Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2007/16
WYROK
z dnia 7 listopada 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska


Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2016 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2016 r. przez
wykonawcę: ERBUD S.A. ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie,
ul. Wielicka 265, 30-663 Kraków,

przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
CHEMOBUDOWA–KRAKÓW S.A., ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
- dokonanie oceny wyjaśnień złożonych w postępowaniu w trybie art. 90
ust. 1 Pzp przez wykonawcę ERBUD S.A. w zakresie wykazania, że cena
oferty tego wykonawcy nie jest ceną rażąco niską,
2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,

3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Uniwersytecki Szpital
Dziecięcy w Krakowie, ul. Wielicka 265, 30-663 Kraków, i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
ERBUD S.A. ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,

2) zasądza kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) od zamawiającego: Uniwersytecki Szpital Dziecięcy
w Krakowie, ul. Wielicka 265, 30-663 Kraków na rzecz wykonawcy ERBUD
S.A. ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa stanowiącą koszty
poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.


………………………………

Sygn. akt: KIO 2007/16
Uzasadnienie
Zamawiający: Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie
„Przebudowa i remont budynków K, L, M, J-M, N, L-N, O, R, nadbudowa przewiązki J-M
przebudowa i remont infrastruktury instalacyjnej, małej architektury, dróg, ogrodzenia terenu
Uniwersyteckiego Szpitala Dziecięcego w Krakowie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 stycznia 2016 r. pod nr
2016/S 025-039348.

Wykonawca, ERBUD S.A. wniósł odwołanie wobec czynności wezwania tego
wykonawcy do wyjaśnienia ceny oferty w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) zwanej dalej „Pzp”,
dokonanej przez Zamawiającego pismem z dnia 11 października 2016 r.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez weryfikowanie, czy oferta Odwołującego nie zawiera
rażąco niskiej ceny, w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny do rodzaju ceny
przewidzianej za wykonanie przedmiotu zamówienia;
2) art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez żądanie przedstawienia w ramach wyjaśnień danych
i informacji oraz kosztorysów i kalkulacji, do sporządzenia i przedstawienia których
Odwołujący nie był zobowiązany zgodnie z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ”);
3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez żądanie przedstawienia w ramach
wyjaśnień danych i informacji oraz kosztorysów i kalkulacji, których sporządzenia
i przedstawienia Zamawiający nie żądał od innych wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
4) art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez sformułowanie wezwania w sposób niejasny i budzący
wątpliwości interpretacyjne;
5) art. 8 ust. 3 Pzp, poprzez ujawnienie w treści wezwania z dnia 11 października 2016
r. osobom trzecim danych, informacji i dokumentów zastrzeżonych przez Odwołującego jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do wyjaśnienie ceny oferty z dnia
11 października 2016 r.

Odwołujący podniósł, że pomimo braku racjonalnych podstaw do uznania ceny
oferowanej przez Odwołującego za cenę rażąco niską oraz pomimo udzielenia przez
Odwołującego szczegółowych wyjaśnień, Zamawiający podjął po raz kolejny czynności,
które pod pretekstem ponownej weryfikacji zaoferowanej ceny w istocie pozostają
w całkowitej sprzeczności z treścią art. 90 ust. 1 Pzp, a w rezultacie mogą doprowadzić do
odrzucenia oferty Odwołującego w trybie art. 90 ust. 3 Pzp.

Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez weryfikowanie, czy oferta Odwołującego
nie zawiera rażąco niskiej ceny, w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny do
rodzaju ceny przewidzianej za wykonanie przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w piśmie z dnia 11 października 2016 r. wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia złożone
przez Odwołującego w piśmie z dnia 9 września 2016 r. nie odpowiadają na żądania
Zamawiającego zawarte w wezwaniu z dnia 29 sierpnia 2016 r.
Zgodnie z pkt 15.1. SIWZ, cena w niniejszym postępowaniu ma charakter ryczałtowy.
Zamawiający nie wymagał załączenia do oferty kosztorysu ofertowego. Ceny
poszczególnych elementów zamówienia były przedstawione w Tabeli Elementów Scalonych.
O ile ustalenie ceny jako ryczałtowej samo przez się nie pozbawia Zamawiającego
uprawnienia do weryfikowania jego ewentualnych wątpliwości dotyczących rażąco niskiej
ceny, o tyle Zamawiający, dokonując tej weryfikacji, nie może ignorować ustalonego
ryczałtowego charakteru ceny i treści dokumentacji przetargowej. Przy wynagrodzeniu
ryczałtowym wszelkie kosztorysy i kalkulacje „mają jedynie charakter pomocniczy” (tak KIO w
uzasadnieniu wyroku z dnia 25 stycznia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 28/16; podobnie
KIO w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 lipca 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 898/16, KIO
899/16 i KIO 901/16). W takiej sytuacji wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia
nie mają obowiązku sporządzania odrębnych kosztorysów czy kalkulacji, albowiem nie są
one decydujące dla ustalenia wysokości oferowanej ceny. Ponadto, przyjęcie wynagrodzenia
ryczałtowego oznacza, że ocena pełnego zakresu robót i kosztów ich całkowitego wykonania
należy do wykonawcy i stanowi jego ryzyko (tak KIO w uzasadnieniu wyroku z dnia 30 lipca
2009 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 921/09), albowiem zgodnie z art. 632 KC w zw. z art.
14 Pzp, wynagrodzenie ryczałtowe nie może być podwyższone na żądanie przyjmującego
zamówienie, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub
kosztów prac.
Odwołujący wskazał, że z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia cena oferty
nie musiała być obliczana z zastosowaniem takich wymogów w zakresie kosztorysowania,
z jakimi wiąże się obliczanie i oferowanie ceny kosztorysowej. W szczególności nie musiały
i w przypadku Odwołującego nie były sporządzane konkretne kosztorysy dotyczące całej

oferowanej ceny. Odwołujący, kalkulując oferowaną cenę, w znacznym zakresie opierał się
na ofertach otrzymanych od potencjalnych podwykonawców/dostawców, które również
zawierają ceny ryczałtowe. Odwołujący od potencjalnych podwykonawców/dostawców nie
wymagał przedstawienia jakichkolwiek kosztorysów czy kalkulacji, albowiem na potrzeby
złożenia oferty Odwołujący takich kosztorysów sam przedstawić nie musiał i nie sporządzał.
Oferty, które Odwołujący otrzymał przedstawił Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie
do udzielenia wyjaśnień dot. ceny z dnia 29 sierpnia 2016 r.
Całkowicie nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu sprawy,
a w konsekwencji niedopuszczalne na gruncie obowiązujących przepisów jest wymaganie
przez Zamawiającego kosztorysów czy kalkulacji w sytuacji, gdy takie dokumenty nie były
wymagane w SIWZ. Żądanie Zamawiającego pozostaje w całkowitej sprzeczności z istotą
postępowania przetargowego i przyjętym w tym postępowaniu charakterem ceny.
Zamawiający wprost w SIWZ wskazał, że nie wymaga przedłożenia kosztorysów ofertowych.
Odwołujący podkreślił, że różnica pomiędzy ceną jego oferty (46 582 560,00 zł
brutto), a ustaloną przez Zamawiającego szacunkową wartością zamówienia (49.200.000,00
zł brutto), wynosi zaledwie 5,3%. Cena oferty stanowi zatem 94,7% szacunkowej wartości
zamówienia. Ponadto, różnica pomiędzy średnią arytmetyczną wszystkich 10 ofert złożonych
w postępowaniu, a ceną oferty Odwołującego wynosi 22,95% (ceny ofertowe przed
dokonaniem poprawienia omyłek rachunkowych przez Zamawiającego) oraz 22,75%
w przypadku cen ofert uwzględniających poprawienie omyłek rachunkowych. To oznacza,
że cena oferty Odwołującego nie różni się o ponad 30% ani od szacunkowej wartości
zamówienia, ani też od średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu.
W stosunku do oferty Odwołującego nie wystąpiły zatem obligatoryjne przesłanki badania
ceny oferty określone w art. 90 ust. 1 Pzp. W takiej sytuacji weryfikacja, czy wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia nie oferuje rażąco niskiej ceny, mimo iż jest
uprawnieniem Zamawiającego, to jednak muszą zachodzić jej konkretne i racjonalne
przesłanki uzasadniające przypuszczenie Zamawiającego, że w ofercie zaproponowano
cenę rażąco niską.
Tymczasem w przedmiotowej sprawie sugestie Zamawiającego co do podejrzenia
ceny rażąco niskiej opierają się na jego subiektywnych i ogólnikowych spekulacjach, które
w istocie nie mają żadnego przełożenia na konkretne wątpliwości względem ceny oferty
Odwołującego. Zamawiający nie sformułował żadnych konkretnych wątpliwości co do ceny
ryczałtowej zaproponowanej przez Odwołującego. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie
jest w stanie względem oferty Odwołującego sformułować żadnych konkretnych zarzutów,
a przez składanie coraz to nowych wezwań do wyjaśnienia ceny w istocie próbuje pozyskać
jakiekolwiek dane lub informacje, dzięki którym mógłby odrzucić ofertę Odwołującego
i „pozbyć się” Odwołującego z postępowania. Znamienne jest bowiem, że w przedmiotowej

sprawie „wątpliwości" Zamawiającego dotyczyły początkowo praktycznie wyłącznie Instalacji
Elektrycznych Słaboprądowych. Kiedy okazało się, że zarzuty Zamawiającego dotyczące
Instalacji Elektrycznych Słaboprądowych były całkowicie nieuzasadnione, Zamawiający
zaczął mieć kolejne „wątpliwości”, tym razem dotyczące innych elementów. Wcześniej, tj.
przed wyrokiem KIO z dnia 11 lipca 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 994/16 i KIO 1020/16,
Zamawiający nie miał żadnych „wątpliwości” dotyczących pozostałych elementów ceny
oferowanej przez Odwołującego.
Odwołujący podkreślił, że strategia kalkulacji ceny ryczałtowej jest uprawnieniem
wykonawcy składającego ofertę i wyłącznie ten wykonawca ma decydujące zdanie w kwestii
tej strategii, a „wewnętrzna kalkulacja ceny oferty jest sprawą wykonawcy i jego decyzji
w tym zakresie. Za niedopuszczalne uznaje się jedynie subsydiowanie skrośne, tzn.
pokrywanie kosztów ceny oferty o nierynkowym charakterze (dumpingowej) z innej
działalności danego przedsiębiorcy, a nie z ceny umownej za dany kontrakt” (tak KIO w
uzasadnieniu wyroku z dnia 25 stycznia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 28/16).
Zamawiający musi brać pod uwagę swobodę kształtowania poszczególnych elementów ceny
przez wykonawców.
Z treści wezwania z dnia 11 października 2016 r. wynika, że Zamawiający usiłuje
przedstawiać relację pomiędzy Odwołującym i jego podwykonawcami/dostawcami, jako
relację, w której oferują oni zaniżone ceny w tym celu, aby Odwołujący mógł przedstawić
ofertę zawierającą rażąco niską cenę. Takie rozumowanie Zamawiającego jest absurdalne i
oderwane od zasad funkcjonowania firm na rynku. Przecież wskazane firmy (podwykonawcy
i dostawcy) funkcjonują w tym celu, aby osiągać zysk, a nie w celu, aby ich kosztem
Odwołujący mógł składać oferty zawierające rażąco niską cenę.
Ponadto, Zamawiający otrzymał od Odwołującego obszerne wyjaśnienia i liczne
dokumenty, które w dalszym ciągu go nie satysfakcjonują. Zamawiający wciąż wymaga od
Odwołującego nowych danych i informacji, a także kosztorysów, których sporządzenie w
niniejszej sprawie nie było wymagane.

Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez żądanie przedstawienia w ramach
wyjaśnień danych i informacji oraz kosztorysów i kalkulacji, do sporządzenia
i przedstawienia których Odwołujący nie był zobowiązany zgodnie z treścią SIWZ.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez żądanie
przedstawienia w ramach wyjaśnień danych i informacji oraz kosztorysów i kalkulacji,
których sporządzenia i przedstawienia Zamawiający nie żądał od innych wykonawców,
a w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W piśmie z dnia 11 października 2016 r. Zamawiający domaga się przedstawienia
danych i informacji, a także kosztorysów, do przedstawienia których Odwołujący nie został
zobowiązany w SIWZ. Cena ofertowa ma charakter ryczałtowy, a zatem nie było dla jej
kalkulacji niezbędnym sporządzenie kalkulacji czy kosztorysów. Także potencjalni
podwykonawcy/dostawcy przedstawiali Odwołującemu oferty zawierające ceny ryczałtowe,
do których nie sporządzali kosztorysów czy kalkulacji.
Zgodnie z treścią SIWZ (pkt 15.1. SIWZ), wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia zobowiązani byli podać cenę w formie ryczałtu. Zamawiający (zgodnie z pkt 15
SIWZ) nie wymagał załączenia do oferty kosztorysu ofertowego. Ceny poszczególnych
elementów zamówienia miały być przedstawione w tabeli elementów scalonych załączonej
do SIWZ.
Wymaganie podania na obecnym etapie postępowania powyższych danych
i informacji, a także kosztorysów i kalkulacji stanowi naruszenie przez Zamawiającego
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, albowiem dane,
informacje i kosztorysy, których obowiązek złożenia nie wynikał z treści SIWZ, nie zostały
także dołączone do ofert innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Zarzut naruszenia art. 90 ust 1 Pzp, poprzez sformułowanie wezwania do
Odwołującego w sposób niejasny i budzący wątpliwości interpretacyjne.
Wezwanie z dnia 11 października 2016 r. sformułowane zostało w sposób
ogólnikowy i budzący wątpliwości interpretacyjne. Zamawiający w tym wezwaniu nie
przedstawił konkretnego zestawienia danych, informacji i dokumentów, których
przedstawienia oczekuje. Sporządził wezwanie w formie opisowej. Wiele części rozważań
Zamawiającego jest powielana na zasadzie „kopiuj-wklej”, a to budzi dodatkowe wątpliwości
co do intencji Zamawiającego. Wątpliwości budzą rozważania i polemiki Zamawiającego dot.
dowodów i wyjaśnień przedstawionych przez Odwołującego w dotychczasowych
wyjaśnieniach.
W wezwaniu z dnia 11 października 2016 r. Zamawiający wskazał, że Odwołujący,
odpowiadając na wezwanie z dnia 29 sierpnia 2016 r., odniósł się jedynie do 11 z 31
elementów wymagających wyjaśnienia, podczas gdy Odwołujący odniósł się do pozycji
konkretnie tam wskazanych, przedstawiając takie dokumenty i informacje, które miał
możliwość przedstawić. Jeżeli natomiast Zamawiający w wezwaniu z dnia 29 sierpnia 2016 r.
oczekiwał, że Odwołujący ustosunkuje się do innych wątpliwości Zamawiającego, to
powinien jednoznacznie wskazać, czego te wątpliwości dotyczą.
Odwołujący wyjaśnił, że w dobrej wierze udzielił wyjaśnień na wezwanie z dnia 29
sierpnia 2016 r., mając na uwadze wyrok KIO z dnia 11 lipca 2016 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 994/16 i KIO 1020/16, mimo że do wezwania miał zastrzeżenia. Odwołujący przedstawił

możliwe do przedstawienia informacje i dokumenty. Odwołujący działając w dobrej wierze,
udzielił również odpowiedzi na wezwanie z dnia 11 października 2016 r. mimo, że do
wskazanego wezwania ma liczne zastrzeżenia.
Wykonawca: Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego CHEMOBUDOWA–
KRAKÓW S.A. zgłosił przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 2 listopada 2016 r. Zamawiający złożył do Prezesa KIO odpowiedź na
odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł brak interesu
Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w świetle art. 179 ust. 1 Pzp,
wskazując, że wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie przesądza
o sposobie rozstrzygnięcia postępowania. Zamawiający stwierdził, że czynność ta jest
konsekwencją wyroku KIO z dnia 11 lipca 2016 r. o sygn. akt KIO 1020/16 nakazującego
Zamawiającemu m.in. „unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego Erbud S.A.
z siedzibą w Warszawie oraz powtórzenie czynności badania oferty tego wykonawcy-
dokonanie oceny ofert niepodlegających odrzuceniu”. Zamawiający podniósł brak logiki
w zachowaniu wykonawcy, który z jednej strony kwestionuje wezwanie do złożenia
wyjaśnień, a z drugiej strony składa wyjaśnienia Zamawiającemu, a tym samym legalizuje
czynność wezwania. Zamawiający wskazał, że pomimo, iż wynagrodzenie za wykonanie
przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy, to badanie ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
może obejmować badanie kosztorysów ofertowych. Zamawiający podkreślił także, że to na
wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską.
Zamawiający uznał, że adekwatnymi dowodami na potwierdzenie twierdzeń zawartych
w wyjaśnieniach Odwołującego dotyczących cenotwórczych elementów oferty – będą własne
kalkulacje kosztów tego wykonawcy, co znalazło odzwierciedlenie w wezwaniu z dnia 11
października 2016 r. Zamawiający wskazał, że Odwołujący zamiast wnosić odwołanie mógł
poinformować Zamawiającego, iż miał wolę oparcia treści swoich wyjaśnień na innych
dokumentach niż przywołane w wezwaniu. Dodatkowo Zamawiający podniósł, że do
wdrożenia procedury z art. 90 ust. 1 Pzp nie jest konieczne spełnienie przesłanek w zakresie
30% różnicy wysokości ceny oferty od wartości przedmiotu zamówienia lub średniej
arytmetycznej cen złożonych ofert. Jest również możliwe badanie poszczególnych części lub
pozycji kosztorysu – elementów kalkulacyjnych oferty w kontekście podejrzenia rażąco
niskiej ceny oferty. Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia miały dotyczyć wszystkich
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty, ze szczególnym odniesieniem
do wskazanych elementów zestawienia robót (TES), które zostały wycenione przez
Odwołującego poniżej średniej pozostałych złożonych ofert. Zamawiający podniósł również,

że wezwanie z dnia 11 października 2016 r. w sposób jasny i wyraźny wskazuje zakres
żądań Zamawiającego, w tym istotne elementy ceny ofert. Zamawiający podniósł,
że wyjaśnienia Odwołującego z dnia 9 września 2016 r. są ogólnikowe i budzą wątpliwości
interpretacyjne, w szczególności wobec załączenia do wyjaśnień ofert podwykonawców
datowanych na miesiąc czerwiec 2016 r., a więc trzy miesiące po terminie składania ofert.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp, poprzez ujawnienie w treści wezwania
z dnia 11 października 2016 r. osobom trzecim danych i informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa, Zamawiający podniósł, ze zarzut ten nie został przez
Odwołującego uzasadniony. Na zakończenie Zamawiający podniósł, że kolejne wezwanie do
złożenia wyjaśnień zostało skierowane w interesie Odwołującego, w celu wykazania, że cena
jego oferty nie jest rażąco niska. Zamawiający podkreślił, że na gruncie ustawy Pzp jest
dopuszczalne wielokrotne wzywanie wykonawcy do wyjaśnienia ceny oferty, aż do momentu
gdy Zamawiający pozbędzie się wątpliwości odnośnie elementów ceny wskazujących na
rażąco niską cenę oferty wzywanego do wyjaśnień wykonawcy. Zdaniem Zamawiającego,
żaden zarzut odwołania nie został przez Odwołującego udowodniony.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołanie zostało wniesione wobec
czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp z dnia
11 października 2016 r. Wobec faktu, że oferta Odwołującego podlegałaby ocenie jako
najkorzystniejsza, czynność Zamawiającego dokonana z naruszeniem przepisów ustawy
Pzp mogłaby wpłynąć negatywnie na sytuację Odwołującego w postępowaniu. Izba nie
podzieliła stanowiska Zamawiającego co do braku interesu Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia na obecnym etapie postępowania, tj. przed oceną ofert i wyborem oferty
najkorzystniejszej. W ocenie Izby, wręcz przeciwnie, na tym etapie postępowania interes
w uzyskaniu zamówienia ma każdy z wykonawców, który złożył ofertę w postępowaniu,
a tym samym ma szansę na uzyskanie zamówienia.
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego CHEMOBUDOWA–KRAKÓW S.A.
przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zgodnie z art. 185
ust. 2 i 3 Pzp.

Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, tj. zgodnie
z art. 192 ust. 7 Pzp.

Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez weryfikowanie, czy oferta Odwołującego
nie zawiera rażąco niskiej ceny, w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny do
rodzaju ceny przewidzianej za wykonanie przedmiotu zamówienia; poprzez żądanie
przedstawienia w ramach wyjaśnień danych i informacji oraz kosztorysów i kalkulacji,
do sporządzenia i przedstawienia których Odwołujący nie był zobowiązany zgodnie
z treścią SIWZ; poprzez sformułowanie wezwania w sposób niejasny i budzący
wątpliwości interpretacyjne;
Przepis art. 90 ust. 1 Pzp stanowi, że jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
W przypadku, gdy zamawiający ma uzasadnione wątpliwości co do możliwości
realizacji przedmiotu zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę cenę, wzywa
wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień. Zamawiający ma obowiązek
wszczęcia tej procedury w przypadku, gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Wezwanie
wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp oznacza, że wykonawca ma obowiązek
wykazania, iż zaoferowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Na
wykonawcy ciąży obowiązek wykazania elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny oraz sposobu jej kalkulacji, a tym samym obowiązek udowodnienia, że zaproponowana
cena nie jest rażąco niska. Ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami powinna być
pełna i wszechstronna z uwzględnieniem, że cena rażąco niska oferty ustalana jest
w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia.

Przepis art. 90 ust. 1 Pzp nie wskazuje wprost, czy wezwanie wykonawcy do złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny oferty jest czynnością jednorazową, czy może być kierowane
wielokrotnie.
Zgodnie z art. 69 ust 3 dyrektywy 2014/24/UE „Instytucja zamawiająca ocenia
dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem. Może ona odrzucić ofertę
wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają w zadowalającym stopniu
niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych kosztów”. Zgodnie z art. 84 ust. 3
dyrektywy 2014/25/UE „Podmiot zamawiający ocenia dostarczone informacje, konsultując
się z oferentem. Może on odrzucić ofertę wyłącznie w przypadku, gdy przedstawione dowody
nie uzasadniają w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub
proponowanych kosztów, biorąc pod uwagę elementy, o których mowa w ust. 2.”
Powyższe regulacje wskazują bezpośrednio na możliwość dodatkowego wezwania
wykonawcy w celu doprecyzowania lub udzielenia szerszych informacji w zakresie
przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Zatem należy uznać,
że możliwe jest powtórzenie wezwania wówczas, gdy złożone wyjaśnienia i dowody, dla ich
prawidłowej oceny wymagają dalszego dodatkowego wyjaśnienia lub doprecyzowania.
Ponowienie wezwania nie jest uzasadnione jednak wówczas gdy wykonawca nie składa
wyjaśnień lub gdy złożone wyjaśnienia potwierdzają, że cena oferty jest ceną rażąco niską.
Takie stanowisko prezentowane jest także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
i sądów okręgowych.
W przedmiotowym postępowaniu procedura wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
została wszczęta wobec Odwołującego pismem z dnia 7 kwietnia 2016 r. Zamawiający
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami, wskazując na brzmienie ww.
przepisu oraz w szczególności na pkt 101 Instalacje elektryczne słaboprądowe (Tabela
Elementów Scalonych), który wymagał wyjaśnienia.
Odwołujący złożył wyjaśnienia 15 kwietnia 2016 r.
Drugie wezwanie zostało skierowane przez Zamawiającego w dniu 22 kwietnia 2016
r. - wobec niewystarczających dotychczasowych wyjaśnień. Na skutek wniesienia odwołania
przez Odwołującego na tę czynność, została ona unieważniona w wyniku uwzględnienia
przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (postanowienie KIO
z dnia 17 maja 2016 r., sygn. akt KIO 717/16).
Kolejną czynnością Zamawiającego było odrzucenie oferty Odwołującego z dnia 30
maja 2016 r. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. Zamawiający uznał,
że Odwołujący nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w odniesieniu do pkt
101 TABELI ELEMENTÓW SCALONYCH – Instalacje elektryczne słaboprądowe, który
został wyceniony na poziomie 64,73% średniej ceny ofert złożonych w przetargu. Izba

uwzględniła w tym zakresie wniesione odwołanie i nakazała Zamawiającemu badanie
i ocenę oferty Odwołującego.
Wykonując ww. wyrok Izby (sygn. akt KIO 994/16, KIO 1020/16 z dnia 11 lipca 2016
r.) Zamawiający pismem z dnia 29 sierpnia 2016 r. wezwał Odwołującego po raz trzeci do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wraz z dowodami, dotyczących wszystkich
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, powołując się na brzmienie ww.
przepisu oraz wskazując w szczególności na 11 elementów zestawienia robót (Tabela
Elementów Scalonych) wymagających wyjaśnienia. Zamawiający zażądał przedstawienia
uproszczonych kalkulacji zawierających ceny podstawowych materiałów i urządzeń (wraz ze
wskazaniem przykładowych producentów i modeli urządzeń wmontowywanych) oraz
robociznę dla wymienionych robót.
Odwołujący przedstawił wyjaśnienia w dniu 9 września 2016 r. załączając dowody,
w tym m.in. oferty podwykonawców, kalkulacje oraz zestawienie przykładowych materiałów
i urządzeń (łącznie 163 strony).
W dniu 11 października 2016 r. Zamawiający ponownie zwrócił się do Odwołującego
o złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający ponownie wskazał, że cena
oferty w świetle złożonych wyjaśnień „wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi w SIWZ wymaganiami, zarówno dotyczącymi
technologii i jakości robot budowlanych, jak i parametrów technologicznych oraz
technicznych i funkcjonalnych instalacji i dostaw niezbędnych do wykonania zamówienia”.
Zamawiający wyjaśnił także, że wezwanie ma na celu pozyskanie „wszystkich możliwych
oświadczeń i dowodów dla właściwej oceny czy cena Państwa oferty jest realna, czy też
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia” oraz ocenę, czy złożenie oferty nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający zwrócił się o:
- „przedstawienie stosownych wyliczeń i obiektywnych czynników jakie miały wpływ
na kalkulację i cenę oferty”,
- „dokumentów lub oświadczeń, ofert od dostawców, usługodawców czy
podwykonawców lub umów z nimi, które miały wpływ na kalkulacje ceny oferty w
poszczególnych zakresach i elementach zamówienia”,
- „kosztów zatrudnienia personelu lub osób przeznaczonych do realizacji zamówienia
zarówno bezpośrednio przez Wykonawcę, jak i ewentualnych podwykonawców”,
- „wskazanie zysku, jaki zamierza osiągnąć Wykonawca w wyniku realizacji
niniejszego zamówienia”.
Zamawiający wskazał, że ma uzasadnione wątpliwości co do wykonania przez
Odwołującego zamówienia za cenę wskazaną w ofercie ze względu na to, że stanowi ona
69,11% wartości kosztorysu inwestorskiego oraz 77,26% średniej arytmetycznej cen

złożonych ofert oraz podniósł różnice cen poszczególnych elementów robót (TES)
w stosunku do cen wyliczonych jako średnie ceny arytmetyczne poszczególnych elementów
z wszystkich złożonych ofert. Zamawiający wyjaśnił, że otrzymane w dniu 9 września 2016 r.
wyjaśnienia wraz z załącznikami nie pozwalają na ocenę wiarygodności zaproponowanej
ceny, gdyż nie odpowiadają wprost na sprecyzowane w wezwaniu wymagania. Zamawiający
stwierdził, że wykonawca nie przedstawił szczegółowych obliczeń wraz ze specyfikacją
materiałowo-sprzętową w odniesieniu do wszystkich elementów wskazanych w Tabeli
Elementów Scalonych, a w sposób bardziej szczegółowy w elementach opisanych w pkt 1-
11, tj. w zakresie elementów wymienionych w wezwaniu z dnia 29 sierpnia 2016 r.
Zamawiający podniósł brak przedstawienia przez Odwołującego szczegółowych kalkulacji
robót w zakresie ofert podwykonawców. Wskazał, że w załączniku nr 27 przedstawiono
zestawienie robót, a nie kalkulację pozwalająca ocenić koszty poszczególnych prac, brak
kalkulacji szczegółowych m.in. w pkt 1-11 nie pozwala na ocenę wpływu kosztów
Generalnego Wykonawstwa przedstawionych w załączniku 28.
Ponadto, Zamawiający stwierdził, że „przedstawionymi warunkami rabatowymi firmy
CS dla ERBUD S.A. wobec braku kalkulacji robót trudno wyjaśnić koszty, dla tak znaczącej
inwestycji i przy jej zakresie rabat handlowy uzyskuje większość, jeśli nie wszystkie
profesjonalne firmy budowlane”, a także „Przedstawionymi przykładowymi cenami
podstawowych materiałów budowlanych oraz procentowym udziałem robocizny wobec braku
szczegółowej kalkulacji robót trudno uzasadnić koszty robót, jak i cenę oferty”.
Podsumowując, Zamawiający stwierdził, że „W efekcie nie można uznać zaoferowanej ceny
za realną, przy uwzględnieniu zakresu, technologii i funkcjonalności dotyczącej przedmiotu
zamówienia”, a także „Zdaniem Zamawiającego brak przedstawienia obliczeń dla wszystkich
elementów oferty, wykazane wyżej niespójności w prezentowanych w wyjaśnieniach
stanowiskach, znaczna ogólnikowość, a także załączone oferty podwykonawców nie
zawierające w szczególności precyzyjnego opisu oferowanych usług lub dostaw,
szczegółowej kalkulacji cen, warunków handlowych na jakich dany podwykonawca lub
dostawca materiałów i urządzeń zamierza zrealizować swoją usługę, czy dostawę, brak
wskazania warunków gwarancyjnych i serwisowych w załączonych ofertach, lub oferty
niepodpisane, jak i oferty zawierające zastrzeżenia i wyłączenia, nie mogą stanowić
podstawy uznania, iż cena zawarta w ofercie jest realna i obejmuje pełny zakres zamówienia
z uwzględnieniem wymagań oraz parametrów opisanych w SIWZ i jej załącznikach.”
Zamawiający zażądał na zakończenie „Dla uzasadnienia realności zaoferowanej ceny
i możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami opisanymi w SIWZ i jej
załącznikach wnioskujemy również o podanie nazw producentów, typów, rodzajów lub
modeli, zaoferowanych materiałów i urządzeń mających wpływ na cenę oferty.”

Odwołujący, pomimo zaskarżenia odwołaniem ww. wezwania z dnia 11 października
2016 r. przedłożył Zamawiającemu w dniu 19 października 2016 r. odpowiedź na powyższe
wezwanie, zawierającą wyjaśnienia wraz z dowodami, które zostały zastrzeżone przez
wykonawcę jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Według oświadczenia
Zamawiającego, powyższe wyjaśnienia nie zostały do chwili obecnej ocenione.
Izba zważyła, że co do zasady fakt, że cena za wykonanie przedmiotu zamówienia
ma charakter ryczałtowy nie zwalnia wykonawcy z przedstawienia na żądanie
Zamawiającego informacji co do sposobu kalkulacji ceny oferty, w celu wykazania, że
zaoferowana cena jest realna i gwarantuje prawidłową realizację przedmiotu zamówienia.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że Zamawiający nie wymagał załączenia do oferty
kosztorysu ofertowego ani w formie szczegółowej, ani w uproszczonej. Ceny
poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia były przedstawione w ofercie – w Tabeli
Elementów Scalonych, według wzoru opracowanego przez Zamawiającego. W ocenie Izby,
chociaż Zamawiający może wymagać przedstawienia przez wykonawcę kalkulacji ceny
oferty o charakterze ryczałtowym, to nie może żądać pełnych szczegółowych kosztorysów
ofertowych sporządzanych tak, jak przy kosztorysowym rodzaju wynagrodzenia. Wykonawca
może bowiem w tym przypadku przedstawić kalkulacje własne, oparte na ofertach
podwykonawców/dostawców, zawierających ceny ryczałtowe za wykonanie poszczególnych
elementów robót. Zamawiający zażądał w wezwaniu z dnia 11 października 2016 r.
szczegółowych kosztorysów pełnego zakresu robót, w tym również szczegółowych
kosztorysów poszczególnych elementów robót oferowanych przez podwykonawców,
podczas gdy w przypadku ceny ryczałtowej wykonawcy mogą przyjąć taki sposób obliczania
ceny (metodę), jaki uważają za najkorzystniejszy, ale nie naruszający zasady równych praw.
Zamawiający musi brać pod uwagę swobodę kształtowania poszczególnych elementów ceny
przez wykonawców.
Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez
przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wykonania dzieła. Wynagrodzenie to jest
niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac. Zgodnie z wyrokiem Sądu
Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r. (sygn. akt: II CRN 913/97), ryczałt polega na
umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub
dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia
wyższego. Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej
sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Rozliczenia stron w przypadku zastosowania
ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w żaden sposób nie opierają się na cenach
jednostkowych oraz faktycznie wykonanych świadczeniach. Zatem jeżeli cena, jaka została
zastosowana w postępowaniu jest ceną ryczałtową - to wykonawca, a nie zamawiający
ponosi ryzyko co do poprawności kalkulacji ceny adekwatnej do rozmiaru przedmiotu

zamówienia. Z charakteru wynagrodzenia ryczałtowego wynika bowiem, że uwzględnia ono
wszystkie koszty związane z wykonaniem robót określonych dokumentacją przetargową oraz
specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót. Należy przyjąć, że ryczałt należy się
w umówionej wysokości i uprawniony do jego otrzymania w zasadzie nie może żądać jego
podwyższenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru
lub kosztów prac. Jeżeli więc strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, to uzgodniony
ekwiwalent należy się za cały – zarówno znany, jak i nieznany dokładnie od początku –
przedmiot zamówienia.
Odnosząc się do pozostałej treści wezwania z dnia 11 października 2016 r. Izba
stwierdziła, co następuje.
Okoliczność, że cena oferty Odwołującego nie różni się o ponad 30% ani od
szacunkowej wartości zamówienia, ani też od średniej arytmetycznej wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu nie stanowi dowodu na fakt, że cena oferty nie jest rażąco niska.
Choć w przedmiotowym postępowaniu, w stosunku do oferty Odwołującego nie wystąpiły
obligatoryjne przesłanki badania ceny oferty określone w art. 90 ust. 1 Pzp, to Odwołujący
nie wnosił odwołania wobec decyzji Zamawiającego co do zasadności podjęcia procedury z
art. 90 ust. 1 Pzp. Zauważyć jednak należy, że wobec braku wystąpienia przesłanek
obligujących Zamawiającego do wezwania wykonawcy do wyjaśnienia ceny oferty, aby
wszcząć procedurę z art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiający musi przedstawić konkretne
okoliczności uzasadniające takie wezwanie. Zamawiający musi wskazać wystąpienie w
danym przypadku okoliczności uzasadniających podjęcie procedury weryfikacji, czy dana
cena oferty nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający nie może wzywać wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp bez podania konkretnego obiektywnego
uzasadnienia faktycznego powstałych wątpliwości co do realności i rzetelności ceny danej
oferty za wykonanie przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie przedstawił w wezwaniu okoliczności
faktycznych, które w sposób obiektywny uzasadniają podejrzenie ceny rażąco niskiej.
Zamawiający nie oparł wezwania na konkretnych wątpliwościach względem ceny oferty, co
potwierdza treść kolejnych wezwań, w tym wezwania z dnia 11 października 2016 r.
Zamawiający wskazywał na wątpliwości, nie precyzując, z czego te wątpliwości wynikają
i czym są uzasadnione. Początkowe „wątpliwości" Zamawiającego dotyczyły kosztów
Instalacji Elektrycznych Słaboprądowych. Kolejne „wątpliwości” dotyczyły „wszystkich”
elementów robót, które obejmuje cena oferty - w wezwaniu z 29 sierpnia 2016 r.
Zamawiający żądał przedstawienia kalkulacji uproszczonych tych elementów, a w wezwaniu
z dnia 11 października 2016 r. pomimo złożenia wyjaśnień w dniu 9 września 2016 r. – już
kalkulacji szczegółowych.

Wezwanie z dnia 11 października 2016 r. w odniesieniu do poszczególnych
elementów robót wskazuje - jako zasadniczą przesłankę wezwania – różnice w cenach
poszczególnych elementów w stosunku do średniej arytmetycznej cen dla poszczególnych
elementów wszystkich złożonych ofert. W ocenie Izby, przy wynagrodzeniu ryczałtowym ten
argument nie jest wystarczający do kwestionowania ceny oferty za cały przedmiot
zamówienia. Przy cenie ryczałtowej wycena poszczególnych elementów robót nie musi
stanowić odpowiednika jakiejś wysokości średniej cen wskazanych w innych ofertach i
niczego w tym zakresie nie dowodzi. Żaden przepis ustawy nie określa wymogu odnośnie
poziomu cen składowych w stosunku do średnich cen składowych wszystkich złożonych
ofert. Każdy wykonawca ma prawo indywidualnie kalkulować poszczególne elementy oferty,
w szczególności w przypadku ceny ryczałtowej. Należy też zauważyć, że ustalone przez
Zamawiającego średnie ceny składowe są wynikiem zarówno wyższych, jak i niższych cen
na dane elementy, zawartych w złożonych ofertach. Posługując się tymi danymi
Zamawiający nie dokonał i nie przedstawił analizy ceny oferty Odwołującego w odniesieniu
do wszystkich pozycji Tabeli Elementów Scalonych i nie przedstawił żadnych wniosków
w tym zakresie. Należy także zwrócić uwagę na fakt, że chociaż w innych ofertach ceny
składowe z Tabeli Elementów Scalonych były niższe niż w ofercie Odwołującego, to nie
podlegały one badaniu i nie wzbudziły jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego.
Z treści wezwania Zamawiającego z dnia 11 października 2016 r. wynika
jednoznacznie, że Zamawiający otrzymał od Odwołującego obszerne wyjaśnienia i liczne
dokumenty, które jednak Zamawiającego w dalszym ciągu nie satysfakcjonują. Zamawiający
przedstawił w tym wezwaniu wymagania dotyczące nowych danych i informacji, a także
kosztorysów podwykonawców, nie uzasadniając przy tym konkretnych merytorycznych
wątpliwości co do podanych przez Odwołującego podstaw kalkulacji ceny oferty. Powyższe
może wskazywać, że Zamawiający nie dokonał wnikliwej merytorycznej oceny złożonych
przez Odwołującego w dniu 9 września 2016 r. wyjaśnień i załączonych dowodów.
Pomimo, że wezwanie z dnia 11 października 2016 r. sformułowane zostało na 9
stronach, to, w ocenie Izby, ma ono charakter ogólnikowy i w wielu miejscach niejasny,
budzący wątpliwości interpretacyjne, co jednoznacznie wynika m.in. z przytoczonych
powyżej niektórych fragmentów tego wezwania. Zamawiający nie przedstawił w tym
wezwaniu żadnych konkretnych okoliczności, które podważałyby realność i rynkowy
charakter ofert przedstawionych przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami z 9 września
2016 r. Zamawiający, podnosząc w sposób ogólny kwestię niewykazania przez
Odwołującego, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, nie wskazał żadnych okoliczności
na dowód tego, że złożone wyjaśnienia, czy oferty są niewiarygodne oraz nie wskazał
konkretnych danych, które wykonawca powinien dodatkowo wyjaśnić czy przedstawić.

Zamawiający w wezwaniu z dnia 11 października 2016 r. przedstawił jedynie ogólną
krytyczną ocenę złożonych wyjaśnień, bez wskazania zakresu w jakim wyjaśnienia te
powinny być uzupełnione lub rozszerzone i z jakich przyczyn, co wskazuje na subiektywne
i nieuzasadnione merytorycznie podejście Zamawiającego do wyjaśnień składanych przez
Odwołującego. Zamawiający powinien bowiem w ocenie izby jednoznacznie wskazać, jakich
zagadnień związanych z kalkulacją ceny oferty dotyczą jego dalsze wątpliwości.
Zamawiający zażądał ponownie wyjaśnień w całym zakresie, tak jak gdyby żadne
wyjaśnienia nie zostały przez Odwołującego dotychczas złożone, tj. zażądał:
- „przedstawienie stosownych wyliczeń i obiektywnych czynników jakie miały wpływ
na kalkulację i cenę oferty”,
- „dokumentów lub oświadczeń, ofert od dostawców, usługodawców czy
podwykonawców lub umów z nimi, które miały wpływ na kalkulacje ceny oferty w
poszczególnych zakresach i elementach zamówienia”,
- „kosztów zatrudnienia personelu lub osób przeznaczonych do realizacji zamówienia
zarówno bezpośrednio przez Wykonawcę, jak i ewentualnych podwykonawców”,
- „wskazanie zysku, jaki zamierza osiągnąć Wykonawca w wyniku realizacji
niniejszego zamówienia”.
Wobec braku wskazania takich konkretnych okoliczności wymagających
dodatkowego wyjaśnienia, wezwanie to przybrało zatem charakter ogólny (tak, jak wezwanie
z dnia 29 sierpnia 2016 r.), co stawia wykonawcę w trudnej sytuacji niepewności, czy
powinien przedstawić swoje wyjaśnienia w innej formie – jeśli tak, to w jakiej, czy powinien
przedstawić dodatkowe oferty lub jeszcze inne jakieś dowody, których Zamawiający nie
określił, a jednak ich złożenia oczekuje itp. Na uwagę zasługuje w tym miejscu okoliczność,
że Zamawiający pomimo złożenia przez Odwołującego wielu ofert w załączeniu do wyjaśnień
z dnia 9 września 2016 r. w sposób całkowicie nieuzasadniony oczekuje przedstawienia
dodatkowo np. umów z podwykonawcami, ofert o konkretnej treści obejmujących warunki
gwarancji i serwisu, nie wskazując przy tym, w jakim celu żąda takich informacji ani nawet
w odniesieniu do których ofert.
Reasumując powyższe, w ocenie Izby z treści wezwania z dnia 11 października
2016 r. wynika, że Zamawiający formułując to wezwanie nie dokonał pełnej i rzetelnej
merytorycznej oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, gdyż nie przedstawił
w wezwaniu konkretnych kwestii podlegających dalszemu wyjaśnieniu w trybie art. 90 ust. 1
Pzp – tj. uzasadnienia faktycznego do tego wezwania. Wezwanie zostało sformułowane
w sposób ogólnikowy, bez podania konkretnego uzasadnienia wątpliwości, które miałby
podlegać dalszemu wyjaśnieniu. Powyższe prowadzi do wniosku, że Zamawiający żąda
kolejnych wyjaśnień (coraz bardziej drobiazgowych) jedynie dla samego faktu ich złożenia,
bez jakiegokolwiek merytorycznego uzasadnienia. Takie działanie Zamawiającego nie jest

zgodne z celem wezwania do wyjaśnień wynikającym z art. 90 ust. 1 Pzp, a także narusza
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust.
1 Pzp.
Biorąc pod uwagę, że wezwanie z dnia 11 października 2016 r. jako kolejne
wezwanie w tym trybie jest nieprawidłowe i niezgodne z art. 90 ust. 1 Pzp, ale także fakt,
że pomimo to Odwołujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na to wezwanie, Izba stwierdziła,
że nie jest celowe w niniejszym postępowaniu unieważnienie ww. czynności wezwania,
pomimo uchybień Zamawiającego w tym zakresie. W obecnym stanie faktycznym
Zamawiający powinien dokonać merytorycznej oceny wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego w pełnym zakresie, przyjmując zarazem, że nie wszystkie szczegółowe
żądania Zamawiającego zawarte w wezwaniu z dnia 11 października 2016 r. były
uzasadnione, jak wskazano powyżej, a zatem powinny mieć znaczenie przy tej ocenie.
Należy wziąć też pod uwagę, że żądanie udzielenia dodatkowych wyjaśnień musi wynikać
zawsze z konkretnej uzasadnionej merytorycznie podstawy faktycznej. Wyjaśnienia nie są
składane dla samego faktu wypełnienia obowiązku wynikającego z treści wezwania.
Składane wyjaśnienia muszą być oceniane przez Zamawiającego w zakresie
merytorycznym, aby stanowiły podstawę do kolejnego wezwania albo odrzucenia oferty, jako
zawierającej rażąco niską cenę. Prowadzenie „konsultacji”, o których mowa w przepisach
dyrektywy UE przez zamawiającego z wykonawcą wymaga niewątpliwie zaangażowania
merytorycznego ze strony Zamawiającego. Wyjaśnienie nie może przybierać formalnego
tylko żądania przedstawienia określonych informacji przez wykonawcę i formalnej oceny czy
wszystkie żądania zostały przez wykonawcę wypełnione. W przedmiotowym postępowaniu
treść wezwania z dnia 11 października 2016 r. wskazuje na taki właśnie sposób działania
Zamawiającego.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez żądanie
przedstawienia przez Odwołującego w ramach wyjaśnień danych i informacji oraz
kosztorysów i kalkulacji, których sporządzenia i przedstawienia Zamawiający nie żądał od
innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia Izba uznała
w okolicznościach tej sprawy za nieuzasadniony. Wymaganie podania przez Odwołującego
w ramach wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp danych i informacji, w tym
odnośnie kalkulacji ceny oferty wynika z zastosowanej procedury wyjaśnień. Procedura ta
jest stosowana w szczególnych okolicznościach, a zatem nie jest stosowana zwykle wobec
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty. Fakt, że informacje odnośnie kalkulacji ceny
oferty nie były wymagane w SIWZ i nie były składane wraz z ofertą, a w konsekwencji nie
zostały dołączone do ofert innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,
nie budzi wątpliwości. Informacje te mogą być jednak wymagane w okolicznościach

związanych z zastosowaniem art. 90 ust. 1 Pzp. Żądanie takich informacji w uzasadnionych
okolicznościach nie stanowi naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Podkreślić przy tym należy, na co wskazała Izba już wcześniej w niniejszym
uzasadnieniu, że sam fakt zasadności wszczęcia procedury wyjaśnień na podstawie art. 90
ust. 1 Pzp nie był przez Odwołującego w tym postępowaniu kwestionowany.

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp, poprzez ujawnienie w treści wezwania z dnia 11
października 2016 r. osobom trzecim danych, informacji i dokumentów zastrzeżonych przez
Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa nie został udowodniony przez Odwołującego.
Odwołujący nie wyjaśnił i nie sprecyzował ani w odwołaniu, ani na rozprawie, jakie konkretne
dane, dokumenty i informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa zostały ujawnione
przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 11 października 2016 r. Izba uznała zatem zarzut
powyższy za nieuzasadniony.


Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.



O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).



…………………………………….