Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1750/16
POSTANOWIENIE
z dnia 29 września 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik
Członkowie: Barbara Bettman
Katarzyna Brzeska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 29 września 2016 roku
w Warszawie odwołania wniesionego 19 września 2016 roku przez Firmę OL-TERM R. T.
Sp. j. z siedzibą w Olsztynie,
w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie,
przy udziale S. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Armatura-D.,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:
1. Odrzuca odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża Firmę OL-TERM R. T. Sp. j. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.


Przewodniczący: ……………….

Członkowie: ……………….

……………….

Sygn. akt: KIO 1750/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
sukcesywną materiałów branży hydraulicznej i sanitarnej do jednostek organizacyjnych
Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie.
W dniu 19 września 2016 r. wykonawca Firma OL-TERM R. T. Sp. j. wniósł
odwołanie wobec zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez S. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ARMATURA-D., dokonania wyboru tej
oferty jako najkorzystniejszej i zaniechania unieważnienia postępowania z uwagi na brak
ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91
ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący
wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty
złożonej przez ARMATURA-D. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz dokonania
czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Postępowanie zostało wszczęte w dniu 16 sierpnia 2016 r. (ogłoszenie nr 301170
w Biuletynie zamówień publicznych), w związku z tym do przedmiotowego postępowania
stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem zmian
wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie
w dniu 28 lipca 2016 r.
Według informacji przedstawionej przez Zamawiającego wartość zamówienia została
oszacowana na kwotę 600.000,00 zł. Stanowi to równowartość 143.716,02 euro. Wartość
zamówienia jest zatem mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zgodnie bowiem z § 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od
których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej (Dz. U. z 2015 r. poz. 2263), wartość zamówień na dostawy lub usługi dla
zamawiających będących m.in. uczelniami publicznymi, wynosi równowartość 209.000 euro.
Okoliczność, że wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, została przyznana przez Odwołującego
w treści odwołania.

Izba z urzędu, na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, na posiedzeniu niejawnym
bez udziału stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których
stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp, dotyczy bowiem czynności innych niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji, jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Mimo że katalog sytuacji, w których w postępowaniach podprogowych przysługuje
prawo wniesienia odwoływania uległ w wyniku wspomnianej nowelizacji rozszerzeniu
(między innymi o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej), to zdaniem składu
orzekającego Izby przedmiotowe odwołanie dotyczy zachowań zamawiającego, wobec
których ustawodawca również po nowelizacji nie przewidział możliwości zaskarżenia.
Istotą tego odwołania jest zarzut zaniechania odrzucenia oferty uznanej za
najkorzystniejszą z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ, co nie mieści się w katalogu
określonym art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Natomiast pozostałe zarzuty podniesione
w odwołaniu mają charakter wtórny – zarzut dotyczący wyboru oferty najkorzystniejszej nie
został oparty na okolicznościach dotyczących przyznanej tej ofercie oceny, ale wywiedziony
jako konsekwencja zaniechania odrzucenia tej oferty, podobnie jak zarzut dotyczący
zaniechania unieważnienia postępowania, który zresztą sam w sobie jest w sposób
oczywisty wyłączony w postępowaniach poniżej progów. W związku z powyższym
o dopuszczalności wniesienia przedmiotowego odwołania decyduje ocena dopuszczalności
podniesienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, to bowiem
zaniechanie jest istotą sporu i to w nim Odwołujący upatruje naruszenia przez
Zamawiającego przepisów, które wskazał w odwołaniu.
Analiza znowelizowanego przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użytego w nim
przez ustawodawcę sformułowania czynność wyboru najkorzystniejszej ofert prowadzi,
zdaniem Izby, do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności
odrzucenia oferty (jak również zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania),

a jedynie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w SIWZ.
Za takim rozumieniem przepisu przemawia po pierwsze wykładnia językowa art. 180
ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Literalne brzmienie tego przepisu oznacza dopuszczenie
zakwestionowania wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza
w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza
w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp). Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika
pośrednio z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej należy więc rozumieć jako czynności
zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty określonych w SIWZ kryteriów
i ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem oferty. W ocenie Izby tylko tak
rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być przedmiotem odwołania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż tzw. progi
unijne.
Za powyższym stanowiskiem przemawia dodatkowo fakt, że w wyniku nowelizacji
o wiele większego znaczenia nabrały pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje
i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne,
jakościowe, innowacyjne), których stosowanie jest w większości przypadków obowiązkowe.
Znacznie większego znaczenia nabrał więc zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
w SIWZ. Można zatem stwierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 Pzp dodano
możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynność jest
obecnie obarczona większym niż dotychczas ryzykiem naruszenia przepisów ustawy, zatem
poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej jest bardziej uzasadnione.
Do takiego wniosku prowadzi również analiza przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp na tle innych przepisów określających możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach
poniżej progów unijnych oraz wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem domniemania
racjonalności ustawodawcy. Nowelizując art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ustawodawca
zdecydował się rozszerzyć możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach o wartości
zamówienia poniżej progów unijnych, dopuszczając wniesienie odwołania również wobec
czynności opisu przedmiotu zamówienia oraz wobec czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty. Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4,
zgodnie z którymi odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz czynności wykluczenia odwołującego z postępowania. A contrario,
odwołanie nie przysługuje wobec zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, jak

i wobec zaniechania wykluczenia innego wykonawcy z postępowania. Możliwości
zaskarżenia tych zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp. Przepis ten nie może być interpretowany w taki sposób, że objęte są nim wszystkie
czynności i zaniechania poprzedzające wybór najkorzystniejszej oferty, wówczas bowiem
zbędne byłoby utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Nie
sposób bowiem twierdzić, że racjonalny ustawodawca, działający zgodnie z zasadami
prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia odwołań tak wobec odrzucenia
własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, pierwszą z tych
możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę czynność wskazując (pkt 4),
a drugą z niewiadomych powodów „ukrył” w przesłance dotyczącej wyboru oferty
najkorzystniejszej (pkt 6).
Co więcej, gdyby zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na
podstawie punktu 6 wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty sensu stricto,
zbędne byłoby określanie pozytywnego katalogu czynności podlegających zaskarżeniu
w postępowaniach poniżej progów. Jeśli bowiem przyjąć, że zaskarżeniu w ramach wyboru
oferty najkorzystniejszej podlega każda czynność i każde zaniechanie poprzedzające ten
wybór, to co do zasady zaskarżeniu podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania
zamawiającego w postępowaniu, które miały miejsce między złożeniem ofert a wyborem
oferty najkorzystniejszej (wszystko, co robi w postępowaniu zamawiający, oprócz
unieważnienia postępowania, zmierza do wyboru oferty najkorzystniejszej). W takiej sytuacji
racjonalny ustawodawca nie określałby tego katalogu od strony pozytywnej, a jedynie
wskazałby od strony negatywnej, kiedy odwołanie nie przysługuje (czynność lub zaniechanie
unieważnienia postępowania – tylko to bowiem pozostałoby poza katalogiem określającym
dopuszczalny zakres zaskarżenia).
Wyraźnego podkreślenia wymaga również, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma
charakter wyjątku od zasady. W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień,
których wartość jest równa lub wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań
podprogowych zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy
świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo wyłącznie. Ustawodawca
w wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze środków
ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów.
Zdecydowano jedynie o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek umożliwiających
wniesienie odwołania w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności,
wobec których odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od zasady, to nie może
być on interpretowany rozszerzająco.

Należy również zauważyć, że w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie
służy wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest
mowa wyłącznie o tym, że odwołanie w postępowaniach poniżej progów służy wyłącznie
wobec czynności, zaś ustawodawca nie wspomina o zaniechaniach zamawiającego. Biorąc
powyższe pod uwagę nieuprawnione jest założenie, że w odróżnieniu od punktów 1-5,
przesłanka z pkt 6 obejmuje zarówno czynność, jak i zaniechania czynności (w dodatku
innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany w przepisie art. 180
ust. 2 katalog przesłanek zawsze odnosił się do czynnego zachowania zamawiającego, nie
zaś do zaniechań, i sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy.
Nadal ustawodawca koncentruje się na zachowaniach zamawiającego o charakterze
czynnym, które doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina
o zaniechaniach. Odmiennie natomiast odnosi się do tej kwestii przepis art. 181 ust. 1
ustawy Pzp, który wprost stanowi, że w postępowaniach poniżej progów unijnych
wykonawca lub uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania
poinformować zamawiającego zarówno o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej
przez niego, jak i o zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie
ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy
Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji zamawiający miał obowiązek jednocześnie informować
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy
zostali wykluczeni z postępowania. Przepis ten brzmiał:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie
zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej
wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania
i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom
w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;

4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie
zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp brzmi:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert łączną
punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni
do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś po nowelizacji
zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach.
Zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców
zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Nie sposób uznać, że pod pojęciem wybór oferty
najkorzystniejszej mieści się zaniechanie czynności odrzucenia oferty czy zaniechanie
czynności wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy zamawiający nie dokonał jeszcze
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w sposób dopuszczający
zaskarżanie – w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej – zaniechania
odrzucenia oferty czy zaniechanie wykluczenia wykonawcy nie daje się obronić również
z powodu konsekwencji praktycznych, co do których należy wykluczyć, aby były objęte
zamiarem ustawodawcy. Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie zaniechania
odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp (wybór oferty
najkorzystniejszej), należałoby zadać pytanie o możliwość jednoczesnego zakwestionowania
takiego samego zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie została (przykładowo –
została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed ofertą odwołującego).

Z jednej strony nie sposób znaleźć argumentów przemawiających za dopuszczeniem
zaskarżenia takiego zaniechania, z drugiej – trudno byłoby uzasadnić takie różnicowanie
możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Ponadto, tak szeroka interpretacja art.
180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp byłaby jeszcze bardziej trudna do zastosowania w trybach,
w których następuje prekwalifikacja wykonawców, a w których ocenę istnienia podstaw do
wykluczenia wykonawcy od wyboru najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap
postępowania. W takich postępowaniach z jednej strony za niedopuszczalne należałoby
uznać odwołanie wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie
z art. 182 ust. 1 ustawy Pzp (tj. od przesłania informacji o wykonawcach zaproszonych do
dalszego etapu postępowania) z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp – nie
nastąpił bowiem wybór wyboru oferty najkorzystniejszej. Z drugiej strony dopuszczenie do
wnoszenia odwołania dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po
pierwsze oderwane od określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie –
mogłoby doprowadzić do zniweczenia znacznej części postępowania i cofnięcia go po
wyborze oferty na etap prekwalifikacji. Nie można zakładać, aby taki właśnie był zamiar
racjonalnego ustawodawcy.
Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto
unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180
ust. 2 zostałby sformułowany inaczej.
Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest
wyrażone w toku prac legislacyjnych nad nowelizacją stanowisko jej autora – Ministerstwa
Rozwoju, stanowiące swego rodzaju wykładnię autentyczną. Podczas uzgodnień
międzyresortowych Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu
okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana
zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust.
2 ustawy Pzp. Ministerstwo Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że zmiana jest
korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków
ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. Jak podano, przede wszystkim, poza tym
zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica. Odmiennych zamiarów
nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego

uzasadnienia projektu ustawy, a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece
znieść dotychczas obowiązujące ograniczenia, to byłaby to zmiana na tyle istotna, że
doczekałaby się odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy więc
stwierdzić, że intencja autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w postępowaniach
poniżej progów unijnych została wyrażona podczas uzgodnień międzyresortowych, ze
wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań zamawiającego i nie
może być pomijana przy interpretacji przepisów. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie
może natomiast uwzględniać oczekiwań wykonawców co do możliwości jak najszerszego
wnoszenia odwołań w postępowaniach podprogowych, w sytuacji gdy oczekiwania te nie
tylko nie znajdują potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych w zgodnie z wszystkimi
regułami wykładni prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni
i wyartykułowanych przez autora projektu celów.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzuty podniesione w niniejszym
odwołaniu zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp, gdzie mowa jest wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś
zaniechaniu odrzucenia wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą. Tym
samym skład orzekający Izby podzielił jednolite stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
wyrażone w innych orzeczeniach wydanych w analogicznych sprawach, tj. w postanowieniu
z 5 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1599/16, w postanowieniu z 15 września
2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1674/16 oraz w postanowieniu z 21 września 2016 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 1696/16.
Na marginesie należy wskazać, że wydając przedmiotowe postanowienie Izba nie
oceniła kwestii możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej w sytuacji, gdy
Odwołujący nie zakwestionował odrzucenia własnej oferty i domagał się unieważnienia
postępowania. Jest to bowiem kwestia istnienia legitymacji do wniesienia odwołania (art. 179
ust. 1 ustawy Pzp), która ma charakter materialnoprawny i podlegałaby ocenie dopiero
w sytuacji skierowania odwołania do rozpoznania na rozprawie.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd.
pierwsze ustawy Pzp.



Przewodniczący: ……………….

Członkowie: ……………….


……………….