Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 8 listopada 2016 r.

Sąd Apelacyjny w Łodzi I Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący SSA Lilla Mateuszczyk

Sędziowie SA Alicja Myszkowska (spr.)

del. SO Bożena Rządzińska

Protokolant sekretarz sądowy Lidia Milczarek

po rozpoznaniu w dniu 8 listopada 2016 r. w Łodzi na rozprawie

sprawy z powództwa Z. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług (...) inż. Z. K. w C.

przeciwko Województwu (...)

o zapłatę

na skutek apelacji strony pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi

z dnia 8 lutego 2016 r. sygn. akt X GC 300/14

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od Województwa (...) na rzecz Z. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług (...)
i Kartograficznych PRYZMAT inż. Z. K. w C. kwotę 5.400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt I ACa 555/16

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 8 lutego 2016 roku Sąd Okręgowy w Łodzi w sprawie z powództwa Z. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług (...) inż. Z. K. w C. przeciwko Województwu (...) o zapłatę w pkt 1 zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 129.173,85 złotych z ustawowymi odsetkami od dnia 8 listopada 2013 roku do dnia 31 grudnia 2015 roku oraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 roku do dnia zapłaty, zaś w pkt 2 zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 10.076 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny, który Sąd Apelacyjny w pełni podziela i przyjmuje za własny do rozpoznania sprawy na etapie postępowania drugoinstancyjnego:

Powód Z. K. prowadzi działalność gospodarczą Zakład Usług (...) z siedzibą w C..

W dniu 13 listopada 2012 roku powód Z. K. prowadzący działalność gospodarczą w (...) Zakładu Usług (...) z siedzibą w C. zawarł z Zakładem Usług (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w W. umowę konsorcjum, którego celem było wspólne uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę BDOTlOk poprzez dostosowanie bazy danych obiektów topograficznych do warunków Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17 listopada 2011 roku w sprawie bazy danych obiektów topograficznych oraz bazy danych obiektów ogólnogeograficznych, a także standardowych opracowań kartograficznych, zorganizowanym przez Województwo (...). W § 2 umowy konsorcjum strony udzieliły (...) liderowi konsorcjum - pełnomocnictwa do reprezentowania stron konsorcjum wobec zamawiającego, prezesa UZP, sądu polubownego (...) przy UZP, sądów powszechnych i apelacyjnych w zakresie związanym z postępowaniem i kontraktem i upoważniają go w szczególności do: zawarcia kontraktu z zamawiającym, wystawienie faktur dla zamawiającego i odbioru wynagrodzenia od zamawiającego (pkt d, f § 2).

W dniu 11 stycznia 2013 roku pomiędzy Województwem (...) z siedzibą w Ł. a wyłonionym w trybie przetargu nieograniczonego wykonawcą - Konsorcjum Firm: Zakład Usług (...) z siedzibą w C. oraz Zakład Usług (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., zawarta została umowa nr (...).

Przedmiotem umowy była dostawa BDOTlOk poprzez dostosowanie bazy danych obiektów topograficznych do warunków Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17 listopada 2011 roku w sprawie bazy danych obiektów topograficznych oraz bazy danych obiektów ogólnogeograficznych, a także standardowych opracowań kartograficznych. Zamówienie realizowane było w ramach projektu pt. Infrastruktura (...) Systemu Informacji Przestrzennej Województwa (...), współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej.

Zgodnie z § 2 pkt 1 i 2 wykonawca był zobowiązany do wykonania przedmiotu umowy w terminie 9 miesięcy od daty zawarcia umowy, przy czym przedmiot umowy miał zostać wykonany w III etapach. Etap I obejmował obszar powiatów: (...) wschodniego, (...), (...), (...), miasto Ł., i miał zostać wykonany w terminie do 5 miesięcy od daty zawarcia umowy, czyli do 11 czerwca 2013 roku. W § 4 zamawiający zobowiązał się zapłacić Wykonawcy łączne wynagrodzenie w wysokości 2.007.360,00 zł brutto, w którym zawarta była kwota 10.000,00 zł za przeniesienie praw autorskich. Wynagrodzenie z tytułu wykonania przedmiotu umowy dla etapu I stanowiło 33 % całości wynagrodzenia i wynosiło 662.428,80 zł. Zgodnie z § 4 ust. 3 wynagrodzenie za wykonanie etapu I umowy miało być wypłacone każdorazowo po dokonaniu przez zamawiającego bezusterkowego odbioru prac potwierdzonego podpisaniem protokołu odbioru, stanowiącego podstawę do wystawienia faktury VAT. W myśl ust. 6 § powołanego paragrafu umowy wynagrodzenie miało być płatne w terminie 21 dni, od daty otrzymania przez zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury. § 4 ust. 7 i 8 stanowił, że datą zapłaty jest data obciążenia rachunku bankowego zamawiającego, zaś za opóźnienie w płatności w stosunku do terminu płatności, zamawiający zapłaci odsetki ustawowe.

W myśl § 6 ust. 1 umowy wykonawca zobowiązany był do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z ofertą, warunkami technicznymi stanowiącymi załącznik nr 2 do umowy oraz obowiązującymi przepisami prawa. W § 6 ust. 19 zamawiający zastrzegł możliwość zlecenia wykonania kontroli jakości przedmiotu umowy innemu podmiotowi wyłonionemu w postępowaniu o zamówienie publiczne. W § 6 ust. 23 strony postanowiły, że zamawiający przekaże wykonawcy bazy źródłowe niezbędne do opracowania przedmiotu umowy, będące w posiadaniu zamawiającego.

§ 7 umowy regulował procedurę odbioru umowy, do dokonania odbioru przedmiotu umowy, objętych poszczególnymi etapami umowy, zamawiający miał powołać komisję odbioru. Z czynności odbioru komisja miała każdorazowo sporządzić protokół odbioru. Zamawiający zobowiązał się przeprowadzić kontrole jakości w terminie przez siebie wyznaczonym, najpóźniej w ciągu 30 dni od terminu przekazani przedmiotu umowy. Zamawiający odmówi odebrania przedmiotu umowy w szczególności dla poszczególnych etapów, w przypadku stwierdzenia podczas kontroli jakości niezgodności jego wykonania z warunkami technicznymi, popartego stosownymi postanowieniami Komisji zawartymi w protokole odbioru i wyznaczy w protokole termin poprawy przedmiotu umowy. Wykonawca zobowiązał się do usunięcia wszelkich niezgodności przedmiotu umowy z warunkami technicznymi w terminie wskazanym przez zamawiającego w celu przeprowadzenia ponownej kontroli jakości. Za każdy dzień opóźnienia w stosunku do wskazanego przez zamawiającego terminu naliczana będzie kara umowna określona w § 10 ust. 2 umowy.

Zgodnie z § 10 ust. 2 wykonawca zobowiązany był do zapłaty zamawiającemu kar umownych:

a)  za przekroczenie terminu wykonania przedmiotu umowy określonego w § 2 ust. 4 pkt a umowy w wysokości 0,5% wynagrodzenia (brutto) wskazanego w § 4 ust. 2 pkt a umowy, za każdy dzień opóźnienia licząc od umownego terminu wykonania;

b)  za przekroczenie terminu wykonania przedmiotu umowy określonego w § 2 ust. 4 pkt b umowy, w wysokości wynagrodzenia (brutto) wskazanego w § 4 ust. 2 pkt b umowy, za każdy dzień opóźnienia licząc od umownego terminu wykonania;

c)  za przekroczenie terminu wykonania przedmiotu umowy określonego w § 2 ust. 4 pkt c umowy w wysokości 0,5 % wynagrodzenia (brutto) wskazanego w § 4 ust. 2 pkt c umowy, za każdy dzień opóźnienia licząc od umownego terminu wykonania;

d)  za opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych w trakcie odbiorów w wyznaczonym przez zamawiającego terminie w wysokości 0,3 % wynagrodzenia (brutto) danego etapu wskazanego w § 4 ust. 2 odpowiednio a, b lub c umowy, za każdy dzień opóźnienia;

e)  za odstąpienie od umowy przez zamawiającego lub wykonawcę z przyczyn, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność w wysokości 10 % wynagrodzenia (brutto) wskazanego w § 4 ust. 1 umowy.

Zamawiający zastrzegł sobie prawo dochodzenia kar umownych przez potrącenie ich na podstawie noty księgowej obciążeniowej z wynagrodzenia (brutto) za poszczególne etapy wskazane w § 4 ust. 1 umowy, w przypadku braku możliwości dochodzenia kar umownych na zasadach określonych powyżej, nota księgowa miała być płatna do 14 dni od daty otrzymania jej przez wykonawcę.

Celem realizacji opracowania wykonawca zwrócił się w dniu 7 marca 2013 roku do (...) Ośrodka (...) o przesłanie danych z Państwowego Rejestru G. i powierzchni jednostek podziałów terytorialnych kraju na potrzeby wykonania przedmiotowej pracy. Powyższe dane zostały powodowi udostępnione przez (...) Ośrodek (...) w dniu 14 marca 2013 roku.

Aplikacja kontrolna dla bazy danych obiektów topograficznych, składająca się z właściwej aplikacji kontrolnej oraz środowiska bazowego - oprogramowania GeoMedia, została przekazana do Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii przez wykonawcę firmę (...) SA, a następnie (...), jako uprawniony do udzielenia sublicencji, przekazał po jednej licencji aplikacji kontrolnej do każdego z 16 Urzędów Marszałkowskich w Polsce. W dniu 11 czerwca 2013 roku wykonawca przekazał zamawiającemu do kontroli etap I prac, obejmujący powiaty: miasto Ł., (...) wschodni, (...), (...), (...).

W dniu 11 czerwca 2013 roku zamawiający przekazał wykonaną przez wykonawcę bazę danych z obiektu województwo (...) - etap I umowy nr (...) z dnia 11 stycznia 2013 roku do kontroli firmie zewnętrznej (...) S.A. Wraz z bazą danych przekazane zostały materiały źródłowe służące do wykonania dzieła.

W dniu 10 lipca 2013 roku komisja powołana do odbioru prac, po zapoznaniu się z przedłożonym przez wykonawcę opracowaniem oraz po otrzymaniu opinii od zewnętrznej firmy kontrolującej (...) S.A. odmówiła odebrania przedmiotu umowy z powodu stwierdzenia niezgodności jego wykonania z warunkami technicznymi. Wyszczególnienie niezgodności z warunkami technicznymi zawierał załącznik do protokołu usterkowego. Komisja wyznaczyła termin usunięcia niezgodności do dnia 12 sierpnia 2013 roku.

Kontrole prac wykonawcy były kilkutorowe, były to kontrole automatyczne i merytoryczne, przy czym te ostatnie terenowe i kameralne, czyli robione na stanowisku. (...) SA miała za zadanie wykonać wszystkie trzy rodzaje kontroli, zaś pracownicy zamawiającego skupili się na kontrolach merytorycznych kameralnych i terenowych. Będąc w terenie pracownicy zamawiającego stwierdzili duże ilości błędów, przede wszystkim zw. z budynkami, tj. dotyczące funkcji budynków i ilości kondygnacji, a także takie jak: linia energetyczna nie pokrywała się z przebiegiem słupów elektrycznych, zła numeracja dróg, zły przebieg dróg lub cieków wodnych względem obrazu otomapy.

Wykonawca przystąpił do analizowania wykazanych błędów. Część zarzucanych błędów to błędy terenowe, czyli stwierdzone po wywiadzie terenowym kontrolującego, i tzw. kameralne, czyli błędne interpretacje zdjęć lotniczych. Pozostałe bardzo liczne błędy dotyczyły odniesienia wyników opracowania do granic (...). Wykonawca stwierdzał, że uwzględnił właściwie granice (...), przybliżając się do każdego z tych elementów, stwierdzał, że w danych wykonawcy te błędy nie występują.

Po raz kolejny wykonawca przedłożył opracowanie do kontroli w dniu 12 sierpnia 2013 roku.

Wykonawca nie poprawił zarzucanych błędów (...), ponieważ stwierdził, że ich nie ma, poprawił co najwyżej pojedyncze błędy, wynikające z niedokładności programu. Wykonawca nie napisał żadnego bliższego wyjaśnienia, z którego wynikałoby, że nie poprawił zarzucanych kilkudziesięciu tysięcy błędów. Wykonawca nie miał wiedzy i nie domyślił się, że firma kontrolująca ma inną bazę danych wykorzystywaną do kontroli niż baza, którą wykonawca otrzymał do opracowania od zamawiającego i którą przekazał firmie kontrolującej razem z wynikiem pracy.

Wykonawca nie poprawił także wszystkich błędów z zakresu kontroli merytorycznej, nie poprawiono błędów dot. odcinków torów tramwajowych w trzech powiatach, gdzie takie tory występują, czyli miasto Ł., powiat (...) i (...).

Kolejne spotkanie komisji odbiorowej zostało wyznaczone na dzień 9 września 2013 roku. Spółka (...) przysłała wykonawcy wyniki kontroli dzień wcześniej, tj. 8 września 2013 roku. Otrzymawszy te wyniki i stwierdziwszy, że nadal występują liczne błędy w zakresie (...), wykonawca na spotkaniu komisji przedstawił swe wątpliwości co do prawidłowości kontroli.

Protokołem z komisji odbioru z dnia 9 września 2013 roku, komisja ponownie stwierdziła, że po zapoznaniu się z przedłożonym przez wykonawcę opracowaniem oraz po otrzymaniu opinii od zewnętrznej firmy kontrolującej (...) S.A. odmawia odebrania przedmiotu umowy z powodu stwierdzenia niezgodności jego wykonania z warunkami technicznymi. Wyszczególnienie niezgodności z warunkami technicznymi zawierał załącznik do protokołu usterkowego. Wobec zastrzeżeń wykonawcy do uwag zawartych w załączniku, komisja postanowiła zawiesić posiedzenie do czasu wyjaśnienia i rozpatrzenia zastrzeżeń wykonawcy. Komisja postanowiła wznowić posiedzenie do dnia 30 września 2013 roku.

W raportach z postępu realizacji prac złożonych zamawiającemu w dniach 2 września 2013 roku i 30 września 2013 roku, wykonawca nie zgłaszał istotnych problemów, przewidywanych zagrożeń realizacji prac w terminie ani przyczyn opóźnień realizacji prac.

W międzyczasie wykonawca, mailem z dnia 16 września 2013 roku, przekazał zamawiającemu dane bazy danych (...), z których korzystał. Jednocześnie toczyły się rozmowy z firmą kontrolującą na temat posiadanej przez nią bazy danych. Początkowo spółka (...) twierdziła, że dokonuje kontroli w oparciu o prawidłowe (...). Dopiero później przyznała, że wykonawca pracował w oparciu, o prawidłową, aktualną bazę danych.

Na posiedzeniu w dniu 30 września 2013 roku komisja, po rozpoznaniu zastrzeżeń wykonawcy zgłoszonych podczas posiedzenia komisji odbioru w dniu 9 września 2013 roku oraz po uzyskaniu wyjaśnień od zewnętrznej firmy kontrolującej (...) SA, uznała zastrzeżenia za częściowo zasadne. Jednocześnie komisja nakazała ponownie przekazać przedmiot umowy w terminie do dnia 4 października 2013 roku w celu wykonania ostatecznej kontroli jakości.

W dniu 16 października 2013 roku strony umowy tj. zamawiający - Województwo (...) i wykonawca - Konsorcjum firm podpisali protokół odbioru przedmiotu umowy - I etapu prac. Załącznik do protokołu odbioru stanowiły raporty z kontroli jakości bazy danych obiektów topograficznych sporządzone przez (...) S.A.

W dniu 16 października 2013 roku lider konsorcjum - (...) wystawił zamawiającemu Fakturę VAT nr (...) na kwotę 662.428,80 zł brutto. Powyższą fakturę doręczono zamawiającemu 17 października 2013 roku.

Pismem z dnia 31 października 2013 roku, Departament Geodezji i Kartografii Urzędu Marszałkowskiego w Ł., poinformował powoda o wystawieniu noty obciążeniowej i o fakcie, że kwota z noty obciążeniowej zostanie potrącona z faktury. Załącznikiem do pisma była nota obciążeniowa na kwotę 129.173,85 zł tytułem kary umownej dotyczącej umowy nr (...) zgodnie z zapisami § 10 ust. 2 pkt d: za opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych w trakcie odbiorów w wyznaczonym przez zamawiającego terminie w wysokości 0,3% wynagrodzenia brutto danego etapu wskazanego w § 4 ust. 2 pkt a umowy, za każdy dzień opóźnienia.

W dniu 7 listopada 2013 roku zamawiający zapłacił wykonawcy przelewem kwotę 533.254.95 zł.

Pismem z dnia 8 listopada 2013 roku powód poinformował pozwanego o odesłaniu noty odsetkowej, jako całkowicie nieuzasadnionej.

Wezwaniem do zapłaty z dnia 4 grudnia 2013 roku powód wezwał pozwanego do zapłaty kwoty 129.173,85 zł w terminie 3 dni od daty otrzymania wezwania. Wezwanie nadano listem poleconym w dniu 5 grudnia 2013 roku.

Pismem z dnia 11 grudnia 2013 roku pozwany poinformował powoda, iż nie widzi podstaw do zmiany swego stanowiska i ponownie przesłał notę księgową na kwotę 129.173,85 zł z prośbą o jej podpisanie odesłanie. Oświadczył, że powyższa kwota nie zostanie na rzecz powoda zapłacona.

W piśmie z dnia 28 maja 2014 roku, skierowanym do Naczelnika Wydziału Wojewódzkiego Ośrodka (...) Urzędu Marszałkowskiego Województwa (...), spółka akcyjna (...) wskazała, że w przypadku opracowania BDOTlOk na teren województwa (...), wykonawca opracowania - Zakład Usług (...), wykorzystywała inną wersję (...) niż obowiązująca dla pozostałej części kraju. (...) SA stwierdził, iż informację o tym fakcie otrzymał dopiero w dniu 16 września 2013 roku, czyli już po zakończeniu drugiej kontroli etapu I. Ponadto spółka (...) wskazała, że przyczyną negatywnego wyniku drugiej kontroli danych etapu I z dnia 26 sierpnia 2008 roku (dane przekazane do kontroli w dniu 12 sierpnia 2013 roku) nie była wyłącznie niezgodność obiektów (...) z danymi z (...). Aplikacja kontrolna wykazała setki innych błędów występujących w przekazanych do kontroli danych, które z pominięciem kontroli (...) powodowały negatywny wynik kontroli. W piśmie wskazano, iż poza kontrolami aplikacją (...) firma (...) przeprowadziła również kameralną kontrolę merytoryczną oraz kontrolę terenową, które wykazały duże ilości błędów krytycznych w przekazanych do kontroli danych. Wskazano, że w ocenie (...) SA znacznej poprawie pod względem merytorycznym uległy dopiero dane przekazywane w dniach 2-7 października 2013 roku.

Prace etapu II i III zostały przez wykonawcę oddane w terminie, usterki również zostały naprawione w przewidzianym umową terminie. Prace etapu II i III zostały przez zamawiającego odebrane zgodnie z terminami przewidzianymi umową, bez naliczania kar umownych.

W tak ustalonym stanie faktycznym sprawy Sąd Okręgowy, odwołując się do art. 627 k.c., uznał powództwo za zasadne w całości.

W pierwszej kolejności Sąd odniósł się do zasadności naliczenia przez stronę pozwaną kary umownej unormowanej w art. 483 i 484 k.c. i przewidzianej w § 10 ust. 2 pkt d umowy stron.

Zdaniem Sądu ocena stanowiska stron wymagała sięgnięcia do wiadomości specjalnych, tj. dopuszczenia dowodu z opinii biegłego geodety. Opinia biegłego pozwoliłaby odpowiedzieć na pytania: czy po dacie 12 sierpnia 2013 roku istniały usterki dzieła, jaki miały charakter, czy wykazywane usterki wynikały jedynie z użytej błędnej bazy danych, czy też istniały usterki wynikające z kontroli terenowej i kameralnej, czy główną przyczyną opóźnienia w usunięciu usterek był nieaktualny (...), czy też były inne przyczyny, czy okoliczność, że powód musiał wyszukiwać przyczyn występowania tysięcy rzekomych usterek wynikających z niewłaściwego (...), wpłynęła na możliwość zweryfikowania i usunięcia usterek rzeczywiście istniejących. Ponadto okolicznością sporną były tzw. błędy interpretacyjne, to znaczy takie, co do których strony zajmowały odrębne stanowisko. Do oceny czy dana usterka rzeczywiście ma charakter błędu, właściwy jest jedynie biegły geodeta. Oceny biegłego wymagała także okoliczność, czy powód miał możliwość stwierdzenia przyczyny występowania błędów wynikających z kontroli automatycznej, tj. czy mógł i powinien z łatwością wykryć fakt kontroli przy pomocy nieprawidłowej bazy danych.

Weryfikacja twierdzeń pozwanego (którym powód przeczył) na okoliczność konkretnych błędów polegających na niewłaściwym określeniu funkcji budynków i ilości kondygnacji, linii energetycznych nie pokrywających się z przebiegiem słupów elektrycznych, złą numeracją dróg, złym przebiegiem dróg lub cieków wodnych względem obrazu otomapy, które miały występować nadal po dacie 12 sierpnia 2013 roku wymagała opinii biegłego.

Bez zasięgnięcia do opinii biegłego, w ocenie Sądu Okręgowego, przekonujące jest stanowisko powoda.

Obiektywnie można bowiem stwierdzić, że pierwsza prawidłowa kontrola opracowania powoda odbyła się dopiero po 16 września 2013 roku, kiedy to pracownica powoda domyśliła się przyczyn takiej ilości powtarzających się błędów. Oddając poprawione, zdaniem powoda dzieło, w dniu 12 sierpnia 2013 roku, powód mógł przypuszczać, że kolejna kontrola wskaże wynik prawidłowy - skoro weryfikując opracowanie ze swoją bazą danych istnienia tysięcy błędów nie stwierdzał. Zdaniem Sądu powód nie mógł przypuszczać, że zewnętrzna firma powołana do kontroli opracowań w zakresie całego kraju, która powinna być wysokim specjalistą w tej dziedzinie, korzysta z nieaktualnej bazy danych. Sąd podkreślił, iż przekazując opracowanie do kontroli powód dostarczył bazę danych, na której pracował. Dopiero po negatywnym wyniku drugiej kontroli i powtarzaniu się tych samych błędów, pracownica powoda odkryła przyczynę tych nieprawidłowości. Podkreślić należy, iż wykonanie etapu II i III, w których nie wystąpił problem nieaktualnej bazy danych, miało miejsce zgodnie z umową, bez naliczania kar umownych. Przemawia to za zasadnością argumentacji powoda.

Bezsprzeczne jest także to, że do momentu wyeliminowania błędów automatycznych - bez względu na to, czy istniały błędy merytoryczne, czy też nie - odbiór dzieła nie był możliwy. Prace komisji były zawieszone do dnia 30 września 2013 roku celem wyjaśnienia i rozpatrzenia zastrzeżeń wykonawcy. Komisja wznowiła posiedzenie w dniu 30 września 2013 roku i wówczas wskazała błędy, które to powód usunął w terminie 4 dni. W dniu 4 października 2013 roku powód złożył bowiem dzieło, które zostało odebrane bezusterkowo w dniu 16 października 2013 roku.

A zatem, aby naliczać karę umowną za cały okres od 13 sierpnia 2013 roku do dnia 3 października 2013 roku pozwany musiałby wykazać, że niewykrycie błędu co do bazy danych stanowiło okoliczność obciążającą powoda, a w przeciwnym wypadku, po wykazaniu pozostałych okoliczności, o których była mowa (tj. istnienia usterek i braku wpływu użycia nieaktualnego (...) na faktyczną możliwość usunięcia usterek „merytorycznych") pozwany byłby, zdaniem Sądu, uprawniony do naliczenia kary umownej jedynie za okres 4 dni - od 30 września 2013 roku do 4 października 2013 roku. Do dnia 30 września 2013 roku, w ocenie Sądu, za nieprawidłowe wyniki kontroli, które uniemożliwiały odbiór dzieła, odpowiedzialność ponosi podmiot niezależny od powoda.

Z tych względów uznać należało, że pozwany nie wykazał zasadności naliczenia kar umownych.

Wobec powyższego pozwany nie był uprawniony do dokonania potrącenia kary umownej z wynagrodzeniem powoda.

O odsetkach Sąd orzekł zgodnie z art. 481 kc..

O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 98 k.p.c.

Powyższy wyrok pozwany zaskarżył apelacją w całości, zarzucając:

1)  naruszenie prawa procesowego poprzez:

-.

-

naruszenie art. 233 k.p.c. stwierdzeniem, że nie było spornych okoliczności faktycznych w sprawie pomimo, że strona pozwana kwestionowała całą zasadność powództwa nie tylko na tej podstawie, że jest to umowa o dzieło,

-

nie wyjaśnienie wszystkich okoliczności mających istotny wpływ na treść orzeczenia przez niewłaściwą ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego polegającą na wydaniu wyroku na podstawie zeznań świadków strony powodowej z pominięciem przy ocenie istoty sporu dokumentów złożonych jako materiał dowodowy przez pozwanego oraz ocenę dowodów w sposób dowolny, a nie swobodny,

-

naruszenie art. 230 k.p.c. poprzez przyjęcie, że w sprawie spornymi okolicznościami faktycznymi była jedynie błędna baza danych (...) z której korzystała zewnętrzna firma kontrolująca a nie fakt nienależytego wykonania umowy przez powoda w ramach pierwszego etapu wykonania zamówienia.

-

naruszenie art. 233 k.p.c. mające istotny wpływ na treść orzeczenia przez niewłaściwą ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego w świetle zasad logicznego rozumowania, doświadczenia sędziowskiego oraz wszechstronnej oceny dowodów

-

naruszenie art. 316 k.p.c. w związku z art. 328 § 2 k.p.c. poprzez zaniechanie oceny protokołów odbioru stanowiących integralną część umowy z których wynikały ważne dla stron oświadczenia woli w zakresie istoty sporu.

2)  naruszenie prawa materialnego poprzez:

-

art. 627 k.c. przez błędną wykładnię i przyjęcie, że umowa łącząca strony ze swej istoty nie była umową rezultatu ale przede wszystkim była umową starannego działania,

-

art. 65 k.c. w związku z § 4 ust. 3 i 4 i 9 § 6 pkt 1 § 6 pkt.6 i § 6 pkt 15 do 24 i § 7 umowy poprzez całkowite pominięcie kontraktowej odpowiedzialności powoda.

Pozwany z ostrożności procesowej zgłosił zarzut potrącenia.

Podnosząc powyższe zarzuty apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa w całości lub uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji.

Nadto wniósł o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania sądowego wraz z kosztami zastępstwa radcy prawnego według norm przepisanych za obie instancje.

Odpowiadając na apelację strona powodowa wniosła o jej oddalenie w całości oraz o zasądzenie na jej rzecz od pozwanego zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja strony pozwanej nie jest zasadna.

Sąd Apelacyjny w pełni podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd Okręgowy uznając, że apelujący nie zdołał podważyć sędziowskiej oceny dowodów w ramach sformułowanego zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c.

Argumentując, że Sąd pierwszej instancji ocenił jedynie dowody z osobowych źródeł dowodowych autor apelacji zdaje się nie dostrzegać, że ustalając stan faktyczny sprawy Sąd ten oparł się w głównej mierze na dokumentach dostarczonych przez obie strony postępowania, w tym również na eksponowanych przez skarżącego protokołach odbioru. Ponadto Sąd Okręgowy odwołał się także do zeznań świadków, w tym świadków zawnioskowanych przez stronę pozwaną w osobach M. K. (1), A. D., J. Z. czy też M. K. (2), wbrew temu, co zdaje się sugerować skarżący. Co do części osobowych źródeł dowodowych strony pozwanej, a mianowicie M. J., P. B., B. W. czy też M. Z. Sąd trafnie uznał, że nie mają one znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Nie można bowiem tracić z pola widzenia faktu, że w kwestii kluczowej, a dotyczącej zasadności obciążenia powoda karą umowną w aspekcie opóźnienia w realizacji pierwszego etapu prac, świadkowie będący pracownikami spółki (...) marginalizowali znaczenie korzystania przez spółkę w trakcie czynności kontrolnych z innej bazy danych niż ta, z której korzystała strona powodowa. Taka narracja świadków było oczywistą próbą umniejszenia roli spółki w opóźnieniu oddania dzieła przez stronę powodową.

Wbrew argumentom apelującego budziło zrozumiałe zdziwienia Sądu Okręgowego, że wymagając od powoda dostrzeżenia, iż błędy sugerowane przez spółkę (...) wynikają z dysponowania starszą wersją PGR, wyżej wymienieni świadkowie zeznawali, że spółka możliwości wychwycenia tych „oczywistych” różnic we własnym zakresie nie miała. W apelacji strona pozwana ponownie eksploatuje argumentację, że dzieło wykonywane było przez podmiot profesjonalny, zatrudniający pracowników dysponujących odpowiednią wiedzą geodezyjną i kartograficzną, co sprawia, że wykazane przez spółkę (...) kilkadziesiąt tysięcy błędów, winno natychmiast wzbudzić podejrzenie nieprawidłowego wykonywania kontroli i poszukiwania przyczyn leżących u źródła nieprawidłowości. Eksponując doskonałą jakość kadry wykonującej zamówienie skarżący pomija okoliczność, że pracownicy spółki (...), podejmując się czynności kontrolnych w stosunku do wyników prac powoda w ramach zakończenia ich I etapu, tym bardziej powinni legitymizować się stosowną wiedzą specjalistyczną. A idąc za tokiem rozumowania autora apelacji fakt wykrycia tak dużej ilości błędów również u nich powinien wzbudzić czujność, tym bardziej, że wykonawca przekazał dane źródłowe, z których korzystał. Formułując nacechowane emocjonalnie twierdzenia, zarzucając Sądowi pierwszej instancji absurdalność rozumowania, a stronie powodowej niefrasobliwość i niestaranność w wykonaniu dzieła, pozwany zdaje się marginalizować i nie dostrzegać, że to spółka (...) skorzystała z niewłaściwej wersji PGR. Jednocześnie zarzucając powodowi, że nie dostrzegł mechanizmu, jaki spowodował wykazanie tak dużej liczby nieprawidłowości, skarżący bagatelizuje fakt, że przyczyna tego stanu rzeczy leżała po stronie specjalistycznej spółki, z której usług kontrolnych korzystała strona pozwana.

W świetle powyższego Sąd Okręgowy trafnie przyjął, że rozstrzygnięcie sporu między stronami wymaga wiadomości specjalnych, a zatem dopuszczenia dowodu z opinii biegłego geodety. Nie sposób nie zgodzić się z argumentacją tego Sądu, że świadkowie powoływani przez każdą ze stron procesu, zeznają w sposób korzystny dla tej strony, która zainicjowała dowód z ich zeznań. Pomimo zatem tego, że są to osoby posiadające stosowną wiedzę geodezyjną Sąd, bez sięgnięcia do dowodu z opinii biegłego, nie posiadając wiadomości specjalnych nie jest władny arbitralnie rozstrzygnąć o zasadności naliczenia kary umownej przez stronę pozwaną. Powyższe nie oznacza, że Sąd ten uznał za wiarygodne jedynie zeznania strony powodowej, jak twierdzi w apelacji strona pozwana. Zgodnie bowiem z jednolitą i ugruntowaną linią orzeczniczą Sąd nie jest uprawniony do zastępowania dowodu z opinii biegłego dowodami z zeznań świadków, jak tego by chciał pozwany wskazując konsekwentnie na wiarygodność tez formułowanych przez zgłoszone z jego inicjatywy źródła dowodowe. Podkreślić należy, że to na pozwanym spoczywał ciężar udowodnienia zasadności naliczenia kary umownej, jako że to strona pozwana powołała się na tę okoliczność. Pomimo jednak, że apelujący od momentu złożenia sprzeciwu od nakazu zapłaty z dnia 5 marca 2014 roku był reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, nie zgłosił wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie takiego dowodu. Z uwagi zaś na eksponowaną w obecnym modelu procesu cywilnego zasadę kontradyktoryjności, Sąd Okręgowy nie miał obowiązku przeprowadzania dowodu z urzędu. W tej kwestii przywołać można przykładowo wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 października 2006 roku, sygn. akt I CSK 166/06 (opubl. L.), zgodnie z którym jeżeli strona nie zgłosi skutecznie dowodu z opinii biegłego, sąd może wtedy uznać, że dane kwestie, istotne z punktu widzenia żądań pozwu lub obrony pozwanego, nie zostały udowodnione i wyciągnąć stąd odpowiednie konsekwencje procesowe (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 9 października 2015 roku, sygn. akt I ACa 407/15, opubl. L.).

Podobnie wypowiedział się Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 6 marca 2015 roku (opubl. L.) argumentując, że z przyjmowanej powszechnie zasady, iż sąd jest najwyższym biegłym, nie można wyprowadzać wniosku, że może biegłego zastępować, a to oznacza, że jeżeli do poczynienia ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy potrzebne są wiadomości specjalne, sąd nie może dokonywać ich sam, nawet gdyby miał w tej dziedzinie odpowiednie kwalifikacje merytoryczne; posiadanie takich kompetencji ułatwia jedynie ocenę opinii biegłego. W sytuacji, kiedy strony reprezentowane przez kwalifikowanych pełnomocników nie zgłaszają takiego dowodu, sąd, z uwagi na eksponowaną w obecnym modelu procesu cywilnego zasadę kontradyktoryjności, nie ma obowiązku przeprowadzania jego z urzędu. Może wtedy uznać, że dane kwestie, istotne z punktu widzenia żądań pozwu lub obrony pozwanego, nie zostały udowodnione i wyciągnąć stąd odpowiednie konsekwencje procesowe.

W świetle powyższego Sąd Apelacyjny podziela pogląd Sądu Okręgowego, że w okolicznościach niniejszej sprawy, dla rozstrzygnięcia spornych stanowisk stron co do zasadności naliczenia przez pozwaną kary umownej, koniecznym było sięgnięcie do dowodu z opinii biegłego sądowego geodety w trybie art. 278 § 1 k.p.c. Biegły ten wsparłby Sąd stosowną wiedzą specjalistyczną w zakresie odpowiedzi na pytania, czy posługiwanie się przez firmę kontrolującą PLAN błędną bazą danych wpłynęło na możliwość zweryfikowania i usunięcia usterek rzeczywiście istniejących w terminie wyznaczonym przez stronę pozwaną oraz czy powód miał możliwość wykrycia faktu kontroli przy pomocy nieprawidłowej bazy danych. Ocena, kto ponosi winę za uchybienie terminowi usunięcia błędów prac wykonanych w ramach etapu I ma istotne znaczenie z punktu widzenia zasadności naliczenia kary umownej. Trafnie argumentuje strona powodowa w odpowiedzi na apelację, że w myśl § 7 ust. 7 umowy nr (...) z dnia 11 stycznia 2013 roku wykonawca zobowiązuje się do usunięcia wszelkich niezgodności przedmiotu umowy z warunkami technicznymi w terminie wskazanym przez zamawiającego w celu przeprowadzenia ponownej kontroli jakości. Za każdy dzień opóźnienia w stosunku do wskazanego przez zamawiającego terminu naliczana będzie kara umowna określona w 10 ust. 2 umowy. A zatem skarżący byłby uprawniony do naliczenia kary umownej dopiero w sytuacji, w której powód nie usunie stwierdzonych wad w zakreślonym przez pozwanego terminie. Ocena, czy w okolicznościach niniejszej sprawy, wykazanie przez stronę pozwaną szeregu de facto nieistniejących nieprawidłowości, a to wobec posługiwania się przez firmę kontrolującą nieaktualną wersją PGR, wpłynęło na wydłużenie terminu oddania prac wykonanych w sposób bezusterkowy wymagało przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, o dopuszczenie którego apelujący nie wnosił, pozbawiając się tym samym możliwości dowiedzenia słuszności swoich twierdzeń. W tym miejscu wspomnieć jeszcze należy, że ostatecznie po wznowieniu posiedzenia Komisji w dniu 30 września 2013 roku i wykazaniu błędów przy użyciu właściwej wersji PGR, ich usunięcie nastąpiło w terminie 4 dni, co zdaje się wspierać tezę powoda, że do tego dnia za nieprawidłowe wyniki kontroli, które uniemożliwiały odbiór dzieła, odpowiedzialność ponosi podmiot od niego niezależny.

Zwrócić należy uwagę, że już na etapie postępowania przed Sądem odwoławczym strona pozwana wniosła o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność, czy błędy i usterki ujawnione w protokole wynikały tylko i wyłącznie z różnic pomiędzy dokumentem „Państwowy rejestr granic”, a dokumentacją wykonawcy, czy też wynikały z innych usterek i uchybień, a nawet błędów popełnionych przez wykonawcę. Niemniej jednak, w świetle art. 381 k.p.c., wniosek ten należy uznać za spóźniony. Co prawda przepis ten pozwala Sądowi drugiej instancji na przeprowadzenie wnioskowanego dowodu, jeżeli potrzeba powołania się na niego wynikła później. Niewątpliwie jednak nie stanowi potrzeby w rozumieniu wyżej powołanego przepisu fakt, że strona spodziewała się innej, korzystnej dla siebie oceny materiału dowodowego, ani też sam fakt wydania niekorzystnego dla skarżącego wyroku. Pozwany, reprezentowany przez fachowego pełnomocnika, już na etapie składania sprzeciwu od nakazu zapłaty winien mieć świadomość, że ustalenie okoliczności istotnych z jego punktu widzenia, będzie wymagało wiedzy specjalistycznej, a tym samym przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego geodety. Z tej przyczyny Sad Apelacyjny oddalił wniosek dowodowy zgłoszony na rozprawie apelacyjnej w dniu 8 listopada 2016 roku.

Ostatecznie zatem, nie podzielając zarzutów apelacji i uznając, że Sąd pierwszej instancji w sposób prawidłowy zasądził na rzecz powoda pozostałą część należności wynikającej z łączącej strony umowy o dzieło, a nie wypłaconą przez pozwanego wobec naliczenia kontestowanej w niniejszym postępowaniu kary umownej, Sąd Apelacyjny w Łodzi na podstawie art. 385 k.p.c. orzekł, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania Sąd orzekł stosownie do zasady odpowiedzialności za wynik sprawy wyrażonej w art. 98 § 1 k.p.c.