KIO 1758/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1758/16
WYROK
z dnia 5 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 października 2016 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Siemens Sp. z o.o.,
(2) Kolejowe Zakłady Automatyki S.A. (3) Rail-Mil Computers Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Thales
Polska Sp. z o.o., (2) DP System Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. gen. Józefa
Zajączka 9, 01-518 Warszawa - zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) Siemens Sp. z o.o., (2) Kolejowe Zakłady Automatyki S.A. (3) Rail-Mil
Computers Sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Siemens Sp. z o.o., (2)
Kolejowe Zakłady Automatyki S.A. (3) Rail-Mil Computers Sp. z o.o., tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1)
Siemens Sp. z o.o., (2) Kolejowe Zakłady Automatyki S.A. (3) Rail-Mil
Computers Sp. z o.o. na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: …………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 1758/16
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku
Warszawa - Otwock - Dęblin - Lublin, odcinek Otwock - Lublin w km 26,050-175,850”.
Dnia 19 września 2016 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: (1) Siemens Sp. z o.o., (2) Kolejowe Zakłady Automatyki S.A. (3) Rail-Mil
Computers Sp. z o.o., (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec czynności podjętych przez zamawiającego, a polegających na
sporządzeniu s.i.w.z. w sposób niezgodny z ustawą Pzp, w szczególności opisie przedmiotu
zamówienia w sposób w sposób niejednoznaczny i utrudniający uczciwą, konkurencję
niezgodny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, art. 387 K.C., art 353 (1) KC i art. 5 KC w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp,
w sposób określony w treści odwołania.
Z uwagi na powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu dokonania zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób
szczegółowo wskazany w uzasadnieniu odwołania.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że przysługuje mu prawo do skorzystania ze środków ochrony
prawnej zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, jako że posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, gdyż jest jednym z wykonawców, którzy zostali zaproszeni do
składania ofert na cześć D i mogących zrealizować zamówienie, będące przedmiotem
prowadzonego przez zamawiającego postępowania. Sformułowanie w sposób wadliwy,
niezgodny z przepisami ustawy Pzp treści s.i.w.z., w szczególności w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia, uniemożliwiają odwołującemu złożenie rzetelnie skalkulowanej
i ważnej oferty. Natomiast brak możliwości wzięcia udziału w postępowaniu naraża go na
wymierną szkodę polegającą na utracie szans biznesowych.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Odwołujący podniósł, co następuje.
Zarzut IA - odwołujący podniósł, iż postanowienia s.i.w.z. w zakresie terminu realizacji
zabudowy i oddania do eksploatacji systemu ETCS nie są precyzyjne. Postanowienia
przewidujące 11 miesięczny termin realizacji systemu ETS w Części D, licząc od dnia
zakończenia etapów A1, A3 i A5 są niezgodne z ogłoszeniem, które zostało zmienione na
skutek orzeczenia KIO z dnia 17 marca 2016 (sygn. akt KIO 290/16), nakazującego
zamawiającemu ustalenie w ogłoszeniu o zamówieniu co najmniej 13 miesięcznego terminu
realizacji systemu ETCS w Części D od zakończenia realizacji zamówień częściowych A-C
Zamawiający zmienił ogłoszenie w pkt. VI. 3 Informacje dodatkowe pkt. VIII zgodnie z w.w.
wyrokiem KIO. W związku z powyższym, wskazane postanowienia s.i.w.z. są niezgodne
z ogłoszeniem, co narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie, jest dokumentem na
podstawie, którego wykonawcy wstępnie decydują, czy realizacja danego zamówienia
znajduje się w zasięgu ich możliwości. S.I.W.Z. powinien zatem odzwierciedlać warunki
realizacji zamówienia określone w ogłoszeniu. Te dwa dokumenty powinny być spójne. Tezę
te potwierdza to również art. 38 4b., zgodnie z którym niedopuszczalne jest dokonywanie
zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym i negocjacjach z
ogłoszeniem, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.
Powyższe narusza również art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, ponieważ w tym momencie opis
przedmiotu zamówienia jest niespójny, nieprecyzyjny i wprowadza w błąd. Nie jest możliwe
przygotowanie rzetelnej oferty ponieważ postanowienia s.i.w.z. są nieprecyzyjne.
Z uwagi na powyższe odwołujący wniósł o doprecyzowanie/zmianę wszystkich zapisów
dotyczących terminu realizacji części D w zakresie systemu ERTMS/ETCS i wskazanie,
że termin ten wynosi 13 miesięcy od daty uzyskania pozwolenia na użytkowanie ostatniego
z zakończonych zamówień częściowych A, B, C, zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu oaz
orzeczeniem KIO z dnia 17 marca 2016 (sygn. akt KIO 290/16).
Zamawiający, odnosząc się do przedmiotowego zarzutu oświadczył, iż w dniu 30
września 2016 r. dokonał modyfikacji zapisu w dokumencie Warunki Umowy Subklauzula
8.13. poprzez nadanie brzmienia: „Etap D11 - 13 miesięcy od zakończenia Etapu A1, A3, A5
zabudowa i oddanie do eksploatacji systemu ETCS.”. W ocenie zamawiającego dokonana
modyfikacja czyni zarzut nieaktualnym, w związku z czym nie powinien stanowić on
przedmiotu rozważania Izby.
Zarzut IB – wycofany przez odwołującego.
Zarzut IC - odwołujący podniósł, że wykonanie etapu ETCS w czasie 13 miesięcy może
zacząć biec od momentu przekazania przez zamawiającego wszystkich elementów
niezbędnych i koniecznych do zaprojektowania systemu ERTMS/ETCS Poziom 2. Bez
przedmiotowych informacji i dokumentów nie jest bowiem możliwe wykonanie zadania.
Odwołujący wskazał, że brak jednoznacznych postanowień w treści s.i.w.z., w tym
zakresie powoduje, że opis przedmiotu zamówienia jest nieprecyzyjny i uniemożliwia
prawidłowe, rzetelne przygotowanie ofert z uwzględnieniem wszelkich ryzyk związanych
z realizacją zamówienia. Powoduje to w konsekwencji, że oferty złożone przez wykonawców
mogą być nieporównywalne. Należy zatem przyjąć, że takie postanowienia naruszają art. 29
ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W związku z powyższym odwołujący wniósł o doprecyzowanie
postanowień s.i.w.z. w tym zakresie oraz wskazanie, że na dzień zakończenia realizacji
zamówień częściowych A-C (od którego biegnie 13 miesięczny termin na realizację
zabudowy ETCS na poziomie 2) zamawiający przekaże wykonawcy powyżej wskazane
dokumenty, niezbędne do rozpoczęcia realizacji zadania D.
Zamawiający, odnosząc się do tego zarzutu podniósł, iż nie zgadza się z wnioskiem
odwołującego dotyczącym zapewnienia dokumentacji przed rozpoczęciem zadania D
w zakresie opisanym punkcie I. lit. C oraz, że termin 13 m-cy może zacząć biec od momentu
jej przekazana. Projekt zadania inwestycyjnego został przygotowany do realizacji jako
projekt, który będzie realizowany w formule „projektuj i buduj". Rozwiązanie takie gwarantuje
wykonawcy dużą elastyczność i swobodę w realizacji takiego zadania. To wykonawca jest
odpowiedzialny za właściwą organizację pracy oraz za skompletowanie wymaganych danych
niezbędnych do projektowania tzw. „engineering data". Dane te mogą zostać przekazane
wybranemu wykonawcy dopiero po podpisaniu umowy i na jego pisemny wniosek zgodnie
z przewidzianą w kontrakcie procedurą i w przewidzianych terminach. System ETCS poziom
2, jako system komputerowy wymaga implementacji elementów w torze (tzw. Hardware) oraz
implementacji właściwego dla danej linii oprogramowania (software). Implementacja ww.
części składowych systemu powinna opierać się na wskazanej przez odwołującego
dokumentacji, niemiej jednak odbywa się na różnych etapach oddalonych w czasie.
Koncepcja oraz projekt zabudowy elementów systemu (hardware) powinny zostać
opracowane na podstawie aktualnych map geodezyjnych do celów projektowania oraz
aktualnych planów schematycznych urządzeń sterowania ruchem kolejowym (srk).
W tym przypadku zamawiający zgodził się z odwołującym, że dokumenty takie jak: mapy
powykonawcze do celów projektowych zatwierdzone przez KODIK dotyczące zamówień
Części: A, B, C, E, F, G, H, oraz dokumentacje powykonawcze branżowe, w tym
w szczególności branży srk, energetyki trakcyjnej, branży torowej, mogą zostać przekazane
przez zamawiającego na pisemny wniosek, już po rozpoczęciu zadania zabudowy systemu
ETCS poziom 2, który może być złożony przez wykonawcę już pierwszego dnia realizacji
zamówienia.
Zamawiający nie zgodził się z odwołującym w kwestii udostępnienia przed rozpoczęciem
zadania następującej dokumentacji: profile prędkości, pochylenie linii, promienie łuków,
sekcje jazdy bezprądowej, klasy pojazdów, których eksploatacja jest przewiedziana na
przedmiotowej linii, ponieważ informacje zawarte w powyższej dokumentacji wymagają ich
zaprogramowania w systemie, co odbywa się na późniejszym etapie realizacji, w związku
z powyższym nie są niezbędne do rozpoczęcia zadania. Za niezasadnością zarzutu
przemawia również okoliczność, że udostępnienie infrastruktury GSM-R jest niezbędne do
przeprowadzenia testów systemu oraz jego uruchomienia, a więc na etapie końcowym
zabudowy systemu ETCS poziom 2. Termin wymaganej dostępności systemu GSM-R
powinien zostać określony przez wykonawcę w harmonogramie realizacji inwestycji,
opracowanym na etapie opracowania koncepcji zabudowy systemu.
Zgodnie z zapisami ustawy o transporcie kolejowym wykonawca może złożyć wniosek do
Prezesa UTK o wydanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu
strukturalnego, gdzie również są zdefiniowane terminy, w jakich jest wydawane zezwolenie
od dnia złożenia wniosku. Celem zamawiającego jest uzyskanie w pełni działającego
systemu, który może być eksploatowany i w tym celu niezbędne jest uzyskanie wszelkich
wymaganych przepisami prawa certyfikatów i dopuszczeń. Bez przedmiotowych dopuszczeń
nie jest możliwe użytkowanie systemu ERTMS/ETCS, dlatego projekt musi się kończyć
uzyskaniem zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji, bo tylko wtedy osiągnięte zostaną
rezultaty projektu. Ponadto zamawiający wskazał, że odwołujący w sposób nieprecyzyjny
opisuje swoje żądania w zakresie zmian do s.i.w.z. (bez propozycji zapisów, których
wniesienia do s.i.w.z. żąda odwołujący), w związku z tym bardziej szczegółowa polemika, co
do zasadności podnoszonych wniosków nie jest możliwa.
Zarzut II – odwołujący podniósł, iż w przeciwieństwie do innych elementów zamówienia
opisanych przez zamawiającego w s.i.w.z. w sposób mało szczegółowy np. Harmonogram
Zamawiającego HRZZ, opisu zakładanej technologii wykonywania robót w częściach A, B, C,
oraz innych mających istotny wpływ na cenę oraz możliwość przygotowania oferty w sposób
rzetelny, wymagania zamawiającego co do sposobu oraz stopnia szczegółowości rozbicia
ceny ofertowej w zadaniu D są nieadekwatne do opisu przedmiotu zamówienia oraz
możliwości przygotowania rzetelnej oferty, ponieważ nie mamy szczegółowych danych, które
umożliwiają przygotowanie tak szczegółowego Przedmiaru Robót czy Załącznika Cenowego.
W związku z powyższym odwołujący żądał doprecyzowania treści s.i.w.z. i przekazania
przez zamawiającego wykonawcom zadania częściowego D (na etapie obecnego
postępowania) informacji o zakładanych i/lub planowanych szczegółowych harmonogramach
realizacji zadań A, B, C jak również informacji na temat technologii wykonania zadań A, B, C
o stopniu szczegółowości odpowiednim dla wypełnienia RCO zadania częściowego D, co
umożliwi przegotowania oferty cenowej w sposób rzetelny. Jednocześnie odwołujący wniósł
o wydłużenie czasu niezbędnego na przygotowanie oferty o 4 tygodnie od daty przekazania
ww. materiałów w celu rzetelne analizy przekazanych danych i przygotowanie załącznika
cenowego, zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy Pzp. Ewentualnie, jeżeli zamawiający nie
udostępni powyższych danych, odwołujący wniósł, aby zamawiający odstąpił od wymogu
przedstawiania szczegółowej wyceny ofertowej na bazie obecnych RCO oraz cen
jednostkowych, a jedynie wymagał podania wyceny w oparciu o scalone elementy cenowe
np. na bazie obecnego Zestawienia Zbiorczego RCO zbiorcze Otwock-Lublin.
Zamawiający oświadczył, iż dokumentacja przetargowa zamówienia A, B i C zostanie
przesłana do oferentów zamówienia D oraz że wydłużył termin składania ofert.
Zarzut III – odwołujący podniósł, iż co do zasady zgadza się z intencją zamawiającego.
Realizacja projektu wymaga rozpoczęcie produkcji niektórych elementów niezwłocznie po
podpisaniu umowy przez strony. Jednak należy podkreślić, że niektóre materiały wymagają
zdefiniowania na etapie projektów wykonawczych, które są również przedmiotem niniejszego
postępowania tj. Zadania częściowego D. Wykonawcy mogą ponieść ryzyko
wyprodukowania kluczowych komponentów oferowanych systemów, jednak istnieje ryzyko,
że kompletacja ww. systemów (np. kontenery systemów sygnalizacji przejazdowej,
wariantów napędów zwrotnicowych) będzie możliwa dopiero po wykonaniu projektów
wykonawczych. Wyprodukowanie ww. istotnych elementów spełni cel jaki zamawiający
zamierzał osiągnąć. Ponadto ilość materiałów , które wykonawca musi wyprodukować na
magazyn w ciągu 8-9 miesięcy zgodnie z wymaganiami zamawiającego, jest znaczna.
W ocenie odwołującego, obligatoryjny okres 8 miesięcy jest zbyt krótki. Ważne jest, aby
wykonawca dysponował kompletem materiałów na dzień wymaganej zabudowy. Taki wymóg
w ogóle nie jest uzasadniony potrzebami zamawiającego na tym etapie realizacji
zamówienia. W obecnym kształcie zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia wiążą
ww. zakupy materiałów z kamieniami milowymi, a tym samym z karami za nieosiągnięcie
ww. kamieni milowych w wymaganym terminie. Powyższe nastąpi nawet wtedy, gdy dany
element nie jest niezbędny na danym etapie budowy. Dlatego też, opis przedmiotu
zamówienia w tym zakresie w ogóle nie jest nie jest uzasadniony potrzebami
zamawiającego. Dodatkowo przewidzenie kar umownych za opóźnienia w realizacji
przedmiotowych dostaw, które w istocie mogą być wykonane dopiero po sporządzeniu
projektów wykonawczych, należy uznać, za przekroczenie zasady swobody umów.
Niezależnie od kary za niedotrzymanie terminu realizacji kamienia milowego wykonawca
ponosił będzie koszty składowania i właściwego zabezpieczenia ww. materiałów, co ma
również pływ na wycenę oferty. W związku z powyższym zasadne jest by zamawiający
zmienił formułę dotyczącą powiązania kamieni milowych z dostawami materiałów na
magazyn oraz wydłużył czas na wyprodukowanie materiałów w wymienionych w załączniku
2A do oferty. Z uwagi na powyższe odwołujący wniósł, by wykonawcy w swoich ofertach
zadeklarowali w stosunku do materiałów wymienionych w załączniku 2A oferty, ilości oraz
terminy dostaw. Ponadto wniósł o odstąpienie przez zamawiającego od powiązania ww.
dostaw materiałów z kamieniami milowymi/etapami wskazanymi przez zamawiającego.
Zamawiający, wskazał, iż zarzuty odwołującego są niezasadne, świadczą
o niezrozumieniu zapisów dokumentacji przetargowej. Zamawiający podkreślił, iż rolą
Harmonogramu Realizacji Zadania Zamawiającego (HRZZ) jest przedstawienie
maksymalnych i minimalnych terminów wykonania Etapów oraz maksymalnych
i minimalnych terminów realizacji Umowy. Celem - w następstwie powstałego
Harmonogramu Realizacji Zadania Wykonawcy (HRZW) - jest określenie deklarowanych
przez wykonawcę czasów trwania Etapów i zadeklarowania terminu realizacji zadania.
Proces ten tak jak wskazuje zapis pkt 18.9.2.4 Instrukcji dla Wykonawców pozwoli
zobrazować wprowadzone zmiany w datach realizacji Etapów oraz czasie trwania, jak
również poprawność modyfikacji HRZZ oraz wprowadzonych zmian. Na gruncie
ukształtowanego stanowiska doktryny oraz orzecznictwa został wypracowany pogląd, że
uprawnieniem zamawiającego jest określenie w s.i.w.z. takiego sposobu i zakresu
zamówienia, które odpowiada jego potrzebom. Okoliczność, iż w ocenie odwołującego ww.
wymóg wydaje się być bezcelowy nie przesądza o tym, że zamawiający naruszył dyspozycję
ww. przepisów.
Zarzut IV – Odwołujący wskazał na naruszenie art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez opis przedmiotu zamówienia nieuzasadniony potrzebami zamawiającego oraz
ograniczenie konkurencji i żądanie by oferenci zastosowali systemy i urządzenia, które na
dzień składania ofert będą posiadały bezterminowe świadectwa typu Urzędu Transportu
kolejowego, mimo iż taki wymóg nie jest uzasadniony przedmiotem zamówienia. W ocenie
odwołującego jest oczywistym, że wymóg stosowania na etapie oferty i/Iub projektowania
i/lub budowy wyłącznie systemów posiadających bezterminowe świadectwa typu jest
nieuzasadniony, de facto godzi w interes projektu, ogranicza możliwość zastosowania
rozwiązań nowoczesnych, konkurencyjnych, innowacyjnych i ogranicza konkurencję.
Wobec powyższego oraz mając na uwadze fakt, że w zadaniu częściowym D, wszystkie
strony postępowania są podmiotami profesjonalnymi, odwołujący wniósł o zmianę wszystkich
zapisów s.i.w.z. dotyczących wymogu stosowania rozwiązań posiadających wyłącznie
bezterminowe świadectwa typu już na etapie oferty lub zabudowy poprzez zmianę zapisów
s.i.w.z. oraz umożliwienie zabudowania systemów i urządzeń sterowania ruchem kolejowym,
które na dzień odbioru końcowego będą posiadały bezterminowe świadectwa dopuszczenia
do eksploatacji typu wydawane przez Prezesa UTK.
Zamawiający wskazał, czego oczekuje w procesie modernizacji. Zamawiający spodziewa
się, że wykonawca jest technicznie i organizacyjnie przygotowany do realizacji zamówienia.
Przygotowanie techniczne oznacza posiadanie przez wykonawcę w swojej ofercie systemów
sterowania ruchem pociągów, dedykowanych dla poszczególnych warstw, które potrafią ze
sobą współpracować (są ze sobą kompatybilne). Zgodnie z warunkami zamówienia na
wykonanie całego zamówienia D przewidziano 43 m-ce. Przyjęta organizacja prowadzenia
robót zakłada, że poszczególne odcinki realizowane w ramach zamówień A-C będą
wykonywane przy całodobowym zamknięciu dla ruchu pociągów. Po zakończeniu robót ruch
zostanie wznowiony. Zatem równocześnie z wznowieniem ruchu zostanie rozpoczęta
eksploatacja zabudowanych urządzeń i systemów srk. Mając powyższe na uwadze
zamawiający zawarł w s.i.w.z. wymóg stosowania urządzeń posiadających bezterminowe
świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu wydawanego przez UTK. Wynika on
bezpośrednio z art. 22f u.t.k. Ponadto zamawiający oświadczył, że nie dopuszcza procesu
„certyfikacji świadectwowej”, w tym prowadzenia prób eksploatacyjnych dla nowotworzonych
systemów sterowania ruchem pociągów, na linii kolejowej nr 7. Takie próby powinny być
prowadzone na innych zasadach określonych w art. 22 f ust. 3-7 u.t.k. Jednocześnie
zamawiający podniósł, że wbrew twierdzeniom odwołującego zapisy w s.i.w.z. są ze sobą
spójne, ale zastosowane w różnych miejscach dokumentacji przetargowej mają różny
charakter. Zamawiający wiedząc, że nie wszyscy potencjalni wykonawcy posiadają
wszystkie systemy niezbędne do realizacji zamówienia, dopuścił sytuację, w której dla
powiązania systemów (wykonania interfejsu) zachodzi konieczność dostosowania/
modyfikacji zastosowanego systemu srk warstwy podstawowej do współpracy z systemem
ETCS poziom 2. W takim przypadku wymaga się przeprowadzenia niezbędnych czynności
dostarczenia w przewidzianym terminie (do dnia Przejęcia Robót) świadectwa dopuszczenia
do eksploatacji wydanego przez Prezesa UTK.
Zarzut V – Zarzut wycofany przez odwołującego.
Zarzut VI - Odwołujący wskazał na naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i utrudniający uczciwą
konkurencję. Zdaniem odwołującego, zamawiający oczekuje od wykonawców, aby na etapie
złożenia oferty podane zostały szczegółowe harmonogramy realizacji. Wymagania
zamawiającego, co do sposobu oraz stopnia szczegółowości przedstawiania Harmonogramu
Realizacji Zadania Wykonawcy HRZW są nieadekwatne do opisu przedmiotu zamówienia
oraz możliwości przygotowania rzetelnego, realnego harmonogramu.
Zdaniem odwołującego, istotny wpływ na możliwość opracowania realnego rzetelnego
harmonogramu zadania częściowego D ma fakt realnej możliwości koordynowania prac
z wykonawcami zadań A, B, C. Dokumentacja przetargu nie definiuje odpowiedzialności
zamawiającego w tym zakresie. Wykonawcę zadania D nie łączy z innymi wykonawcami,
żaden realny stosunek zobowiązaniowy, prawny umożliwiający w wymaganych przez
wykonawcę części D zapewnienia dostępu do placu budowy zadań A, B, C. Na obecnym
etapie postępowania nie są nam znane również okoliczności, które dawałyby Inżynierowi
kontraktu możliwość wymuszenia na wykonawcach zadań A, B, C udostępnienia wykonawcy
zadania D frontu robót zgodnego z zakładanym, planowanym przez wykonawcę części D
harmonogramem realizacji zdania. Powyższe może uniemożliwiać terminową realizację
zadań w części D oraz w konsekwencji narazić wykonawcę zadania D na kary umowne
z tytułu niezrealizowanych kamieni milowych lub nawet na ryzyko odsunięcia od realizacji
kontraktu, w tym przypadku niewynikające z przyczyn leżących po stronie wykonawcy
zadania D.
W związku z powyższym odwołujący żąda, aby zamawiający przekazał wykonawcy
zadania częściowego D (na etapie obecnego postępowania) zakładane i/Iub planowane
szczegółowe harmonogramy realizacji zadań A, B, C jak również technologię wykonania
zadań A, B, C, co jest niezbędne do opracowania harmonogramu realizacji zadania D.
W związku z powyższym odwołujący wniósł również o wydłużenie czasu niezbędnego na
przygotowanie oferty o 4 tygodnie od daty przekazania ww. materiałów, zgodnie z art. 38 ust.
6 ustawy Pzp. Jeżeli zamawiający nie dostarczy wykonawcom informacji niezbędnych do
sporządzenia Harmonogramu Realizacji Zadania odwołujący wniósł o usunięcie z treści
s.i.w.z. obowiązku przedstawiania HRZW w formie szczegółowej ze względu na brak
materiałów odniesienia dotyczących kontraktu A, B, C, co uniemożliwia sporządzenie
Harmonogramu dla części D w sposób wymagany przez zamawiającego. Na podstawie
obecnie dostępnych danych można przygotować harmonogram dotyczący kwartalnych nie
zaś miesięcznych okresów realizacji prac.
Zamawiający odpowiadając na ww. zarzut podniósł, iż dokumentacja przetargowa
zamówienia A, B i C zostanie przesłana do oferentów zamówienia D. Żądanie odwołującego
o przedłużenie terminu na składanie oferty o 4 tygodnie zostało zaspokojone zmianą nr 1 do
ogłoszenia.
Zarzut VII – Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
poprzez niedoprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia i nieprzekazanie informacji
o zabudowie warstwy podstawowej systemu ETCS, co ma wpływ na rzetelną ocenę ofert
oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący podniósł, iż w ramach
przedmiotowego projektu na linii nr 7 zamawiający z pewnością oczekuje implementacji
interfejsów w oparciu o wypracowane standardy techniczno-funkcjonalne stanowiące
doświadczenie, na które zamawiający powołuje się w niniejszej specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Ze względu na realizację ww. projektów przez firmy z Grupy
Bombardier oraz Thales, oczywistym jest przewaga konkurencyjna ww. podmiotów.
Ponieważ jednak właścicielem szczegółowych rozwiązań technicznych w zakresie
interfejsów jest zamawiający, odwołujący oczekuje traktowania na równych, konkurencyjnych
zasadach. Zamawiający sam wskazuje, że Wykonawca przy opracowywaniu właściwych
dokumentów cyt „uwzględni doświadczenia oraz treść analogicznych dokumentów”.
Ponieważ zgodnie z wymogami s.i.w.z., interfejsy na etapie projektowym wymagają
uzgodnienia z Inżynierem oraz z zamawiającym oczywistym jest, w naszej ocenie, że
zamawiający powinien udostępnić wszelkie posiadane dokumenty w tym zakresie.
Wykonawca natomiast zobowiązany jest uwzględnić standardy będące własnością PLK
w przygotowywanej koncepcji, ofercie oraz w trakcie realizacji. W przeciwnym wypadku
wykonawca, który nie jest uprzywilejowany, ponieważ nie posiada doświadczenia w realizacji
dla zamawiającego projektów ERTMS/ETCS Poziom 2 w Polsce, nie będzie mógł
z oczywistych względów przygotować konkurencyjnej oraz rzetelnej oferty. Na obecnym
etapie postępowania zamawiający poprzez nieujawnienie dokumentacji interfejsów z dniem
zaproszenia wnioskodawców do drugiego etapu postępowania, zbudował przewagę
konkurencyjną po stronie niektórych podmiotów.
W związku z powyższym odwołujący wniósł również o przesunięcie terminu składania
ofert o 4 tygodnie od daty przekazania kompletnej dokumentacji interfejsu pomiędzy system
ERTMS/ETCS Poziom 2 zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098 w powiązaniu
z systemami warstwy podstawowej opracowanej (w tym do systemów stacyjnych, blokad
liniowych, systemów sygnalizacji przejazdowej , systemów DSAT) w ramach zamówienia pn.
„Zaprojektowanie i zabudowa interfejsu oraz adaptacja urządzeń sterowania ruchem
kolejowym produkcji Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. zainstalowanych
na odcinku linii E30 Legnica - Wrocław - Opole do współpracy z urządzeniami ERTMS/ETCS
poziom 2, przy wykorzystaniu protokołu Euroradio+/Subset098 w ramach projektu POliŚ 7.1-
14 „Modernizacja linii kolejowej E30, Etap II Wdrożenie ERTMS/ETCS i ERTMS/GSM-R
w Polsce na odcinku Legnica - Wrocław - Opole". Oznaczenie sprawy 9090/IRZR/
000098/13/P, oraz przekazania kompletnej dokumentacji interfejsu pomiędzy system
ERTMS/ETCS Poziom 2 a ERTMS/GSM-R zaimplementowanego w ramach ww. projektów
na odcinkach linii E30 pomiędzy Opolem a Węglińcem. Wymogi te ograniczają konkurencję,
ponieważ pełną wiedzę na temat istniejących systemów mają dotychczasowi wykonawcy
systemów u zamawiającego.
Z uwagi na powyższe odwołujący wniósł o udostępnienie przez zamawiającego
dokumentacji szczegółowych rozwiązań projektowych interfejsu pomiędzy system
ERTMS/ETCS Poziom 2 zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098 w powiązaniu
z systemami warstwy podstawowej, która to dokumentacja zgodnie z wiedzą odwołującego
stanowi własność PKP PLK S.A., oraz poziom technicznej szczegółowości ww. dokumentacji
powinien umożliwiać cyt „poprawną i jednoznaczną interpretację informacji wysyłanych przez
warstwy aplikacji urządzeń srk i RBC”.
Zamawiający odnosząc się do przedmiotowego zarzutu wskazał, że podzieli się swoimi
doświadczeniami z wdrażania z systemu ETCS z wykonawcą, z którym zostanie zawarta
umowa na wykonanie przedmiotowego zadania.
Zamawiający podkreślił, że zamówienie jest realizowane w formule „projektuj i buduj".
Zamawiający oczekuje zatem, że wykonawca zaprojektuje i zabuduje system w oparciu
o wymagania programu funkcjonalno-użytkowego. Zamawiający zakłada zatem, że
wykonawca chcący zrealizować niniejsze zadanie zaoferuje system zgodny z wymaganiami
określonymi w programie funkcjonalno-użytkowym, natomiast szczegółowe rozwiązania
techniczne np. interfejsów pomiędzy urządzeniami (należy podkreślić, że tego samego
wykonawcy) leżą po stronie wykonawcy.
Zarzuty VIII i IX – odwołujący podtrzymał zarzuty pomimo zmodyfikowania przez
zamawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie z żądaniem
odwołującego.
Izba zważyła, co następuje.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż sporządzanie opisu przedmiotu zamówienia
należy do wyłącznych uprawnień oraz obowiązków zamawiającego i jest jedną
z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, ponieważ wskazuje na rzeczywiste potrzeby zamawiającego.
Zamawiający jest gospodarzem postępowania i ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza
zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby móc go opisać adekwatnie do
wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm w formułowaniu opisu swoich
potrzeb. Podkreślić należy, iż przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu ograniczonego, co oznacza, że we wstępnym etapie postępowania zamawiający
dokonał weryfikacji wykonawców, tzw. prekwalifikacji, co oznacza, iż wykonawcy zaproszeni
do złożenia oferty, którym została przekazana specyfikacja istotnych warunków zamówienia
to wykonawcy profesjonalni, posiadający najwyższy zakładany przez zamawiającego
potencjał oraz legitymujący się stosowną wiedzą i doświadczeniem. Powyższe oznacza, że
odwołujący, jako wykonawca kompleksowy ma świadomość, jaki cel i w jakim zakresie
zamawiający oczekuje realizacji przedmiotu zamówienia. Faktem jest, że zdarzają się
przypadki, w których zamawiający w sposób bardzo charakterystyczny, wręcz można
powiedzieć specyficzny, opisuje sposób realizacji zamówienia, jednakże jeżeli faktyczna
potrzeba zamawiającego tego wymaga, to dopuszczalny jest taki opis, który zawiera w sobie
elementy niestandardowe, można wręcz powiedzieć innowacyjne.
W przedmiotowym postępowaniu, zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na cztery
części: A, B, C i D. Odwołujący kwestionuje postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie części D zamówienia.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba
w całości podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego oraz przystępującego.
W odniesieniu do zarzutów, które zostały przez odwołującego wycofane, oraz
w odniesieniu do tych zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, ale jednocześnie
dokonał modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie z żądaniem
odwołania, co potwierdził odwołujący na posiedzeniu, Izba pozostawiła te zarzuty bez
rozpoznania, uznając i nie stanowią one przedmiotu sporu, albowiem zgodnie z przepisem
art. 191 ust. 2 ustawy Pzp - wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony
w toku postępowania.
W ocenie Izby zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który
umożliwi przygotowanie oferty przez wykonawców. Zamawiający podał zarówno zakres
przedmiotu, jego ilość oraz opisał wymagania szczegółowe. Okoliczność, iż odwołującemu
opis dokonany przez zamawiającego nie odpowiada powodować musi, co najwyżej, podjęcie
decyzji, co do chęci złożenia oferty.
Zdaniem Izby, za zasadne należało przyjąć stanowisko, iż odwołujący wnosząc
przedmiotowe odwołanie oraz stawiając w nim szereg zarzutów dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia, stara się wywołać sytuację, która wykreuje stan swobody
w kreowaniu treści oferty, która jednakże nie odpowiada wymaganiom, jakie
w przedmiotowym postępowaniu postawił zamawiający. Izba stwierdziła, że wymagania
zamawiającego są wymaganiami standardowymi dla tego rodzaju zamówienia i nie
wymagają, dla profesjonalnego podmiotu, zwiększenia kreatywności, czy też zapewnienia
zwiększonego zaangażowania (ponad miarę), które nie jest możliwe do osiągnięcia przez
zwykłe działanie wykonawcy zorientowanego na ten przedmiot zamówienia i działającego
w tejże branży.
Izba, analizując zarzuty odwołującego i dokonując ich oceny, uwzględniła wszystkie
istotne okoliczności, w tym powagę zarzucanych naruszeń przez zamawiającego przepisów
ustawy - Prawo zamówień publicznych i stwierdziła, że zarzuty odwołującego są
bezzasadne, w szczególności Izba wskazuje, że odwołujący nie wykazał, że naruszenia
przepisów ustawy Pzp, które zostały podniesione w treści odwołania wpływają, czy też mogą
wpływać na możliwość złożenia oferty przez odwołującego.
Ponadto, Izba podniosła, co następuje:
Zarzut IA - zamawiający zmodyfikował skarżone postanowienie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w ten sposób, że dla etapu D11 wydłużył termin do 13 miesięcy od
zakończenia etapu A1, A3, A5, co w ocenie konsumuje cały etap A. Zarzut odwołującego
Izba uznała za bezzasadny.
Zarzut IB – wycofany przez odwołującego. Izba pozostawiła bez rozpoznania.
Zarzut IC – Izba wskazuje, że odwołujący nie doprecyzował, w jaki sposób zamawiający
miałby dokonać modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, który to sposób
deprecjonowałby złożenie oferty przez odwołującego. Bardzo lakoniczne i ogólnikowe
postawienie żądania uniemożliwia bowiem zamawiającemu bezpośrednie odniesienie się do
niego, a Izbie z kolei uniemożliwia ustalenie, czy zarzut odwołania jest zasadny i faktycznie
narusza wskazywane przez odwołującego przepisy ustawy Pzp. Nadto wskazać należy, że
zamawiający potwierdził, że dokumentacja w zakresie niezbędnych danych zostanie
przekazana wykonawcy, wybranemu do realizacji przedmiotowego zamówienia.
Zarzut II – W związku z oświadczeniem zamawiającego, wypełniającym żądanie
odwołującego, iż żądana przez odwołującego dokumentacja postępowania zostanie
przekazana odwołującemu, zarzut uznać należało za bezzasadny. Co do rozbicia ceny
ofertowej Izba zwraca uwagę, że sposób regulowania płatności za roboty wykonane jaki
przyjął zamawiający, co również ułatwi rozliczenie z wykonawcą tego zadania i narusza art.
29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Izba zwraca również uwagę, że zamawiający wydłużył termin
składania ofert.
Zarzut III – Zdaniem Izby, zamawiający nie określał, jakie urządzenia mają być
dostarczone w ramach 30% w terminie 8 miesięcy, dlatego też to po stronie wykonawcy
pozostaje kwestia, jakie urządzenia będą przedmiotem żądanej przez zamawiającego
dostawy (30%). Wymóg powyższy jest równy dla wszystkich uczestników przedmiotowego
postępowania, dlatego też Izba nie stwierdziła zasadności zarzutów odwołania w tym
zakresie.
Zarzut IV – W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wymóg zamawiającego nie ogranicza
konkurencji, nie stanowi również naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, albowiem
w sposób jasny i precyzyjny definiuje potrzeby zamawiającego, w sposób równy i
niedyskryminujący dla każdego wykonawcy. W ocenie Izby, zamawiający już na etapie
składania ofert musi mieć pewność, że wykonawca składający ofertę będzie posiadał
stosowne bezterminowe świadectwa dla rozwiązań oferowanych przez siebie, co z kolei nie
wyklucza, iż na późniejszym etapie, w przypadku oferowania nowych rozwiązań, wykonawca
będzie mógł przedstawić je i przedstawić również nowe świadectwa. Zamawiający powyższą
kwestię przewidział w subklauzuli 4.1.
Zarzut V - Wycofany przez odwołującego. Izba pozostawiła bez rozpoznania.
Zarzut VI – W związku z oświadczeniem zamawiającego, wypełniającym żądanie
odwołującego, iż żądana przez odwołującego dokumentacja postępowania zostanie
przekazana odwołującemu, zarzut uznać należało za bezzasadny. Izba zwraca również
uwagę, że zamawiający wydłużył termin składania ofert
Zarzut VII – Zdaniem Izby, wymóg, który zamawiający postawił w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, ma zakończyć się przedstawieniem koncepcji do akceptacji
zamawiającego, dlatego też doświadczenie, które posiada dany wykonawca, w tym zdobyte
również w innych krajach europejskich nie ogranicza konkurencji w ten sposób, który
uniemożliwiałby przedstawienie oferty przez odwołującego. Opis dokonany przez
zamawiającego nie narusza przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Zarzuty VIII i IX – Zamawiający zmodyfikował specyfikację istotnych warunków
zamówienia zgodnie z żądaniem odwołującego, wobec powyższego, w związku z tym, iż na
dzień wyrokowania brak było przedmiotu sporu w powyższym zakresie, Izba pozostawiła te
zarzuty bez rozpoznania.
Biorąc pod uwagę powyższe, mając na względzie przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego
związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: …………………………
…………………………
WYROK
z dnia 5 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 października 2016 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Siemens Sp. z o.o.,
(2) Kolejowe Zakłady Automatyki S.A. (3) Rail-Mil Computers Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Thales
Polska Sp. z o.o., (2) DP System Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. gen. Józefa
Zajączka 9, 01-518 Warszawa - zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) Siemens Sp. z o.o., (2) Kolejowe Zakłady Automatyki S.A. (3) Rail-Mil
Computers Sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Siemens Sp. z o.o., (2)
Kolejowe Zakłady Automatyki S.A. (3) Rail-Mil Computers Sp. z o.o., tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1)
Siemens Sp. z o.o., (2) Kolejowe Zakłady Automatyki S.A. (3) Rail-Mil
Computers Sp. z o.o. na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: …………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 1758/16
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku
Warszawa - Otwock - Dęblin - Lublin, odcinek Otwock - Lublin w km 26,050-175,850”.
Dnia 19 września 2016 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: (1) Siemens Sp. z o.o., (2) Kolejowe Zakłady Automatyki S.A. (3) Rail-Mil
Computers Sp. z o.o., (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec czynności podjętych przez zamawiającego, a polegających na
sporządzeniu s.i.w.z. w sposób niezgodny z ustawą Pzp, w szczególności opisie przedmiotu
zamówienia w sposób w sposób niejednoznaczny i utrudniający uczciwą, konkurencję
niezgodny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, art. 387 K.C., art 353 (1) KC i art. 5 KC w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp,
w sposób określony w treści odwołania.
Z uwagi na powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu dokonania zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób
szczegółowo wskazany w uzasadnieniu odwołania.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że przysługuje mu prawo do skorzystania ze środków ochrony
prawnej zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, jako że posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, gdyż jest jednym z wykonawców, którzy zostali zaproszeni do
składania ofert na cześć D i mogących zrealizować zamówienie, będące przedmiotem
prowadzonego przez zamawiającego postępowania. Sformułowanie w sposób wadliwy,
niezgodny z przepisami ustawy Pzp treści s.i.w.z., w szczególności w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia, uniemożliwiają odwołującemu złożenie rzetelnie skalkulowanej
i ważnej oferty. Natomiast brak możliwości wzięcia udziału w postępowaniu naraża go na
wymierną szkodę polegającą na utracie szans biznesowych.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Odwołujący podniósł, co następuje.
Zarzut IA - odwołujący podniósł, iż postanowienia s.i.w.z. w zakresie terminu realizacji
zabudowy i oddania do eksploatacji systemu ETCS nie są precyzyjne. Postanowienia
przewidujące 11 miesięczny termin realizacji systemu ETS w Części D, licząc od dnia
zakończenia etapów A1, A3 i A5 są niezgodne z ogłoszeniem, które zostało zmienione na
skutek orzeczenia KIO z dnia 17 marca 2016 (sygn. akt KIO 290/16), nakazującego
zamawiającemu ustalenie w ogłoszeniu o zamówieniu co najmniej 13 miesięcznego terminu
realizacji systemu ETCS w Części D od zakończenia realizacji zamówień częściowych A-C
Zamawiający zmienił ogłoszenie w pkt. VI. 3 Informacje dodatkowe pkt. VIII zgodnie z w.w.
wyrokiem KIO. W związku z powyższym, wskazane postanowienia s.i.w.z. są niezgodne
z ogłoszeniem, co narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie, jest dokumentem na
podstawie, którego wykonawcy wstępnie decydują, czy realizacja danego zamówienia
znajduje się w zasięgu ich możliwości. S.I.W.Z. powinien zatem odzwierciedlać warunki
realizacji zamówienia określone w ogłoszeniu. Te dwa dokumenty powinny być spójne. Tezę
te potwierdza to również art. 38 4b., zgodnie z którym niedopuszczalne jest dokonywanie
zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym i negocjacjach z
ogłoszeniem, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.
Powyższe narusza również art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, ponieważ w tym momencie opis
przedmiotu zamówienia jest niespójny, nieprecyzyjny i wprowadza w błąd. Nie jest możliwe
przygotowanie rzetelnej oferty ponieważ postanowienia s.i.w.z. są nieprecyzyjne.
Z uwagi na powyższe odwołujący wniósł o doprecyzowanie/zmianę wszystkich zapisów
dotyczących terminu realizacji części D w zakresie systemu ERTMS/ETCS i wskazanie,
że termin ten wynosi 13 miesięcy od daty uzyskania pozwolenia na użytkowanie ostatniego
z zakończonych zamówień częściowych A, B, C, zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu oaz
orzeczeniem KIO z dnia 17 marca 2016 (sygn. akt KIO 290/16).
Zamawiający, odnosząc się do przedmiotowego zarzutu oświadczył, iż w dniu 30
września 2016 r. dokonał modyfikacji zapisu w dokumencie Warunki Umowy Subklauzula
8.13. poprzez nadanie brzmienia: „Etap D11 - 13 miesięcy od zakończenia Etapu A1, A3, A5
zabudowa i oddanie do eksploatacji systemu ETCS.”. W ocenie zamawiającego dokonana
modyfikacja czyni zarzut nieaktualnym, w związku z czym nie powinien stanowić on
przedmiotu rozważania Izby.
Zarzut IB – wycofany przez odwołującego.
Zarzut IC - odwołujący podniósł, że wykonanie etapu ETCS w czasie 13 miesięcy może
zacząć biec od momentu przekazania przez zamawiającego wszystkich elementów
niezbędnych i koniecznych do zaprojektowania systemu ERTMS/ETCS Poziom 2. Bez
przedmiotowych informacji i dokumentów nie jest bowiem możliwe wykonanie zadania.
Odwołujący wskazał, że brak jednoznacznych postanowień w treści s.i.w.z., w tym
zakresie powoduje, że opis przedmiotu zamówienia jest nieprecyzyjny i uniemożliwia
prawidłowe, rzetelne przygotowanie ofert z uwzględnieniem wszelkich ryzyk związanych
z realizacją zamówienia. Powoduje to w konsekwencji, że oferty złożone przez wykonawców
mogą być nieporównywalne. Należy zatem przyjąć, że takie postanowienia naruszają art. 29
ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W związku z powyższym odwołujący wniósł o doprecyzowanie
postanowień s.i.w.z. w tym zakresie oraz wskazanie, że na dzień zakończenia realizacji
zamówień częściowych A-C (od którego biegnie 13 miesięczny termin na realizację
zabudowy ETCS na poziomie 2) zamawiający przekaże wykonawcy powyżej wskazane
dokumenty, niezbędne do rozpoczęcia realizacji zadania D.
Zamawiający, odnosząc się do tego zarzutu podniósł, iż nie zgadza się z wnioskiem
odwołującego dotyczącym zapewnienia dokumentacji przed rozpoczęciem zadania D
w zakresie opisanym punkcie I. lit. C oraz, że termin 13 m-cy może zacząć biec od momentu
jej przekazana. Projekt zadania inwestycyjnego został przygotowany do realizacji jako
projekt, który będzie realizowany w formule „projektuj i buduj". Rozwiązanie takie gwarantuje
wykonawcy dużą elastyczność i swobodę w realizacji takiego zadania. To wykonawca jest
odpowiedzialny za właściwą organizację pracy oraz za skompletowanie wymaganych danych
niezbędnych do projektowania tzw. „engineering data". Dane te mogą zostać przekazane
wybranemu wykonawcy dopiero po podpisaniu umowy i na jego pisemny wniosek zgodnie
z przewidzianą w kontrakcie procedurą i w przewidzianych terminach. System ETCS poziom
2, jako system komputerowy wymaga implementacji elementów w torze (tzw. Hardware) oraz
implementacji właściwego dla danej linii oprogramowania (software). Implementacja ww.
części składowych systemu powinna opierać się na wskazanej przez odwołującego
dokumentacji, niemiej jednak odbywa się na różnych etapach oddalonych w czasie.
Koncepcja oraz projekt zabudowy elementów systemu (hardware) powinny zostać
opracowane na podstawie aktualnych map geodezyjnych do celów projektowania oraz
aktualnych planów schematycznych urządzeń sterowania ruchem kolejowym (srk).
W tym przypadku zamawiający zgodził się z odwołującym, że dokumenty takie jak: mapy
powykonawcze do celów projektowych zatwierdzone przez KODIK dotyczące zamówień
Części: A, B, C, E, F, G, H, oraz dokumentacje powykonawcze branżowe, w tym
w szczególności branży srk, energetyki trakcyjnej, branży torowej, mogą zostać przekazane
przez zamawiającego na pisemny wniosek, już po rozpoczęciu zadania zabudowy systemu
ETCS poziom 2, który może być złożony przez wykonawcę już pierwszego dnia realizacji
zamówienia.
Zamawiający nie zgodził się z odwołującym w kwestii udostępnienia przed rozpoczęciem
zadania następującej dokumentacji: profile prędkości, pochylenie linii, promienie łuków,
sekcje jazdy bezprądowej, klasy pojazdów, których eksploatacja jest przewiedziana na
przedmiotowej linii, ponieważ informacje zawarte w powyższej dokumentacji wymagają ich
zaprogramowania w systemie, co odbywa się na późniejszym etapie realizacji, w związku
z powyższym nie są niezbędne do rozpoczęcia zadania. Za niezasadnością zarzutu
przemawia również okoliczność, że udostępnienie infrastruktury GSM-R jest niezbędne do
przeprowadzenia testów systemu oraz jego uruchomienia, a więc na etapie końcowym
zabudowy systemu ETCS poziom 2. Termin wymaganej dostępności systemu GSM-R
powinien zostać określony przez wykonawcę w harmonogramie realizacji inwestycji,
opracowanym na etapie opracowania koncepcji zabudowy systemu.
Zgodnie z zapisami ustawy o transporcie kolejowym wykonawca może złożyć wniosek do
Prezesa UTK o wydanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu
strukturalnego, gdzie również są zdefiniowane terminy, w jakich jest wydawane zezwolenie
od dnia złożenia wniosku. Celem zamawiającego jest uzyskanie w pełni działającego
systemu, który może być eksploatowany i w tym celu niezbędne jest uzyskanie wszelkich
wymaganych przepisami prawa certyfikatów i dopuszczeń. Bez przedmiotowych dopuszczeń
nie jest możliwe użytkowanie systemu ERTMS/ETCS, dlatego projekt musi się kończyć
uzyskaniem zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji, bo tylko wtedy osiągnięte zostaną
rezultaty projektu. Ponadto zamawiający wskazał, że odwołujący w sposób nieprecyzyjny
opisuje swoje żądania w zakresie zmian do s.i.w.z. (bez propozycji zapisów, których
wniesienia do s.i.w.z. żąda odwołujący), w związku z tym bardziej szczegółowa polemika, co
do zasadności podnoszonych wniosków nie jest możliwa.
Zarzut II – odwołujący podniósł, iż w przeciwieństwie do innych elementów zamówienia
opisanych przez zamawiającego w s.i.w.z. w sposób mało szczegółowy np. Harmonogram
Zamawiającego HRZZ, opisu zakładanej technologii wykonywania robót w częściach A, B, C,
oraz innych mających istotny wpływ na cenę oraz możliwość przygotowania oferty w sposób
rzetelny, wymagania zamawiającego co do sposobu oraz stopnia szczegółowości rozbicia
ceny ofertowej w zadaniu D są nieadekwatne do opisu przedmiotu zamówienia oraz
możliwości przygotowania rzetelnej oferty, ponieważ nie mamy szczegółowych danych, które
umożliwiają przygotowanie tak szczegółowego Przedmiaru Robót czy Załącznika Cenowego.
W związku z powyższym odwołujący żądał doprecyzowania treści s.i.w.z. i przekazania
przez zamawiającego wykonawcom zadania częściowego D (na etapie obecnego
postępowania) informacji o zakładanych i/lub planowanych szczegółowych harmonogramach
realizacji zadań A, B, C jak również informacji na temat technologii wykonania zadań A, B, C
o stopniu szczegółowości odpowiednim dla wypełnienia RCO zadania częściowego D, co
umożliwi przegotowania oferty cenowej w sposób rzetelny. Jednocześnie odwołujący wniósł
o wydłużenie czasu niezbędnego na przygotowanie oferty o 4 tygodnie od daty przekazania
ww. materiałów w celu rzetelne analizy przekazanych danych i przygotowanie załącznika
cenowego, zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy Pzp. Ewentualnie, jeżeli zamawiający nie
udostępni powyższych danych, odwołujący wniósł, aby zamawiający odstąpił od wymogu
przedstawiania szczegółowej wyceny ofertowej na bazie obecnych RCO oraz cen
jednostkowych, a jedynie wymagał podania wyceny w oparciu o scalone elementy cenowe
np. na bazie obecnego Zestawienia Zbiorczego RCO zbiorcze Otwock-Lublin.
Zamawiający oświadczył, iż dokumentacja przetargowa zamówienia A, B i C zostanie
przesłana do oferentów zamówienia D oraz że wydłużył termin składania ofert.
Zarzut III – odwołujący podniósł, iż co do zasady zgadza się z intencją zamawiającego.
Realizacja projektu wymaga rozpoczęcie produkcji niektórych elementów niezwłocznie po
podpisaniu umowy przez strony. Jednak należy podkreślić, że niektóre materiały wymagają
zdefiniowania na etapie projektów wykonawczych, które są również przedmiotem niniejszego
postępowania tj. Zadania częściowego D. Wykonawcy mogą ponieść ryzyko
wyprodukowania kluczowych komponentów oferowanych systemów, jednak istnieje ryzyko,
że kompletacja ww. systemów (np. kontenery systemów sygnalizacji przejazdowej,
wariantów napędów zwrotnicowych) będzie możliwa dopiero po wykonaniu projektów
wykonawczych. Wyprodukowanie ww. istotnych elementów spełni cel jaki zamawiający
zamierzał osiągnąć. Ponadto ilość materiałów , które wykonawca musi wyprodukować na
magazyn w ciągu 8-9 miesięcy zgodnie z wymaganiami zamawiającego, jest znaczna.
W ocenie odwołującego, obligatoryjny okres 8 miesięcy jest zbyt krótki. Ważne jest, aby
wykonawca dysponował kompletem materiałów na dzień wymaganej zabudowy. Taki wymóg
w ogóle nie jest uzasadniony potrzebami zamawiającego na tym etapie realizacji
zamówienia. W obecnym kształcie zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia wiążą
ww. zakupy materiałów z kamieniami milowymi, a tym samym z karami za nieosiągnięcie
ww. kamieni milowych w wymaganym terminie. Powyższe nastąpi nawet wtedy, gdy dany
element nie jest niezbędny na danym etapie budowy. Dlatego też, opis przedmiotu
zamówienia w tym zakresie w ogóle nie jest nie jest uzasadniony potrzebami
zamawiającego. Dodatkowo przewidzenie kar umownych za opóźnienia w realizacji
przedmiotowych dostaw, które w istocie mogą być wykonane dopiero po sporządzeniu
projektów wykonawczych, należy uznać, za przekroczenie zasady swobody umów.
Niezależnie od kary za niedotrzymanie terminu realizacji kamienia milowego wykonawca
ponosił będzie koszty składowania i właściwego zabezpieczenia ww. materiałów, co ma
również pływ na wycenę oferty. W związku z powyższym zasadne jest by zamawiający
zmienił formułę dotyczącą powiązania kamieni milowych z dostawami materiałów na
magazyn oraz wydłużył czas na wyprodukowanie materiałów w wymienionych w załączniku
2A do oferty. Z uwagi na powyższe odwołujący wniósł, by wykonawcy w swoich ofertach
zadeklarowali w stosunku do materiałów wymienionych w załączniku 2A oferty, ilości oraz
terminy dostaw. Ponadto wniósł o odstąpienie przez zamawiającego od powiązania ww.
dostaw materiałów z kamieniami milowymi/etapami wskazanymi przez zamawiającego.
Zamawiający, wskazał, iż zarzuty odwołującego są niezasadne, świadczą
o niezrozumieniu zapisów dokumentacji przetargowej. Zamawiający podkreślił, iż rolą
Harmonogramu Realizacji Zadania Zamawiającego (HRZZ) jest przedstawienie
maksymalnych i minimalnych terminów wykonania Etapów oraz maksymalnych
i minimalnych terminów realizacji Umowy. Celem - w następstwie powstałego
Harmonogramu Realizacji Zadania Wykonawcy (HRZW) - jest określenie deklarowanych
przez wykonawcę czasów trwania Etapów i zadeklarowania terminu realizacji zadania.
Proces ten tak jak wskazuje zapis pkt 18.9.2.4 Instrukcji dla Wykonawców pozwoli
zobrazować wprowadzone zmiany w datach realizacji Etapów oraz czasie trwania, jak
również poprawność modyfikacji HRZZ oraz wprowadzonych zmian. Na gruncie
ukształtowanego stanowiska doktryny oraz orzecznictwa został wypracowany pogląd, że
uprawnieniem zamawiającego jest określenie w s.i.w.z. takiego sposobu i zakresu
zamówienia, które odpowiada jego potrzebom. Okoliczność, iż w ocenie odwołującego ww.
wymóg wydaje się być bezcelowy nie przesądza o tym, że zamawiający naruszył dyspozycję
ww. przepisów.
Zarzut IV – Odwołujący wskazał na naruszenie art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez opis przedmiotu zamówienia nieuzasadniony potrzebami zamawiającego oraz
ograniczenie konkurencji i żądanie by oferenci zastosowali systemy i urządzenia, które na
dzień składania ofert będą posiadały bezterminowe świadectwa typu Urzędu Transportu
kolejowego, mimo iż taki wymóg nie jest uzasadniony przedmiotem zamówienia. W ocenie
odwołującego jest oczywistym, że wymóg stosowania na etapie oferty i/Iub projektowania
i/lub budowy wyłącznie systemów posiadających bezterminowe świadectwa typu jest
nieuzasadniony, de facto godzi w interes projektu, ogranicza możliwość zastosowania
rozwiązań nowoczesnych, konkurencyjnych, innowacyjnych i ogranicza konkurencję.
Wobec powyższego oraz mając na uwadze fakt, że w zadaniu częściowym D, wszystkie
strony postępowania są podmiotami profesjonalnymi, odwołujący wniósł o zmianę wszystkich
zapisów s.i.w.z. dotyczących wymogu stosowania rozwiązań posiadających wyłącznie
bezterminowe świadectwa typu już na etapie oferty lub zabudowy poprzez zmianę zapisów
s.i.w.z. oraz umożliwienie zabudowania systemów i urządzeń sterowania ruchem kolejowym,
które na dzień odbioru końcowego będą posiadały bezterminowe świadectwa dopuszczenia
do eksploatacji typu wydawane przez Prezesa UTK.
Zamawiający wskazał, czego oczekuje w procesie modernizacji. Zamawiający spodziewa
się, że wykonawca jest technicznie i organizacyjnie przygotowany do realizacji zamówienia.
Przygotowanie techniczne oznacza posiadanie przez wykonawcę w swojej ofercie systemów
sterowania ruchem pociągów, dedykowanych dla poszczególnych warstw, które potrafią ze
sobą współpracować (są ze sobą kompatybilne). Zgodnie z warunkami zamówienia na
wykonanie całego zamówienia D przewidziano 43 m-ce. Przyjęta organizacja prowadzenia
robót zakłada, że poszczególne odcinki realizowane w ramach zamówień A-C będą
wykonywane przy całodobowym zamknięciu dla ruchu pociągów. Po zakończeniu robót ruch
zostanie wznowiony. Zatem równocześnie z wznowieniem ruchu zostanie rozpoczęta
eksploatacja zabudowanych urządzeń i systemów srk. Mając powyższe na uwadze
zamawiający zawarł w s.i.w.z. wymóg stosowania urządzeń posiadających bezterminowe
świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu wydawanego przez UTK. Wynika on
bezpośrednio z art. 22f u.t.k. Ponadto zamawiający oświadczył, że nie dopuszcza procesu
„certyfikacji świadectwowej”, w tym prowadzenia prób eksploatacyjnych dla nowotworzonych
systemów sterowania ruchem pociągów, na linii kolejowej nr 7. Takie próby powinny być
prowadzone na innych zasadach określonych w art. 22 f ust. 3-7 u.t.k. Jednocześnie
zamawiający podniósł, że wbrew twierdzeniom odwołującego zapisy w s.i.w.z. są ze sobą
spójne, ale zastosowane w różnych miejscach dokumentacji przetargowej mają różny
charakter. Zamawiający wiedząc, że nie wszyscy potencjalni wykonawcy posiadają
wszystkie systemy niezbędne do realizacji zamówienia, dopuścił sytuację, w której dla
powiązania systemów (wykonania interfejsu) zachodzi konieczność dostosowania/
modyfikacji zastosowanego systemu srk warstwy podstawowej do współpracy z systemem
ETCS poziom 2. W takim przypadku wymaga się przeprowadzenia niezbędnych czynności
dostarczenia w przewidzianym terminie (do dnia Przejęcia Robót) świadectwa dopuszczenia
do eksploatacji wydanego przez Prezesa UTK.
Zarzut V – Zarzut wycofany przez odwołującego.
Zarzut VI - Odwołujący wskazał na naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i utrudniający uczciwą
konkurencję. Zdaniem odwołującego, zamawiający oczekuje od wykonawców, aby na etapie
złożenia oferty podane zostały szczegółowe harmonogramy realizacji. Wymagania
zamawiającego, co do sposobu oraz stopnia szczegółowości przedstawiania Harmonogramu
Realizacji Zadania Wykonawcy HRZW są nieadekwatne do opisu przedmiotu zamówienia
oraz możliwości przygotowania rzetelnego, realnego harmonogramu.
Zdaniem odwołującego, istotny wpływ na możliwość opracowania realnego rzetelnego
harmonogramu zadania częściowego D ma fakt realnej możliwości koordynowania prac
z wykonawcami zadań A, B, C. Dokumentacja przetargu nie definiuje odpowiedzialności
zamawiającego w tym zakresie. Wykonawcę zadania D nie łączy z innymi wykonawcami,
żaden realny stosunek zobowiązaniowy, prawny umożliwiający w wymaganych przez
wykonawcę części D zapewnienia dostępu do placu budowy zadań A, B, C. Na obecnym
etapie postępowania nie są nam znane również okoliczności, które dawałyby Inżynierowi
kontraktu możliwość wymuszenia na wykonawcach zadań A, B, C udostępnienia wykonawcy
zadania D frontu robót zgodnego z zakładanym, planowanym przez wykonawcę części D
harmonogramem realizacji zdania. Powyższe może uniemożliwiać terminową realizację
zadań w części D oraz w konsekwencji narazić wykonawcę zadania D na kary umowne
z tytułu niezrealizowanych kamieni milowych lub nawet na ryzyko odsunięcia od realizacji
kontraktu, w tym przypadku niewynikające z przyczyn leżących po stronie wykonawcy
zadania D.
W związku z powyższym odwołujący żąda, aby zamawiający przekazał wykonawcy
zadania częściowego D (na etapie obecnego postępowania) zakładane i/Iub planowane
szczegółowe harmonogramy realizacji zadań A, B, C jak również technologię wykonania
zadań A, B, C, co jest niezbędne do opracowania harmonogramu realizacji zadania D.
W związku z powyższym odwołujący wniósł również o wydłużenie czasu niezbędnego na
przygotowanie oferty o 4 tygodnie od daty przekazania ww. materiałów, zgodnie z art. 38 ust.
6 ustawy Pzp. Jeżeli zamawiający nie dostarczy wykonawcom informacji niezbędnych do
sporządzenia Harmonogramu Realizacji Zadania odwołujący wniósł o usunięcie z treści
s.i.w.z. obowiązku przedstawiania HRZW w formie szczegółowej ze względu na brak
materiałów odniesienia dotyczących kontraktu A, B, C, co uniemożliwia sporządzenie
Harmonogramu dla części D w sposób wymagany przez zamawiającego. Na podstawie
obecnie dostępnych danych można przygotować harmonogram dotyczący kwartalnych nie
zaś miesięcznych okresów realizacji prac.
Zamawiający odpowiadając na ww. zarzut podniósł, iż dokumentacja przetargowa
zamówienia A, B i C zostanie przesłana do oferentów zamówienia D. Żądanie odwołującego
o przedłużenie terminu na składanie oferty o 4 tygodnie zostało zaspokojone zmianą nr 1 do
ogłoszenia.
Zarzut VII – Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
poprzez niedoprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia i nieprzekazanie informacji
o zabudowie warstwy podstawowej systemu ETCS, co ma wpływ na rzetelną ocenę ofert
oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący podniósł, iż w ramach
przedmiotowego projektu na linii nr 7 zamawiający z pewnością oczekuje implementacji
interfejsów w oparciu o wypracowane standardy techniczno-funkcjonalne stanowiące
doświadczenie, na które zamawiający powołuje się w niniejszej specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Ze względu na realizację ww. projektów przez firmy z Grupy
Bombardier oraz Thales, oczywistym jest przewaga konkurencyjna ww. podmiotów.
Ponieważ jednak właścicielem szczegółowych rozwiązań technicznych w zakresie
interfejsów jest zamawiający, odwołujący oczekuje traktowania na równych, konkurencyjnych
zasadach. Zamawiający sam wskazuje, że Wykonawca przy opracowywaniu właściwych
dokumentów cyt „uwzględni doświadczenia oraz treść analogicznych dokumentów”.
Ponieważ zgodnie z wymogami s.i.w.z., interfejsy na etapie projektowym wymagają
uzgodnienia z Inżynierem oraz z zamawiającym oczywistym jest, w naszej ocenie, że
zamawiający powinien udostępnić wszelkie posiadane dokumenty w tym zakresie.
Wykonawca natomiast zobowiązany jest uwzględnić standardy będące własnością PLK
w przygotowywanej koncepcji, ofercie oraz w trakcie realizacji. W przeciwnym wypadku
wykonawca, który nie jest uprzywilejowany, ponieważ nie posiada doświadczenia w realizacji
dla zamawiającego projektów ERTMS/ETCS Poziom 2 w Polsce, nie będzie mógł
z oczywistych względów przygotować konkurencyjnej oraz rzetelnej oferty. Na obecnym
etapie postępowania zamawiający poprzez nieujawnienie dokumentacji interfejsów z dniem
zaproszenia wnioskodawców do drugiego etapu postępowania, zbudował przewagę
konkurencyjną po stronie niektórych podmiotów.
W związku z powyższym odwołujący wniósł również o przesunięcie terminu składania
ofert o 4 tygodnie od daty przekazania kompletnej dokumentacji interfejsu pomiędzy system
ERTMS/ETCS Poziom 2 zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098 w powiązaniu
z systemami warstwy podstawowej opracowanej (w tym do systemów stacyjnych, blokad
liniowych, systemów sygnalizacji przejazdowej , systemów DSAT) w ramach zamówienia pn.
„Zaprojektowanie i zabudowa interfejsu oraz adaptacja urządzeń sterowania ruchem
kolejowym produkcji Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. zainstalowanych
na odcinku linii E30 Legnica - Wrocław - Opole do współpracy z urządzeniami ERTMS/ETCS
poziom 2, przy wykorzystaniu protokołu Euroradio+/Subset098 w ramach projektu POliŚ 7.1-
14 „Modernizacja linii kolejowej E30, Etap II Wdrożenie ERTMS/ETCS i ERTMS/GSM-R
w Polsce na odcinku Legnica - Wrocław - Opole". Oznaczenie sprawy 9090/IRZR/
000098/13/P, oraz przekazania kompletnej dokumentacji interfejsu pomiędzy system
ERTMS/ETCS Poziom 2 a ERTMS/GSM-R zaimplementowanego w ramach ww. projektów
na odcinkach linii E30 pomiędzy Opolem a Węglińcem. Wymogi te ograniczają konkurencję,
ponieważ pełną wiedzę na temat istniejących systemów mają dotychczasowi wykonawcy
systemów u zamawiającego.
Z uwagi na powyższe odwołujący wniósł o udostępnienie przez zamawiającego
dokumentacji szczegółowych rozwiązań projektowych interfejsu pomiędzy system
ERTMS/ETCS Poziom 2 zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098 w powiązaniu
z systemami warstwy podstawowej, która to dokumentacja zgodnie z wiedzą odwołującego
stanowi własność PKP PLK S.A., oraz poziom technicznej szczegółowości ww. dokumentacji
powinien umożliwiać cyt „poprawną i jednoznaczną interpretację informacji wysyłanych przez
warstwy aplikacji urządzeń srk i RBC”.
Zamawiający odnosząc się do przedmiotowego zarzutu wskazał, że podzieli się swoimi
doświadczeniami z wdrażania z systemu ETCS z wykonawcą, z którym zostanie zawarta
umowa na wykonanie przedmiotowego zadania.
Zamawiający podkreślił, że zamówienie jest realizowane w formule „projektuj i buduj".
Zamawiający oczekuje zatem, że wykonawca zaprojektuje i zabuduje system w oparciu
o wymagania programu funkcjonalno-użytkowego. Zamawiający zakłada zatem, że
wykonawca chcący zrealizować niniejsze zadanie zaoferuje system zgodny z wymaganiami
określonymi w programie funkcjonalno-użytkowym, natomiast szczegółowe rozwiązania
techniczne np. interfejsów pomiędzy urządzeniami (należy podkreślić, że tego samego
wykonawcy) leżą po stronie wykonawcy.
Zarzuty VIII i IX – odwołujący podtrzymał zarzuty pomimo zmodyfikowania przez
zamawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie z żądaniem
odwołującego.
Izba zważyła, co następuje.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż sporządzanie opisu przedmiotu zamówienia
należy do wyłącznych uprawnień oraz obowiązków zamawiającego i jest jedną
z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, ponieważ wskazuje na rzeczywiste potrzeby zamawiającego.
Zamawiający jest gospodarzem postępowania i ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza
zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby móc go opisać adekwatnie do
wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm w formułowaniu opisu swoich
potrzeb. Podkreślić należy, iż przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu ograniczonego, co oznacza, że we wstępnym etapie postępowania zamawiający
dokonał weryfikacji wykonawców, tzw. prekwalifikacji, co oznacza, iż wykonawcy zaproszeni
do złożenia oferty, którym została przekazana specyfikacja istotnych warunków zamówienia
to wykonawcy profesjonalni, posiadający najwyższy zakładany przez zamawiającego
potencjał oraz legitymujący się stosowną wiedzą i doświadczeniem. Powyższe oznacza, że
odwołujący, jako wykonawca kompleksowy ma świadomość, jaki cel i w jakim zakresie
zamawiający oczekuje realizacji przedmiotu zamówienia. Faktem jest, że zdarzają się
przypadki, w których zamawiający w sposób bardzo charakterystyczny, wręcz można
powiedzieć specyficzny, opisuje sposób realizacji zamówienia, jednakże jeżeli faktyczna
potrzeba zamawiającego tego wymaga, to dopuszczalny jest taki opis, który zawiera w sobie
elementy niestandardowe, można wręcz powiedzieć innowacyjne.
W przedmiotowym postępowaniu, zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na cztery
części: A, B, C i D. Odwołujący kwestionuje postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie części D zamówienia.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba
w całości podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego oraz przystępującego.
W odniesieniu do zarzutów, które zostały przez odwołującego wycofane, oraz
w odniesieniu do tych zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, ale jednocześnie
dokonał modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie z żądaniem
odwołania, co potwierdził odwołujący na posiedzeniu, Izba pozostawiła te zarzuty bez
rozpoznania, uznając i nie stanowią one przedmiotu sporu, albowiem zgodnie z przepisem
art. 191 ust. 2 ustawy Pzp - wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony
w toku postępowania.
W ocenie Izby zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który
umożliwi przygotowanie oferty przez wykonawców. Zamawiający podał zarówno zakres
przedmiotu, jego ilość oraz opisał wymagania szczegółowe. Okoliczność, iż odwołującemu
opis dokonany przez zamawiającego nie odpowiada powodować musi, co najwyżej, podjęcie
decyzji, co do chęci złożenia oferty.
Zdaniem Izby, za zasadne należało przyjąć stanowisko, iż odwołujący wnosząc
przedmiotowe odwołanie oraz stawiając w nim szereg zarzutów dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia, stara się wywołać sytuację, która wykreuje stan swobody
w kreowaniu treści oferty, która jednakże nie odpowiada wymaganiom, jakie
w przedmiotowym postępowaniu postawił zamawiający. Izba stwierdziła, że wymagania
zamawiającego są wymaganiami standardowymi dla tego rodzaju zamówienia i nie
wymagają, dla profesjonalnego podmiotu, zwiększenia kreatywności, czy też zapewnienia
zwiększonego zaangażowania (ponad miarę), które nie jest możliwe do osiągnięcia przez
zwykłe działanie wykonawcy zorientowanego na ten przedmiot zamówienia i działającego
w tejże branży.
Izba, analizując zarzuty odwołującego i dokonując ich oceny, uwzględniła wszystkie
istotne okoliczności, w tym powagę zarzucanych naruszeń przez zamawiającego przepisów
ustawy - Prawo zamówień publicznych i stwierdziła, że zarzuty odwołującego są
bezzasadne, w szczególności Izba wskazuje, że odwołujący nie wykazał, że naruszenia
przepisów ustawy Pzp, które zostały podniesione w treści odwołania wpływają, czy też mogą
wpływać na możliwość złożenia oferty przez odwołującego.
Ponadto, Izba podniosła, co następuje:
Zarzut IA - zamawiający zmodyfikował skarżone postanowienie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w ten sposób, że dla etapu D11 wydłużył termin do 13 miesięcy od
zakończenia etapu A1, A3, A5, co w ocenie konsumuje cały etap A. Zarzut odwołującego
Izba uznała za bezzasadny.
Zarzut IB – wycofany przez odwołującego. Izba pozostawiła bez rozpoznania.
Zarzut IC – Izba wskazuje, że odwołujący nie doprecyzował, w jaki sposób zamawiający
miałby dokonać modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, który to sposób
deprecjonowałby złożenie oferty przez odwołującego. Bardzo lakoniczne i ogólnikowe
postawienie żądania uniemożliwia bowiem zamawiającemu bezpośrednie odniesienie się do
niego, a Izbie z kolei uniemożliwia ustalenie, czy zarzut odwołania jest zasadny i faktycznie
narusza wskazywane przez odwołującego przepisy ustawy Pzp. Nadto wskazać należy, że
zamawiający potwierdził, że dokumentacja w zakresie niezbędnych danych zostanie
przekazana wykonawcy, wybranemu do realizacji przedmiotowego zamówienia.
Zarzut II – W związku z oświadczeniem zamawiającego, wypełniającym żądanie
odwołującego, iż żądana przez odwołującego dokumentacja postępowania zostanie
przekazana odwołującemu, zarzut uznać należało za bezzasadny. Co do rozbicia ceny
ofertowej Izba zwraca uwagę, że sposób regulowania płatności za roboty wykonane jaki
przyjął zamawiający, co również ułatwi rozliczenie z wykonawcą tego zadania i narusza art.
29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Izba zwraca również uwagę, że zamawiający wydłużył termin
składania ofert.
Zarzut III – Zdaniem Izby, zamawiający nie określał, jakie urządzenia mają być
dostarczone w ramach 30% w terminie 8 miesięcy, dlatego też to po stronie wykonawcy
pozostaje kwestia, jakie urządzenia będą przedmiotem żądanej przez zamawiającego
dostawy (30%). Wymóg powyższy jest równy dla wszystkich uczestników przedmiotowego
postępowania, dlatego też Izba nie stwierdziła zasadności zarzutów odwołania w tym
zakresie.
Zarzut IV – W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wymóg zamawiającego nie ogranicza
konkurencji, nie stanowi również naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, albowiem
w sposób jasny i precyzyjny definiuje potrzeby zamawiającego, w sposób równy i
niedyskryminujący dla każdego wykonawcy. W ocenie Izby, zamawiający już na etapie
składania ofert musi mieć pewność, że wykonawca składający ofertę będzie posiadał
stosowne bezterminowe świadectwa dla rozwiązań oferowanych przez siebie, co z kolei nie
wyklucza, iż na późniejszym etapie, w przypadku oferowania nowych rozwiązań, wykonawca
będzie mógł przedstawić je i przedstawić również nowe świadectwa. Zamawiający powyższą
kwestię przewidział w subklauzuli 4.1.
Zarzut V - Wycofany przez odwołującego. Izba pozostawiła bez rozpoznania.
Zarzut VI – W związku z oświadczeniem zamawiającego, wypełniającym żądanie
odwołującego, iż żądana przez odwołującego dokumentacja postępowania zostanie
przekazana odwołującemu, zarzut uznać należało za bezzasadny. Izba zwraca również
uwagę, że zamawiający wydłużył termin składania ofert
Zarzut VII – Zdaniem Izby, wymóg, który zamawiający postawił w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, ma zakończyć się przedstawieniem koncepcji do akceptacji
zamawiającego, dlatego też doświadczenie, które posiada dany wykonawca, w tym zdobyte
również w innych krajach europejskich nie ogranicza konkurencji w ten sposób, który
uniemożliwiałby przedstawienie oferty przez odwołującego. Opis dokonany przez
zamawiającego nie narusza przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Zarzuty VIII i IX – Zamawiający zmodyfikował specyfikację istotnych warunków
zamówienia zgodnie z żądaniem odwołującego, wobec powyższego, w związku z tym, iż na
dzień wyrokowania brak było przedmiotu sporu w powyższym zakresie, Izba pozostawiła te
zarzuty bez rozpoznania.
Biorąc pod uwagę powyższe, mając na względzie przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego
związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: …………………………
…………………………