KIO 2017/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Puchalski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2017/16
WYROK
z dnia 10 listopada 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2016 r. przez
wykonawcę JPL Project Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad w Warszawie Oddział w Bydgoszczy
przy udziale wykonawcy Biuro Projektów TRASA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu, zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Skarbowi Państwa – Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w Bydgoszczy –
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty
wykonawcy Biuro Projektów TRASA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Poznaniu i dokonanie ponownej oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w Bydgoszczy i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez JPL Project
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania.
2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie Oddział w Bydgoszczy – na rzecz JPL Project Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok,
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2017/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na opracowanie dokumentacji
projektowej oraz zobowiązanie do sprawowania nadzoru autorskiego dla zadania pn.
Rozbudowa skrzyżowania DK 15 i DW 552 w miejscowości Grębocin – poprawa
bezpieczeństwa ruchu drogowego w ramach PBDK – Program Likwidacji Miejsc
Niebezpiecznych.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 24 października 2016 roku wykonawca JPL Project Sp. z o.o. w Warszawie
(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego oraz zaniechań
czynności, do których zamawiający był obowiązany z mocy ustawy.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
Biuro Projektów TRASA Sp. z o.o. w Poznaniu (dalej: przystępujący).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego,
mimo iż prawidłowo przeprowadzona ocena dokumentu złożonego przez przystępującego w
odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia złożenia rażąco niskiej ceny - wskazuje, że nie są
to wyjaśnienia tylko zbiór kilku ogólników odwołujących się do doświadczenia
przystępującego lub doświadczenia deklarowanego personelu, podczas gdy w procedurze
wyjaśniania ceny z art. 90 ust. 1-2 ustawy P.z.p. bierze się pod uwagę wyjaśnienie ceny a
nie wyjaśnienie doświadczenia czy wiarygodności technicznej wykonawcy;
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty przystępującego, mimo iż prawidłowo przeprowadzona ocena wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny potwierdza, że oferta
przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3) art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p - jako konsekwencja naruszenia przepisów z punktów 1 i 2
powyżej, tj. poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców;
4) naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p.. - jako konsekwencja naruszenia przepisów z
punktów 1 i 2 powyżej, tj. poprzez dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy
niewybranemu zgodnie z przepisami ustawy;
Odwołujący wniósł o:
1. dokonanie ponownej oceny ofert w zakresie oferty złożonej przez przystępującego i
odrzucenie tej oferty jako sprzecznej z przywołanymi powyżej przepisami;
2. w konsekwencji zmianę postanowienia o wyniku postępowania;
3. dokonanie wyboru oferty przystępującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w postępowaniu zostały złożone
dwie oferty, tj.:
1) oferta przystępującego z ceną brutto - 597.780,00 zł;
2) oferta odwołującego z ceną brutto 857.863,50 zł.
Wartość zamówienia podstawowego (bez zamówień uzupełniających), podana w punkcie 2
protokołu z postępowania po ubruttowieniu wynosi 1.036.131,50 zł.
Zamawiający zwrócił się do przystępującego o wyjaśnienie ceny, wskazując, że cena
jest niższa o 42,31% od wartości zamówienia.
Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie podał:
1) żadnych wyliczeń,
2) nie podał dniówek pracy personelu,
3) nie podał zaangażowania czasowego personelu,
4) kosztów pracy urządzeń technicznych,
5) kosztów materiałów,
6) kosztów pośrednich,
7) przejazdów,
8) marży,
9) etc.
Przystępujący ponadto nie załączył żadnych dowodów i nie odniósł się do żadnego z
elementów cenotwórczych podanych w wezwaniu zamawiającego z dnia 13.09.2016 r..
W ocenie odwołującego, przystępujący nie złożył wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a
zamiast tego podał kilka ogólników dotyczących doświadczenia jego jako wykonawcy i
doświadczenia pracowników wykonawcy co nie jest wyjaśnieniem ceny w ramach procedury
z art. 90 ust. 1-2 ustawy P.z.p. Tym bardziej za takie wyjaśnienia nie można uznać
gołosłownego potwierdzenia kalkulacji ceny oraz stwierdzenia, że cena wykonawcy nie jest
rażąca niska.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lipca 2011 r., sygn. KIO 1459/11, wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14 czerwca 2011 r., sygn. KIO 1124/11.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy
P.z.p., odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p., po zwróceniu się przez
zamawiającego do przystępującego o udzielenie wyjaśnień ceny w trybie art. 90 ust. 1
ustawy P.z.p., to na przystępującym ciążył obowiązek wykazania, że jego oferta nie
zawierała rażąco niskiej ceny. Odwołujący stwierdził, że po zwróceniu się o wyjaśnienia
ceny, zaistniało domniemanie rażąco niskiej ceny po stronie przystępującego, które to
domniemanie przystępujący mógł obalić. Nie uczynił jednak tego i w odpowiedzi na
wezwanie do wyjaśnienia ceny, podał tylko ogólniki. Te ogólniki nie mogą w ocenie
odwołującego być uznane za spełniające wymagania art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w świetle zasad dowodzenia oraz zasad logiki życiowej. Tym samym takie
deklaracje nie mogą obalić domniemania rażąco niskiej ceny.
W ocenie odwołującego, zamawiający nieprawidłowo zatem ocenił odpowiedź
przystępującego na wezwanie do złożenia wyjaśnień ceny i nieprawidłowo uznał, że takie
ogólniki są wystarczające do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny.
Odwołujący podniósł, że w związku z naruszeniem przez zamawiającego art. 90 ust.
3 i art. 89 ust. 1 pkt 4, zamawiający naruszył też art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p.
Odwołujący wskazał, że dotychczasowe postępowanie zamawiającego narusza jego
interes, ponieważ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego uniemożliwia
odwołującemu wygranie zamówienia. Po odrzuceniu oferty przystępującego, oferta
odwołującego będzie najkorzystniejszą ofertą a poprzez brak odrzucenia oferty tego
wykonawcy, zamawiający uniemożliwia wygranie zamówienia przez odwołującego.
W odpowiedzi na odwołanie z 4 listopada 2016 roku zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania jako bezzasadnego.
W opinii zamawiającego, nie zaszły przesłanki, o których mowa w art. 90 ust. 3
ustawy P.z.p. Oferent złożył wyjaśnienia. Ze złożonych wyjaśnień nie można było
wywnioskować, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający zaznaczył, że
przystępujący opisał wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla
wykonawcy i oświadczył, że cena ofertowa zapewnia pokrycie wszystkich kosztów
wykonawcy i jest skalkulowana prawidłowo. Warunki, o których pisze przystępujący to:
wykonanie zamówienia siłami własnymi przez zespół podsiadający odpowiednie
doświadczenie, wykorzystanie potencjału spółki (sprzętowego i kadrowego). Ponadto
przystępujący będzie wykonywał zamówienie bez udziału podwykonawców.
Zamawiający wskazał, że niezależnie od powyższego dokonano analizy ceny oferty
przystępującego, z której wynika, że stosunki wartości dokumentacji projektowej do kosztów
inwestycji, tj. 3,1% dla oferty przystępującego i 4,5% dla oferty odwołującego mieszczą się w
zakresie dopuszczonym przez rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r.
w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania
planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Zatem należy uznać, że wyznaczony
koszt prac projektowych przez oferentów mieści się w planowanych kosztach i prace
projektowe są realnie możliwe do wykonania. Ponadto średnia stosunku kosztów
dokumentacji do kosztów inwestycji dla zadań z PLMN dla których przeprowadzono
postępowania przetargowe w Oddziale tj.:
1. Poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego na DK 25 w miejscowości Płocicz
w ramach PBDK - Program Likwidacji Miejsc Niebezpiecznych,
2. Poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego na DK 91 w miejscowości
Warlubie w ramach PBDK - Program Likwidacji Miejsc Niebezpiecznych,
3. Poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego na DK 15 w miejscowości
Strzelno w ramach PBDK - Program Likwidacji Miejsc Niebezpiecznych,
wynosi 3,4%, zatem 3,1% dla oferty przystępującego nie odbiega od średniej.
Dokonana analiza potwierdziła, że informacje przekazane w wyjaśnieniu z dnia 15.10.2016
r., w których przystępujący wskazał, że wyniki przetargów organizowanych w ostatnich latach
wskazują na podobny poziom cen na opracowania projektowe w stosunku do oferty
przystępującego, są wiarygodne.
W ocenie zamawiającego, powyższe wskazuje, że zamawiający dokonał analizy ofert
i nie stwierdził, aby ceny wybranej oferty była rażąco niska. Tym bardziej, że przecież nie
istnieje żadna legalna definicja pojęcia „rażąco niska cena". Pozostaje więc element, który
nie może zostać oceniany w sposób całkowicie zobiektywizowany, zatem ww. przesłanki
oceny oferty przystępującego uznać należy za w pełni wystarczające.
Zamawiający wskazał, że wykonanie projektu nigdy nie opiera się na w pełni
zobiektywizowanych przesłankach, bowiem nie jest możliwa wycena pracy w znacznym
stopniu intelektualnej, w sytuacji gdy nie istnieją (bo nie mogą istnieć) jednoznacznie
ustalone wskaźniki (tabele, zestawienia) pozwalające na dokonanie wyceny takich robót.
Niewątpliwie więc zamawiający, jako w pełni profesjonalny podmiot musiał przy ocenie, czy
cena jest rażąco niska, brać pod uwagę ww. przesłanki, a nadto zwrócił uwagę na to, czy
rzeczywiście za zaproponowaną przez firmę trasa cenę da się uzyskać efekt w postaci
zrealizowanego zamówienia. Przecież zamawiający musiał brać pod uwagę możliwości
przystępującego w realizacji tego zadania za zaproponowaną cenę. Uznał, po uzyskaniu
wymaganych przepisem wyjaśnień, że realizacja zadania jest możliwa, zatem dokonał
jedynego możliwego w określonej sytuacji wyboru.
Na potwierdzenie zasadności niniejszych wyjaśnień zamawiający przywołał
orzeczenie KIO z dnia 13.08.2015r sygn. akt: KIO 1624/15, w którym to orzeczeniu KIO
oddaliła odwołanie wykonawcy, który także zarzucał - przy pracach projektowych- rażąco
niską cenę oferty, która została wybrana jako najkorzystniejsza.
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 2 listopada 2016 roku poinformował, że w
przedmiotowej sprawie nie można mówić o zaproponowaniu przez przystępującego rażąco
niskiej ceny.
Przystępujący podniósł, że w powyższej kwestii złożone zostały zamawiającemu
pismem z dnia 15 września 2016 r. (nr 696/F/15) stosowne wyjaśnienia i całkowicie
niezrozumiałe jest stwierdzenie odwołującego, że przystępujący złożył „dokument
półtorastronicowy, niezawierający żadnych dowodów ani żadnych wyliczeń" w sprawie
oferowanej ceny. Oczywistą nieprawdą jest, iż złożone w. wyjaśnienie zawierało „jedynie
ogólniki".
Przystępujący zwrócił uwagę, iż zaoferowana cena wynikała z przyjętego założenia o
krótkim czasie realizacji zamówienia, w którym wykonane będą kolejne elementy
opracowania. W tym zwłaszcza przyjęto opracowanie przedmiotu zamówienia siłami
własnymi tj. przy wykorzystaniu posiadanego kapitału rzeczowego (komputerów, ploterów,
specjalistycznego oprogramowania, które umożliwia skrócenie czasu projektowania, w tym
rozwiązania firmy Bentley Systems) oraz posiadanego kapitału ludzkiego (zespołów
projektowych tj. projektantów, asystentów projektantów, kosztorysanta etc). Powyższe
założenie powoduje, że poprzez zmniejszenie czasu potrzebnego na wykonanie
dokumentacji projektowej, z uwagi na posiadane zasoby materialne wykorzystywane w
procesie wykonania usługi projektowej, znacząco maleją koszty świadczenia usługi.
Natomiast założenie wykorzystania własnych pracowników pozwala na lepszą organizację
pracy (i w efekcie znacząco pozytywnie wypływa na zmniejszenie czasu niezbędnego na
wykonanie całości dokumentacji projektowej) w stosunku do sytuacji, gdy większość prac
projektowych wykonywanych jest przez obce podmioty gospodarcze na zasadzie
podwykonawstwa. Przyjęte założenie o skierowaniu zespołu pracowników spółki, którzy w
przeszłości wykonali dokumentację projektową w zbliżonym zakresie (także dla
zamawiającego) jest z kolei, jak wskazano w wyjaśnieniach dla zamawiającego,
okolicznością wyjątkowo sprzyjającą wykonaniu zamówienia. Oznacza możliwość szybszego
wykonania usługi z uwagi na posiadanie doświadczenie w zakresie oczekiwań
zamawiającego i w rezultacie obniża koszty projektowania. Przystępujący wyjaśnił, że
zamierza skierować do projektowania m. in. projektanta drogowego p. A. S., projektanta
drogowego p. M. M., projektanta mostowego p. B. T., którzy w przeszłości opracowali na
zlecenie zamawiającego dokumentację projektową w ramach umowy nr GDDKiA-O/BY-R-
2/2814/61/2009 z dnia 2 listopada 2009 r. tzn.: „Opracowanie projektu budowlanego i
wykonawczego dotyczącego zadań inwestycyjnych polegających na uspokojeniu z poprawą
bezpieczeństwa ruchu drogowego - 6 zadań.
Zadanie 1: Uspokojenie z poprawą bezpieczeństwa ruchu drogowego w ciągu drogi
krajowej nr 10 w m. Mrozowo od km 222+000 do km 222+500 z uwzględnieniem
skrzyżowania w km 222+177;
Zadanie 2: Uspokojenie z poprawą bezpieczeństwa ruchu drogowego na
skrzyżowaniu w ciągu drogi krajowej nr 10 w m. Smielin w km 229+927;
Zadanie 3: Uspokojenie z poprawą bezpieczeństwa ruchu drogowego w ciągu drogi
krajowej nr 10 w m. Lubaszcz od km 232+450 do km 232+900 z uwzględnieniem
skrzyżowania w km 232+734.;
Zadanie 4: Uspokojenie ruchu w ciągu drogi krajowej nr 10 w m. Trzeciewnica od km
240+000 do km 240+900;
Zadanie 5: Uspokojenie z poprawą bezpieczeństwa ruchu drogowego w ciągu drogi
krajowej nr 10 w m. Ślesin od km 244+450 do km 244+900;
Zadanie 6: Uspokojenie z poprawą bezpieczeństwa ruchu drogowego na
skrzyżowaniu drogi krajowej nr 10 z drogą gminną do m. Kruszyniec i drogą powiatową do
m. Osowiec w km 255+406,"
Zamawiający tj. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Bydgoszczy jest w posiadaniu ww. dokumentacji projektowej i ma pełną wiedzę na jej temat.
Przystępujący podkreślił, że bez żadnej podstawy faktycznej jest stwierdzenie
odwołującego, iż przystępujący „nie odniósł się do żadnego z elementów cenotwórczych
podanych w wezwaniu Zamawiającego z dnia 13.09.2016 r., tj. nie odniósł się do:
1. oszczędności metody wykonania zamówienia,
2. wybranych rozwiązań technicznych,
3. wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy,
4. kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalania ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę (..)
5. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. "
Jednocześnie, w ocenie przystępującego, fałszywym jest również stwierdzenie
odwołującego, że „Wykonawca TRASA nie złożył wyjaśnień rażąco niskiej ceny (..)" i nie
może być mowy o „gołosłownym" potwierdzeniu kalkulacji ceny, gdyż wyraźnie wskazano
szczegółowe okoliczności w jakich ostała ona skalkulowana. Nieporozumieniem pozostaje
także wskazywanie przez odwołującego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lipca
2011 r., sygn. KIO 1459/11, gdyż sprawa dotyczyła postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na roboty budowlane, a nie dotyczyła usług projektowych, co zasadniczo
wpływa na formę składanej oferty dla zamawiającego, tj. oferty na roboty budowlane mogą
być o znacznie większej szczegółowości, co wynikać może ze skali przedsięwzięcia.
Przystępujący wraz z pismem procesowym złożył kalkulację kosztów wykonania
usługi projektowej będącej przedmiotem zamówienia, która opracowana została zgodnie z
zaleceniami Izby Projektowania Budowlanego tj. wg Środowiskowych Zasad Wycen Prac
Projektowych. Wspomniana metoda określania cen prac projektowych i inżynierskich jest
powszechnie akceptowana i stosowana przez zamawiającego oraz Izbę Inżynierów
Budownictwa. W ocenie przystępującego, kalkulacja wskazywać może na fakt
przeszacowania przewidywanego budżetu na wykonanie zamówienia przez zamawiającego,
co dodatkowo potwierdza sygnalizowaną przez przystępującego tendencję do spadku cen
usług projektowych.
Izba ustaliła, co następuje:
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj.:
1) oferta przystępującego z ceną brutto - 597.780,00 zł;
2) oferta odwołującego z ceną brutto 857.863,50 zł.
Wartość zamówienia podstawowego (bez zamówień uzupełniających), podana w
punkcie 2 protokołu z postępowania po ubruttowieniu wynosi 1.036.131,50 zł.
Cena oferty przystępującego jest niższa o 42,31 % od wartości zamówienia
Pismem z dnia 13 września 2016 roku zamawiający wezwał przystępującego o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów jego oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w szczególności w zakresie: oszczędności
metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, kosztów
pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z
późn. zm.) lub pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Pismem z dnia 15 września 2016 roku przystępujący poinformował, że podtrzymuje
swoją ofertę cenową na wykonanie dokumentacji projektowej. Wyjaśnił jednocześnie, że w
kalkulacji ceny ofertowej uwzględniono wszystkie elementy opracowania wymienione w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym m. in. czas zatrudnienia poszczególnych
członków zespołów projektowych niezbędny do wykonania zakresu prac objętych
zamówieniem. Przyjęto krótki okres realizacji zamówienia, w którym mają być wykonane
kolejne elementy opracowania, przy założeniu, że:
1. metodą wykonania zamówienia jest przyjęcie, że prace związane z opracowaniem
dokumentacji będą wykonane siłami własnymi tj. z wykorzystaniem posiadanego potencjału
spółki tj. posiadanych komputerów, ploterów i niezbędnego oprogramowania (w tym
specjalistycznego oprogramowania, pozwalającego na skrócenie niezbędnego czasu na
projektowanie - m. in. rozwiązania firmy Bentley Systems), a także potencjału kadrowego, tj.
zespołów projektowych w zakresie niezbędnych potrzebnych branż. Założenie wykonania
dokumentacji bez podwykonawców pozwala na ograniczenie kosztów i lepszą organizację
pracy,
2. dodatkowo zaplanowano skierowanie zespołu pracowników, którzy w przeszłości
opracowali dokumentację projektową w zbliżonym zakresie (w tym także dla
zamawiającego), co powoduje dobrą znajomość możliwych problemów i realiów przy
projektowaniu, a zatem jest okolicznością wyjątkowo sprzyjającą wykonaniu zamówienia.
Przystępujący wskazał, że w efekcie wymienionych czynników może w istotnym
stopniu obniżyć koszty wykonania dokumentacji. Wskazał również, że obecna sytuacja na
rynku usług projektowych, spowodowała, że ceny jednostkowe usług projektowych, w tym w
szczególności cena jednostkowa zatrudnienia personelu, uległy obniżeniu. Oświadczył, że
zaoferowana cena ofertowa zapewnia pokrycie wszystkich kosztów przystępującego i jest
skalkulowana prawidłowo. Podkreślił, że w przedmiotowej sprawie nie można mówić o
zaproponowaniu rażąco niskiej ceny. Cena oferty zakłada pełne pokrycie kosztów
przystępującego, a zgodnie z utrwalonym orzecznictwem cena oferty jest tylko wówczas
rażąco niska, kiedy jest poniżej kosztów wykonawcy. Przystępujący powołał się na wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 24 maja 2006 r. nr UZP/ZO/0-1497/06, z którego wynika, że ofertę z
rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu
do cen rynkowych podobnych zamówień. Wyniki przetargów organizowanych w ostatnich
latach wskazują na podobny poziom cen na opracowania projektowe w stosunku do ceny
oferowanej przez przystępującego.
Pismem z dnia 14 października 2016 roku zamawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego, co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Izba wskazuje na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., odnoszącego
cenę do wartości przedmiotu zamówienia – ma to być „cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia”. Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest
punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona
różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc
ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na
którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej
branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających… etc.
Definicja tego typu została wypracowana w orzecznictwie i nie występują w tym zakresie
kontrowersje.
Analiza treści wskazanego przepisu pozwala na wniosek, iż zamawiający jest
obowiązany żądać od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień każdorazowo, gdy tylko
poweźmie wątpliwości, co do zaoferowanej ceny pod względem jej rażącego zaniżenia.
Zamawiający obowiązany jest zbadać zaoferowaną cenę w odniesieniu do danych, którymi
dysponuje. Izba stoi na stanowisku, iż punktem odniesienia dla zamawiającego powinna być
zarówno ustalona przez niego wartość zamówienia, jak również ceny zaoferowane przez
innych wykonawców, biorących udział w postępowaniu.
W rozpoznawanej sprawie Izba skonstatowała, że zaoferowana przez
przystępującego cena może budzić wątpliwości, co do tego, czy nie jest rażąco niska.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p., obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar ten spoczywał na
przystępującym, który wszakże - w ocenie Izby - ciężarowi temu nie sprostał. Podkreślenia
wymaga, że wykonawca broniący swojej oferty, winien w szczególności wykazać zasadność
i rzetelność wyjaśnień złożonych w wyniku wezwania wystosowanego przez zamawiającego
na mocy art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia bowiem
zgodność z prawem czynności zamawiającego, czyli - w rozpoznawanym przypadku -
trafność oceny przez zamawiającego złożonych wyjaśnień.
Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez przystępującego, Izba stwierdziła, iż
wyjaśnienia te są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że wykonawca ten
nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia tego rodzaju mogą, co najwyżej uzupełniać
konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w
sobie. Przystępujący wskazał kilka okoliczności, które w jego ocenie wpływają na obniżenie
ceny, ale nie wykazał sposobu tego wpływu, nie podał realnych wartości obniżających cenę i
nie odniósł się do konkretów. Tymczasem dla wyjaśnienia elementów ceny mających wpływ
na jej wysokość istotne są właśnie konkretne wartości i ich wpływ na cenę. Stanowisko
wykonawcy, który nie wskazuje realnych i konkretnych budzi uzasadnione wątpliwości,
ponieważ wykonawca ten skalkulował cenę oferty i winien wiedzieć, na podstawie czego i w
jaki sposób mógł obniżyć cenę oferty.
Tymczasem złożone przez przystępującego wyjaśnienia w żaden sposób nie
uzasadniają kwot wskazanych przez niego w formularzu ofertowym. Nie sposób ocenić, czy
przyjęte stawki są stawkami realnymi, skoro nie zostały poparte żadną kalkulacją,
pozwalającą na ustalenie wartości kosztów. Wobec braku jakichkolwiek konkretnych danych,
ocena zasadności przyjętych wartości jest po prostu niemożliwa.
Odnosząc się do faktu złożenia przez przystępującego kalkulacji jako załącznik do
pisma procesowego z dnia 2 listopada 2016 roku, Izba wskazuje, że kalkulacja ta winna być
złożona przez przystępującego zamawiającemu, w związku z wystosowanym przez niego
wezwaniem z dnia 13 września 2016 roku, nie zaś dopiero w postępowaniu odwoławczym
przed Izbą. W tym zakresie Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego
w Poznaniu z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08, gdzie wskazano, że Przedstawienie w
skardze wniosków dowodowych dla wykazania tej okoliczności w postaci zeznań świadków
zestawienia wykonywanych umów na tym etapie postępowania jest niedopuszczalne,
ponieważ ich uwzględnienie prowadziłoby do niczym nie uzasadnionego przedłużenia (…) terminu
udzielonemu do przedstawienia wyjaśnień. Z tego powodu wnioski dowodowe zamawiającego nie
zostały dopuszczone, gdyż odmienna decyzja prowadziłaby do naruszenia art. 90 ust. 3 pzp, z
którego wynika obowiązek udzielenia wyjaśnień w zakreślonym terminie, a zachowanie terminu
obarczone jest rygorem odrzucenia oferty. Konwalidacja, uzupełnianie wyjaśnień przez (…) na
obecnym etapie postępowania stałoby także w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji.” „
Wobec wykształconej w orzecznictwie zasady odrzucania ofert wykonawców, którzy złożyli
niepełne albo niedostateczne wyjaśnienia w trybie art.90 ust. 1 pzp powtórne umożliwianie
jednemu z wykonawców dokonywania tej czynności z pewnością naruszyłoby zasadę uczciwej
konkurencji oraz w wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 09.04.2010
r., sygn. akt IV Ca 1299/09, zgodnie z którym: złożenie przez skarżącego dodatkowych wyjaśnień
i przedstawienie nowych argumentów (w celu prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie
ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę ani
przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd Okręgowy. Definicja „określonego terminu” na złożenie
wyjaśnień Zamawiającemu (art. 90 ust.1 ustawy Pzp) oznacza, że informacje i dowody
przedstawione przez wykonawcę muszą być znane Zamawiającemu na konkretnym etapie
postępowania przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego
przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku postępowania odwoławczego lub skargowego. Z
powołanego przez skarżącego przepisu art. 188 ust.1 ustawy Pzp wynika wprawdzie, że „dowody
na poparcie swych twierdzeń strony mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy”, jednak
odnosząc ten przepis do sprawy niniejszej oznacza to dowodzenie, ze wykonawca złożył
na żądanie Zamawiającego wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy i jaka była ich treść, a nie
uzupełnianie wyjaśnień po uznaniu, że nie są one wystarczające i nakazują odrzucenie oferty.
Z uwagi na powyższe, Izba uznała, iż przystępujący nie wykazał, iż zaoferowana
przez niego cena nie jest rażąco niska, co winno skutkować odrzuceniem jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………......…………
WYROK
z dnia 10 listopada 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2016 r. przez
wykonawcę JPL Project Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad w Warszawie Oddział w Bydgoszczy
przy udziale wykonawcy Biuro Projektów TRASA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu, zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Skarbowi Państwa – Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w Bydgoszczy –
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty
wykonawcy Biuro Projektów TRASA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Poznaniu i dokonanie ponownej oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w Bydgoszczy i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez JPL Project
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania.
2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie Oddział w Bydgoszczy – na rzecz JPL Project Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok,
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2017/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na opracowanie dokumentacji
projektowej oraz zobowiązanie do sprawowania nadzoru autorskiego dla zadania pn.
Rozbudowa skrzyżowania DK 15 i DW 552 w miejscowości Grębocin – poprawa
bezpieczeństwa ruchu drogowego w ramach PBDK – Program Likwidacji Miejsc
Niebezpiecznych.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 24 października 2016 roku wykonawca JPL Project Sp. z o.o. w Warszawie
(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego oraz zaniechań
czynności, do których zamawiający był obowiązany z mocy ustawy.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
Biuro Projektów TRASA Sp. z o.o. w Poznaniu (dalej: przystępujący).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego,
mimo iż prawidłowo przeprowadzona ocena dokumentu złożonego przez przystępującego w
odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia złożenia rażąco niskiej ceny - wskazuje, że nie są
to wyjaśnienia tylko zbiór kilku ogólników odwołujących się do doświadczenia
przystępującego lub doświadczenia deklarowanego personelu, podczas gdy w procedurze
wyjaśniania ceny z art. 90 ust. 1-2 ustawy P.z.p. bierze się pod uwagę wyjaśnienie ceny a
nie wyjaśnienie doświadczenia czy wiarygodności technicznej wykonawcy;
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty przystępującego, mimo iż prawidłowo przeprowadzona ocena wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny potwierdza, że oferta
przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3) art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p - jako konsekwencja naruszenia przepisów z punktów 1 i 2
powyżej, tj. poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców;
4) naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p.. - jako konsekwencja naruszenia przepisów z
punktów 1 i 2 powyżej, tj. poprzez dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy
niewybranemu zgodnie z przepisami ustawy;
Odwołujący wniósł o:
1. dokonanie ponownej oceny ofert w zakresie oferty złożonej przez przystępującego i
odrzucenie tej oferty jako sprzecznej z przywołanymi powyżej przepisami;
2. w konsekwencji zmianę postanowienia o wyniku postępowania;
3. dokonanie wyboru oferty przystępującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w postępowaniu zostały złożone
dwie oferty, tj.:
1) oferta przystępującego z ceną brutto - 597.780,00 zł;
2) oferta odwołującego z ceną brutto 857.863,50 zł.
Wartość zamówienia podstawowego (bez zamówień uzupełniających), podana w punkcie 2
protokołu z postępowania po ubruttowieniu wynosi 1.036.131,50 zł.
Zamawiający zwrócił się do przystępującego o wyjaśnienie ceny, wskazując, że cena
jest niższa o 42,31% od wartości zamówienia.
Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie podał:
1) żadnych wyliczeń,
2) nie podał dniówek pracy personelu,
3) nie podał zaangażowania czasowego personelu,
4) kosztów pracy urządzeń technicznych,
5) kosztów materiałów,
6) kosztów pośrednich,
7) przejazdów,
8) marży,
9) etc.
Przystępujący ponadto nie załączył żadnych dowodów i nie odniósł się do żadnego z
elementów cenotwórczych podanych w wezwaniu zamawiającego z dnia 13.09.2016 r..
W ocenie odwołującego, przystępujący nie złożył wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a
zamiast tego podał kilka ogólników dotyczących doświadczenia jego jako wykonawcy i
doświadczenia pracowników wykonawcy co nie jest wyjaśnieniem ceny w ramach procedury
z art. 90 ust. 1-2 ustawy P.z.p. Tym bardziej za takie wyjaśnienia nie można uznać
gołosłownego potwierdzenia kalkulacji ceny oraz stwierdzenia, że cena wykonawcy nie jest
rażąca niska.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lipca 2011 r., sygn. KIO 1459/11, wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14 czerwca 2011 r., sygn. KIO 1124/11.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy
P.z.p., odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p., po zwróceniu się przez
zamawiającego do przystępującego o udzielenie wyjaśnień ceny w trybie art. 90 ust. 1
ustawy P.z.p., to na przystępującym ciążył obowiązek wykazania, że jego oferta nie
zawierała rażąco niskiej ceny. Odwołujący stwierdził, że po zwróceniu się o wyjaśnienia
ceny, zaistniało domniemanie rażąco niskiej ceny po stronie przystępującego, które to
domniemanie przystępujący mógł obalić. Nie uczynił jednak tego i w odpowiedzi na
wezwanie do wyjaśnienia ceny, podał tylko ogólniki. Te ogólniki nie mogą w ocenie
odwołującego być uznane za spełniające wymagania art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w świetle zasad dowodzenia oraz zasad logiki życiowej. Tym samym takie
deklaracje nie mogą obalić domniemania rażąco niskiej ceny.
W ocenie odwołującego, zamawiający nieprawidłowo zatem ocenił odpowiedź
przystępującego na wezwanie do złożenia wyjaśnień ceny i nieprawidłowo uznał, że takie
ogólniki są wystarczające do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny.
Odwołujący podniósł, że w związku z naruszeniem przez zamawiającego art. 90 ust.
3 i art. 89 ust. 1 pkt 4, zamawiający naruszył też art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p.
Odwołujący wskazał, że dotychczasowe postępowanie zamawiającego narusza jego
interes, ponieważ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego uniemożliwia
odwołującemu wygranie zamówienia. Po odrzuceniu oferty przystępującego, oferta
odwołującego będzie najkorzystniejszą ofertą a poprzez brak odrzucenia oferty tego
wykonawcy, zamawiający uniemożliwia wygranie zamówienia przez odwołującego.
W odpowiedzi na odwołanie z 4 listopada 2016 roku zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania jako bezzasadnego.
W opinii zamawiającego, nie zaszły przesłanki, o których mowa w art. 90 ust. 3
ustawy P.z.p. Oferent złożył wyjaśnienia. Ze złożonych wyjaśnień nie można było
wywnioskować, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający zaznaczył, że
przystępujący opisał wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla
wykonawcy i oświadczył, że cena ofertowa zapewnia pokrycie wszystkich kosztów
wykonawcy i jest skalkulowana prawidłowo. Warunki, o których pisze przystępujący to:
wykonanie zamówienia siłami własnymi przez zespół podsiadający odpowiednie
doświadczenie, wykorzystanie potencjału spółki (sprzętowego i kadrowego). Ponadto
przystępujący będzie wykonywał zamówienie bez udziału podwykonawców.
Zamawiający wskazał, że niezależnie od powyższego dokonano analizy ceny oferty
przystępującego, z której wynika, że stosunki wartości dokumentacji projektowej do kosztów
inwestycji, tj. 3,1% dla oferty przystępującego i 4,5% dla oferty odwołującego mieszczą się w
zakresie dopuszczonym przez rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r.
w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania
planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Zatem należy uznać, że wyznaczony
koszt prac projektowych przez oferentów mieści się w planowanych kosztach i prace
projektowe są realnie możliwe do wykonania. Ponadto średnia stosunku kosztów
dokumentacji do kosztów inwestycji dla zadań z PLMN dla których przeprowadzono
postępowania przetargowe w Oddziale tj.:
1. Poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego na DK 25 w miejscowości Płocicz
w ramach PBDK - Program Likwidacji Miejsc Niebezpiecznych,
2. Poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego na DK 91 w miejscowości
Warlubie w ramach PBDK - Program Likwidacji Miejsc Niebezpiecznych,
3. Poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego na DK 15 w miejscowości
Strzelno w ramach PBDK - Program Likwidacji Miejsc Niebezpiecznych,
wynosi 3,4%, zatem 3,1% dla oferty przystępującego nie odbiega od średniej.
Dokonana analiza potwierdziła, że informacje przekazane w wyjaśnieniu z dnia 15.10.2016
r., w których przystępujący wskazał, że wyniki przetargów organizowanych w ostatnich latach
wskazują na podobny poziom cen na opracowania projektowe w stosunku do oferty
przystępującego, są wiarygodne.
W ocenie zamawiającego, powyższe wskazuje, że zamawiający dokonał analizy ofert
i nie stwierdził, aby ceny wybranej oferty była rażąco niska. Tym bardziej, że przecież nie
istnieje żadna legalna definicja pojęcia „rażąco niska cena". Pozostaje więc element, który
nie może zostać oceniany w sposób całkowicie zobiektywizowany, zatem ww. przesłanki
oceny oferty przystępującego uznać należy za w pełni wystarczające.
Zamawiający wskazał, że wykonanie projektu nigdy nie opiera się na w pełni
zobiektywizowanych przesłankach, bowiem nie jest możliwa wycena pracy w znacznym
stopniu intelektualnej, w sytuacji gdy nie istnieją (bo nie mogą istnieć) jednoznacznie
ustalone wskaźniki (tabele, zestawienia) pozwalające na dokonanie wyceny takich robót.
Niewątpliwie więc zamawiający, jako w pełni profesjonalny podmiot musiał przy ocenie, czy
cena jest rażąco niska, brać pod uwagę ww. przesłanki, a nadto zwrócił uwagę na to, czy
rzeczywiście za zaproponowaną przez firmę trasa cenę da się uzyskać efekt w postaci
zrealizowanego zamówienia. Przecież zamawiający musiał brać pod uwagę możliwości
przystępującego w realizacji tego zadania za zaproponowaną cenę. Uznał, po uzyskaniu
wymaganych przepisem wyjaśnień, że realizacja zadania jest możliwa, zatem dokonał
jedynego możliwego w określonej sytuacji wyboru.
Na potwierdzenie zasadności niniejszych wyjaśnień zamawiający przywołał
orzeczenie KIO z dnia 13.08.2015r sygn. akt: KIO 1624/15, w którym to orzeczeniu KIO
oddaliła odwołanie wykonawcy, który także zarzucał - przy pracach projektowych- rażąco
niską cenę oferty, która została wybrana jako najkorzystniejsza.
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 2 listopada 2016 roku poinformował, że w
przedmiotowej sprawie nie można mówić o zaproponowaniu przez przystępującego rażąco
niskiej ceny.
Przystępujący podniósł, że w powyższej kwestii złożone zostały zamawiającemu
pismem z dnia 15 września 2016 r. (nr 696/F/15) stosowne wyjaśnienia i całkowicie
niezrozumiałe jest stwierdzenie odwołującego, że przystępujący złożył „dokument
półtorastronicowy, niezawierający żadnych dowodów ani żadnych wyliczeń" w sprawie
oferowanej ceny. Oczywistą nieprawdą jest, iż złożone w. wyjaśnienie zawierało „jedynie
ogólniki".
Przystępujący zwrócił uwagę, iż zaoferowana cena wynikała z przyjętego założenia o
krótkim czasie realizacji zamówienia, w którym wykonane będą kolejne elementy
opracowania. W tym zwłaszcza przyjęto opracowanie przedmiotu zamówienia siłami
własnymi tj. przy wykorzystaniu posiadanego kapitału rzeczowego (komputerów, ploterów,
specjalistycznego oprogramowania, które umożliwia skrócenie czasu projektowania, w tym
rozwiązania firmy Bentley Systems) oraz posiadanego kapitału ludzkiego (zespołów
projektowych tj. projektantów, asystentów projektantów, kosztorysanta etc). Powyższe
założenie powoduje, że poprzez zmniejszenie czasu potrzebnego na wykonanie
dokumentacji projektowej, z uwagi na posiadane zasoby materialne wykorzystywane w
procesie wykonania usługi projektowej, znacząco maleją koszty świadczenia usługi.
Natomiast założenie wykorzystania własnych pracowników pozwala na lepszą organizację
pracy (i w efekcie znacząco pozytywnie wypływa na zmniejszenie czasu niezbędnego na
wykonanie całości dokumentacji projektowej) w stosunku do sytuacji, gdy większość prac
projektowych wykonywanych jest przez obce podmioty gospodarcze na zasadzie
podwykonawstwa. Przyjęte założenie o skierowaniu zespołu pracowników spółki, którzy w
przeszłości wykonali dokumentację projektową w zbliżonym zakresie (także dla
zamawiającego) jest z kolei, jak wskazano w wyjaśnieniach dla zamawiającego,
okolicznością wyjątkowo sprzyjającą wykonaniu zamówienia. Oznacza możliwość szybszego
wykonania usługi z uwagi na posiadanie doświadczenie w zakresie oczekiwań
zamawiającego i w rezultacie obniża koszty projektowania. Przystępujący wyjaśnił, że
zamierza skierować do projektowania m. in. projektanta drogowego p. A. S., projektanta
drogowego p. M. M., projektanta mostowego p. B. T., którzy w przeszłości opracowali na
zlecenie zamawiającego dokumentację projektową w ramach umowy nr GDDKiA-O/BY-R-
2/2814/61/2009 z dnia 2 listopada 2009 r. tzn.: „Opracowanie projektu budowlanego i
wykonawczego dotyczącego zadań inwestycyjnych polegających na uspokojeniu z poprawą
bezpieczeństwa ruchu drogowego - 6 zadań.
Zadanie 1: Uspokojenie z poprawą bezpieczeństwa ruchu drogowego w ciągu drogi
krajowej nr 10 w m. Mrozowo od km 222+000 do km 222+500 z uwzględnieniem
skrzyżowania w km 222+177;
Zadanie 2: Uspokojenie z poprawą bezpieczeństwa ruchu drogowego na
skrzyżowaniu w ciągu drogi krajowej nr 10 w m. Smielin w km 229+927;
Zadanie 3: Uspokojenie z poprawą bezpieczeństwa ruchu drogowego w ciągu drogi
krajowej nr 10 w m. Lubaszcz od km 232+450 do km 232+900 z uwzględnieniem
skrzyżowania w km 232+734.;
Zadanie 4: Uspokojenie ruchu w ciągu drogi krajowej nr 10 w m. Trzeciewnica od km
240+000 do km 240+900;
Zadanie 5: Uspokojenie z poprawą bezpieczeństwa ruchu drogowego w ciągu drogi
krajowej nr 10 w m. Ślesin od km 244+450 do km 244+900;
Zadanie 6: Uspokojenie z poprawą bezpieczeństwa ruchu drogowego na
skrzyżowaniu drogi krajowej nr 10 z drogą gminną do m. Kruszyniec i drogą powiatową do
m. Osowiec w km 255+406,"
Zamawiający tj. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Bydgoszczy jest w posiadaniu ww. dokumentacji projektowej i ma pełną wiedzę na jej temat.
Przystępujący podkreślił, że bez żadnej podstawy faktycznej jest stwierdzenie
odwołującego, iż przystępujący „nie odniósł się do żadnego z elementów cenotwórczych
podanych w wezwaniu Zamawiającego z dnia 13.09.2016 r., tj. nie odniósł się do:
1. oszczędności metody wykonania zamówienia,
2. wybranych rozwiązań technicznych,
3. wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy,
4. kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalania ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę (..)
5. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. "
Jednocześnie, w ocenie przystępującego, fałszywym jest również stwierdzenie
odwołującego, że „Wykonawca TRASA nie złożył wyjaśnień rażąco niskiej ceny (..)" i nie
może być mowy o „gołosłownym" potwierdzeniu kalkulacji ceny, gdyż wyraźnie wskazano
szczegółowe okoliczności w jakich ostała ona skalkulowana. Nieporozumieniem pozostaje
także wskazywanie przez odwołującego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lipca
2011 r., sygn. KIO 1459/11, gdyż sprawa dotyczyła postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na roboty budowlane, a nie dotyczyła usług projektowych, co zasadniczo
wpływa na formę składanej oferty dla zamawiającego, tj. oferty na roboty budowlane mogą
być o znacznie większej szczegółowości, co wynikać może ze skali przedsięwzięcia.
Przystępujący wraz z pismem procesowym złożył kalkulację kosztów wykonania
usługi projektowej będącej przedmiotem zamówienia, która opracowana została zgodnie z
zaleceniami Izby Projektowania Budowlanego tj. wg Środowiskowych Zasad Wycen Prac
Projektowych. Wspomniana metoda określania cen prac projektowych i inżynierskich jest
powszechnie akceptowana i stosowana przez zamawiającego oraz Izbę Inżynierów
Budownictwa. W ocenie przystępującego, kalkulacja wskazywać może na fakt
przeszacowania przewidywanego budżetu na wykonanie zamówienia przez zamawiającego,
co dodatkowo potwierdza sygnalizowaną przez przystępującego tendencję do spadku cen
usług projektowych.
Izba ustaliła, co następuje:
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj.:
1) oferta przystępującego z ceną brutto - 597.780,00 zł;
2) oferta odwołującego z ceną brutto 857.863,50 zł.
Wartość zamówienia podstawowego (bez zamówień uzupełniających), podana w
punkcie 2 protokołu z postępowania po ubruttowieniu wynosi 1.036.131,50 zł.
Cena oferty przystępującego jest niższa o 42,31 % od wartości zamówienia
Pismem z dnia 13 września 2016 roku zamawiający wezwał przystępującego o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów jego oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w szczególności w zakresie: oszczędności
metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, kosztów
pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z
późn. zm.) lub pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Pismem z dnia 15 września 2016 roku przystępujący poinformował, że podtrzymuje
swoją ofertę cenową na wykonanie dokumentacji projektowej. Wyjaśnił jednocześnie, że w
kalkulacji ceny ofertowej uwzględniono wszystkie elementy opracowania wymienione w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym m. in. czas zatrudnienia poszczególnych
członków zespołów projektowych niezbędny do wykonania zakresu prac objętych
zamówieniem. Przyjęto krótki okres realizacji zamówienia, w którym mają być wykonane
kolejne elementy opracowania, przy założeniu, że:
1. metodą wykonania zamówienia jest przyjęcie, że prace związane z opracowaniem
dokumentacji będą wykonane siłami własnymi tj. z wykorzystaniem posiadanego potencjału
spółki tj. posiadanych komputerów, ploterów i niezbędnego oprogramowania (w tym
specjalistycznego oprogramowania, pozwalającego na skrócenie niezbędnego czasu na
projektowanie - m. in. rozwiązania firmy Bentley Systems), a także potencjału kadrowego, tj.
zespołów projektowych w zakresie niezbędnych potrzebnych branż. Założenie wykonania
dokumentacji bez podwykonawców pozwala na ograniczenie kosztów i lepszą organizację
pracy,
2. dodatkowo zaplanowano skierowanie zespołu pracowników, którzy w przeszłości
opracowali dokumentację projektową w zbliżonym zakresie (w tym także dla
zamawiającego), co powoduje dobrą znajomość możliwych problemów i realiów przy
projektowaniu, a zatem jest okolicznością wyjątkowo sprzyjającą wykonaniu zamówienia.
Przystępujący wskazał, że w efekcie wymienionych czynników może w istotnym
stopniu obniżyć koszty wykonania dokumentacji. Wskazał również, że obecna sytuacja na
rynku usług projektowych, spowodowała, że ceny jednostkowe usług projektowych, w tym w
szczególności cena jednostkowa zatrudnienia personelu, uległy obniżeniu. Oświadczył, że
zaoferowana cena ofertowa zapewnia pokrycie wszystkich kosztów przystępującego i jest
skalkulowana prawidłowo. Podkreślił, że w przedmiotowej sprawie nie można mówić o
zaproponowaniu rażąco niskiej ceny. Cena oferty zakłada pełne pokrycie kosztów
przystępującego, a zgodnie z utrwalonym orzecznictwem cena oferty jest tylko wówczas
rażąco niska, kiedy jest poniżej kosztów wykonawcy. Przystępujący powołał się na wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 24 maja 2006 r. nr UZP/ZO/0-1497/06, z którego wynika, że ofertę z
rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu
do cen rynkowych podobnych zamówień. Wyniki przetargów organizowanych w ostatnich
latach wskazują na podobny poziom cen na opracowania projektowe w stosunku do ceny
oferowanej przez przystępującego.
Pismem z dnia 14 października 2016 roku zamawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego, co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Izba wskazuje na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., odnoszącego
cenę do wartości przedmiotu zamówienia – ma to być „cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia”. Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest
punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona
różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc
ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na
którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej
branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających… etc.
Definicja tego typu została wypracowana w orzecznictwie i nie występują w tym zakresie
kontrowersje.
Analiza treści wskazanego przepisu pozwala na wniosek, iż zamawiający jest
obowiązany żądać od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień każdorazowo, gdy tylko
poweźmie wątpliwości, co do zaoferowanej ceny pod względem jej rażącego zaniżenia.
Zamawiający obowiązany jest zbadać zaoferowaną cenę w odniesieniu do danych, którymi
dysponuje. Izba stoi na stanowisku, iż punktem odniesienia dla zamawiającego powinna być
zarówno ustalona przez niego wartość zamówienia, jak również ceny zaoferowane przez
innych wykonawców, biorących udział w postępowaniu.
W rozpoznawanej sprawie Izba skonstatowała, że zaoferowana przez
przystępującego cena może budzić wątpliwości, co do tego, czy nie jest rażąco niska.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p., obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar ten spoczywał na
przystępującym, który wszakże - w ocenie Izby - ciężarowi temu nie sprostał. Podkreślenia
wymaga, że wykonawca broniący swojej oferty, winien w szczególności wykazać zasadność
i rzetelność wyjaśnień złożonych w wyniku wezwania wystosowanego przez zamawiającego
na mocy art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia bowiem
zgodność z prawem czynności zamawiającego, czyli - w rozpoznawanym przypadku -
trafność oceny przez zamawiającego złożonych wyjaśnień.
Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez przystępującego, Izba stwierdziła, iż
wyjaśnienia te są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że wykonawca ten
nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia tego rodzaju mogą, co najwyżej uzupełniać
konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w
sobie. Przystępujący wskazał kilka okoliczności, które w jego ocenie wpływają na obniżenie
ceny, ale nie wykazał sposobu tego wpływu, nie podał realnych wartości obniżających cenę i
nie odniósł się do konkretów. Tymczasem dla wyjaśnienia elementów ceny mających wpływ
na jej wysokość istotne są właśnie konkretne wartości i ich wpływ na cenę. Stanowisko
wykonawcy, który nie wskazuje realnych i konkretnych budzi uzasadnione wątpliwości,
ponieważ wykonawca ten skalkulował cenę oferty i winien wiedzieć, na podstawie czego i w
jaki sposób mógł obniżyć cenę oferty.
Tymczasem złożone przez przystępującego wyjaśnienia w żaden sposób nie
uzasadniają kwot wskazanych przez niego w formularzu ofertowym. Nie sposób ocenić, czy
przyjęte stawki są stawkami realnymi, skoro nie zostały poparte żadną kalkulacją,
pozwalającą na ustalenie wartości kosztów. Wobec braku jakichkolwiek konkretnych danych,
ocena zasadności przyjętych wartości jest po prostu niemożliwa.
Odnosząc się do faktu złożenia przez przystępującego kalkulacji jako załącznik do
pisma procesowego z dnia 2 listopada 2016 roku, Izba wskazuje, że kalkulacja ta winna być
złożona przez przystępującego zamawiającemu, w związku z wystosowanym przez niego
wezwaniem z dnia 13 września 2016 roku, nie zaś dopiero w postępowaniu odwoławczym
przed Izbą. W tym zakresie Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego
w Poznaniu z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08, gdzie wskazano, że Przedstawienie w
skardze wniosków dowodowych dla wykazania tej okoliczności w postaci zeznań świadków
zestawienia wykonywanych umów na tym etapie postępowania jest niedopuszczalne,
ponieważ ich uwzględnienie prowadziłoby do niczym nie uzasadnionego przedłużenia (…) terminu
udzielonemu do przedstawienia wyjaśnień. Z tego powodu wnioski dowodowe zamawiającego nie
zostały dopuszczone, gdyż odmienna decyzja prowadziłaby do naruszenia art. 90 ust. 3 pzp, z
którego wynika obowiązek udzielenia wyjaśnień w zakreślonym terminie, a zachowanie terminu
obarczone jest rygorem odrzucenia oferty. Konwalidacja, uzupełnianie wyjaśnień przez (…) na
obecnym etapie postępowania stałoby także w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji.” „
Wobec wykształconej w orzecznictwie zasady odrzucania ofert wykonawców, którzy złożyli
niepełne albo niedostateczne wyjaśnienia w trybie art.90 ust. 1 pzp powtórne umożliwianie
jednemu z wykonawców dokonywania tej czynności z pewnością naruszyłoby zasadę uczciwej
konkurencji oraz w wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 09.04.2010
r., sygn. akt IV Ca 1299/09, zgodnie z którym: złożenie przez skarżącego dodatkowych wyjaśnień
i przedstawienie nowych argumentów (w celu prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie
ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę ani
przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd Okręgowy. Definicja „określonego terminu” na złożenie
wyjaśnień Zamawiającemu (art. 90 ust.1 ustawy Pzp) oznacza, że informacje i dowody
przedstawione przez wykonawcę muszą być znane Zamawiającemu na konkretnym etapie
postępowania przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego
przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku postępowania odwoławczego lub skargowego. Z
powołanego przez skarżącego przepisu art. 188 ust.1 ustawy Pzp wynika wprawdzie, że „dowody
na poparcie swych twierdzeń strony mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy”, jednak
odnosząc ten przepis do sprawy niniejszej oznacza to dowodzenie, ze wykonawca złożył
na żądanie Zamawiającego wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy i jaka była ich treść, a nie
uzupełnianie wyjaśnień po uznaniu, że nie są one wystarczające i nakazują odrzucenie oferty.
Z uwagi na powyższe, Izba uznała, iż przystępujący nie wykazał, iż zaoferowana
przez niego cena nie jest rażąco niska, co winno skutkować odrzuceniem jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………......…………