Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2051//16
POSTANOWIENIE
z dnia 8 listopada 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska


po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 8 listopada 2016 roku w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
26 października 2016 roku przez wykonawcę Odwołującego Komtur Polska Sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie przez w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego,
którym jest 10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką w Bydgoszczy


postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000zł
00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą kwotę uiszczonego
wpisu na rzecz wykonawcy Odwołującego Komtur Polska Sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zmianami), na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący: ………….……………..

sygn. akt KIO 2051/16
Uzasadnienie

Dnia 26 października 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. art. 179 ust. 1 i art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zmianami), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie
złożył wykonawca Komtur Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej
„Odwołującym”.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawy sukcesywne
produktów leczniczych w ramach szpitalnych programów terapeutycznych (78/2016)”
prowadzi Zamawiający: 10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką w Bydgoszczy.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane na stronie internetowej
Zamawiającego wraz ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) w dniu 19
października 2016 roku oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2016/S
202-364754 zatem odwołanie wniesione zostało z zachowaniem ustawowego terminu.
Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię
odwołania.

Odwołanie wniesiono wobec czynności Zamawiającego polegającej na sformułowaniu
postanowienia SIWZ wraz ze stanowiącym integralną część SIWZ szczegółowym załącznikiem
cenowym, w zakresie w jakim dokonano w nich opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niezasadny medycznie i prawnie tj. poprzez określenie oczekiwanego produktu leczniczego
zawierającego substancję czynną etanercept 50 mg jako leku oryginalnego Enbrel ze
wskazaniem „dopuszcza składanie ofert równoważnych", bez określenia kryteriów
równoważności jakimi kierować się będzie Zamawiający przy ocenie zaoferowanych przez
Wykonawców produktów.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie:
• art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust 2 PZP poprzez nieuzasadnione faworyzowanie
Wykonawców oferujących produkt leczniczy o nazwie „Enbrel 50 mg",
• art. 29 ust 3 PZP poprzez nieokreślenie przez Zamawiającego kryteriów równoważności
jakimi będzie się kierował przy ocenie ofert Wykonawców, co prowadzi do faktycznego
wyeliminowania z postępowania Wykonawców oferujących leki biopodobne dopuszczone do
obrotu na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, pomimo faktu, że zarówno przepisy powszechnie

obowiązującego prawa, jak też i instytucje takie jak Ministerstwo Zdrowia i Narodowy Fundusz
Zdrowia uznają leki biopodobne za zamienniki (produkty równoważne) leków referencyjnych
(oryginalnych) możliwe do stosowania na każdym etapie terapii w ramach posiadanych wskazań.
Z ostrożności procesowej zarzucano także naruszenie:
• art. 36aa PZP w zw. art. 96 ust. 1 pkt 11 PZP poprzez nieuzasadnione niedokonanie
podziału zamówienia na części i nie wyodrębnienie w ramach zamówienia (z zadania
częściowego nr 17) odrębnej części produktów leczniczych zawierających etanercept 50 mg
posiadających wskazania do stosowania u dzieci, co może prowadzić do wyeliminowania
z postępowania Wykonawców oferujących leki biopodobne równoważne do leku oryginalnego
i dopuszczone do obrotu na terenie Rzeczypospolitej Polskiej.
W związku z powyższym, Odwołujący żądał:
1. nakazania Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ i szczegółowego
załącznika cenowego poprzez:
- dokonanie zmiany opisu zadania częściowego nr 17 poprzez wyraźne określenie – w sposób
zgodny z usprawiedliwionymi potrzebami Zamawiającego - kryteriów równoważności, jakimi
będzie posługiwał się Zamawiający w celu oceny równoważności produktów zawierających
etanercept 50 mg, i/lub
2. nakazania Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ i szczegółowego
załącznika cenowego poprzez:
- dokonanie zmiany opisu zadania częściowego nr 17: „Etanercept - Enbrel - roztwór do
wstrzykiwań, na kontynuację leczenia" poprzez zastąpienie nazwy handlowej „Enbrel" nazwą
substancji czynnej „etanercept 50 mg"
oraz ewentualnie (o ile jest to uzasadnione usprawiedliwionymi potrzebami Zamawiającego)
3. nakazania Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ poprzez:
- wydzielenie z zamówienia (z obecnego zadania częściowego nr 17) do osobnego zadania
częściowego produktu leczniczego zawierającego etanercept 50 mg i posiadającego wskazania
do stosowania u dzieci w proporcji (liczbie sztuk) odpowiadającej faktycznej liczebności tej grupy
pacjentów leczonych u Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania, gdyż zamierza
uczestniczyć w przedmiotowym przetargu.

Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 28 października września 2016 roku wysłał do
wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu zawiadomienie o wniesieniu
odwołania i wezwanie do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego poprzez
zamieszczenie powiadomienia na własnej stronie internetowej.
W przedmiotowej sprawie do upływu terminu na przystąpienia do postępowania
odwoławczego po żadnej ze stron nie przystąpili wykonawcy.

Zamawiający w dniu 7 listopada 2016 roku przesłał do Prezesa KIO odpowiedź na
odwołanie, w której na podstawie art. 186 ust. 1 i 2 ustawy Pzp uznał odwołanie w całości
i wnosił o umorzenie postępowania.
Powyższe oznacza, że postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186
ust. 2 ustawy Pzp – należało umorzyć.

W sytuacji umorzenia postępowania w związku z uwzględnieniem zarzutów,
ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub
unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. Zamawiający zatem zobowiązany jest do dokonania czynności,
w taki sposób, który uczyni zadość postulatom postawionym w odwołaniu.

Skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że po przeanalizowaniu
stanowiska Odwołującego uznał słuszność argumentacji Odwołującego i uwzględnił
odwołanie to stwierdzić należy, że Zamawiający uznał zarzuty Odwołującego.
Zatem mając na uwadze, że:
1. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,
2. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden
wykonawca uprawniony do złożenia sprzeciwu

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania
postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem
posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust.
6 pkt 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności
zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień
Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).

Przewodniczący: ………….……………..