulting T. S. Spółka
jawna, ul. Bohaterów 10 Sudeckiej Dywizji Piechoty 4, 35-307 Rzeszów zarzucając
Zamawiającemu odwołanie wobec następujących czynności:
- dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej złożonej przez KONCEPT Sp. z o.o.,
- odrzucenia oferty Odwołującego,
o czym Odwołujący dowiedział się z pisma przesłanego emailem dnia 7 września 2016 r.

Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił:

- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez
odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że Odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i wyjaśnienia te potwierdzają, te oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
- naruszenie art. 7 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty KONCEPT Sp. z o. o. oraz
nierówne traktowanie wykonawców w procesie oceny ofert, w szczególności na etapie oceny
wyjaśnień różnych wykonawców;

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez KONCEPT Sp. z o.o.,
- unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego,
dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym wybór jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Odwołującego, ewentualnie wezwanie Odwołującego do złożenia dalej
idących wyjaśnień dotyczących wyjaśnień ceny, w tym dowodów, złożonych Zamawiającemu
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.


Jak zostało wskazane w uzasadnieniu odwołania w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przywołanych wyżej przepisów Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje
uszczerbku. Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie
Odwołującego - poprzez odrzucenie jego oferty - możliwości realizacji przedmiotowego
zamówienia w sytuacji, gdy Odwołujący złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy i
która stanowi dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą” - w znaczeniu określonym przez
Pzp oraz Zamawiającego - spośród ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, w
szczególności jest ofertą z ceną rynkową gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu
zamówienia.

W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, że pismem z dnia 7 września 2016 r.
Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział we wskazanym powyżej
postępowaniu o dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez
KONCEPT Sp. z o.o. (cena brutto 286 462,08 zł). Jednocześnie Zamawiający powiadomił
wykonawców o odrzuceniu wszystkich pozostałych, złożonych w postępowaniu ofert, przy
czym oferta Odwołującego (cena brutto 198 438,36 zł) oraz PROKOM Construction Sp. z o.o.
(cena brutto 281 438,36 zł) odrzucone zostały na podstawie art. 89 ust. 1 pk4 Pzp w zw. z
art. 90 ust. 3 Pzp.

Jak wskazał Odwołujący z rozstrzygnięciem Zamawiającego nie sposób się zgodzić.

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu
oferty Odwołującego nie stawia zarzutu, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia są
lakoniczne i ogólnikowe, czy też, że Odwołujący wyjaśnień ceny w ogóle nie przedłożył. W tej
sytuacji przyjąć należy, że Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art.
90 ust. 3 Pzp, przyjął, iż dokonana ocena wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp, potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. W tej sytuacji, jak wskazano w uzasadnieniu, mając na uwadze treść informacji
o odrzuceniu oferty Odwołującego, przyjąć należy, że Zamawiający nie udźwignął
spoczywającego na nim ciężaru dowodu i nie uzasadnił dlaczego, jego zdaniem, cena oferty
Odwołującego posiada przymiot ceny rażąco niskiej.

Zgodnie z wezwaniem z dnia 23 czerwca 2016 r. Zamawiający zobowiązał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień, w tym przedłożenia dowodów, ponieważ cena oferty wydawała się
Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła jego
wątpliwości co do możliwości wykonania umowy zgodnie z wymaganiami określonymi w
SIWZ. W samym wezwaniu Zamawiający wskazał natomiast, że „Zamawiający pozostawia
wezwanemu wykonawcy wybór co do elementów jego oferty, które mają wpływ na wysokość
ceny i które w konsekwencji pozwolą na wykazanie Zamawiającemu poprzez wyjaśnienia i
dowody do nich się odnoszące, że oferta wykonawcy nie zawiera ceny rażąco niskiej.

Jak podniósł Odwołujący biorąc pod uwagę treść wezwania należy wskazać, że Zamawiający
nie określił jasnych wytycznych co do brzmienia wyjaśnień, mimo że - jak sam stwierdził -
zaoferowana przez Odwołującego cena budzi jego wątpliwości. Brak jest jednak wskazania,
które konkretnie elementy ceny powodują wątpliwości Zamawiającego.

Wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 r. (Sygn. akt KIO 2224/14, sygn. akt KIO 2228/14)
potwierdza, że „z fundamentalnych zasad ustawy wynika reguła, która można sprowadzić do
stwierdzenia „jakie wezwanie, takie wyjaśnienia”. (...) Zamawiający, który odrzuca ofertę
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp na podstawie oczekiwań, których rozsądnie
działający wykonawca nie może wywieść z treści wyjaśnień, narusza prawo*’.

Jak wskazano w dalszej części uzasadnienia Zamawiający, poza powołaniem się na
okoliczności wynikające z treści art. 90 ust. 1 Pzp, nie dał żadnych wskazówek co do tego,
które elementy oferty mają być przedmiotem szczegółowych wyjaśnień. Jedyną wskazówką
co do sposobu opracowania wyjaśnień było wskazanie przez Zamawiającego przykładowo,

że „ (...) niewystarczające będzie powoływanie się na bliskość siedziby wykonawcy w
stosunku do miejsca realizacji przedmiotu umowy bez wskazania, jakie rzędu oszczędności z
tego tytułu powstają i jakie ostatecznie koszty w związku z tym Wykonawca przyjął oraz bez
poparcia tych twierdzeń stosownymi dowodami. Wykonawca nie może przy tym zakładać, że
stosowne wyliczenia i analizy zostaną dokonane przez samego Zamawiającego (...)” Do tych
wytycznych Zamawiającego, o czym szerzej poniżej. Odwołujący zastosował sie składając
wyjaśnienia ceny.

Jak wskazał Odwołujący oceny samego wezwania do złożenia wyjaśnień nie zmienia fakt, iż
Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień ceny Odwołującego z dnia 29 czerwca 2016 r., zwrócił
się do Odwołującego z dodatkowym wezwaniem do złożenia wyjaśnień (pismo z 16 sierpnia
2016 r.), zadając Odwołującemu osiem dodatkowych, uszczegółowiających pytań, jeśli treść
odpowiedzi Odwołującego na te pytania została przez Zamawiającego przy ocenie wyjaśnień
ceny pominięta, względnie „wypaczona”.

KIO w wyroku z dnia 7 czerwca 2016 r. (KIO 880/16) stwierdziła, że postępowanie
wyjaśniające wysokość ceny, jako wywołane wezwaniem kierowanym do wykonawcy już po
otwarciu oferty, może wymagać podjęcia dodatkowych starań przez wykonawcę w celu
pozyskania dowodów odpowiadających oczekiwaniom zamawiającego. Zasadniczo zatem,
dopiero na podstawie wezwania wykonawca jest w stanie zidentyfikować, czego oczekuje
zamawiający, a tym samym nie można ograniczać możliwości przedstawienia dowodów
wyłącznie do tych, które wykonawca mógłby posiadać na moment złożenia oferty.
Nakładałoby to bowiem na wykonawców konieczność zabezpieczenia się jeszcze przed
złożeniem oferty we wszelkie możliwe dowody, pomimo braku ku temu podstaw. Odnosząc
się do powyższej tezy zawartej w wyroku Izby Odwołujący podniósł, iż biorąc pod uwagę
ograniczony charakter wezwania nie był on w stanie zidentyfikować także w zakresie
dowodowym, jakie oczekiwania względem wyjaśnień ma Zamawiający.

Jak wskazano w dalszej części uzasadnienia odwołania co szczególnie istotne w tym
kontekście, mimo braku wiedzy w tym zakresie. Odwołujący nie pozostał bierny w obszarze
dowodowym, przedstawiając Zamawiającemu szereg różnorodnych dowodów, w tym
kalkulację kosztów - przede wszystkim najbardziej istotnych z punktu widzenia opisu
przedmiotu zamówienia kosztów osobowych, popartą opisem założeń do kalkulacji i
dowodami wskazującymi na prawidłowość danych przyjętych do tej kalkulacji,

Następnie Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 17 lipca 2015 r. (Sygn. akt: KIO 1410/15):
„Odnosząc się do powyższego w ocenie Izby przywołany przepis ustawy Pzp (art. 90 ust. 1)

w brzmieniu obowiązującym dla niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. w brzmieniu obowiązującym od dnia 19 października 2014 r. pozwala na
przyjęcie tezy, że dowody składane przez wykonawców na wezwanie zamawiającego mogą
mieć różnoraki charakter. Art: 90 ust. 1 ustawy Pzp w nowym brzmieniu stanowi bowiem, że
zamawiający zwraca się do konkretnego wykonawcy, w określonych w tym przepisie
warunkach o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących elementów
mających wpływ na wysokość ceny. Powyższą regulację należy interpretować łącznie z
dyspozycją art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który to przepis wprost wskazuje na obowiązek
wykazania przez wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tak więc, w
świetle wskazanych regulacji prawnych, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami
dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien
wykazać zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo wypełnienia się
określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie.
Przywołane przepisy nie określają nawet przykładowego katalogu dowodów, które
wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i
rynkowej wyceny swojej oferty. Każdy więc dowód adekwatny do konkretnej sytuacji może
być przedstawiony przez wykonawcę zamawiającemu, a następnie podlega on ocenie przez
samego zamawiającego. W niektórych sytuacjach - zwłaszcza biorąc pod uwagę charakter
przedmiotu zamówienia - dowody, które można określić jako "zewnętrzne " mogą okazać się
niezbędne. Powyższe, w ocenie Izby, będzie mogło mięć zastosowanie, jeżeli mamy do
czynienia z przedmiotem zamówienia, gdzie jego zasadnicza część (zakres) muszą zostać
zakupione przez wykonawcę zamówienia od innych podmiotów (zakup określonych
materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług poza przedsiębiorstwem
wykonawcy). W takiej sytuacji, jeżeli wykonawca dokonuje wskazanych zakupów po
zaniżonych, nierynkowych cenach, powinien przedstawić zamawiającemu wraz z udzielanymi
wyjaśnieniami właściwe "zewnętrzne" dowodowy pochodzące od podmiotów, od których
dokonuje wskazanego zakupu na określonych zasadach, po zaniżonych cenach (np.
specjalne oferty zakupowe, upusty itp.), pozwalających mu obiektywnie na taki zakup. W
niektórych przypadkach natomiast, jeżeli przedmiot zamówienia nie wymaga szczególnych,
zakupów czy tej dokonywania zleceń wykonywania określonych prac podwykonawcom,
wyjaśnienia uzasadnione dowodowo mogą sprowadzać sie do przedstawienia przez
wykonawcę właściwych własnych i szczegółowych kalkulacji kosztów, związanych z
wytworzeniem określonych przez wykonawcę określonych produktów."

Jak następnie zostało wskazane w dalszej części uzasadnienia nawet więc względem tych
elementów cenotwórczych; których wysokość nie została wykazana „dowodami
zewnętrznymi”, Odwołujący przedstawił w wyjaśnieniach stosowne kalkulacje szczegółowe.

Odwołujący wskazał, iż zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 20 kwietnia 2016 r. (KIO 499/16),
przepis art. 90 ust. 1 Pzp nie zobowiązuje wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących
wszystkich elementów ceny, ale wskazuje na konieczność złożenia wyjaśnień w zakresie
tych elementów, które mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Tymczasem Odwołujący
w niniejszej sprawie odniósł się w zasadzie do wszystkich elementów cenotwórczych swojej
oferty, dochowując tym samym należytej staranności w celu wyjaśnienia Zamawiającemu
wysokości zaoferowanej ceny i udźwignął spoczywający na nim ciężar dowodu.

Jak podniósł Odwołujący w związku z powyższym podkreślenia wymaga, że udowodnił on
Zamawiającemu, że zaoferowana cena nie posiada przymiotu rażąco niskiej, a
przedstawione wyjaśnienia - na tle prezentowanego stanu faktycznego, w związku z treścią
wezwania Zamawiającego - są należycie umotywowane i poparte odpowiednimi dowodami,
Jak stanowi Izba w wyroku z dnia 20 maja 2016 r. (KIO 675/16), wyjaśnienia dotyczące
elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny, winny wskazywać i omawiać
przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze.

W wyjaśnieniach Odwołującego opisano - jak wskazano powyżej - wszystkie podstawowe
elementy, tj. koszty pracownicze (za!. 2 do wyjaśnień z dnia 29 czerwca 2016r. - pkt dot.
analizy kosztów usługi z podziałem na okresy jej realizacji wraz z dowodami załączonymi do
wyjaśnień), koszty laboratorium (zestawienie kosztów załączone do wyjaśnień z dnia 29
czerwca 2016 r. wraz z dowodem potwierdzającym prawidłowość przyjętego poziomu
kosztów), koszty zaplecza (biura, pojazdów, inne – zał. 2 do wyjaśnień z dnia 29 czerwca
2016r. - pkt dot. analizy kosztów usługi z podziałem na okresy jej realizacji zawierający
szczegółowa kalkulację tych kosztów).

Odwołujący wskazał także w swoich wyjaśnieniach na oszczędności metody wykonania
zamówienia oraz wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, przy czym poza
wskazaniem tych okoliczności i warunków, w szczegółowych wyjaśnieniach wykonawca
wskazał, w jaki sposób okoliczności te i warunki przekładają się na wysokość zaoferowanej
ceny.

Jak zostało wskazane w uzasadnieniu wyjaśnienia złożone przez Odwołującego są więc
odpowiednie - odnoszą się do wszystkich elementów cenotwórczych, wyjaśniając przyczyny
przyjęcia tych elementów na określonym poziomie i wykazując, że poziom ten jest adekwatny
do wymogów rynkowych, w jakich działa Odwołujący. Zamawiający, poza przytoczeniem w
informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego licznego orzecznictwa KIO, wskazał dodatkowo

na trzy elementy wyjaśnień Odwołującego, które rzekomo potwierdzają, iż ofertą
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odnosząc
się do tych kwestii Odwołujący wskazał, co następuje.

1. Założenia przyjęte przez Odwołującego w ad. 2 wyjaśnień ceny z dnia 22 sierpnia 2016 r.
Zdaniem Zamawiającego, w założeniach, o których mowa, (cyt.:) „brak jest podstaw
współpracy (charakter współpracy, czynniki wynagrodzenia) Wykonawcy i osób mających
pełnić nadzory branżowe (w tym nadzór środowiskowy). Wyjaśnienia złożone przez
Wykonawcę nie wskazują, że nadzory będą pełnione przez wykwalifikowaną kadrę,
posiadającą odpowiednie kwalifikacje i doświadczenie, w szczególności, gdy inwestycja,
która ma być nadzorowana w przedmiotowym zamówieniu przebiega przez tereny ochrony
środowiskowej NATURA 2000 i wymaga specjalistycznego i doświadczonego nadzoru
dotyczącego ochrony środowiska”.
Odwołujący odnosząc się do stanowiska Zamawiającego w pierwszej kolejności wskazał, że
choć obecnie Zamawiający mówi o „wykwalifikowanej kadrze, posiadającej odpowiednie
kwalifikacje i doświadczenie", na etapie sporządzania SIWZ nie postawił żadnych wymogów -
czy to w opisie przedmiotu zamówienia, czy to konstruując warunki udziału w postępowaniu -
względem osób mających wykonywać nadzory wynikające z zapisów decyzji środowiskowej.
W pkt 5.3.3. lit. f SIWZ - IDW Zamawiający wskazał jedynie, że:
,,f) nadzór branżowy: Zamawiający dokona oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w tym zakresie na podstawie oświadczenia o dysponowaniu osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia w tym do pełnienia nadzoru dla projektów i robót branżowych (m.
in. energetycznych, teletechnicznych i sanitarnych w tym gazowych), archeologicznych
zgodnie z wymaganiami Podkarpackiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków oraz
środowiskowego zgodnie z wymaganiami PB i decyzji środowiskowej przedmiotowego
zamówienia.

Odwołujący zaznaczył, że na dzień złożenia ofert nie były znane zapisy decyzji
środowiskowej, bowiem ta - zgodnie z pkt 2.2.1. SIWZ - OPZ - będzie dopiero pozyskana
przez wykonawcę robót (w ramach etapu poprzedzającego budowę Inżynier Kontraktu
będzie na bieżąco monitorował postęp wykonawcy w zakresie sporządzania dokumentów i
opracowań niezbędnych jako załączniki do postępowań o wydanie decyzji środowiskowej).
Również wspomniane przez Zamawiającego wymogi „PB” (pozwolenia na budowę) z tych
samych względów nie są znane. Warto odnotować, że przepisy prawa również nie określają
szczegółowo tych zasad, w tym nie określają wymogów stawianych osobom, które nadzory te
miałby wykonywać. Uwagę na brak regulacji prawnych w tym zakresie zwraca m, in.
Generalna Dyrekcji Ochrony Środowiska, która inicjuje wprowadzanie do zapisów decyzji

środowiskowych wymogów związanych z prowadzeniem tychże nadzorów. Stąd też praktyką
zamawiający, którzy oczekują określonych kwalifikacji i doświadczenia od osób
wykonujących nadzory środowiskowe (przyrodnicze) jest określanie tych wymogów w
łączących strony umowach, SIWZ itp. Wymogi te przy tym - jeśli chodzi o wykształcenie -
zazwyczaj sprowadzają się do wymogu posiadania przez daną osobę wykształcenia
wyższego - wyższe biologia lub wyższe w zakresie ochrony środowiska przyrodniczego.

Jak wskazał Odwołujący wobec braku szczegółowych wymogów w SIWZ niniejszego
postępowania dotyczących omawianych kwestii, jak również wobec faktu, iż nie jest znany
obecnie ostateczny kształt zapisów decyzji środowiskowej, Zamawiający nie może twierdzić,
że osoby, którym Odwołujący zamierza powierzyć sprawowanie nadzoru środowiskowego nie
mają odpowiednich kwalifikacji i doświadczenia.
Odnosząc się zaś do stwierdzenia, że w wyjaśnieniach Odwołującego „brak jest podstaw
współpracy (charakter współpracy, czynniki wynagrodzenia) ” wskazać należy, że
Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach z dnia 22 sierpnia 2016 r. na podstawy zatrudnienia
osób, o których mowa (załącznik do wyjaśnień objęty tajemnicą przedsiębiorstwa, pkt ad. 2 -
str. 3 i 4) oraz na koszt z tym związane. Jak wskazano w uzasadnieniu Zamawiający zaś nie
wyjaśnia, dlaczego założenia przyjęte przez Odwołującego w tym zakresie miałby być
nieprawidłowe.
W tym miejscu Odwołujący dodał, że rozwiązanie zaproponowane przez Odwołującego co do
sposobu prowadzenia nadzorów środowiskowych było i jest stosowane przez niego także
przy innych projektach - jest to więc rozwiązanie sprawdzone w praktyce. Warto także dodać,
że rozwiązanie to pozwala na nawiązanie współpracy z osobami, które mają odpowiednie
kwalifikacje do wykonywania tego typu usług, co potwierdza fakt, iż w wielu przypadkach
współpraca z takimi osobami trwała ostatecznie przez lata.

2. Założenia przyjęte przez Odwołującego w ad, 3 wyjaśnień ceny z dnia 22 sierpnia 2016 r.
Zdaniem Zamawiającego, założenia, o których mowa, (cyt,:) „jednoznacznie wskazują, że
przyjęty podział na fazę projektową oraz fazę robót budowlanych niosą ze sobą ryzyko, że
wykonywane roboty budowlane mogły by pozostać bez nadzoru Inżyniera Kontraktu.”

Odnosząc się do powyższego Odwołujący wskazał, że stanowisko Zamawiającego w
zakresie pkt ad. 3 wyjaśnień z dnia 22 sierpnia 2016r. jest niezrozumiałe. We wskazanym
punkcie Odwołujący zawarł wyjaśnienia dotyczące przyjętych przez siebie kosztów
utrzymania biura w fazie projektowej, przy czym nie jest wiadome, z jakich przyczyn
wyjaśnienia te zostały przez Zamawiającego odrzucone. Wyjaśnienia dot. utrzymania biura w
okresie realizacji robót budowlanych zostały zawarte w wyjaśnieniach z dnia 29 czerwca

2016 r. i nie są przez Zamawiającego kwestionowane. Wyjaśnienia Odwołującego co do
kosztów etapu projektowania są rzeczowe i odpowiadają praktyce rynkowej, w szczególności
zaś potwierdzają, że Odwołujący jest w stanie z ceny ofertowej pokryć koszty utrzymania
biura w okresie projektowania. Rozwiązanie odnoszące się do sposobu pokrycia przez
Odwołującego kosztów utrzymania biura we wskazanym okresie, które z punktu widzenia
wykonawcy są kosztami stałymi, akceptuje także orzecznictwo KIO (por. wyrok KIO z dnia 10
kwietnia 2014 r. sygn. akt KIO 2239/14, 2240/14).

Następnie Odwołujący podniósł, że okoliczność zaś, iż roboty budowlane nie pozostaną bez
nadzoru Inżyniera Kontraktu jest potwierdzona stosownym oświadczeniem osoby, która
nadzór ten miałaby wykonywać, odnoszącym się do każdego z etapów realizacji umowy.
Koszty związane z wykonywaniem wspomnianej usługi ujęte są w cenie ofertowej, co
potwierdza zarówno szczegółowa kalkulacja ceny ofertowej, jak i dowody załączone do
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego.

3. Założenia przyjęte przez Odwołującego w załączniku nr 1 do wyjaśnień ceny z dnia 22
sierpnia 2016 r.
Zdaniem Zamawiającego, założenia, o których mowa, (cyt.;) jednoznacznie wskazują, że
dołączony do wyjaśnień dokument został podpisany przez osobę, która nie jest uprawniona
do reprezentowania wykonawcy, w związku z czym wskazany dowodnie jest wiarygodny i nie
może być uwzględniony przez Zamawiającego.

Odnosząc się do powyższego, Odwołujący wyjaśnił, że osoba, która zawarła umowę
stanowiącą załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 22. sierpnia 2016 r. posiada stosowne
pełnomocnictwo do działania w imieniu Wykonawcy, przy czym jeśli Zamawiający miał w tym
zakresie jakiekolwiek wątpliwości, wątpliwości te mogły zostać usunięte poprzez
wystosowanie do Odwołującego dodatkowego wezwania z art. 90 ust. 1 Pzp.

Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, że Zamawiający oceniając moc dowodową
wskazanego dokumentu, powinien był wziąć pod uwagę m. in. dyspozycję art. 103 § 1 k.c.,
zgodnie z którą jeżeli zawierający umowę jako pełnomocnik nie ma umocowania albo
przekroczy jego zakres, ważność umowy zależy od jej potwierdzenia przez osobę, w której
imieniu umowa została zawarta. Potwierdzenie, o którym mowa, następuje w drodze
oświadczenia woli osoby reprezentowanej. Może ono zostać wyrażone zarówno w sposób
wyraźny, jak i dorozumiany (art. 60 k.c.). Dorozumiane potwierdzenie może się wyrażać w
przystąpieniu przez rzekomego mocodawcę do wykonania umowy, o ile wiedział on o jej
zawarciu w jego imieniu przez rzekomego pełnomocnika (por. B. Gawlik (w:) System prawa

cywilnego, 1.1, 1985, s. 764; S, Rudnicki (w:) S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz, 2007, s.
432). W niniejszej sprawie, Wykonawca sam przedłożył sporną umowę Zamawiającemu, co
pozwala na przyjęcie, że nawet jeśli umowa ta została zawarta przez osobę nie mającą
umocowania do działania w imieniu Wykonawcy, Wykonawca czuje się umowa tą związany.
Okoliczność ta znajduje potwierdzenie także w pozostałych elementach złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień, które wprost powielają zapisy wskazanej umowy.

W ramach podsumowania Odwołujący wskazał, że - wbrew ocenie dokonanej przez
Zamawiającego - wyjaśnienia Odwołującego potwierdzają rynkowy charakter jego ceny.

Zdaniem Odwołującego nawet gdyby jednak przyjąć, że udzielone wyjaśnienia Odwołującego
nie są dość wyczerpujące, Zamawiający winien być ewentualnie zobowiązany dó zażądania
od Odwołującego dodatkowych wyjaśnień ceny, w których uwzględniłby nurtujące go kwestie
i zadał dodatkowe pytania, w szczególności dotyczące umocowania osoby zawierającej
umowę z Inżynierem Kontraktu, czy przyjętego przez Odwołującego charakteru stosunku
prawnego łączącego go z osobami wykonującymi nadzory środowiskowe. Przepisy Pzp nie
przekreślają możliwości ponownego wezwania wykonawcy - tu:’ wielokrotnego - do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie elementów mających wpływ na wysokość ceny. Procedura z art. 90
ust. 1 Pzn ma bowiem prowadzić do ustalenia, czy zaoferowana cena jest realna, a w
konsekwencji, czy przedmiotowe zamówienie zostanie wykonane należycie.

Jak wskazał Odwołujący Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r.,
stwierdził, że „nawet jeśli wyjaśnienia wykonawcy nie pozwalały na rozwianie wątpliwości
zamawiającego, to brak było przeszkód do ponownego wezwania wykonawcy do ich
złożenia” (wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r., sygn. akt V Ga
122/10). Na podobnym stanowisku stoi również Urząd Zamówień Publicznych, który w jednej
z opinii prawnych wskazał, że „ (...) w celu podjęcia decyzji co do braku bądź istnienia
podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny, zamawiający
powinien umożliwić wykonawcy wyjaśnienie wszystkich wątpliwości, jakie powziął w związku
z zaproponowaną przez wykonawcę cena, a także ze złożonymi przez wykonawcę
wyjaśnieniami. Celem przepisu nakładającego obowiązek jadania wyjaśnień jest ochrona
wykonawcy przed arbitralnością decyzji podejmowanych przez zamawiającego. Stąd też,
zamawiający mając nadal, po złożeniu przez wykonawcę wyjaśnień, wątpliwości co do
okoliczności uzasadniających zaoferowaną przez wykonawcę cenę, może żądać od
wykonawcy dalszych wyjaśnień. Jest to szczególnie uzasadnione w sytuacji, gdy
zamawiający nie wyspecyfikował zakresu oczekiwanych informacji w pierwszym kierowanym
do wykonawcy wystąpieniu, bądź w sytuacji, gdy nowe wątpliwości wynikły na tle treści już

złożonych wyjaśnień” („Badanie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia”, Informator UZP nr 11/2013).

Powyższe nabiera szczególnego znaczenia, jeśli uwzględni się jakiego rodzaju zastrzeżenia
Zamawiający miał ostatecznie względem wyjaśnień Odwołującego (np. omówiona powyżej
kwestia umocowania). Tego typu zastrzeżenia nie powinny skutkować zastosowaniem
względem Odwołującego sankcji najdalej idącej - odrzuceni a jego oferty, skoro jak wskazano
powyżej mogły być przedmiotem dodatkowego wyjaśnienia ze strony Odwołującego,

W postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez Zamawiającego ciężar dowodu
spoczywa wprawdzie na wykonawcy udzielającym wyjaśnień. Jednak, za wyrokiem SO w
Olsztynie IX Wydz. Cyw. Odwoławczy (wyrok z dnia 13 marca 2015 r., sygn. akt IX Ca
39/15), „przedstawione przez wezwanego wykonawcę wyjaśnienia podlegają w myśl art. 90
ust. 3 Pzp ocenie Zamawiającego i jako takie powinny być poddane analizie zmierzającej do.
ustalenia, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z powyższego wynika, że obowiązek
złożenia wyjaśnień co do zarzutów rażąco niskiej ceny występujący po stronie wykonawcy,
jest skorelowany ustawowo z obowiązkiem zamawiającego dokonania wnikliwej oceny
złożonych wyjaśnień”.

W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający zaniechał faktycznego badania wyjaśnień
Odwołującego, poprzestając jedynie na formalnym ich przyjęciu i tendencyjnej ocenie, m. in.
poprzez pryzmat wymogów, które w SIWZ nie zostały postawione. Świadczy o tym samo
uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego, gdzie Zamawiający ograniczą się w istocie do
przytoczenia wyroków KIO oraz wskazania trzech okoliczności, które zdaniem
Zamawiającego potwierdzają rażąco niski charakter ceny ofertowej Odwołującego, których
bliższa analiza prowadzi do wniosku, że Zamawiający w zasadzie nie kwestionuje sposobu
wyliczenia przez

Odwołującego podstawowych elementów cenotwórczych. Uzasadnienie stanowiska
Zamawiającego jest przy tym ogólnikowe i częściowo nielogiczne, jak również nie odnosi się
do przedłożonych z wyjaśnieniami dowodów.

Mając powyższe na względzie, odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Wobec tego
wnoszę, jak na wstępie.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu
najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on
szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.


Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie Zamówienia publicznego.
Izba dopuściła również dowody z dokumentów zawnioskowane przez Strony w toku
postępowania, w tym kalkulacje przedstawione przez Odwołującego , dokument
pełnomocnictwa dla pana Z. K., wyciągi z ksiąg rachunkowych, zestawienie projektów
realizowanych przez Odwołującego, zestawienie stażystów, umowy w sprawie odbywania
stażu przez bezrobotnego (3 egz.), decyzję o pozytywnym rozpoznaniu wniosku o
zorganizowanie stażu dla osoby bezrobotnej, dokumenty CV przedłożone przez
Odwołującego, umowę najmu nieruchomości.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Następnie Izba, iż w ramach przedmiotowego postępowania Odwołujący złożył ofertę
z ceną ofertową wynoszącą 198.438,36 złotych brutto i terminem stawienia się Inżyniera
Kontraktu w siedzibie Zamawiającego wynoszącym do 3 godzin (stanowiącym kryterium
pozacenowe).

W dalszej kolejności Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 23.06.2016 r.,
działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29.01.2004r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
wskazując, że w związku ze złożeniem przez Państwa oferty w przedmiotowym
postępowaniu, która są o ponad 30% niższa od wartości zamówienia oraz średniej
arytmetycznej złożonych ofert, Zamawiający - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Rzeszowie - działając na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (tekst
jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę,
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2
ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
Nr 200, poz. 1679, z 2004r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

. Następnie Izba ustaliła, że w odpowiedzi na powyższe Odwołujący pismem z dnia
29.06.2016 r. zawierającym następujące informacje. Po pierwsze Odwołujący wskazał, że:
- cena naszej oferty uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ,
- cena naszej oferty jest ceną realną, uwzględniającą cały zakres przedmiotu zamówienia,

- cena uwzględnia zysk Wykonawcy zakładany na poziomie 2%.
PROMOST CONSULTING T. S. Sp. J. potwierdza, że podana w ofercie cena w wysokości
198 438,36 zł brutto zgodnie ze złożoną ofertą została skalkulowana prawidłowo, zapewnia
oferentowi minimalny zysk, a w związku z tym nie posiada znamion „rażąco niskiej ceny" w
rozumieniu art. 90 ustawy prawo zamówień Publicznych.
Cena oferty została skalkulowana w oparciu o następujące elementy mające wpływ na
wysokość zaproponowanej ceny:
1. PROMOST CONSULTING T. S. Sp. J, posiada bardzo duże doświadczenie w usługach
polegających na pełnieniu funkcji Inspektora Nadzoru / Inżyniera Kontraktu, których zakres
obejmuje nadzór inwestorski nad realizowanymi robotami, rozliczenia finansowe i pełny
zakres administrowania Kontraktem. Firma posiada doświadczenie w bardzo dużych
projektach infrastrukturalnych jak i w podobnych do zakresu przedmiotowego zamówienia, w
tym również w systemie „Zaprojektuj i zbuduj". Doświadczenie w pełnieniu usługi Inżyniera
Kontraktu / Inspektora Nadzoru zapewnia nam pełną identyfikację rzeczywistych kosztów jej
wykonania, co gwarantuje jej prawidłowe wyliczenie.
2. PROMOST CONSULTING T. S. Sp. J, posiada w swojej strukturze osoby zatrudnione na
stanowiskach inżynierów w branżach drogowej, mostowej, konstrukcyjno - budowlanej w
skład, których wchodzą również inspektorzy ds. rozliczeń i kosztorysowania oraz osoby o
doświadczeniu na stanowiskach Inżynierów Kontraktu / Koordynatorów. Od wielu lat
współpracujemy z inżynierami, którzy pełnią funkcję inspektorów nadzoru w branżach:
mostowej, drogowej, elektroenergetycznej, teletechnicznej, sanitarnej i innych oraz pełnią
funkcję inżyniera kontraktu. Własna kadra jak i stała kadra inżynierska, z którą
współpracujemy umożliwia nam złożenie oferty z ceną konkurencyjną i zapewniającą
pokrycie wszelkich kosztów pracy pracowników wraz z rozsądnym zyskiem. Jednocześnie
należy zwrócić uwagę, że Zamawiający nie wymagał aby kadra Inżyniera Kontraktu
zatrudniona była na podstawie umowy o pracę. Powyższe ma zasadniczy wpływ na koszty
świadczonych usług i pozwala uwzględnić te okoliczności w kalkulacji ceny oferty. Zgodnie -J
z wyrokiem SO w Opolu z dnia 13.01.2005 r. sygn. akt II Ca 835/04 „jeżeli zamawiający nie
zastrzegł w specyfikacji obowiązku zatrudnienia pracowników na podstawie umów o pracę,
dozwolone są wszelkie zgodne z prawem sposoby naboru kadry - umowy zlecenia,
zatrudnienie osób korzystających ze świadczeń emerytalnych".
3. PROMOST CONSULTING T. S. Sp. J oświadcza, że żadna
z zatrudnionych na umowę o pracę w firmie osób nie wykonuje swojej pracy za
wynagrodzenie niższe niż minimalne wynagrodzenie określone w rozporządzeniu ,
Rady Ministrów z dnia 11.09.2015r. w sprawie wysokości minimalnego v
wynagrodzenia za pracę w 2016 roku. Wielu specjalistów wykonuje pracę związaną

z nadzorem w oparciu o umowy cywilno - prawne z wynagrodzeniem wynegocjowanym z
pracodawcą,
4. Firma PROMOST CONSULTING T. S. Sp. J posiada w swoich zasobach flotę xy
samochodów osobowych, materiały i urządzenia biurowe, urządzenia pomiarowe, urządzenia
do wykonywania dokumentacji fotograficznej / video (w tym również dron) niezbędne do
należytego wykonania umowy.
5. Cena oferty została wyliczona w oparciu o wycenę indywidualną z uwzględnieniem
wszystkich kosztów wynikających z zakresu zamówienia./Zgodnie z wyjaśnieniem do
przetargu, Zamawiający dopuścił łączenie obowiązków eksperta na przedmiotowym
kontrakcie z obowiązkami na innych kontraktach, realizowanych równolegle przez innych
Zamawiających.
W celu wypełnienia obowiązku codziennej wizytacji placu budowy (pkt 2.6.6 OPZ), przez cały
okres realizacji robót kontrole .robót będą przeprowadzali zamiennie Inspektor Nadzoru
Robót Drogowych, Inspektor Nadzoru Robót Mostowych i Inżynier Kontrakty.
6. W kosztach dniówki każdego z ekspertów zostały zawarte wszelkie koszty związane z
realizacją obowiązków wynikających z OPZ i Umowy, Wykonawca na kontrakcie planuje
zatrudnienie ha umowę o pracę tylko Specjalisty}ds. rozliczeń. Koszty 1h pracownika
obejmują wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane
od wynagrodzeń, a w szczególności:
- płace zasadnicze,
- premie regulaminowe,
- płace dodatkowe {dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe),
- płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy, inne płatne nieobecności zasiłki
chorobowe, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe),
- obligatoryjne obciążenia płac,
- odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych,
- koszty wynikające z ubezpieczenia społecznego pracownika.
Koszty pracy i użytkowania samochodu służbowego na terenie budowy, zostały oszacowane
w kosztorysie i zapewniają należyte wykonanie zamówienia zgodnie ze złożoną ofertą oraz
wymaganiami SIWZ. Miejscem pracy inspektora nadzoru dla tego zadania jest biuro
Odwołującego i ten ostatni nie zapewnia pracownikom transportu do miejsca pracy.
Eksperci będą zatrudnieni na umowy cywilno - prawne. Koszt eksperta nie zatrudnionego na
podstawie umowy o pracę u Wykonawcy wynika z ofert otrzymanych przez Wykonawcę na
etapie kalkulowania ceny ofertowej.
Obsługa laboratoryjna zlecona będzie firmie współpracującej z firmą Promost Consulting T.
S. Sp. J. jednocześnie na kilku zadaniach - co ma duży wpływ na zaoferowaną cenę usługi
dot. przedmiotowego postępowania.

Dowodami potwierdzającymi prawidłowość kalkulacji kosztów są kopie ofert współpracy.
Oceniając nasze wyjaśnienia prosimy o wzięcie pod uwagę, że arytmetyczne kryterium
zastosowane przez Zamawiającego (wartość szacunkowa zamówienia + VAT i średnia cen
innych ofert) może stanowić punkt odniesienia do analizy ceny oferty, ale nie stanowi samo w
sobie podstawy do uznania ceny oferty jako rażąco niskiej.
Zgodnie z linią orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (m.in. wyrok KiO z dnia 12 sierpnia
2009 r. » sygn. akt KIO/UZP 963/09, KIO z dnia 8.09.2010 r. - KIO/1823/10) przepis art. 90
ust. 1 ustawy Pzp zobowiązuje Zamawiającego do -wszczęcia procedury wyjaśniającej, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę, jeżeli poweźmie on uzasadnione wątpliwości dotyczące
ceny oferty. Przepis ten nie określa żadnych warunków, kiedy postępowanie takie może być
zasadnie zainicjowane, zatem należy przyjąć, iż pozostaje to w sferze decyzji
Zamawiającego, opartej na dokumentacji postępowania oraz znajomości relacji cen
rynkowych. Zamawiający oceniając wyjaśnienia złożone w trybie art. 91 ust. 1 Pzp powinien
wziąć pod uwagę wszelkie okoliczności, argumenty i dowody złożone przez wykonawcę,
gdyż niepełna ocena może narazić wykonawcę na stratę poprzez odrzucenie jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp.

Podniósł ponadto, że zgodnie z opinią doktryny rażąco niska cena jest nie tylko pojęciem
subiektywnym, ale również relatywnym. Za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę,
której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, co oznacza, że
odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia. W przypadku naszej oferty takie zagrożenie nie występuje.

W obecnej sytuacji rynkowej, gdzie mamy do czynienia ze spadkiem wartości zamówień na
roboty budowlane, spadkiem cen towarów i usług, co jest bezpośrednim efektem
międzynarodowego kryzysu finansowego, kryzysu finansów publicznych i wyższej
konkurencji, istnieje możliwość zaoferowania w ofercie ceny poniżej szacunków
zamawiających.

Jak wskazał Odwołujący złożone w nin. piśmie wyjaśnienia i dowody dotyczące elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny potwierdzają, że cena oferty nie jest rażąco niska.
Wyjaśniają powody zaoferowania takiej a nie innej ceny oraz wskazują na stan faktyczny
uwzględniający sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne wykonawcy a mające
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wskazane okoliczności uzasadniają wysokość ceny
oferty i różnicę jej wysokości w stosunku do dokonanych przez zamawiającego szacunków
oraz średniego poziomu cen ofert pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie

zamówienia, zwłaszcza w kontekście rozmiaru przedmiotu zamówienia oraz terminu
realizacji.
Do powyższego pisma został dołączony załącznik, zastrzeżony jako tajemnica
przedsiębiorstwa, zawierający szczegółowe wyliczenia oraz dowody na ich poparcie.


W dalszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 16.08.2016 r. wezwał
Odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnień wskazując, że Zamawiający pismem o sygn.
PZDW/WZP/3052/243/WFU/WP-1/4/2016 z dnia 23.06.2016 r. zwrócił się do Państwa o
przedstawienie wyjaśnień dotyczących uzasadnienia wysokości oferowanej ceny i intencją
Zamawiającego było aby Wykonawca, składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny swojej
oferty, wyjaśnił jakie czynniki mają na nią bezpośredni wpływ.
Zamawiający dokonał oceny złożonych wyjaśnień, w związku z tym Zamawiający działając
na podstawie art. 87 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) wezwał o wyjaśnienie treści oferty
złożonej w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ wymienione poniżej elementy
przedłożonych wyjaśnień wymagają dodatkowego uzasadnienia. Tym samym Zamawiający
zwrócił się do Odwołującego z następującymi pytaniami i zagadnieniami:
1. Oferent winien potwierdzić/udowodnić, iż w złożonej Ofercie uwzględniono koszty
związane z realizacją usługi w okresie 72 miesięcy gwarancji - zgodnie z zapisami SIWZ
(Rozdział III SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia, pkt. 1.4.2).
2. Oferent winien wykazać, iż w cenie ofertowej zostały uwzględnione koszty prowadzenia
nadzorów wynikających z zapisów decyzji środowiskowej - zgodnie z SIWZ (Rozdział V,
załącznik nr 1 do Projektu Umowy, str.4).
3. Należy wykazać, iż koszty związane z utrzymania biur zostały przewidziane zarówno w
fazie projektowej jak i w fazie realizacji robót, a także w okresie gwarancji (obsługa
gwarancyjna jest obowiązkiem Wykonawcy (Rozdział III SIWZ - Opis Przedmiotu
Zamówienia, pkt. 1.4.2).
4. Należy potwierdzić/udowodnić, iż koszty pracownika biurowego przewidziano zarówno w
fazie projektowej jak i fazie realizacji robót.
5. Dlaczego w punkcie 6 wyjaśnień (część wyjaśnień nie zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa) podano, iż „Wykonawca na kontrakcie planuje zatrudnienie na umowę o
pracę tylko Specjalisty ds. rozliczeń". Natomiast w załączniku nr 3 do Oferty (str. 27-38)
wpisano, iż 4 osoby będą zatrudnione na podstawie umowy o pracfytj.: Weryfikator dla
projektów drogowych, Weryfikator dla projektów mostowych, Inspektor Nadzoru Robót
Mostowych, Specjalista ds. rozliczeń?

6. Oferent winien potwierdzić, iż usługa będzie pełniona przez 2 weryfikatorów - oddzielnie
dla branży drogowej i dla branży mostowej (zgodnie z załączniku nr 3 do Oferty, str.31).
7. Należy potwierdzić, iż usługa będzie pełniona przez osoby wskazane w załączniku nr 3
do Oferty (str. 27-38) tj. funkcję (stanowiska) m.in.; Inżyniera Kontraktu, Inspektora Nadzoru
Robót Drogowych, Inspektora Nadzoru Robót Mostowych zostaną przypisane innym
osobom.
8. Oferent winien udowodnić, iż zaangażowanie czasu pracy Personelu Inżyniera Kontraktu
jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ (Rozdział V SIWZ,
Załącznik nr 2 do Projektu Umowy, artykuł 4, pkt.l), iż Personel Inżyniera Kontraktu ma
obowiązek przebywania na przedmiotowej inwestycji w godz, 7.00 - 15.00) dodatkowo IK
zobowiązany jest do „prowadzenie codziennych inspekcji na terenie budowy (Rozdziałem III
SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia, pkt. 2.6.6)". Z kolei nieobecność osoby z personelu
Inżyniera Kontraktu uprawnia Zamawiającego do naliczania kar umownych (Rozdział V
SIWZ, Załącznik nr 2 do Projektu Umowy, artykuł 4, pkt.8). Inżynier Kontraktu zobowiązany
jest także do pełnienia swojej funkcji w systemie 2~wu zmianowym (w przypadku
konieczności i polecenia przez Zamawiającego wprowadzenia w/w trybu pracy) oraz do
wyrażania zgody i wnioskowania na wykonywanie robót budowlanych poza normalnymi
godzinami pracy; w tym w nocy i dni wolne od pracy (Rozdział III SIWZ-Opis Przedmiotu
Zamówienia, pkt. 2.3.1.34-2.3,1.35).
W wyjaśnieniach do treści SIWZ (pytanie nr 1) Zamawiający poinformował, iż „Wykonawca
realizujący niniejsze zamówienie jest zobowiązany wykonywać wszystkie obowiązki
wynikające z umowy, w tym m.in. wyszczególnione w Rozdziale III SIWZ ~ Opis Przedmiotu
Zamówienia (...) Zamawiający informuje, ii będzie bardzo skrupulatnie rozliczał IK z
nałożonych przedmiotową umową obowiązków (w tym w szczególności z obecności IK łub
członka personelu IK na miejscu realizacji zadania).

W odpowiedzi na powyższe Odwołujący pismem z dnia 22.08.2016 r. udzielił odpowiedzi na
powyższe pytania zastrzegając je oraz dołączone do wyjaśnień załączniki jako tajemnica
przedsiębiorstwa.

Następnie Zamawiający pismem dnia 07.09.2016 r. poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego.
Za ofertę najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Koncept Spółka z o.o. z
siedzibą w Rzeszowie z cena ofertową wynoszącą 286.462,08 złotych brutto. W ramach
uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że odrzucił jego ofertę
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 PZP.

W opinii Zamawiającego oferta Wykonawcy wydawała się zawierać rażąco niską cenę.
Zatem przeprowadzona została procedura, której celem było wyjaśnienie wszelkich
wątpliwości związanych z poziomem cenowym tej oferty.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP przewiduje sankcję odrzucenia oferty w przypadku,
gdy zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponieważ
decyzja podejmowana przez Zamawiającego o odrzuceniu oferty powinna być poprzedzona
żądaniem od Wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 90 ust. I ustawy PZP, odrzucenie oferty w
oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP może nastąpić tylko po uzyskaniu wyjaśnień od
Wykonawcy i tylko wówczas, gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy PZP). Zamawiający powinien zatem mieć możliwość
uzyskania w ramach wyjaśnień składanych przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
PZP pełni wiedzy umożliwiającej mu podjęcie decyzji co do istnienia podstaw (bądź ich
braku) do odrzucenia oferty stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP.
W tym celu Zamawiający pismami o sygn. PZDW/WZP/3052/243/WFU/WP-1/4/2016 z dnia
24.06.2016 r. oraz z dnia 16.08.2016 r. zwrócił się do Wykonawcy o przedstawienie
wyjaśnień dotyczących uzasadnienia poziomu zaoferowanej ceny.
Jak wskazał Zamawiający jego intencją było aby Wykonawca, składając wyjaśnienia
odnoszące się do ceny swojej oferty, wyjaśnił, jakie czynniki spowodowały obniżenie ceny
oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona.
Stanowisko Zamawiającego opiera się w szczególności na orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej: „(...) oferta Wykonawcy który nie złożył wyjaśnień, bądź złożył wyjaśnienia
niewystarczające, powinna podlegać odrzuceniu, lecz nie w związku z konstatacją, ze cena
jest rażąco niska, ale na podstawie domniemania, wynikającego ze złożenia
niedostatecznych wyjaśnień"(ICIO 730/10), a także: „Wykonawca wezwany do złożenia
wyjaśnień w zakresie swojej oferty zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień
szczegółowych, odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że cena złożonej przez
niego oferty nie jest rażąco niska.(...) Zgodnie bowiem z ugruntowanym stanowiskiem
orzecznictwa złożenie wyjaśnień, które nie: rozpraszają wątpliwości Zamawiającego, co do
rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i
powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 3 PZP" (KIO
2031/2014).
W ocenie Zamawiającego przyjęte przez Wykonawcę założenia wskazane w Ad. 2
wyjaśnień, przesłanych pismem L.dz. MF/01/DW/108/16 z dnia 22.08.2016 r. i zastrzeżonych
jednocześnie jako „tajemnica przedsiębiorstwa" -jednoznacznie wskazują, że brak jest
podstaw współpracy (charakter współpracy, czynniki wynagrodzenia), Wykonawcy i osób
mających pełnić nadzory i branżowe (w tym nadzór środowiskowy). Wyjaśnienia złożone

przez Wykonawcę nie wskazują, że nadzory będą pełnione przez wykwalifikowaną kadrę,
posiadającą odpowiednie kwalifikacje i doświadczenie, w szczególności gdy inwestycja, która
ma być nadzorowana w przedmiotowym i zamówieniu przebiega przez tereny ochrony
środowiskowej NATURA 2000 i wymaga specjalistycznego i doświadczonego nadzoru
dotyczącego ochrony środowiska.

W ocenie Zamawiającego przyjęte przez Wykonawcę założenia wskazane w Ad.3.
wyjaśnień, przesłanych pismem L.dz. MI701/DW/108/16 z dnia 22.08.2016 r. i zastrzeżonych
jednocześnie jako „tajemnica przedsiębiorstwa" -~ jednoznacznie wskazują, że przyjęty
podział na fazę projektową oraz fazę realizacji robót budowlanych niosą ze sobą ryzyko, że
wykonywane roboty budowlane mogłyby pozostać bez nadzoru Inżyniera Kontraktu.
"W ocenie Zamawiającego przyjęte przez Wykonawcę założenia wskazane w załączniku nr 1
wyjaśnień, przesłanych pismem L.dz. MF/01/DW/108/16 z dnia 22.08.2016 r. i zastrzeżonych
jednocześnie jako „tajemnica przedsiębiorstwa" - jednoznacznie wskazują, że dołączony do
wyjaśnień dokument został podpisany przez osobę, która nie jest uprawniona clo
reprezentowania Wykonawcy, w związku z czym wskazany dowód nie jest wiarygodny i nie
może być uwzględniony przez Zamawiającego.
Zamawiający podejmując decyzje o odrzuceniu oferty Wykonawcy PROMOST
CONSULTING T. S. Spółka Jawna, ul. Bohaterów 10 Sudeckiej Dywizji Piechoty 4, 35-307
Rzeszów, oparł się również na wyroku KIO z dnia 5 maja 2015 roku ( KIO 806/15) w
którym jednoznacznie wskazano, że: „Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma
obowiązek podać Zamawiającemu okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia łub też innych czynników, do których odnosi się
wezwanie Zamawiającego. Niewątpliwie przy ocenie wyjaśnień uwzględnić należy treść
samego wezwania wystosowanego przez Zamawiającego. Zauważyć jednak należy, iż
wezwanie to nie musi być szczegółowo rozpisane. Zamawiający oceniając czy może
mieć do czynienia z rażąco niską ceną, „niejednokrotnie, formułując wezwanie, nie
jest przecież w stanie przewidzieć, jakie okoliczności lub czynniki mogą wpływać na
wysokość ceny oferty. Fakt wystosowania wezwania o charakterze ogólnego, jako otwartego
pytania, nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku, szczegółowego przedstawienia składowych
ceny i opisania czynników, które o wysokości tej ceny zadecydowały. Zamawiający, po
otrzymaniu odpowiedzi na swoje wezwanie kierowane do Wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1
PZP, powinien poddać ją bardzo wnikliwej analizie. Przede wszystkim w pierwszej kolejności
powinien ustalić czy taką odpowiedź można w ogóle uznać za wyjaśniania składane przez
wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 PZP. Nie każde bowiem pismo składane w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego może być uznane za takie wyjaśnienia. Prawidłowo
złożone wyjaśnienia musza spełniać wymagania określone w art. 90 ust. 1 PZP i muszą

pozwalać Zamawiającemu na dokonanie oceny w takim zakresie jak wynika to z art. 90 ust. 2
PZP. Dla uzasadnienia takiego twierdzenia można przywołał orzeczenie KIO ż dnia 12
października-2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1415/09) oraz orzeczenie KIO z dnia 17 marca
2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 262/09). W konsekwencji wyjaśnienia Wykonawcy składane w
trybie art. 90 ust. 1 PZP Zamawiający powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie
podanych w nim kwot (o ile takowe w ogóle są podane), ale i poprzez realność poczynionych
założeń co do czasochłonności pracy, metod wpływających na obniżenie czasu pracy
czynnika ludzkiego, co do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek wynagrodzenia,
proponowanego sposobu wykonywania zamówienia oraz realnego kosztu czynności do
zrealizowania celem osiągnięcia przedmiotu zamówienia."

Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.


Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.

Na wstępnie Izba wskazuje, iż w ramach składanych przez Odwołującego wyjaśnień
na wezwanie oparte o treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący zastrzegł najistotniejsze
informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa. Analogicznym zastrzeżeniem zostały przez
Odwołującego objęte dowody przedkładane w ramach powyższych wyjaśnień oraz na
rozprawie – co Izba była zmuszona uwzględnić prezentując uzasadnienie prawnej oraz
faktyczne podjętego rozstrzygnięcia.

Odnosząc się do meritum sporu w pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż przedmiot
zamówienia obejmuje usługę Inżyniera Kontraktu związaną z realizacja robót budowlanych
obejmujących przebudowę drogi wojewódzkiej. Tym samym, co istotne w kontekście badania
rażąco niskiej ceny, mamy do czynienia z tzw. usługami miękkimi, tj. z usługami których
zasadniczą pozycję kosztową stanowi praca osób realizujących takie usługi uwzględniająca
ich kwalifikacje, wykształcenie oraz pozycję na rynku. Koszty materiałowe, koszty stałe oraz
koszty zewnętrzne dla świadczącego tego typu usługę oscylują w okolicach kilkunastu
procent (niezwykle rzadko przekraczają 20%) ceny całkowitej. Powyższe oznacza, że

wykonawca kalkulując cenę za tego typu usługi bierze pod uwagę po pierwsze koszty pracy
osób je realizujących, które ze względu na specyfikę tych kosztów mogą być bardo różne dla
poszczególnych wykonawców. Tego typu kosztów nie da się bowiem w sposób jednoznaczny
„zweryfikować” i poddać analizie – poza kosztami minimalnego wynagrodzenia za pracę,
który to aspekt nie stanowił jednak podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. Założenie
takie jest bowiem wynikiem faktu, iż przy kosztach osobowych praca lub usługa jest warta tle
na ile wycenia ja osoba je świadcząca. To bowiem ona wie najlepiej, ile jest warta praca którą
ma świadczyć – Państwo zaś w tym zakresie poza jej minimalna wartością nie narzuca
żadnych średnich stawek lub kosztów.
Usługi obejmujące nadzory inwestorskie lub ich specyficzną formę jaką jest pełnienie
funkcji Inżyniera Kontraktu cechują się specyfiką właściwą dla wszystkich usług opartych na
pracy intelektualnej wykwalifikowanej kadry – trudnością w przyjęciu szacunkowej wartości
takich usług. Powyższe wynika bowiem z faktu, iż o cenie decydują w dużej mierze czynniki
niezależne całkowicie od okoliczności związanych z przedmiotem zamówienia - mogących
obejmować takie elementy jak: dogodne dla wykonawcy i osób świadczących usługę miejsce
realizacji świadczenia, zaangażowanie osób realizujących w usługę w inne projekty, w tym
projekty położone na zbliżonym obszarze, dodatkowe dochody uzyskiwane przez osoby
przewidziane do świadczenia tego typu usług (zatrudnienie w ramach innych stosunków,
świadczenia emerytalne, rentowe itp.), znajomość miejsca świadczenia usług oraz
znajomość innych uczestników procesu budowlanego, w tym znajomość potrzeb i
specyficznych oczekiwań podmiotu zamawiającego oraz potencjał wykonawczy podmiotu,
który będzie realizował roboty budowlane i prace projektowe. Czynniki te powodują bowiem
znaczne trudności z oszacowaniu, oraz w późniejszy etapie procesu ubiegania się o
zamówienie publiczne, w weryfikacji ceny zaoferowanej przez poszczególnych wykonawców.

Przechodząc od ogólnych rozważań do oceny dokonanej przez Zamawiającego
czynności odrzucenia oferty Odwołującego wskazać należy na dokonaną przez tego
pierwszego ocenę wyjaśnień złożonych przez wykonawcę. Otóż poddając analizie ocenę
tych wyjaśnień wskazać należy, iż nie zawiera ona merytorycznej oceny złożonych wyjaśnień
pod kątem wysokości zaoferowanego wynagrodzenia lecz skupia się na zdolności realizacji
przez wykonawcę przedmiotu zamówienia (cyt: brak jest podstaw współpracy (charakter
współpracy, czynniki wynagrodzenia) Wykonawcy i osób mających pełnić nadzory branżowe
(w tym nadzór środowiskowy). Wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę nie wskazują, że
nadzory będą pełnione przez wykwalifikowaną kadrę, posiadającą odpowiednie kwalifikacje i
doświadczenie, w szczególności, gdy inwestycja, która ma być nadzorowana w
przedmiotowym zamówieniu przebiega przez tereny ochrony środowiskowej NATURA 2000 i
wymaga specjalistycznego i doświadczonego nadzoru dotyczącego ochrony środowiska),

przewidywanym sposobie realizacji usługi (cyt.: (…) jednoznacznie wskazują, że przyjęty
podział na fazę projektową oraz fazę robót budowlanych niosą ze sobą ryzyko, że
wykonywane roboty budowlane mogły by pozostać bez nadzoru Inżyniera Kontraktu) oraz
formalnej ocenie dowodów złożonych przez wykonawcę (uznanie, że dokument złożony wraz
z wyjaśnieniami został podpisany przez osobę nieuprawnioną do reprezentowania
wykonawcy).
Biorąc pod uwagę powyższe wskazać należy, iż w ocenie Izby dokonana przez
Zamawiającego ocena złożonych przez Odwołującego wyjaśnień nie obejmuje merytorycznej
oceny istotnych punktu widzenia treści art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp elementów, tj. przyjętych
przez Odwołującego założeń kosztowych, jego kosztów stałych wpływających na brak
konieczności ponoszenia wydatków bezpośrednio związanych z obsługą inwestycji objętej
niniejszym postępowaniem (koszty utrzymania biura, koszty mediów, koszty utrzymania
środków) trwałych), jak również kosztów personelu, formy jego zatrudnienia oraz faktu
wykorzystania stażystów, których praca jego finansowana przez Urząd Pracy. Zamawiający
bowiem nie poddał analizie tych wyjaśnień, w tym nie uzasadnił w należyty sposób
dokonanej czynności pod kątem przesłanek, jakie powinny zostać uwzględnione w związku z
czynnością badania ceny rażąco niskiej. Brak jest bowiem odniesienia się Zamawiającego do
poziomu zaoferowanego wynagrodzenia, jego minimalnego poziomu umożliwiającego
realizację przedmiotu zamówienia, brak jest oceny czynników cenotwórczych, nie dokonano
również porównania ceny zaoferowanej przez Odwołującego z cenami innych wykonawców,
w tym szacunkowa wartością określoną dla niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, nie dokonano również merytorycznej analizy metod, które zdaniem
wykonawcy wpływają na takie ukształtowanie wynagrodzenia, w tym dowodów
przedłożonych przez Odwołującego.
W zakresie poczynienia przez Odwołującego pewnych założeń (dotyczących czasu
trwania poszczególnych etapów, obsługi okresu gwarancji) Izba wskazuje, że założenia te
mieszczą się w dopuszczalnym obszarze ryzyka, jakie wykonawca może zakładać
przystępując do wyceny świadczenia obejmującego usługi związane z zamierzeniem
inwestycyjnym. Wszakże niektóre z czynników wpływających na przebieg procesu
inwestycyjnego są nierzadko niemożliwe do przewidzenia z dużym wyprzedzeniem, co w
szczególności dotyczy obsługi okresu gwarancyjnego, gdzie poza stałymi i określonymi przez
inwestora przeglądami gwarancyjnymi, jest w całości zależne od jakości z jaką zostaną
zrealizowane roboty budowlane. Dodatkowo, jak słusznie wskazał Odwołujący, okoliczności
związane z wydaniem decyzji środowiskowej nastąpiły po terminie składania ofert – a więc
były one Odwołującemu nie znane na etapie konstruowania oferty.

Tym samym, jak wynika z uzasadnienia podjętej przez Zamawiającego czynności o
odrzuceniu oferty Odwołującego, za podstawę tej czynności należy uznać trzy elementy, tj.
niewłaściwe oszacowanie i założenie odnoszące się do czasu trwania poszczególnych
etapów inwestycji (czasu trwania fazy projektowania i czasu trwania fazy realizacji), brak
zapewnienia właściwego nadzoru środowiskowego przez wykwalifikowaną kadrę oraz
zakwestionowanie umocowania osoby, która podpisała umowę przedwstępna w dostawcą
usług obejmujących funkcję Inżyniera kontraktu.

W zakresie podziału inwestycji na poszczególne fazy Zamawiający wskazywał na
przyjęcie przez Odwołującego błędnego założenia w tym zakresie. W tym miejscu Izba
wskazuje, za argumentacją Odwołującego, na podpisane przez niego umowy z
poszczególnymi ekspertami dotyczącymi całej inwestycji, gdzie ustalono wynagrodzenie
ryczałtowe – co w ocenie Izby ma niebagatelne znaczenie w kontekście przedmiotu
niniejszego sporu. Powyższe wynika z faktu, iż nawet gdyby założyć, iż Odwołujący dokonał
błędnego założenia, to nie ma ono wpływu na sposób kalkulacji wynagrodzenia, gdyż interes
Odwołującego, i tym samym w następstwie interes Zamawiającego, został zabezpieczony
przez zawarcie stosownych umów, co dodatkowo w ocenie Izby mieście się w granicach
dopuszczalnego ryzyka i jest typowe dla tego typu usług. Wszakże to wyłączną domeną
wykonawcy jest kalkulacja wynagrodzenia, uwzględniająca czynniki zewnętrzne, w tym
ryzyko prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Istotą prowadzenia działalności
gospodarczej w otoczeniu, w ramach którego występuje konkurencja między
przedsiębiorcami, jest zdobywanie przewagi konkurencyjnej przez czynienie pewnych
założeń, w tym nawet takich które mogą wiązać się dla wykonawcy ze stratami w ramach
prowadzonej działalności – pod warunkiem, że założenia te nie są irracjonalne i nie stanowią
czynu nieuczciwej konkurencji. Odmówienie wykonawcom (przedsiębiorcom) prawa do
czynienia tego rodzaju założeń powodowałoby zaprzepaszczenie dobrodziejstw jakie niesie
ze sobą swoboda prowadzenia działalności gospodarczej oraz istniejąca w ramach tej
swobody zasada, iż każde działalnie w ramach prowadzenia konkurencyjnej działalności,
które nie jest zabronione przez prawo, jest prawnie dozwolone. Biorąc powyższe pod uwagę,
nawet przyjęcie przez Odwołującego niewłaściwych założeń, co do trwania poszczególnych
faz inwestycji, nie ma wpływu na zabezpieczenie interesu Zamawiającego oraz na założenia,
które legły u podstaw wyliczenia wynagrodzenia na takim poziomie jaki został wyliczony w
ofercie Odwołującego – co powoduje, iż w ocenie Izby nie mogły stanowić podstawy do
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

W zakresie nadzoru środowiskowego, poza niefortunnym użyciem przez
Odwołującego zamiennie ze stażem określenia „wolontariusz”, złożone przez Odwołującego

wyjaśnienia o wykorzystaniu stażystów o odpowiednim wykształceniu, kwalifikacjach oraz
doświadczeniu znajdują swoje potwierdzenie w rzeczywistości. Odwołujący oświadczył
bowiem na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, że będzie korzystał z
takich osób, wskazując na łączący go z nimi stosunek (staż z wykorzystaniem programu z
Urzędu Pracy), wskazał na ich wysokie kwalifikacje oraz posiadane doświadczenie.
Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia nie dał wiary ich treści negując możliwość
zaangażowania takich osób również w toku rozprawy, jak wskazał ze względu na „niskie
prawdopodobieństwo aby osoby z takim wykształceniem, tj. pożądanym na rynku,
pozostawały bez zatrudnienia”. Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż Polska jest
na terenie Unii Europejskiej jednym z państw, w których występuje najwyższe bezrobocie
wśród osób młodych i to osób z wykształceniem wyższym. Powyższa okoliczność jest faktem
powszechnie znanym i nie wymaga dowodu. Jednakże na powyższą okoliczność Odwołujący
przedstawił dowody, które Izba dopuściła i poddała ocenie – choć w tym zakresie
Zamawiający sformułował wniosek aby Izba oceniła jedynie dowody prezentowane na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba w niniejszym składzie podziela, co do zasady pogląd, iż w ramach zarzutu
odnoszącego się do ceny rażąco niskiej winny być brane pod uwagę jedynie wyjaśnienia i
dowody prezentowane na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż
przedmiotem oceny w ramach środków ochrony prawnej są czynności podmiotu
zamawiającego dokonane w ramach ww. postępowania. Jednakże Izba dopuszczając
powyższe dowody uznała, iż stanowią one potwierdzenie oświadczeń Odwołującego
złożonych w toku postępowania, które Zamawiający zanegował jako mało prawdopodobne.
Odwołujący przedłożonymi dowodami potwierdził prawdziwość swoich oświadczeń złożonych
Zamawiającemu w ramach wyjaśnień. Jak wynika z przedłożonych dowodów (zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa) Odwołujący ma podpisane 3 umowy, których przedmiotem
jest staż osób posiadających wyższe wykształcenie, w tym dwóch osób na stanowisko
asystent do spraw ochrony środowiska. Ponadto jak wynika z przedłożonych dowodów w
zakresie jednej osoby Odwołujący uzyskał pozytywną decyzję dotyczącą rozpoczęcia takiego
stażu, jedna ze wskazanych osób (na podstawie złożonego CV) posiada roczne
doświadczenia zdobyte w ramach pracy w wydziale środowiska jednostki samorządu
terytorialnego,

Analogiczna sytuacja dowodowa miała miejsce w odniesieniu do podważenia przez
Zamawiającego prawa p. Z. K. – dyrektora zarządzającego do zaciągania w imieniu
Odwołującego wiążących zobowiązań. Tym samym Izba w tym zakresie dopuściła na
rozprawie dowód obejmujący pełnomocnictwo z dnia 30.03.2016 r., które swoim zakresem
uprawnia ww. osobę do reprezentowania Odwołującego. Dodatkowo, odnosząc się do

uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego Izba wskazuje, iż ten element miał
jedynie charakter formalny i mógł być wyjaśniony przez Zamawiającego przez skierowanie do
Odwołującego kolejnego wezwania jeszcze na etapie ubiegania się o zamówienie. Jak
wskazał Odwołujący, który to argument należy brać pod uwagę w kontekście poczynionego
przez Zamawiającego zarzutu, Zamawiającemu znana jest osoba p. Z. K., gdyż w ramach
wieloletniej współpracy dokonywał on już wielu czynności prawnych w imieniu Odwołującego,
w tym podpisywał umowy.

Jednocześnie odnosząc się do sytuacji istniejącej w ramach niniejszego
postępowania, w tym działań Zamawiającego oraz jego stanowiska zaprezentowanego na
pierwszej rozprawie wskazać należy, iż istniejące okoliczności mogą wskazywać, że
Zamawiający nie poddał właściwej i rzetelnej ocenie wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego w ramach przedmiotowego postępowania. Załączniki do wyjaśnień dołączone
do przekazanej Izbie dokumentacji dotyczyły innego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, dodatkowo były one przedmiotem polemiki Zamawiającego podjętej w toku
rozprawy i przedmiotem przeprowadzonego przez Izbę dowodu z okazania, którego
przeprowadzenie było wynikiem stanowiska Zamawiającego sugerującego, że Odwołujący
złożył niewłaściwe załączniki do obu postępowań, tj. obejmujących „Pełnienie funkcji
Inżyniera Kontraktu w ramach inwestycji pn.: Zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych pod nazwą: „Przebudowa/rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 835 Lublin-
Przeworsk – Grabownica Starzeńska na odcinku od skrzyżowania z drogą wojewódzką nr
870 w miejscowości Sieniawa do łącznika drogi wojewódzkiej z węzłem „Przeworsk” w
miejscowości Gorliczyna” oraz postępowania „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w
ramach inwestycji pn.: „Wykonanie w systemie ”zaprojektuj i wybuduj” dokumentacji
projektowej z uzyskaniem decyzji środowiskowej i decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej
wykonalności oraz robót budowlanych w ramach zadania pn.: „Budowa drogi wojewódzkiej nr
835 Lublin-Przeworsk Grabownica Starzeńska na odcinku od węzła „Przeworsk” do DK 94
(Gwizdaj)”.
Odnosząc się do powyższej sytuacji Izba wskazuje, iż okoliczności sprawy oraz
dowód z okazania oryginałów przedłożonych Zamawiającemu wyjaśnień wskazują, iż
niezależnie od tego, jak zostały przyporządkowane przez Odwołującego koperty w dniu
składania pism z dnia 22 sierpnia 2016 r. zarejestrowanych w tym samym dniu u
Zamawiającego pod nr 10173 oraz 10174 (wraz z załącznikami do tych wyjaśnień
obejmującymi tajemnica przedsiębiorstwa), okoliczność ta nie powinna mieć żadnego wpływu
na merytoryczną ocenę złożonych w obu postępowaniach wyjaśnień. Zamawiający winien
dokonać samodzielnego przyporządkowania złożonych załączników – a nie wyciągać wobec

wykonawcy negatywnych konsekwencji, opartych na nielogicznych i niezgodnych z faktami
założeniach.


Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż Zamawiający w sposób nieuprawniony
dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3
ustawy Pzp.

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.


O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z
uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w
tym w szczególności § 5 ust. 4.

Przewodniczący:
……………………