KIO 1795/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:IV Ca 357/15 KIO 82/16 XXIII Ga 1041/15 XXIII Ga 1313/15 XXIII Ga 1313/15 I CKN 37/96 II Ca 489/06 III CZP 16/93
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1795/16
WYROK
z dnia 11 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Emil Kuriata
Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2016 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2016 r. przez
wykonawcę: SITA Polska Sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Oczyszczania Miasta, Aleje
Jerozolimskie 11/19, 00-508 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum firm:
REMONDIS Sp. z o.o., POLSUPER Sp. z o.o. ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: SITA Polska Sp. z o.o.,
ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa, i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
SITA Polska Sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1795/16
Uzasadnienie
Zamawiający, Zarząd Oczyszczania Miasta w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę
w zakresie: „Prowadzenie Pogotowia Porządkowego na terenie m.st. Warszawy". Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11
sierpnia 2016 r. pod nr 2016/S 154-278662.
Wykonawca SITA Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec
czynności oceny oferty złożonej przez konsorcjum firm: REMONDIS Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i POLSUPER Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwane dalej „Konsorcjum
REMONDIS”) oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez ww. Konsorcjum na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, pomimo niewniesienia wadium, a także wobec
zaproszenia Konsorcjum do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo złożenia oferty, która
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”:
a) art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
REMONDIS pomimo niewniesienia wadium;
b) art. 91b ust. 1 Pzp, poprzez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej
Konsorcjum REMONDIS pomimo złożenia oferty podlegającej odrzuceniu;
c) art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o zamówienie
w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców, tj. poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum i zaproszenie Konsorcjum do udziału w aukcji elektronicznej pomimo
istnienia ustawowych przesłanek odrzucenia ww. oferty i braku podstaw do zaproszenia ww.
wykonawcy do udziału w aukcji.
Odwołujący wniósł o:
- odrzucenie oferty Konsorcjum REMONDIS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp;
- unieważnienie czynności zaproszenia Konsorcjum REMONDIS do udziału w aukcji
elektronicznej,
- dokonanie oceny ofert po zakończeniu aukcji elektronicznej z wykluczeniem oferty
Konsorcjum REMONDIS, z uwagi na okoliczność, iż przedmiotowa oferta podlega
odrzuceniu.
Odwołujący wyjaśnił, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż oferta złożona
przez Odwołującego jest najkorzystniejszą ofertą niepodlegającą odrzuceniu, która po
przeprowadzeniu aukcji zajmuje drugą pozycję, zaraz po podlegającej odrzuceniu ofercie
Konsorcjum REMONDIS. Uwzględnienie odwołania prowadzi zatem do uzyskania
zamówienia przez Odwołującego.
W postępowaniu złożono 6 ofert. Pismem z dnia 15 września 2016 r. Zamawiający,
zgodnie z art. 91b ust. 1 Pzp, zaprosił Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej i z tą
chwilą Odwołujący powziął wiadomość o zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum
REMONDIS wbrew przepisom Pzp.
Zgodnie z punktem VIII SIWZ, wykonawcy składający ofertę zobowiązani byli do
wniesienia wadium w wysokości 240 000,00 zł. Jedną z dopuszczalnych form wniesienia
wadium jest złożenie dokumentu gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej.
Do oferty złożonej przez Konsorcjum dwóch wykonawców (REMONDIS
i POLSUPER) wspólnie ubiegających się o zamówienie został załączony dokument
Ubezpieczeniowej Gwarancji Zapłaty Wadium Nr 02GG02/0168/0097 wydany przez
InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group Oddział Bydgoszcz.
Z treści tego dokumentu wynika, iż gwarancja została wystawiona w dniu 7 września 2016 r.
na wniosek REMONDIS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z tytułu wadium w przetargu
prowadzonym przez Zamawiającego.
Treść Gwarancji ubezpieczeniowej jest bezsprzeczna, jednoznaczna i nie budzi
żadnych wątpliwości. Towarzystwo ubezpieczeń InterRisk udzieliło zabezpieczenia zapłaty
wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia na rzecz spółki REMONDIS, zaś
wykonawcą, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu jest konsorcjum firm - dwa
podmioty działające wspólnie tj. REMONDIS i POLSUPER.
W konsekwencji, oferta Konsorcjum REMONDIS nie została na dzień składania ofert
zabezpieczona wadium. Załączony do oferty dokument Gwarancji ubezpieczeniowej nie
określa w sposób właściwy wykonawcy, którego działania lub zaniechania mogą stanowić
podstawę roszczeń Zamawiającego o wypłatę kwot z Gwarancji ubezpieczeniowej.
Dokument ten dotyczy wyłącznie jednego z dwóch podmiotów, które złożyły ofertę
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W sytuacji działania lub zaniechania POLSUPER
stanowiącego co do zasady podstawę do żądania przez Zamawiającego wypłaty z Gwarancji
ubezpieczeniowej, w świetle brzmienia treści Gwarancji ubezpieczeniowej, Zamawiający nie
będzie miał podstaw do skorzystania z zabezpieczenia załączonego do oferty.
W żadnym miejscu Gwarancja ubezpieczeniowa nie odnosi się do wykonawcy,
członka Konsorcjum - POLSUPER Sp. z o.o. ani nie wskazuje, iż zabezpieczenie jest
udzielone dla dwóch podmiotów łącznie, tj. dla REMONDIS i POLSUPER. Treść tego
dokumentu nie wskazuje, iż Towarzystwo Ubezpieczeń wydało przedmiotowy dokument dla
REMONDIS jako Lidera Konsorcjum. Gwarancja ubezpieczeniowa wskazuje na jednego
konkretnego wykonawcę - REMONDIS. Treść gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez
REMONDIS nie tylko nie wymienia wykonawcy POLSUPER, ale też nie wskazuje, by
wnioskodawca Gwarancji ubezpieczeniowej składał ofertę w ramach Konsorcjum.
Rozszerzająca interpretacja treści Gwarancji ubezpieczeniowej polegająca na
przyjęciu, iż wskazanie jednego z konsorcjantów w treści przedmiotowego dokumentu
zabezpiecza interes Zamawiającego w toku postępowania jest niedopuszczalna, nie znajduje
jakiegokolwiek uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa ani tym bardziej w istocie
i charakterze przedmiotowego dokumentu. Tylko treść dokumentu gwarancji określa zakres
zobowiązania gwaranta. Gwarancja to zobowiązanie o charakterze abstrakcyjnym,
„oderwane" i niezależne od jakichkolwiek stosunków prawnych oraz relacji faktycznych, które
doprowadziły do powstania tego zobowiązania. Rozszerzająca interpretacja gwarancji,
z uwagi na jej formalizm, nie może mieć zastosowania, co zostało już wielokrotnie
stwierdzone i podkreślone zarówno w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i w
orzeczeniach Krajowej izby Odwoławczej (uchwała SN z dnia 16.04.1993 r., sygn. akt: III
CZP 16/93, Wyrok SN z dnia 07.01.1999 r., sygn. akt: I CKN 37/96).
Zatem, Gwarancja ubezpieczeniowa wydana na zlecenie REMONDIS, dla
zabezpieczenia zapłaty wadium przez REMONDIS nie stanowi zabezpieczenia zapłaty
wadium Konsorcjum, które złożyło ofertę. Okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium
poprzez wypłatę kwot z Gwarancji ubezpieczeniowej nie obejmują wszystkich zdarzeń, które
mogą wystąpić i uzasadniać roszczenie o wypłatę wadium po stronie Zamawiającego.
Okoliczności uzasadniające wypłatę kwot na żądanie Zamawiającego są niekompletne gdyż
nie obejmują zachowań jednego z konsorcjantów, tj. spółki POLSUPER.
Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż na etapie składania ofert i wnoszenia wadium
w przypadkach wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia nie ponoszą za swoje działania i zaniechania solidarnej
odpowiedzialności wobec Zamawiającego. Solidarna odpowiedzialność wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wynika z art. 141 Pzp, który stanowi,
iż jest to odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego jej
wykonania (tj. zabezpieczenia udzielanego po wyborze oferty, w formie, wysokości i celu
wskazanym w art. 147 - 150 Pzp oraz w SIWZ). Solidarna odpowiedzialność wykonawców
wspólnie składających ofertę powstaje dopiero na późniejszym etapie postępowania, tj. na
etapie realizacji zamówienia. (Wyrok KIO z dnia 05.02.2016 r., sygn. akt: KIO 82/16).
Odwołujący wskazał, iż wykonawca REMONDIS na dzień wydania przez
Towarzystwo Ubezpieczeń InterRisk, a więc również na dzień złożenia dyspozycji i ustalania
warunków Gwarancji ubezpieczeniowej, nie był umocowany do działania w powyższym
zakresie, w imieniu i na rzecz POLSUPER. Z treści dokumentów złożonych wraz z ofertą
Konsorcjum wynika, iż Gwarancja ubezpieczeniowa wydana została w dniu 7 września 2016
r., zaś pełnomocnictwo do reprezentowania Konsorcjum w toku postępowania o udzielenie
zamówienia zostało udzielone REMONDIS z dniem 8 września 2016 r. (strona nr 4 i 5 oferty
Konsorcjum). Powyższe okoliczności wskazują, iż Gwarancja ubezpieczeniowa nie stanowi
wniesienia wadium przez Konsorcjum i nie zabezpiecza oferty Konsorcjum. "Reasumując
przeprowadzone rozważania, skonstatować należy, że objęcie gwarancją bankową tylko
jednego wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia spowoduje,
iż gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej w sytuacji,
gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego
z wykonawców" (Wyrok SO w Warszawie z dnia 10.09.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1041/15).
Konsorcjum REMONDIS zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
Wykonawca D. A., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PARTNER D. A.
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
Zamawiający wniósł na rozprawie o oddalenie odwołania. Wyjaśnił, że nie miał
podstaw do uznania, że wadium nie zostało przez Przystępującego wniesione, ponieważ
złożona w ofercie gwarancja ubezpieczeniowa spełnia warunki wynikające z obowiązujących
przepisów i SIWZ. Gwarancja zabezpiecza interes Zamawiającego w postępowaniu
w związku ze złożoną ofertą. Zamawiający opowiedział się za poglądem, iż wykonawcą
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest konsorcjum jako podmiot
zbiorowy, świadczenie takiego wykonawcy jest świadczeniem niepodzielnym, co skutkuje
odpowiedzialnością solidarną uczestników konsorcjum. Wskazał również, że gwarancja
ubezpieczeniowa ma charakter bezwarunkowy – w przypadku żądania zapłaty kwoty
wadium, gwarant nie bada stosunku podstawowego, a jedynie kwestie formalne.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Uwzględnienie odwołania
prowadziłoby do uzyskania zamówienia przez Odwołującego.
Konsorcjum REMONDIS skutecznie przystąpiło do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, wypełniając przesłanki w zakresie przystąpienia, zgodnie z art. 185
ust. 2 i 3 Pzp.
Izba uznała, że wykonawca D. A., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
PARTNER D. A. nieskutecznie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego. Wykonawca w zgłoszonym przystąpieniu nie przedstawił żadnego
uzasadnienia interesu w przystąpieniu, a tym samym nie wykazał interesu w rozstrzygnięciu
odwołania na korzyść Odwołującego, tj. na korzyść strony, do której zgłosił swoje
przystąpienie.
Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, tj. zgodnie
z art. 192 ust. 7 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum REMONDIS z powodu niewniesienia wadium.
W pkt VIII SIWZ Zamawiający zobowiązał wykonawców składających ofertę do
wniesienia wadium w wysokości 240 000,00 zł. Zamawiający nie zawarł w SIWZ
szczególnych postanowień w odniesieniu do formy lub sposobu wniesienia wadium przez
wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego (konsorcjum).
W szczególności Zamawiający nie wprowadził żadnych wymagań wykraczających poza
regulacje ustawowe w zakresie dopuszczalnych form wniesienia wadium, w tym gwarancji
bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej, nie określił, czy gwarancja ubezpieczeniowa ma
być wystawiona na jednego czy też kilku bądź wszystkich członków konsorcjum
składającego ofertę. Zamawiający przewidział możliwość wniesienia wadium w formach
określonych w ustawie Pzp (art. 45 ust. 6 Pzp).
W postępowaniu zostało złożonych 6 ofert. Pismem z dnia 15 września 2016 r.,
stosownie do postanowień ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający zgodnie z art. 91b ust. 1
Pzp, przesłał do wykonawców zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, informując
o pozycjach złożonych przez nich ofert oraz o uzyskanej liczbie punktów. Zamawiający nie
odrzucił żadnej ze złożonych ofert.
W ramach Konsorcjum REMONDIS wspólną ofertę złożyło dwóch wykonawców, tj.
REMONDIS Sp. z o.o. i POLSUPER Sp. z o.o. ubiegających się wspólnie o uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Na mocy umowy konsorcjum z dnia 5 września 2016 r. oraz
pełnomocnictwa z dnia 8 września 2016 r., pełnomocnikiem do reprezentowania Konsorcjum
REMONDIS (wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w rozumieniu art. 23
ust. 1 Pzp) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i do zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 23 ust. 2 Pzp, został ustanowiony jeden
z dwóch członków konsorcjum, tj. wykonawca REMONDIS Sp. z o.o. Umowa konsorcjum
zawarta przez obu członków konsorcjum w dniu 5 września 2016 r. w §2 ust. 1 i w §5 ust. 3
umocowuje i zobowiązuje zarazem firmę REMONDIS Sp. z o.o. do wniesienia wadium
w imieniu Konsorcjum. Na podstawie ww. umowy, w dniu 8 września 2016 r. POLSUPER Sp.
z o.o. działając wspólnie z REMONDIS Sp. z o.o. udzieliła pełnomocnictwa wykonawcy
REMONDIS Sp. z o.o. do reprezentowania Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia oraz do zawarcia umowy z Zamawiającym. Z treści pełnomocnictwa
wynika również jednoznacznie umocowanie Lidera Konsorcjum do wniesienia wadium.
Konsorcjum REMONDIS załączyło do oferty dokument pn. „Ubezpieczeniowa
Gwarancja Zapłaty Wadium Nr 02GG02/0168/0097 wydany przez InterRisk Towarzystwo
Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group Oddział Bydgoszcz”.
Z treści ww. Gwarancji ubezpieczeniowej wynika, że została ona wystawiona w dniu 7
września 2016 r. na wniosek spółki REMONDIS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z tytułu
wadium w przetargu „Prowadzenie Pogotowia Porządkowego na terenie m.st. Warszawy"
prowadzonym przez Zamawiającego w celu udzielenia zamówienia. Towarzystwo
Ubezpieczeń InterRisk udzieliło zabezpieczenia zapłaty wadium dla Zamawiającego,
działając na wniosek spółki REMONDIS Sp. z o.o. (zwanego w treści gwarancji również
„Zobowiązanym”), gwarantując nieodwołalnie i bezwarunkowo, na każde pisemne żądanie,
zapłatę kwoty 240 000,00 zł z tytułu zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem co
najmniej jednego z przypadków określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych.
W ustalonym stanie faktycznym Izba nie podziela stanowiska, że ww. dokument
Gwarancji ubezpieczeniowej nie określa w sposób właściwy wykonawcy, którego działania
lub zaniechania mogą stanowić podstawę roszczeń Zamawiającego o wypłatę kwoty
z Gwarancji ubezpieczeniowej. Co prawda dokument ten wskazuje jednego z dwóch
uczestników Konsorcjum REMONDIS, jednak wykonawcy będący uczestnikami Konsorcjum
nie działają w przedmiotowym postępowaniu samodzielnie. Nie budzi wątpliwości fakt,
że obaj wykonawcy, tj. REMONDIS Sp. z o.o. i POLSUPER Sp. z o.o. złożyli wspólną ofertę,
a zatem stosownie do brzmienia art. 23 ust. 3 Pzp, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje
się odpowiednio do wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia
publicznego. Wykonawcy składając jedną wspólną ofertę, wspólnie (łącznie) ponoszą
w postępowaniu przed Zamawiającym skutki prawne czynności i zaniechań związanych ze
złożeniem tej oferty i wspólnym udziałem w postępowaniu.
W konsekwencji, w sytuacji działania lub zaniechania POLSUPER, stanowiącego co
do zasady podstawę do żądania przez Zamawiającego wypłaty kwoty wadium z Gwarancji
ubezpieczeniowej, skutki prawne będą również odnosić się wprost do drugiego wykonawcy,
tj. REMONDIS Sp. z o.o. i odwrotnie. Zatem nie może być wątpliwości, że w świetle
brzmienia treści Gwarancji ubezpieczeniowej, Zamawiający zawsze będzie miał w takim
przypadku podstawę do skorzystania z powyższego zabezpieczenia i żądania wypłaty kwoty
wadium.
Odwołujący przyznał jednoznacznie w odwołaniu, że gwarancja ubezpieczeniowa jest
zobowiązaniem o charakterze abstrakcyjnym, „oderwanym" i niezależnym od jakichkolwiek
stosunków prawnych oraz relacji faktycznych, które doprowadziły do powstania tego
zobowiązania. Dla wypłaty kwoty wadium nie ma znaczenia stosunek podstawowy łączący
zleceniodawcę z beneficjentem, będący przyczyną udzielenia gwarancji. Powyższe nie
wynika zatem z dopuszczenia „rozszerzającej interpretacji” treści gwarancji, lecz z
abstrakcyjnej natury zobowiązania gwarancyjnego, co wielokrotnie podkreśla się w
orzecznictwie zarówno sądów powszechnych, jak i Krajowej izby Odwoławczej (uchwała SN
z dnia 16.04.1993 r., sygn. akt: III CZP 16/93, Wyrok SN z dnia 07.01.1999 r., sygn. akt: I
CKN 37/96).
Nie mamy też do czynienia z nieprecyzyjnym określeniem w gwarancji okoliczności,
w jakich Zamawiającemu przysługiwać będzie skuteczne żądanie wypłaty kwoty wadium.
Okoliczności te zostały jednoznacznie bowiem określone w czterech punktach w treści
gwarancji ubezpieczeniowej, ze wskazaniem „Zobowiązanego”, a jednocześnie niezależnie
od tego, który z uczestników Konsorcjum faktycznie przyczyni się do powstania danej
sytuacji uprawniającej Zamawiającego do zatrzymania wadium.
Biorąc pod uwagę powyższe, należy stwierdzić, że interes zamawiającego jest w tym
przypadku w pełni zabezpieczony. Tym samym nie jest prawdziwe twierdzenie, że
„Okoliczności uzasadniające wypłatę kwot na żądanie Zamawiającego są niekompletne gdyż
nie obejmują zachowań jednego z konsorcjantów tj. spółki POLSUPER.”
Nie jest również prawdziwe twierdzenie, że wykonawca REMONDIS Sp. z o.o. na
dzień wydania przez Towarzystwo Ubezpieczeń InterRisk nie był umocowany do działania
w powyższym zakresie, w imieniu i na rzecz uczestnika Konsorcjum – spółki POLSUPER.
Jak wynika z treści umowy konsorcjum zawartej w dniu 5 września 2016 r. przedłożonej
przez Przystępującego na rozprawie, przedmiotowa Gwarancja ubezpieczeniowa wydana
została w dniu 7 września 2016 r., tj. po ustanowieniu lidera Konsorcjum REMONDIS, który
został umocowany i jednocześnie zobowiązany do wniesienia wadium w przedmiotowym
postępowaniu w imieniu obu uczestników Konsorcjum (§2 ust. 1 i §5 ust.3 umowy).
Pełnomocnictwo do reprezentowania Konsorcjum REMONDIS w toku postępowania
o udzielenie zamówienia zostało sporządzone w dniu 8 września 2016 r. na podstawie
i w oparciu o postanowienia uprzednio zawartej umowy konsorcjum, jako dokument
wymagany na potrzeby postępowania przed Zamawiającym, stosownie do art. 23 ust. 2 Pzp.
W świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, wadium uznaje się za
wniesione skutecznie wówczas, gdy pokrywa i zabezpiecza interesy zamawiającego w
postaci możliwości uzyskania lub zatrzymania kwoty wadialnej w przypadkach określonych w
ustawie Pzp (art. 46 ust. 4a i 5 Pzp). W świetle art. 23 Pzp, obowiązki wykonawcy
wynikające z treści przepisów art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, odpowiednio dotyczą wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, którzy są traktowani w określonych
sytuacjach w postępowaniu o udzielenie zamówienia tak, jak jeden wykonawca.
Zgodnie z art. 45 ust. 6 pkt 4 Pzp, wadium może być wnoszone przez wykonawcę
w postaci gwarancji ubezpieczeniowych, co w przypadku ubiegania się o zamówienie przez
wykonawców w ramach konsorcjum oznacza, że wadium (gwarancja ubezpieczeniowa)
powinno być wniesione przez konsorcjum złożone z wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia. Konsorcjum nie posiada jednak podmiotowości prawnej, a przez to
jest niezdolne do zaciągania zobowiązań na własny rachunek, w tym do uzyskania gwarancji
wadialnej, jako konsorcjum. Jednocześnie należy zauważyć, że z żadnego przepisu prawa
powszechnie obowiązującego, w tym przepisów ustawy Pzp, nie wynika wymóg wskazania
w treści gwarancji wszystkich członków konsorcjum. Bezspornym jest również,
że w badanym postępowaniu specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawiera
obowiązku wskazania w treści gwarancji wszystkich członków konsorcjum, jako
wykonawców.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, występuje
rozbieżność poglądów, co do skuteczności wadium wniesionego w formie gwarancji
wadialnej wystawionej na zlecenie jednego z uczestników konsorcjum. Izba podziela ten
pogląd, zgodnie z którym, gwarancja wadialna wystawiona na jednego z członków
konsorcjum, będącego prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem, uprawnionym do
działania w imieniu i na rzecz współkonsorcjantów, nawet bez wskazania
w treści gwarancji faktu zawarcia konsorcjum oraz bez wskazania pozostałych wykonawców,
którzy składają wspólną ofertę, spełnia wymogi ustawowe i stanowi skutecznie wniesienie
wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zabezpieczając interesy zamawiającego.
W ocenie Izby, z treści oferty złożonej przez Konsorcjum REMONDIS
i załączonego do niej pełnomocnictwa dla lidera Konsorcjum wynika jednoznacznie,
że podmiot, na zlecenie którego gwarancja ubezpieczeniowa została wystawiona, nie jest
samodzielnym uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ma
tym samym żadnych wątpliwości co do możliwości identyfikacji oferty, która została
zabezpieczona gwarancją ubezpieczeniową wystawioną na zlecenie lidera Konsorcjum
REMONDIS. Nie można przy tym pominąć okoliczności, że udzielone liderowi konsorcjum
pełnomocnictwo umocowuje ten podmiot do dokonania w postępowaniu wszelkich czynności
prawnych ze skutkami bezpośrednio dla reprezentowanego (art. 95 § 1 i 2 k.c.).
Gwarancja ubezpieczeniowa jest dokumentem, którego treść określa kształt
zobowiązania umownego, a tym samym zakres uprawnień i obowiązków stron: gwaranta,
beneficjenta (zamawiającego) oraz zleceniodawcy (uczestnika przetargu, na którego
zlecenie wystawiana jest gwarancja). W przypadku oferty złożonej wspólnie przez
konsorcjum nie ma znaczenia który z członków konsorcjum wywoła okoliczności skutkujące
koniecznością zatrzymania wadium. W sytuacji wystąpienia po stronie Konsorcjum
REMONDIS okoliczności faktycznych opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp warunkujących
zapłatę wadium, niezależnie od tego który z uczestników Konsorcjum przyczyni się do
powstania tych okoliczności, Zamawiający będzie uprawniony do żądania od InterRisk TU
S.A. Vienna Insurance Group zapłaty sumy gwarantowanej, gdyż okoliczności te będą
wywoływały skutek bezpośrednio po stronie lidera – REMONDIS Sp. z o.o. Zgodnie bowiem
z art. 23 ust. 3 Pzp, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do
wykonawców, o których mowa w ust. 1, a tym samym wykonawcy wspólnie składający ofertę
ponoszą wspólną (łączną) odpowiedzialność za zobowiązania zaciągnięte w związku
z uczestnictwem w postępowaniu przetargowym, jako konsorcjum. Prawidłowo umocowany
pełnomocnik konsorcjum, wskazany w treści gwarancji wadialnej, ponosi zatem
odpowiedzialność z gwarancji za wszystkie działania innych członków konsorcjum, które
mogą skutkować obowiązkiem zatrzymania wadium. Powyższe stanowisko zostało
potwierdzone m.in. w treści wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006 r.
sygn.. akt II Ca 489/06, w wyroku Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 23 lipca 2015 r.
w sprawie o sygn. akt IV Ca 357/15, a także w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 14 października 2015 r. (sygn. akt: XXIII Ga 1313/15).
W ocenie Izby, nie można pomijać przy tym natury abstrakcyjnego stosunku
zobowiązaniowego, jaki powstaje w wyniku złożenia zobowiązania przez Gwaranta do
wypłaty kwoty wadium, opatrzonego klauzulą „nieodwołalnie i bezwarunkowo” wobec
beneficjenta, niezależne od stosunków wewnętrznych łączących bank z dłużnikiem oraz
dłużnika z wierzycielem. Zgodnie w orzecznictwie przyjmuje się, że abstrakcyjny charakter
tego zobowiązania uniemożliwia skuteczne podniesienie zarzutów przeciw wierzycielowi
(beneficjentowi gwarancji) ze stosunku podstawowego, a Gwarant zobowiązany jest do
świadczenia już z momentem przedstawienia przez beneficjenta żądania zapłaty sumy
gwarancyjnej. Istotne jest zatem to, aby gwarancja prawidłowo wskazywała zamawiającego
oraz postępowanie w jakim wadium jest wnoszone w celu zabezpieczenia roszczeń
o wypłatę sumy gwarancyjnej na wypadek wystąpienia zdarzeń opisanych w treści gwarancji.
Ponadto, podmiot zlecający wystawienie gwarancji był umocowany na podstawie
umowy konsorcjum do działania w tym zakresie na rzecz drugiego członka konsorcjum,
a Gwarant wystawił gwarancję do oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu, bez
badania treści oferty, tj. niezależnie od tego czy podmiot zlecający wystawienie gwarancji
złoży ofertę samodzielnie czy też wspólnie z innymi wykonawcami.
Izba w całości podziela stanowisko przedstawione przez Sąd Okręgowy w Warszawie
w wyroku o sygn. akt XXIII Ga 1313/15, który w podobnym stanie faktycznym wskazał,
że „Niezależnie od powyższego należy zaznaczyć, iż przedmiotowa gwarancja wadialna
także z tego względu w sposób skuteczny zabezpieczała interesy zamawiającego, albowiem
odpowiedzialność konsorcjantów za wykonanie obowiązków związanych z udziałem w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odbywa się na zasadach solidarności
dłużników. Zgodnie z art. 369 k.c., zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub
z czynności prawnej. W zakresie zabezpieczonego przez wadium obowiązku wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy odpowiedzialność solidarną ustanawia art.
141 ustawy PZP. Niemniej powyższe nie oznacza, iż w pozostałym zakresie
zabezpieczonym przez wadium odpowiedzialność współkonsorcjantów nie jest solidarna,
albo przynajmniej ukształtowana na wzór odpowiedzialności solidarnej. Zdaniem Sądu
Okręgowego całkowicie bezpodstawny jest pogląd opierający się na rozumowaniu a
contario, iż w zakresie wykraczającym poza art. 141 ustawy PZP brak jest podstaw do
przyjmowania solidarności współkonsorcjantów.” Sąd stwierdził ponadto, że „Wreszcie
zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy PZP wszelkie obowiązki, których niewykonanie może
spowodować powstanie po stronie zamawiającego prawa zatrzymania wadium spoczywają
łącznie na wszystkich podmiotach wchodzących w skład konsorcjum, a w szczególności na
podstawie art. 703 § 3zd. 2 k.c. w zw. z art. 702 §3 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy PZP w
razie wyboru oferty konsorcjum łącznie obciąża obowiązek zawarcia umowy. Zwłaszcza w
tym ostatnim kontekście należy zaznaczyć, iż wybór oferty złożonej przez konsorcjum
zobowiązuje zamawiającego do zawarcia umowy ze wszystkimi uczestnikami konsorcjum
łącznie i nie jest dopuszczalnym zawarcie umowy jedynie z niektórymi jego uczestnikami, np.
w sytuacji gdyby po wyborze oferty konsorcjum doszło do zerwania umowy konsorcjum
przez któregokolwiek z jego uczestników. W ocenie Sądu Okręgowego w tych
okolicznościach i uwarunkowaniach prawnych nie budzi wątpliwości, iż świadczenia
obciążające konsorcjum w związku z udziałem w postępowaniu o zamówienie publiczne, a
zwłaszcza świadczenie polegające na złożeniu oświadczenia o zawarciu umowy mają
charakter świadczenia niepodzielnego. W tym natomiast zakresie znajdzie zastosowanie art.
380 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnicy zobowiązani do świadczenia niepodzielnego są
odpowiedzialni za spełnienie świadczenia jak dłużnicy solidarni. Przyjmując powyższy tok
rozumowania również należy stwierdzić, iż odpowiedzialność konsorcjum za wykonanie
świadczeń, których uchybienie może spowodować zatrzymanie wadium odbywa się na
zasadach właściwych dla solidarności dłużników. Powyższe zaś również będzie oznaczać, iż
każdy z dłużników uznawanych za odpowiadających jak dłużnik solidarny może wykonać
zobowiązanie ze skutkiem dla współdłużników. Jeżeli więc jeden z uczestników konsorcjum
nie wykonuje świadczenia, może być ono spełnione przez innego uczestnika, w tym
zwłaszcza przez lidera konsorcjum. Niespełnienie zaś świadczenia przez którekolwiek z
uczestników konsorcjum, bez względu na przyczynę zaniechania, będzie oznaczać
niewykonanie go przez każdego z uczestników konsorcjum z osobna, a więc będzie
umożliwiać zamawiającemu zaspokojenie się z gwarancji wadialnej w której treści jako
wykonawca został wymieniony jedynie jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego.”
Reasumując, Izba uznała, że wadium wniesione przez Konsorcjum REMONDIS
w formie Gwarancji ubezpieczeniowej wydanej na wniosek lidera Konsorcjum zabezpiecza
ofertę złożoną przez Konsorcjum oraz daje Zamawiającemu gwarancję zaspokojenia
przysługujących mu roszczeń. W ocenie Izby nie ma podstaw do kwestionowania
skuteczności wniesionej gwarancji wadialnej.
Nie potwierdził się zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum REMONDIS z powodu niewniesienia wadium.
Uznając, że charakter gwarancji wynika wyłącznie z treści dokumentu gwarancyjnego, Izba
nie brała pod uwagę treści oświadczenia InterRisk Vienna Insurance Group – TU z dnia 7
października 2016 r., które złożył na rozprawie Przystępujący. Oświadczenie powyższe nie
może mieć żadnego znaczenia dla oceny skuteczności wniesienia wadium w niniejszej
sprawie, ponieważ ocenie takiej podlegać może jedynie dokument gwarancji wadialnej
złożony do upływu terminu składania ofert.
Ze względu na niepotwierdzenie się zarzutu co do niewniesienia wadium, Izba nie
znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 91b ust. 1 Pzp, poprzez zaproszenie
Konsorcjum REMONDIS do udziału w aukcji elektronicznej. Izba nie stwierdziła
w konsekwencji naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………….
…………………………………….
…………………………………….
WYROK
z dnia 11 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Emil Kuriata
Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2016 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2016 r. przez
wykonawcę: SITA Polska Sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Oczyszczania Miasta, Aleje
Jerozolimskie 11/19, 00-508 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum firm:
REMONDIS Sp. z o.o., POLSUPER Sp. z o.o. ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: SITA Polska Sp. z o.o.,
ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa, i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
SITA Polska Sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1795/16
Uzasadnienie
Zamawiający, Zarząd Oczyszczania Miasta w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę
w zakresie: „Prowadzenie Pogotowia Porządkowego na terenie m.st. Warszawy". Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11
sierpnia 2016 r. pod nr 2016/S 154-278662.
Wykonawca SITA Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec
czynności oceny oferty złożonej przez konsorcjum firm: REMONDIS Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i POLSUPER Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwane dalej „Konsorcjum
REMONDIS”) oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez ww. Konsorcjum na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, pomimo niewniesienia wadium, a także wobec
zaproszenia Konsorcjum do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo złożenia oferty, która
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”:
a) art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
REMONDIS pomimo niewniesienia wadium;
b) art. 91b ust. 1 Pzp, poprzez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej
Konsorcjum REMONDIS pomimo złożenia oferty podlegającej odrzuceniu;
c) art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o zamówienie
w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców, tj. poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum i zaproszenie Konsorcjum do udziału w aukcji elektronicznej pomimo
istnienia ustawowych przesłanek odrzucenia ww. oferty i braku podstaw do zaproszenia ww.
wykonawcy do udziału w aukcji.
Odwołujący wniósł o:
- odrzucenie oferty Konsorcjum REMONDIS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp;
- unieważnienie czynności zaproszenia Konsorcjum REMONDIS do udziału w aukcji
elektronicznej,
- dokonanie oceny ofert po zakończeniu aukcji elektronicznej z wykluczeniem oferty
Konsorcjum REMONDIS, z uwagi na okoliczność, iż przedmiotowa oferta podlega
odrzuceniu.
Odwołujący wyjaśnił, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż oferta złożona
przez Odwołującego jest najkorzystniejszą ofertą niepodlegającą odrzuceniu, która po
przeprowadzeniu aukcji zajmuje drugą pozycję, zaraz po podlegającej odrzuceniu ofercie
Konsorcjum REMONDIS. Uwzględnienie odwołania prowadzi zatem do uzyskania
zamówienia przez Odwołującego.
W postępowaniu złożono 6 ofert. Pismem z dnia 15 września 2016 r. Zamawiający,
zgodnie z art. 91b ust. 1 Pzp, zaprosił Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej i z tą
chwilą Odwołujący powziął wiadomość o zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum
REMONDIS wbrew przepisom Pzp.
Zgodnie z punktem VIII SIWZ, wykonawcy składający ofertę zobowiązani byli do
wniesienia wadium w wysokości 240 000,00 zł. Jedną z dopuszczalnych form wniesienia
wadium jest złożenie dokumentu gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej.
Do oferty złożonej przez Konsorcjum dwóch wykonawców (REMONDIS
i POLSUPER) wspólnie ubiegających się o zamówienie został załączony dokument
Ubezpieczeniowej Gwarancji Zapłaty Wadium Nr 02GG02/0168/0097 wydany przez
InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group Oddział Bydgoszcz.
Z treści tego dokumentu wynika, iż gwarancja została wystawiona w dniu 7 września 2016 r.
na wniosek REMONDIS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z tytułu wadium w przetargu
prowadzonym przez Zamawiającego.
Treść Gwarancji ubezpieczeniowej jest bezsprzeczna, jednoznaczna i nie budzi
żadnych wątpliwości. Towarzystwo ubezpieczeń InterRisk udzieliło zabezpieczenia zapłaty
wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia na rzecz spółki REMONDIS, zaś
wykonawcą, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu jest konsorcjum firm - dwa
podmioty działające wspólnie tj. REMONDIS i POLSUPER.
W konsekwencji, oferta Konsorcjum REMONDIS nie została na dzień składania ofert
zabezpieczona wadium. Załączony do oferty dokument Gwarancji ubezpieczeniowej nie
określa w sposób właściwy wykonawcy, którego działania lub zaniechania mogą stanowić
podstawę roszczeń Zamawiającego o wypłatę kwot z Gwarancji ubezpieczeniowej.
Dokument ten dotyczy wyłącznie jednego z dwóch podmiotów, które złożyły ofertę
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W sytuacji działania lub zaniechania POLSUPER
stanowiącego co do zasady podstawę do żądania przez Zamawiającego wypłaty z Gwarancji
ubezpieczeniowej, w świetle brzmienia treści Gwarancji ubezpieczeniowej, Zamawiający nie
będzie miał podstaw do skorzystania z zabezpieczenia załączonego do oferty.
W żadnym miejscu Gwarancja ubezpieczeniowa nie odnosi się do wykonawcy,
członka Konsorcjum - POLSUPER Sp. z o.o. ani nie wskazuje, iż zabezpieczenie jest
udzielone dla dwóch podmiotów łącznie, tj. dla REMONDIS i POLSUPER. Treść tego
dokumentu nie wskazuje, iż Towarzystwo Ubezpieczeń wydało przedmiotowy dokument dla
REMONDIS jako Lidera Konsorcjum. Gwarancja ubezpieczeniowa wskazuje na jednego
konkretnego wykonawcę - REMONDIS. Treść gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez
REMONDIS nie tylko nie wymienia wykonawcy POLSUPER, ale też nie wskazuje, by
wnioskodawca Gwarancji ubezpieczeniowej składał ofertę w ramach Konsorcjum.
Rozszerzająca interpretacja treści Gwarancji ubezpieczeniowej polegająca na
przyjęciu, iż wskazanie jednego z konsorcjantów w treści przedmiotowego dokumentu
zabezpiecza interes Zamawiającego w toku postępowania jest niedopuszczalna, nie znajduje
jakiegokolwiek uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa ani tym bardziej w istocie
i charakterze przedmiotowego dokumentu. Tylko treść dokumentu gwarancji określa zakres
zobowiązania gwaranta. Gwarancja to zobowiązanie o charakterze abstrakcyjnym,
„oderwane" i niezależne od jakichkolwiek stosunków prawnych oraz relacji faktycznych, które
doprowadziły do powstania tego zobowiązania. Rozszerzająca interpretacja gwarancji,
z uwagi na jej formalizm, nie może mieć zastosowania, co zostało już wielokrotnie
stwierdzone i podkreślone zarówno w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i w
orzeczeniach Krajowej izby Odwoławczej (uchwała SN z dnia 16.04.1993 r., sygn. akt: III
CZP 16/93, Wyrok SN z dnia 07.01.1999 r., sygn. akt: I CKN 37/96).
Zatem, Gwarancja ubezpieczeniowa wydana na zlecenie REMONDIS, dla
zabezpieczenia zapłaty wadium przez REMONDIS nie stanowi zabezpieczenia zapłaty
wadium Konsorcjum, które złożyło ofertę. Okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium
poprzez wypłatę kwot z Gwarancji ubezpieczeniowej nie obejmują wszystkich zdarzeń, które
mogą wystąpić i uzasadniać roszczenie o wypłatę wadium po stronie Zamawiającego.
Okoliczności uzasadniające wypłatę kwot na żądanie Zamawiającego są niekompletne gdyż
nie obejmują zachowań jednego z konsorcjantów, tj. spółki POLSUPER.
Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż na etapie składania ofert i wnoszenia wadium
w przypadkach wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia nie ponoszą za swoje działania i zaniechania solidarnej
odpowiedzialności wobec Zamawiającego. Solidarna odpowiedzialność wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wynika z art. 141 Pzp, który stanowi,
iż jest to odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego jej
wykonania (tj. zabezpieczenia udzielanego po wyborze oferty, w formie, wysokości i celu
wskazanym w art. 147 - 150 Pzp oraz w SIWZ). Solidarna odpowiedzialność wykonawców
wspólnie składających ofertę powstaje dopiero na późniejszym etapie postępowania, tj. na
etapie realizacji zamówienia. (Wyrok KIO z dnia 05.02.2016 r., sygn. akt: KIO 82/16).
Odwołujący wskazał, iż wykonawca REMONDIS na dzień wydania przez
Towarzystwo Ubezpieczeń InterRisk, a więc również na dzień złożenia dyspozycji i ustalania
warunków Gwarancji ubezpieczeniowej, nie był umocowany do działania w powyższym
zakresie, w imieniu i na rzecz POLSUPER. Z treści dokumentów złożonych wraz z ofertą
Konsorcjum wynika, iż Gwarancja ubezpieczeniowa wydana została w dniu 7 września 2016
r., zaś pełnomocnictwo do reprezentowania Konsorcjum w toku postępowania o udzielenie
zamówienia zostało udzielone REMONDIS z dniem 8 września 2016 r. (strona nr 4 i 5 oferty
Konsorcjum). Powyższe okoliczności wskazują, iż Gwarancja ubezpieczeniowa nie stanowi
wniesienia wadium przez Konsorcjum i nie zabezpiecza oferty Konsorcjum. "Reasumując
przeprowadzone rozważania, skonstatować należy, że objęcie gwarancją bankową tylko
jednego wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia spowoduje,
iż gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej w sytuacji,
gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego
z wykonawców" (Wyrok SO w Warszawie z dnia 10.09.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1041/15).
Konsorcjum REMONDIS zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
Wykonawca D. A., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PARTNER D. A.
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
Zamawiający wniósł na rozprawie o oddalenie odwołania. Wyjaśnił, że nie miał
podstaw do uznania, że wadium nie zostało przez Przystępującego wniesione, ponieważ
złożona w ofercie gwarancja ubezpieczeniowa spełnia warunki wynikające z obowiązujących
przepisów i SIWZ. Gwarancja zabezpiecza interes Zamawiającego w postępowaniu
w związku ze złożoną ofertą. Zamawiający opowiedział się za poglądem, iż wykonawcą
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest konsorcjum jako podmiot
zbiorowy, świadczenie takiego wykonawcy jest świadczeniem niepodzielnym, co skutkuje
odpowiedzialnością solidarną uczestników konsorcjum. Wskazał również, że gwarancja
ubezpieczeniowa ma charakter bezwarunkowy – w przypadku żądania zapłaty kwoty
wadium, gwarant nie bada stosunku podstawowego, a jedynie kwestie formalne.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Uwzględnienie odwołania
prowadziłoby do uzyskania zamówienia przez Odwołującego.
Konsorcjum REMONDIS skutecznie przystąpiło do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, wypełniając przesłanki w zakresie przystąpienia, zgodnie z art. 185
ust. 2 i 3 Pzp.
Izba uznała, że wykonawca D. A., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
PARTNER D. A. nieskutecznie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego. Wykonawca w zgłoszonym przystąpieniu nie przedstawił żadnego
uzasadnienia interesu w przystąpieniu, a tym samym nie wykazał interesu w rozstrzygnięciu
odwołania na korzyść Odwołującego, tj. na korzyść strony, do której zgłosił swoje
przystąpienie.
Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, tj. zgodnie
z art. 192 ust. 7 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum REMONDIS z powodu niewniesienia wadium.
W pkt VIII SIWZ Zamawiający zobowiązał wykonawców składających ofertę do
wniesienia wadium w wysokości 240 000,00 zł. Zamawiający nie zawarł w SIWZ
szczególnych postanowień w odniesieniu do formy lub sposobu wniesienia wadium przez
wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego (konsorcjum).
W szczególności Zamawiający nie wprowadził żadnych wymagań wykraczających poza
regulacje ustawowe w zakresie dopuszczalnych form wniesienia wadium, w tym gwarancji
bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej, nie określił, czy gwarancja ubezpieczeniowa ma
być wystawiona na jednego czy też kilku bądź wszystkich członków konsorcjum
składającego ofertę. Zamawiający przewidział możliwość wniesienia wadium w formach
określonych w ustawie Pzp (art. 45 ust. 6 Pzp).
W postępowaniu zostało złożonych 6 ofert. Pismem z dnia 15 września 2016 r.,
stosownie do postanowień ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający zgodnie z art. 91b ust. 1
Pzp, przesłał do wykonawców zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, informując
o pozycjach złożonych przez nich ofert oraz o uzyskanej liczbie punktów. Zamawiający nie
odrzucił żadnej ze złożonych ofert.
W ramach Konsorcjum REMONDIS wspólną ofertę złożyło dwóch wykonawców, tj.
REMONDIS Sp. z o.o. i POLSUPER Sp. z o.o. ubiegających się wspólnie o uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Na mocy umowy konsorcjum z dnia 5 września 2016 r. oraz
pełnomocnictwa z dnia 8 września 2016 r., pełnomocnikiem do reprezentowania Konsorcjum
REMONDIS (wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w rozumieniu art. 23
ust. 1 Pzp) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i do zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 23 ust. 2 Pzp, został ustanowiony jeden
z dwóch członków konsorcjum, tj. wykonawca REMONDIS Sp. z o.o. Umowa konsorcjum
zawarta przez obu członków konsorcjum w dniu 5 września 2016 r. w §2 ust. 1 i w §5 ust. 3
umocowuje i zobowiązuje zarazem firmę REMONDIS Sp. z o.o. do wniesienia wadium
w imieniu Konsorcjum. Na podstawie ww. umowy, w dniu 8 września 2016 r. POLSUPER Sp.
z o.o. działając wspólnie z REMONDIS Sp. z o.o. udzieliła pełnomocnictwa wykonawcy
REMONDIS Sp. z o.o. do reprezentowania Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia oraz do zawarcia umowy z Zamawiającym. Z treści pełnomocnictwa
wynika również jednoznacznie umocowanie Lidera Konsorcjum do wniesienia wadium.
Konsorcjum REMONDIS załączyło do oferty dokument pn. „Ubezpieczeniowa
Gwarancja Zapłaty Wadium Nr 02GG02/0168/0097 wydany przez InterRisk Towarzystwo
Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group Oddział Bydgoszcz”.
Z treści ww. Gwarancji ubezpieczeniowej wynika, że została ona wystawiona w dniu 7
września 2016 r. na wniosek spółki REMONDIS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z tytułu
wadium w przetargu „Prowadzenie Pogotowia Porządkowego na terenie m.st. Warszawy"
prowadzonym przez Zamawiającego w celu udzielenia zamówienia. Towarzystwo
Ubezpieczeń InterRisk udzieliło zabezpieczenia zapłaty wadium dla Zamawiającego,
działając na wniosek spółki REMONDIS Sp. z o.o. (zwanego w treści gwarancji również
„Zobowiązanym”), gwarantując nieodwołalnie i bezwarunkowo, na każde pisemne żądanie,
zapłatę kwoty 240 000,00 zł z tytułu zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem co
najmniej jednego z przypadków określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych.
W ustalonym stanie faktycznym Izba nie podziela stanowiska, że ww. dokument
Gwarancji ubezpieczeniowej nie określa w sposób właściwy wykonawcy, którego działania
lub zaniechania mogą stanowić podstawę roszczeń Zamawiającego o wypłatę kwoty
z Gwarancji ubezpieczeniowej. Co prawda dokument ten wskazuje jednego z dwóch
uczestników Konsorcjum REMONDIS, jednak wykonawcy będący uczestnikami Konsorcjum
nie działają w przedmiotowym postępowaniu samodzielnie. Nie budzi wątpliwości fakt,
że obaj wykonawcy, tj. REMONDIS Sp. z o.o. i POLSUPER Sp. z o.o. złożyli wspólną ofertę,
a zatem stosownie do brzmienia art. 23 ust. 3 Pzp, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje
się odpowiednio do wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia
publicznego. Wykonawcy składając jedną wspólną ofertę, wspólnie (łącznie) ponoszą
w postępowaniu przed Zamawiającym skutki prawne czynności i zaniechań związanych ze
złożeniem tej oferty i wspólnym udziałem w postępowaniu.
W konsekwencji, w sytuacji działania lub zaniechania POLSUPER, stanowiącego co
do zasady podstawę do żądania przez Zamawiającego wypłaty kwoty wadium z Gwarancji
ubezpieczeniowej, skutki prawne będą również odnosić się wprost do drugiego wykonawcy,
tj. REMONDIS Sp. z o.o. i odwrotnie. Zatem nie może być wątpliwości, że w świetle
brzmienia treści Gwarancji ubezpieczeniowej, Zamawiający zawsze będzie miał w takim
przypadku podstawę do skorzystania z powyższego zabezpieczenia i żądania wypłaty kwoty
wadium.
Odwołujący przyznał jednoznacznie w odwołaniu, że gwarancja ubezpieczeniowa jest
zobowiązaniem o charakterze abstrakcyjnym, „oderwanym" i niezależnym od jakichkolwiek
stosunków prawnych oraz relacji faktycznych, które doprowadziły do powstania tego
zobowiązania. Dla wypłaty kwoty wadium nie ma znaczenia stosunek podstawowy łączący
zleceniodawcę z beneficjentem, będący przyczyną udzielenia gwarancji. Powyższe nie
wynika zatem z dopuszczenia „rozszerzającej interpretacji” treści gwarancji, lecz z
abstrakcyjnej natury zobowiązania gwarancyjnego, co wielokrotnie podkreśla się w
orzecznictwie zarówno sądów powszechnych, jak i Krajowej izby Odwoławczej (uchwała SN
z dnia 16.04.1993 r., sygn. akt: III CZP 16/93, Wyrok SN z dnia 07.01.1999 r., sygn. akt: I
CKN 37/96).
Nie mamy też do czynienia z nieprecyzyjnym określeniem w gwarancji okoliczności,
w jakich Zamawiającemu przysługiwać będzie skuteczne żądanie wypłaty kwoty wadium.
Okoliczności te zostały jednoznacznie bowiem określone w czterech punktach w treści
gwarancji ubezpieczeniowej, ze wskazaniem „Zobowiązanego”, a jednocześnie niezależnie
od tego, który z uczestników Konsorcjum faktycznie przyczyni się do powstania danej
sytuacji uprawniającej Zamawiającego do zatrzymania wadium.
Biorąc pod uwagę powyższe, należy stwierdzić, że interes zamawiającego jest w tym
przypadku w pełni zabezpieczony. Tym samym nie jest prawdziwe twierdzenie, że
„Okoliczności uzasadniające wypłatę kwot na żądanie Zamawiającego są niekompletne gdyż
nie obejmują zachowań jednego z konsorcjantów tj. spółki POLSUPER.”
Nie jest również prawdziwe twierdzenie, że wykonawca REMONDIS Sp. z o.o. na
dzień wydania przez Towarzystwo Ubezpieczeń InterRisk nie był umocowany do działania
w powyższym zakresie, w imieniu i na rzecz uczestnika Konsorcjum – spółki POLSUPER.
Jak wynika z treści umowy konsorcjum zawartej w dniu 5 września 2016 r. przedłożonej
przez Przystępującego na rozprawie, przedmiotowa Gwarancja ubezpieczeniowa wydana
została w dniu 7 września 2016 r., tj. po ustanowieniu lidera Konsorcjum REMONDIS, który
został umocowany i jednocześnie zobowiązany do wniesienia wadium w przedmiotowym
postępowaniu w imieniu obu uczestników Konsorcjum (§2 ust. 1 i §5 ust.3 umowy).
Pełnomocnictwo do reprezentowania Konsorcjum REMONDIS w toku postępowania
o udzielenie zamówienia zostało sporządzone w dniu 8 września 2016 r. na podstawie
i w oparciu o postanowienia uprzednio zawartej umowy konsorcjum, jako dokument
wymagany na potrzeby postępowania przed Zamawiającym, stosownie do art. 23 ust. 2 Pzp.
W świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, wadium uznaje się za
wniesione skutecznie wówczas, gdy pokrywa i zabezpiecza interesy zamawiającego w
postaci możliwości uzyskania lub zatrzymania kwoty wadialnej w przypadkach określonych w
ustawie Pzp (art. 46 ust. 4a i 5 Pzp). W świetle art. 23 Pzp, obowiązki wykonawcy
wynikające z treści przepisów art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, odpowiednio dotyczą wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, którzy są traktowani w określonych
sytuacjach w postępowaniu o udzielenie zamówienia tak, jak jeden wykonawca.
Zgodnie z art. 45 ust. 6 pkt 4 Pzp, wadium może być wnoszone przez wykonawcę
w postaci gwarancji ubezpieczeniowych, co w przypadku ubiegania się o zamówienie przez
wykonawców w ramach konsorcjum oznacza, że wadium (gwarancja ubezpieczeniowa)
powinno być wniesione przez konsorcjum złożone z wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia. Konsorcjum nie posiada jednak podmiotowości prawnej, a przez to
jest niezdolne do zaciągania zobowiązań na własny rachunek, w tym do uzyskania gwarancji
wadialnej, jako konsorcjum. Jednocześnie należy zauważyć, że z żadnego przepisu prawa
powszechnie obowiązującego, w tym przepisów ustawy Pzp, nie wynika wymóg wskazania
w treści gwarancji wszystkich członków konsorcjum. Bezspornym jest również,
że w badanym postępowaniu specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawiera
obowiązku wskazania w treści gwarancji wszystkich członków konsorcjum, jako
wykonawców.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, występuje
rozbieżność poglądów, co do skuteczności wadium wniesionego w formie gwarancji
wadialnej wystawionej na zlecenie jednego z uczestników konsorcjum. Izba podziela ten
pogląd, zgodnie z którym, gwarancja wadialna wystawiona na jednego z członków
konsorcjum, będącego prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem, uprawnionym do
działania w imieniu i na rzecz współkonsorcjantów, nawet bez wskazania
w treści gwarancji faktu zawarcia konsorcjum oraz bez wskazania pozostałych wykonawców,
którzy składają wspólną ofertę, spełnia wymogi ustawowe i stanowi skutecznie wniesienie
wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zabezpieczając interesy zamawiającego.
W ocenie Izby, z treści oferty złożonej przez Konsorcjum REMONDIS
i załączonego do niej pełnomocnictwa dla lidera Konsorcjum wynika jednoznacznie,
że podmiot, na zlecenie którego gwarancja ubezpieczeniowa została wystawiona, nie jest
samodzielnym uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ma
tym samym żadnych wątpliwości co do możliwości identyfikacji oferty, która została
zabezpieczona gwarancją ubezpieczeniową wystawioną na zlecenie lidera Konsorcjum
REMONDIS. Nie można przy tym pominąć okoliczności, że udzielone liderowi konsorcjum
pełnomocnictwo umocowuje ten podmiot do dokonania w postępowaniu wszelkich czynności
prawnych ze skutkami bezpośrednio dla reprezentowanego (art. 95 § 1 i 2 k.c.).
Gwarancja ubezpieczeniowa jest dokumentem, którego treść określa kształt
zobowiązania umownego, a tym samym zakres uprawnień i obowiązków stron: gwaranta,
beneficjenta (zamawiającego) oraz zleceniodawcy (uczestnika przetargu, na którego
zlecenie wystawiana jest gwarancja). W przypadku oferty złożonej wspólnie przez
konsorcjum nie ma znaczenia który z członków konsorcjum wywoła okoliczności skutkujące
koniecznością zatrzymania wadium. W sytuacji wystąpienia po stronie Konsorcjum
REMONDIS okoliczności faktycznych opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp warunkujących
zapłatę wadium, niezależnie od tego który z uczestników Konsorcjum przyczyni się do
powstania tych okoliczności, Zamawiający będzie uprawniony do żądania od InterRisk TU
S.A. Vienna Insurance Group zapłaty sumy gwarantowanej, gdyż okoliczności te będą
wywoływały skutek bezpośrednio po stronie lidera – REMONDIS Sp. z o.o. Zgodnie bowiem
z art. 23 ust. 3 Pzp, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do
wykonawców, o których mowa w ust. 1, a tym samym wykonawcy wspólnie składający ofertę
ponoszą wspólną (łączną) odpowiedzialność za zobowiązania zaciągnięte w związku
z uczestnictwem w postępowaniu przetargowym, jako konsorcjum. Prawidłowo umocowany
pełnomocnik konsorcjum, wskazany w treści gwarancji wadialnej, ponosi zatem
odpowiedzialność z gwarancji za wszystkie działania innych członków konsorcjum, które
mogą skutkować obowiązkiem zatrzymania wadium. Powyższe stanowisko zostało
potwierdzone m.in. w treści wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006 r.
sygn.. akt II Ca 489/06, w wyroku Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 23 lipca 2015 r.
w sprawie o sygn. akt IV Ca 357/15, a także w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 14 października 2015 r. (sygn. akt: XXIII Ga 1313/15).
W ocenie Izby, nie można pomijać przy tym natury abstrakcyjnego stosunku
zobowiązaniowego, jaki powstaje w wyniku złożenia zobowiązania przez Gwaranta do
wypłaty kwoty wadium, opatrzonego klauzulą „nieodwołalnie i bezwarunkowo” wobec
beneficjenta, niezależne od stosunków wewnętrznych łączących bank z dłużnikiem oraz
dłużnika z wierzycielem. Zgodnie w orzecznictwie przyjmuje się, że abstrakcyjny charakter
tego zobowiązania uniemożliwia skuteczne podniesienie zarzutów przeciw wierzycielowi
(beneficjentowi gwarancji) ze stosunku podstawowego, a Gwarant zobowiązany jest do
świadczenia już z momentem przedstawienia przez beneficjenta żądania zapłaty sumy
gwarancyjnej. Istotne jest zatem to, aby gwarancja prawidłowo wskazywała zamawiającego
oraz postępowanie w jakim wadium jest wnoszone w celu zabezpieczenia roszczeń
o wypłatę sumy gwarancyjnej na wypadek wystąpienia zdarzeń opisanych w treści gwarancji.
Ponadto, podmiot zlecający wystawienie gwarancji był umocowany na podstawie
umowy konsorcjum do działania w tym zakresie na rzecz drugiego członka konsorcjum,
a Gwarant wystawił gwarancję do oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu, bez
badania treści oferty, tj. niezależnie od tego czy podmiot zlecający wystawienie gwarancji
złoży ofertę samodzielnie czy też wspólnie z innymi wykonawcami.
Izba w całości podziela stanowisko przedstawione przez Sąd Okręgowy w Warszawie
w wyroku o sygn. akt XXIII Ga 1313/15, który w podobnym stanie faktycznym wskazał,
że „Niezależnie od powyższego należy zaznaczyć, iż przedmiotowa gwarancja wadialna
także z tego względu w sposób skuteczny zabezpieczała interesy zamawiającego, albowiem
odpowiedzialność konsorcjantów za wykonanie obowiązków związanych z udziałem w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odbywa się na zasadach solidarności
dłużników. Zgodnie z art. 369 k.c., zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub
z czynności prawnej. W zakresie zabezpieczonego przez wadium obowiązku wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy odpowiedzialność solidarną ustanawia art.
141 ustawy PZP. Niemniej powyższe nie oznacza, iż w pozostałym zakresie
zabezpieczonym przez wadium odpowiedzialność współkonsorcjantów nie jest solidarna,
albo przynajmniej ukształtowana na wzór odpowiedzialności solidarnej. Zdaniem Sądu
Okręgowego całkowicie bezpodstawny jest pogląd opierający się na rozumowaniu a
contario, iż w zakresie wykraczającym poza art. 141 ustawy PZP brak jest podstaw do
przyjmowania solidarności współkonsorcjantów.” Sąd stwierdził ponadto, że „Wreszcie
zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy PZP wszelkie obowiązki, których niewykonanie może
spowodować powstanie po stronie zamawiającego prawa zatrzymania wadium spoczywają
łącznie na wszystkich podmiotach wchodzących w skład konsorcjum, a w szczególności na
podstawie art. 703 § 3zd. 2 k.c. w zw. z art. 702 §3 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy PZP w
razie wyboru oferty konsorcjum łącznie obciąża obowiązek zawarcia umowy. Zwłaszcza w
tym ostatnim kontekście należy zaznaczyć, iż wybór oferty złożonej przez konsorcjum
zobowiązuje zamawiającego do zawarcia umowy ze wszystkimi uczestnikami konsorcjum
łącznie i nie jest dopuszczalnym zawarcie umowy jedynie z niektórymi jego uczestnikami, np.
w sytuacji gdyby po wyborze oferty konsorcjum doszło do zerwania umowy konsorcjum
przez któregokolwiek z jego uczestników. W ocenie Sądu Okręgowego w tych
okolicznościach i uwarunkowaniach prawnych nie budzi wątpliwości, iż świadczenia
obciążające konsorcjum w związku z udziałem w postępowaniu o zamówienie publiczne, a
zwłaszcza świadczenie polegające na złożeniu oświadczenia o zawarciu umowy mają
charakter świadczenia niepodzielnego. W tym natomiast zakresie znajdzie zastosowanie art.
380 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnicy zobowiązani do świadczenia niepodzielnego są
odpowiedzialni za spełnienie świadczenia jak dłużnicy solidarni. Przyjmując powyższy tok
rozumowania również należy stwierdzić, iż odpowiedzialność konsorcjum za wykonanie
świadczeń, których uchybienie może spowodować zatrzymanie wadium odbywa się na
zasadach właściwych dla solidarności dłużników. Powyższe zaś również będzie oznaczać, iż
każdy z dłużników uznawanych za odpowiadających jak dłużnik solidarny może wykonać
zobowiązanie ze skutkiem dla współdłużników. Jeżeli więc jeden z uczestników konsorcjum
nie wykonuje świadczenia, może być ono spełnione przez innego uczestnika, w tym
zwłaszcza przez lidera konsorcjum. Niespełnienie zaś świadczenia przez którekolwiek z
uczestników konsorcjum, bez względu na przyczynę zaniechania, będzie oznaczać
niewykonanie go przez każdego z uczestników konsorcjum z osobna, a więc będzie
umożliwiać zamawiającemu zaspokojenie się z gwarancji wadialnej w której treści jako
wykonawca został wymieniony jedynie jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego.”
Reasumując, Izba uznała, że wadium wniesione przez Konsorcjum REMONDIS
w formie Gwarancji ubezpieczeniowej wydanej na wniosek lidera Konsorcjum zabezpiecza
ofertę złożoną przez Konsorcjum oraz daje Zamawiającemu gwarancję zaspokojenia
przysługujących mu roszczeń. W ocenie Izby nie ma podstaw do kwestionowania
skuteczności wniesionej gwarancji wadialnej.
Nie potwierdził się zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum REMONDIS z powodu niewniesienia wadium.
Uznając, że charakter gwarancji wynika wyłącznie z treści dokumentu gwarancyjnego, Izba
nie brała pod uwagę treści oświadczenia InterRisk Vienna Insurance Group – TU z dnia 7
października 2016 r., które złożył na rozprawie Przystępujący. Oświadczenie powyższe nie
może mieć żadnego znaczenia dla oceny skuteczności wniesienia wadium w niniejszej
sprawie, ponieważ ocenie takiej podlegać może jedynie dokument gwarancji wadialnej
złożony do upływu terminu składania ofert.
Ze względu na niepotwierdzenie się zarzutu co do niewniesienia wadium, Izba nie
znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 91b ust. 1 Pzp, poprzez zaproszenie
Konsorcjum REMONDIS do udziału w aukcji elektronicznej. Izba nie stwierdziła
w konsekwencji naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………….
…………………………………….
…………………………………….