Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 października 2013 r.

Sąd Okręgowy w Szczecinie Wydział VIII Gospodarczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Agnieszka Kądziołka

Protokolant: Monika Mackiewicz

po rozpoznaniu w dniu 15 października 2013 r. w Szczecinie

na rozprawie

sprawy z powództwa syndyka masy upadłości (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S.

przeciwko (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł.

o zapłatę

I oddala powództwo;

II pozostawia szczegółowe wyliczenie kosztów referendarzowi sądowemu przy

założeniu, że pozwana jest stroną wygrywającą sprawę w całości.

Sygn. akt VIII GC 60/11

UZASADNIENIE

Powód Syndyk Masy upadłości (...) spółki z ograniczona odpowiedzialnością w S. wniósł o zasądzenie od pozwanej (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. kwoty 110.322,78 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 28 stycznia 2010 roku oraz kosztami procesu. Powód wskazał, że upadłą spółkę (...) oraz pozwaną łączyła umowa o roboty budowlane dotycząca budowy fabryki tapet papierowych w G.. Spółka (...) wykonała obiekt będący przedmiotem umowy i wystawiła tytułem wynagrodzenia faktury VAT. Dochodzona pozwem kwota stanowi kaucję gwarancyjną w wysokości 5% wartości netto, zatrzymanej przez pozwaną z każdej faktury, której pozwana nie zwróciła wskazując na powstanie wad w wybudowanym obiekcie. Zdaniem powoda nie powstały wady uzasadniające niezwrócenie kaucji, natomiast działanie pozwanej zmierza wyłącznie do wzbogacenia się kosztem masy upadłości.

Nakazem zapłaty w postępowaniu upominawczym z dnia 24 lutego 2011 roku referendarz sądowy w Sądzie Okręgowym w Szczecinie nakazał pozwanej zapłacić dochodzoną pozwem kwotę wraz kosztami procesu w wysokości 4.997 zł.

Pozwana zaskarżyła nakaz w całości domagając się oddalenia powództwa oraz zasądzenia kosztów procesu. Pozwana wyjaśniła, że kwotę 110.322,78 zł zatrzymała zgodnie z umową tytułem kaucji gwarancyjnej zabezpieczającej należyte wykonanie umowy. Po przeprowadzeniu przeglądu gwarancyjnego obiektu, w sierpniu 2009 roku, ujawniły się wady budynku w szczególności podlegające na przeciekaniu dachu. W związku z brakiem działania ze strony wykonawcy, pomimo odpowiedniego wezwania, pozwana zleciła usunięcie wad osobie trzeciej - A. W.. Całkowity koszt usunięcia wad dachu wyniósł 50.020 zł, pozostałe ujawnione w czasie przeglądu gwarancyjnego wady nie zostały usunięte. Na zlecenie pozwanej sporządzony został kosztorys zawierający wycenę usunięcia stwierdzonych wad. Pozwana podkreśliła również, że pomimo braku wskazania w umowie terminu, w jakim należało zawiadomić wykonawcę o wystąpieniu wad, zawiadomienie o wystąpieniu wad nastąpiło niezwłocznie.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 6 czerwca 2006 roku (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. zawarła z (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w S. umowę, na mocy której powierzyła spółce (...) wykonanie całości prac budowlanych i projektowych związanych z budową „Fabryki tapet papierowych firmy (...)” w G.. Przedmiot umowy miał być wykonany zgodnie z dokumentacją wyszczególnioną w załączniku nr 1 (zwaną dokumentacją projektową) oraz załączniku nr 2 obejmującym zakres wykonywanych prac.

Paragraf 4 umowy został zatytułowany „ dokumentacja”. W § 4 wykonawca oświadczył, że przedłożoną dokumentację uznaje za niewadliwą merytorycznie i kompletną pod kątem realizacji przedmiotu umowy, przyjmuje ją do realizacji i nie wnosi do niej żadnych zastrzeżeń, a ryzyko ewentualnych błędów w dokumentacji obciąża wykonawcę. Wykonawca oświadczył również, że otrzymał kompletną dokumentację projektową - załącznik nr 1 + załącznik nr 2.

W dalszej części umowy strony określiły termin odbioru technicznego całości prac budowlanych i przekazania obiektu będącego przedmiotem umowy – w § 6 wskazały, że do dnia 31 października 2006 roku nastąpi odbiór budynku, zaś do dnia 30 listopada 2006 roku odbiór placów manewrowych i przekazanie dokumentacji powykonawczej.

Wynagrodzenie przysługujące wykonawcy z tytułu realizacji umowy w § 7 ustalono na kwotę 4.665.600 zł plus podatek VAT z zaznaczeniem, że będzie ono płatne w terminie 14 dni od otrzymania przez zamawiającego faktury VAT wraz z protokołem stanu zaawansowania robót.

Zgodnie z § 8 ust. 3 strony postanowiły, że celem zabezpieczenia należytego wykonania obowiązków z niej wynikających zamawiający potrąci wykonawcy kaucję gwarancyjnej w wysokości 5% wartości netto z każdej wystawionej przez wykonawcę faktury VAT.

W § 8 ust. 5 zapisano, że po podpisaniu bezusterkowego protokołu końcowego odbioru zamawiający zobowiązany będzie, w przypadku braku przesłanek odpowiedzialności wykonawcy z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania urnowy, zwrócić mu w ciągu 14 dni od podpisania protokołu kwotę stanowiącą równowartość 50 % wartości kaucji gwarancyjnej, na podstawie wystawionej noty obciążeniowej. Pozostała część kaucji gwarancyjnej stanowić będzie zabezpieczenie należytego wykonywania przez wykonawcę obowiązków z tytułu gwarancji lub rękojmi i zostanie zwrócona 14 dni po upływie okresu 3 lat od daty podpisania bezusterkowego protokołu końcowego odbioru lub po przedstawieniu przez wykonawcę nieodwołalnej, płatnej na pierwsze żądanie, nieprzenoszalnej, ważnej przez okres 3 lat gwarancji bankowej na kwotę 2,5 % sumy kontraktu netto, o treści zaakceptowanej przez wykonawcę

W § 15 w zakresie gwarancji i rękojmi strony postanowiły, że okres gwarancji liczony będzie od dnia sporządzenia bezusterkowego protokołu odbioru technicznego i wyniesie dla robót budowlano - montażowych 3 lata, pokrycia dachu 10 lat i dla urządzeń zgodnie z gwarancją producenta nie krócej niż 2 lata licząc od dnia odbioru.

Zamawiającemu przyznano prawo wyboru wykonania uprawnień z tytułu rękojmi lub gwarancji.

W § 15 ust. 6 wskazano, że wady ujawnione w okresie objętym gwarancją lub rękojmią będą usuwane przez wykonawcę na jego koszt. Zamawiający został przy tym zobowiązany do zawiadomienia wykonawcy o wykryciu wad na piśmie oraz przesyłania dokumentu określającego wady. Wykonawca został zaś zobowiązany usunąć wadę w terminie 7 dni od dnia otrzymania zawiadomienia w przypadku wad i usterek mających wpływ na eksploatację obiektu i w ciągu 14 dni w przypadku wad i usterek nie mających wpływu na eksploatację obiektu.

Dalej - w § 15 ust. 7 - ustalono, że w przypadku nieusunięcia przez wykonawcę wad w wyznaczonym terminie zamawiający może powierzyć te czynności osobie trzeciej, na ryzyko i koszt wykonawcy. Okres do czasu usunięcia wad w tym trybie strony uznały za opóźnienie wykonawcy w usunięciu wad i usterek.

dowód: umowa z dnia 6 czerwca 2006 roku - karta 17 – 28

dowody znajdujące się w segregatorze nr 1: rzut - zagospodarowanie terenu rys. 01-A; rzut - elewacje - kolorystyka rys. 08-A; rzut dachu rys. 05-A; rzut parteru rys. 03-A; rzut poziomu +4.93 m rys. 04-A; rzut przekroje A-A i C-C rys. 06-A; rzut przekrój B-B rys. 07-A; zestawienie stolarki okiennej i drzwiowej rys. 09-A

Spółka (...) przystąpiła do realizacji umowy. Kierownikiem budowy zatrudnionym przez spółkę (...) został D. D.. W trakcie realizacji budowy zastąpił go na tym stanowisku E. S.

niesporne, nadto dowód: zeznania świadka D. D. – karta 215 verte - 216 verte

W czasie, kiedy realizowana była umowa o budowę fabryki tapet papierowych spółki (...), spółka ta zatrudniła na stanowisku kierownika do spraw produkcji B. D..

dowód: zeznania świadka B. D. – karta 217 verte- 218 verte

Projekt konstrukcyjny budowanej przez spółkę (...) fabryki wskazuje w oparciu o wnioski z badań geotechnicznych, że na terenie, na którym miała powstać fabryka, bezpośrednio pod warstwą gleby i humusów zalegają piaski drobnoziarniste, z których z uwagi na stopień zagęszczenia wydzielono 3 warstwy. Piaski zalegające bezpośrednio pod humusami to piaski drobnoziarniste o stopniu zagęszczenia Jd=049-053. Projekt konstrukcyjny stanowi, że bezpośrednio na tej warstwie należy wykonać nasyp budowlany, na którym zostanie wykonane posadowienie; nasypy zagęścić do stopnia min Js=0,96; wymianę gruntów przeprowadzić warstwami nie grubszymi niż 30 cm; poszczególne warstwy zagęszczać do Js > 0,96, a ostatnie 30 cm do Js = 0,98, co powinno być potwierdzone nadzorem geotechnicznym i wpisem do dziennika budowy. Dla potrzeb wykonania nasypów należy zgodnie z opinią geologiczną wykonać odwodnienie w celu czasowego obniżenia poziomu wody. Roboty ziemne zaleca się prowadzić w porze suchej, z uwagi na wodę. Prace wymagają stałego nadzoru geologicznego.

W dzienniku budowy dla inwestycji (nr 246/06) wykonawca - spółka (...) - nie wskazał głębokości wybranego humusu, głębokości zagęszczania istniejącego gruntu, grubości warstwy podbudowy i stopnia jej zagęszczania, grubości podbudowy z kruszywa i grubości chudego betonu.

Inspektor nadzoru wpisem w dzienniku budowy z dnia 11 lipca 2006 roku stwierdził, że pod warstwą humusu znajduje się grunt zgodnie z ekspertyzą geotechniczną oraz polecił zagęszczać piasek nasypowy warstwami jak w projekcie. W dniu 21 lipca 2006 roku inspektor nadzoru wizytował budowę, stwierdził zagęszczanie gruntu nasypowego warstwami. W dniu 26 lipca 2006 roku inspektor nadzoru w czasie kolejnej wizytacji stwierdził, że trwa zagęszczanie drugiej warstwy nasypu pod fundamenty oraz polecił przedstawić protokoły z pomiarami stopnia zagęszczenia gruntu oraz operat geodezyjny z wytyczenia fundamentów. Dalej w dzienniku budowy odnotowano, że w dniu 28 lipca 2006 roku geodeta wytyczył osie główne budynku. Brak jest zapisów dotyczących stopnia zagęszczania podbudowy.

dowód: pisemna opinia biegłego sądowego M. U. – karta 244-255

opinia uzupełniająca obejmująca wydruk zdjęć z opisem – karta 325-337

ustne wyjaśnienie opinii złożonej na piśmie – karta 372 verte-379

uzupełniająca ustna opinia biegłego oparta o analizę dokumentacji geotechnicznej i projektu konstrukcyjnego hali - karta 452-453

dziennik budowy- karta 447

dokumentacja geotechniczna – karta 449

projekt budowlany – konstrukcja – karta 450

Prace przy wykonaniu pokrycia dachu wykonano w ten sposób, że folia dachowa naprężana była w warunkach wysokich temperatur, co spowodowało jej wydłużenie się. Wykonawca niewłaściwie dobrał temperaturę zgrzewania do rodzaju folii (temperatura była za niska), zastosował zbyt małą ilość zgrzewów w narożach i po odwodzie dachu, zgrzewanie mechaniczne folii wykonywał odwrotnie w stosunku do spadku połaci dachu.

W dzienniku budowy nr 246/06 (tom II) odnotowano, że w dniu 25 września 2006 roku inspektor nadzoru zezwolił na montaż blachy dachowej w osiadaj A-E, natomiast w dniu 10 listopada 2006 roku kierownik budowy zgłosił do obioru następujące roboty: pokrycie dachu z ociepleniem, zbrojenie antresoli ze schodami wejściowymi.

dowód: pisemna opinia biegłego sądowego M. U. – karta 244-255

opinia uzupełniająca obejmująca wydruk zdjęć z opisem – karta 325-337

ustne wyjaśnienie opinii złożonej na piśmie – karta 372 verte - 379

dziennik budowy- karta 447

W dniu 26 stycznia 2007 roku sporządzony został protokół końcowego odbioru robót objętych umową.

W protokole zaznaczono, że w przedmiocie umowy stwierdzone zostały wady i usterki wymienione w załączniku nr 1. Wskazano również, że do momentu usunięcia wad i usterek jako zabezpieczanie wykonania robót wstrzymana zostaje płatność kwoty 30.000 zł.

Protokół został podpisany w imieniu spółki (...) przez prezesa zarządu J. W., w imieniu spółki (...) - przez prezesa zarządu B. P. i viceprezesa zarządu W. K., a także przez kierownika budowy E. S. oraz inspektorów nadzoru poszczególnych branż.

Przed przystąpieniem do końcowego odbioru robót objętych umową inspektor nadzoru R. S. przygotował „Protokół przeglądu komisyjnego” z dnia 23 stycznia 2007 roku, w którym wymienił 47 usterek.

Spółka (...) przystąpiła do usuwania usterek, do dnia odbioru część usterek usunięto.

W dniu odbioru wykreślono na przygotowanym wcześniej przez R. S. dokumencie te pozycje, które dotyczyły usterek usuniętych przez spółkę (...). Po wykreśleniu usterek usuniętych i dopisaniu kolejnych (co R. S. uczynił pismem ręcznym z adnotacją: „ punkty od 47 do 53 u dołu strony”) dokument podpisano, przekreślając jednocześnie pierwotną datę 23 stycznia 2007 roku i wpisując datę odbioru – 26 stycznia 2007 roku.

Dokument ten został podpisany w imieniu spółki (...) przez B. P., W. K., w imieniu spółki (...) przez R. S. i E. S. oraz potraktowany jako „załącznik nr 1” do protokółu końcowego odbioru robót, co odnotowano w prawnym górnym rogu pismem ręcznym.

Po wykreśleniu usuniętych do dnia odbioru usterek pozostały następujące pozycje:

-

uszkodzenia tynku cokołu ściany zewnętrznej,

-

brak antykorozji krawędzi kątowników chroniących posadzkę w bramach,

-

brak prawidłowego, zgodnego z projektem wylotu kanalizacji deszczowej do rowu (WI),

-

naprawa uszkodzeń odwodnienia liniowego ulicy,

-

naprawa uszkodzenia mechanicznego elewacji stacji transformatorowej,

-

likwidacja ujemnych spadków obróbki blacharskiej ściany cokołowej wzdłuż osi „l”,

-

usunięcie nadmiaru silikonu na połączeniach obróbki cokołu oraz uszczelnienie połączeń nie uszczelnionych,

-

naprawa powłoki lakierniczej drzwi wejściowych głównych,

-

naprawa uszkodzenia dolnych paneli bramy,

-

naprawa uszkodzeń i wykonanie warstwy zewnętrznej powłoki malarskiej konstrukcji stalowej hali,

-

uzbrojenie klap dymowych jako dymowo-wentylacyjne,

-

usunięcie folii dachowej zwisającej pod blachą trapezową,

-

zamulenie polbruku,

-

zabezpieczenie przewodów elektrycznych wychodzących z rozdzielni głównej,

-

naprawa posadzki w pobliżu rozdzielni elektrycznej,

-

wykończenie górnej krawędzi odsadzki konstrukcji stropu antresoli w osi (...),

-

naprawa dziury drogi żwirowej przy bramie w osi „1”,

-

poprawne zamocowanie wywietrzaków nad antresolą,

-

spoinowanie dylatacji posadzki kotłowni,

-

wykonanie opisów oznaczeń i znaków bezpieczeństwa instalacji elektrycznej rozdzielnic,

-

uszczelnienie klap dymowych,

-

uszczelnienie narożnika hali,

-

uszczelnienie obróbek u dołu obudowy ze względu na wiatr,

-

zamontowanie pionu kanalizacji sanitarnej,

-

wymiana sylikonu przy umywalce i posadzce w.c. przy kotłowni,

-

wykonanie progów drzwiowych w.c. przy kotłowni,

-

obróbka drzwi kotłowni od zewnątrz.

Prezes zarządu spółki (...) B. P. uważała, że istnienie jednej z usterek, opisanej jako „naprawa powłoki lakierniczej drzwi wejściowych głównych”, jest zagadnieniem spornym, ponieważ drzwi były malowane fabrycznie. Mimo wątpliwości co do tej jednej usterki B. P. podpisała protokół odbioru i „złącznik nr 1”.

dowód: protokół końcowego odbioru robót z 26 stycznia 2007 roku - karta 29

„Protokół z przeglądu komisyjnego budowy” z 23.01.2007r. oraz „Załącznik nr 1”

z 26.01.2007r - karta 95-96 oraz 30-31

zeznania świadka W. K. – karta 146 verte -147

zeznania świadka B. P. – karta 145-146 verte

W dniu 6 marca 2007 roku strony umowy sporządziły dokument zatytułowany „ Rozliczenie do umowy z dnia 5 czerwca 2007 roku”.

W rozliczeniu uwzględniono wartość umowy, wartość wystawionych faktur, zwroty za zmianę materiałów i upusty – w oparciu o te dane wyliczono kwotę jaka „pozostała do zafakturowania i zapłaty brutto” : 506.336,09 zł.

Wyliczono, że zatrzymane zabezpieczenie stanowi 2,5% wartości kontraktu po odjęciu rezygnacji i upustów – jest to kwota 110.322,78 zł.

Dalej zapisano, że do czasu wykonania usterek wskazanych w protokole odbioru zatrzymana zostaje kwota 30.000 zł.

Na koniec wskazano, że w przypadku niewykonania usterek do dnia 15 marca 2007 roku inwestorowi przysługiwać będzie prawo ich wykonania własnym staraniem i pokrycia kosztów z tym związanych z zatrzymanej kwoty oraz zaznaczono, że rozliczenie jest ostateczne i uwzględnia wszystkie ewentualne roszczenia stron.

Dokument podpisali członkowie zarządu obu stron: za spółkę (...) B. P. i W. K., za spółkę (...) - J. W..

dowód: rozliczenie umowy z dnia 6 marca 2007 roku - karta 32

Kwota 30.000 zł została zatrzymana w związku z usterkami wymienionymi w załączniku nr 1 do protokołu odbioru końcowego (usterkami, które nie zostały usunięte do dnia odbioru i tym samym nie zostały wykreślone z załącznika nr 1 do protokołu odbioru końcowego).

dowód: zeznania świadka W. K. – karta 146 verte -147

W piśmie z dnia 21 marca 2007 roku prezes zarządu spółki (...) J. W. poinformował zarząd spółki (...), że w związku z nieusunięciem usterek wskazanych w protokole z dnia 26 stycznia 2007 roku w terminie ustalonym w rozliczeniu z dnia 6 marca 2007 roku, tj. do dnia 15 marca 2007 roku, usunięcie wszystkich usterek i niedoróbek spółka zleciła specjalistycznym firmom. Po wykonaniu prac przedstawiony zostanie ich koszt i zgodnie z porozumieniem o wartość tychże prac pomniejszona zostanie zatrzymana kwota 30.000 zł. Wobec powyższego zwrócił się o nieusuwanie usterek wymienionych w punktach 1-17.

Dodatkowo J. W. wezwał do wykonania napraw gwarancyjnych wymienionych w załączonym do pisma wykazie.

Wykaz usterek i niedoróbek - datowany na dzień 20 marca 2007 roku - wymienia dwojakiego rodzaju usterki:

- po pierwsze usterki wskazane w protokole odbioru końcowego, które miały być usunięte do dnia 15 marca 2007 roku:

1) uszkodzenia tynku cokołu ściany zewnętrznej, 2) brak antykorozji krawędzi kątowników chroniących posadzkę w bramach, 3) brak prawidłowego, zgodnego z projektem wylotu kanalizacji deszczowej do rowu (WI), 4) naprawa uszkodzeń odwodnienia liniowego ulicy, 5) naprawa uszkodzenia mechanicznego elewacji stacji transformatorowej, 6) likwidacja ujemnych spadków obróbki blacharskiej ściany cokołowej wzdłuż osi „l”, 7) usunięcie nadmiaru silikonu na połączeniach obróbki cokołu oraz uszczelnienie połączeń nie uszczelnionych, 8) naprawa powłoki lakierniczej drzwi wejściowych głównych, 9) naprawa uszkodzeń i wykonanie warstwy zewnętrznej powłoki malarskiej konstrukcji stalowej hali, 10) uzbrojenie klap dymowych jako dymowo-wentylacyjne, 11) usunięcie folii dachowej zwisającej pod blachą trapezową, 12) zamulenie polbruku, 13) naprawa posadzki w pobliżu rozdzielni elektrycznej, 16) wykończenie górnej krawędzi odsadzki konstrukcji stropu antresoli w osi (...), 14) naprawa dziury drogi żwirowej przy bramie w osi „1”, 15) poprawne zamocowanie wywietrzaków nad antresolą, 16) spoinowanie dylatacji posadzki kotłowni, 17) zamocowanie pionu kanalizacyjnego.

- po drugie usterki do usunięcia w ramach napraw gwarancyjnych :

1) powtórne zamocowanie dwóch punktów instalacji odgromowej na dachu,

2) uszkodzenie parapetu ściany cokołowej w okolicach wejścia głównego,

3) spękania złączy poziomych płyt gipsowych ścian antresoli,

4) poprawne wykonanie tynku cokołu przy drzwiach wejścia głównego.

Usterki ujęte we wskazanym powyżej wykazie w pozycjach od 1-17 są powtórzeniami z „Protokołu z przeglądu z dnia 26 stycznia 2007 roku, natomiast usterki obejmujące cztery ostatnie pozycje są wadami nowopowstałymi.

dowód: pismo pozwanej z 21 marca 2007 roku - karta 124-125

opinia biegłego sądowego M. U. – karta 244-255

W dniu 19 kwietnia 2007 roku spółka (...) zleciła spółce z ograniczoną odpowiedzialnością (...) prace przy systemie przewietrzania klap dymowych.

W dniu 27 kwietnia 2007 roku spółka (...) wystawiła na rzecz spółki (...) fakturę VAT nr (...) na kwotę 12.996,05 zł, w której jako nazwa towaru lub usługi” wskazano: zaliczka do zamówienia z dnia 19 kwietnia 2007 roku dotyczącego systemu przewietrzania klap dymowych.

Zaliczka została przelana na rachunek spółki (...) w dniu 26 kwietnia 2007 roku.

W dniu 22 maja 2007 roku w związku z zamówieniem z dnia 19 kwietnia 2007 roku spółka (...) wystawiła na rzecz spółki (...) kolejną fakturę VAT nr (...) na kwotę 12.996,05 zł. Jako sposób płatności wskazano przelew 14 dni. W fakturze zaznaczono, że zaliczka w wysokości 50%, tj. 12.996,05, uiszczona została w dniu 27 kwietnia 2007 roku.

Spółka (...) dokonała w dniu 9 lipca 2007 roku przelewu kwoty 10.996,05 zł na rachunek (...) spółki (...) wymieniając w treści przelewu fakturę VAT (...), natomiast w dniu 6 lutego 2008 roku dokonała przelewu kwoty 2.000 zł.

dowód: faktura VAT nr (...) - karta 100

faktura VAT nr (...) - karta 97

wyciąg z operacji bankowych od 6 lipca 2007r. do 9 lipca 2007r. - karta 98

wyciąg z operacji bankowych z dnia 6 lutego 2008r. - karta 99

opis transakcji bankowych za okres od 20.04.2007 do 27.04.2007 - karta 101

W zapisach księgowych spółki (...) za 2007 rok odnotowano, że kwota 110.3222,78 zł, stanowiąca 2,5 % wartości kontraktu, zgodnie z pismem z dnia 6 marca 2007 roku została zatrzymana jako zabezpieczenie 2,5 % wartości kontraktu.

dowód: wydruk zapisów księgowych za okres od 01.01.2007 do 31.12.2007 - karta 33

wydruk (...) z dnia 31 lipca 2007 roku - karta 34

Na zlecenie spółki (...) w przedmiocie wymiany okien w obiekcie fabryki w G. spółka (...) dostarczyła okna i dokonała ich montażu.

Za wykonaną usługę spółka (...) wystawiła spółce (...) fakturę VAT na 14/07/2001 na kwotę 7.256,38 zł. Powyższa należność została uiszczona przelewem w dniu 11 września 2007 roku w zakresie kwoty 1.256,38 zł oraz w kasie spółki (...) w dniu 12 października 2007 roku w zakresie kwoty 6.000 zł.

dowód: faktura VAT nr (...) - karta 106

wyciąg z operacji bankowych od 11 do 12 września 2007 - karta 107

dowód wpłaty nr 03/10/07 - karta 108

Postanowieniem z dnia 7 stycznia 2008 roku w sprawie XXII GU 88/07 Sąd Rejonowy w Szczecinie ogłosił upadłość spółki (...) obejmującą likwidację jej majątku, wyznaczając syndyka masy upadłości w osobie C. P..

dowód: postanowienie Sądu Rejonowego w Szczecinie z dnia 7 stycznia 2008 roku, sygn. akt XXII GU 88/07 - karta 68

odpis aktualny z Rejestru Przedsiębiorców KRS nr (...) - karta 71–72

Korespondencja listowa kierowana do spółki (...) na adres ujawniony w rejestrze przedsiębiorców przez B. M. z kancelarii doradztwa (...) w lutym 2008 roku, zawierająca potwierdzenie sald, została zwrócona nadawcy z adnotacją poczty „adresat wyprowadził się”.

dowód: kserokopia koperty - karta 109

C. P. działając jako syndyk masy upadłości spółki (...) w piśmie dnia 28 lutego 2008 roku, kierowanym do prezesa zarządu spółki (...) J. W. stwierdził, że z jego ustaleń wynika, iż spółka (...) przesłała na adres upadłej notę obciążeniową nr (...) z dnia 20 grudnia 2007 roku, stan faktyczny i prawny wymaga natomiast, aby spółka (...) zamiast notą obciążyła wykonawcę ( (...) sp. z o.o. w upadłości) fakturą VAT na kwotę 30.000 zł brutto i przesłała ją na adres syndyka.

dowód: pismo syndyka masy upadłości spółki (...) z 28.02.2008r. - karta 126

Pismem z dnia 16 lipca 2009 roku syndyk masy upadłości spółki (...) wezwał spółkę (...) do zwrotu zatrzymanej kaucji gwarancyjnej w kwocie 110.322,78 zł na podstawie art. 91 ust 2 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze. Syndyk wskazał, że jego stanowisko poparte jest najnowszym orzecznictwem sądowym.

W odpowiedzi - w piśmie z dnia 3 sierpnia 2009 roku - spółka (...) zarzuciła, że żądanie zwrotu zatrzymanej kaucji gwarancyjnej jest przedwczesne. Powołując się na § 8 ust. 5 umowy wskazała, że z uwagi na okoliczność, iż odbiór robót miał miejsce w dniu 26 stycznia 2007 roku wymagalność roszczenia o zwrot kaucji nastąpi nie wcześniej niż w dniu 27 stycznia 2010 roku. Spółka (...) powołując się na komentarz do ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze A. J. nie podzieliła poglądu w zakresie natychmiastowej wymagalności roszczenia o zwrot zatrzymanej kaucji gwarancyjnej podnosząc, że: „ogłoszenie upadłości nie powoduje wymagalności wchodzących w skład masy wierzytelności w stosunku do osób trzecich”.

dowód: pismo syndyka masy upadłości z dnia 16 lipca 2009 roku - karta 35

pismo pozwanej z dnia 3 sierpnia 2009 roku - karta 36 - 37

Po zakończeniu budowy fabryki inspektor nadzoru inwestorskiego R. S. dokonywał okresowych przeglądów obiektu w odstępach półrocznych. W latach 2007-2008 oraz w pierwszej połowie roku 2009 nie stwierdził wad budowlanych.

W połowie roku 2009 pojawiły się problemy z instalacją kominową podłączoną do linii produkcyjnej spółki (...). Podczas oględzin instalacji kominowej ujawniły się usterki pokrycia dachowego - oderwana folia (membrana) dochowa.

dowód: zeznania świadka R. S. – karta 216 verte – 217 verte

zeznania świadka B. D. – karta 217 verte- 218 verte

książka obiektu budowlanego – karta 162-175

W dniu 28 sierpnia 2009 roku powołana przez spółkę (...) komisja w składzie: R. S. - inspektor nadzoru inwestorskiego oraz R. D. – przedstawiciel (...) przeprowadziła przegląd gwarancyjny budynku fabryki.

W trakcie przeglądu stwierdzone zostały następujące usterki budowlane:

1) dach - uszkodzenie łączenia membrany dachowej z attyką i izolacji nad pomieszczeniem socjalno - biurowym oraz ubytek izolacji 2 m2 nad zbiornikiem kleju,

2) dach - zerwanie połączeń instalacji odgromowej (3 punkty),

3) ściana cokołowa- odspojenia i spękania tynku,

4) bramy ściany - brak mocowania uszczelki,

5) plac manewrowy- zapadnięcie polbruku (ok. 2m ²) przy krawężniku od strony zachodniej, obniżenie studzienek odpływowych kanalizacji deszczowej,

6) zadaszenie bram wjazdowych- cieknące łączenia rynny,

7) stacja transformatorowa - uszkodzenia mechaniczne tynku (usterka wskazywana w protokole odbiorowym końcowym, a nie naprawiona),

8) posadzka - klawiszowanie płyt posadzkowych w rejonie bram wjazdowych, uszkodzenia krawędzi betonu przy szczelinie dylatacyjnej w osi symetrii, brak wypełnienia szczelin dylatacyjnych, pęknięcia posadzki w obszarze stóp fundamentowych,

9) ściana kotłowni - spękania w górnej części, oderwane płytki cokołu z obu stron ścian (od wewnątrz i zewnątrz), brak płytek posadzki w progu drzwi wejściowych,

10) toaleta przy kotłowni - pęknięcia na łączeniu ścian toalety ze ścianą kotłowni, uszkodzenia płytek,

11) klapy oddymiające - uszkodzenie profilul aluminiowego, nie podłączone przewody elektryczne,

12) strop antresoli - powstanie szczelin na łączeniach płyt stropowych, połączenia konstrukcji stalowej ze ścianą parteru, spękanie na brzegu płyty na połączeniu posadzki z konstrukcja stropu,

13) część socjalno - biurowa uszkodzenia i brak mocowania futryn drzwiowych, zacieki na suficie podwieszonym w miejscach wyprowadzenia wentylacji grawitacyjnej na dach, pęknięcia i szczeliny poziome i pionowe na łączeniach płyt ścian pierwszego piętra.

dowód: protokół przeglądu gwarancyjnego z dnia 28 sierpnia 2009 roku - karta 102

zeznania świadka R. S. – karta 216 verte – 217 verte

W dniu 1 września 2009 roku spółka (...) zleciła A. W., prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług (...), naprawę dachu (łączenie attyki z dachem) i naprawę izolacji na dachu obiektu hali produkcyjnej. Wynagrodzenie ustalono na kwotę 41.000 zł + VAT, zaś termin wykonania prac do 15 dni w przypadku niewystąpienia opadów.

Za naprawę pokrycia dachowego na hali produkcyjnej A. W. wystawił spółce (...) fakturę VAT nr (...).09.2009 na kwotę 41.000 zł netto plus 9.020 zł podatku VAT z terminem płatności wyznaczonym na dzień 14 września 2009 roku.

Spółka (...) dokonała w dniu 23 września 2009 roku przelewu kwoty 50.020 zł na rachunek A. W. wymieniając w treści przelewu fakturę VAT nr (...).09.2009.

W czasie wykonywania prac A. W. stwierdził, że folia dachowa nie była prawidłowo umocowana, dach był w złym stanie, folia była pofałdowana, mocowania nie trzymały się folii. Folia ta była naprężona, co według A. W. spowodowało pozrywanie mocowań na dachu.

dowód: zlecenie robót budowlanych z dnia 1 września 2009 roku - karta 103

faktura VAT nr (...).09.2009 - karta 104

wydruk z wyciągu z systemu db powerNET z dnia 23.09.2009 - karta 105

zeznania świadka A. W. – karta 209 –210

W piśmie z dnia 4 września 2009 roku, kierowanym do syndyka masy upadłości spółki (...), spółka (...) zgłosiła wady stwierdzone w budynku fabryki będącym przedmiotem umowy o roboty budowlane z dnia 5 czerwca 2006 roku wskazując, że uniemożliwiają one prowadzenie działalności w obiekcie.

Zgłoszenie obejmowało 13 pozycji tożsamych z ujętymi w protokole z przeglądu gwarancyjnego z dnia 28 sierpnia 2009 roku.

W dalszej części pisma spółka (...) zaznaczyła, że niebezpieczne dla obiektu są w szczególności wady pokrycia dachowego, o ile nie zostaną one natychmiast usunięte, ich naprawy dokona spółka (...) z wykorzystaniem środków zatrzymanych tytułem kaucji.

dowód: pismo pozwanej z dnia 4 września 2009 roku - karta 38 – 39

kserokopia koperty - karta 109

Wady wymienione w pozycjach oznaczonych w protokole z dnia 28 sierpnia 2009 roku oraz w piśmie z dnia 4 września 2009 roku numerami : 1, 2, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13 są kolejnymi nowopowstałymi wadami, a więc wadami powstałymi po sporządzeniu protokołu z dnia 26 stycznia 2007 roku oraz wykazu wad z dnia 23 marca 2007 roku.

Wady wymienione w piśmie z dnia 4 września 2009 roku w punkcie 1, 3-6, i 8-13 są wadami wykonawstwa, powstałymi w wyniku nienależytego wykonania robót przez spółkę (...). Są to wady o różnym zakresie i różnym stopniu trudności usunięcia.

Wady zawarte w punkcie 2 i nr 7 (zerwanie połączeń instalacji odgromowej, uszkodzenia tynku stacji transformatorowej) mogły natomiast powstać w wyniku eksploatacji, są nieistotne i pomijalne.

dowód: pisemna opinia biegłego sądowego M. U. – karta 244-255

opinia uzupełniająca obejmująca wydruk zdjęć z opisem – karta 325-337

ustne wyjaśnienie opinii złożonej na piśmie – karta 372 verte-379

uzupełniająca ustna opinia biegłego oparta o analizę dokumentacji geotechnicznej i projektu konstrukcyjnego hali - karta 452-453

W dniu 23 września 2009 roku w fabryce w Ł. miało miejsce spotkanie, w którym uczestniczyli między innymi: syndyk masy upadłości spółki (...) C. P., prezes zarządu spółki (...) J. W., D. D. - kierownik budowy, R. S. - inspektor nadzoru inwestorskiego.

D. D. w tym czasie nie był już pracownikiem spółki (...), został zwolniony z pracy przez syndyka.

W trakcie oględzin dokonano wizji lokalnej i sporządzono dokumentację fotograficzną. Syndyk masy upadłości spółki (...) skupiał się na domaganiu się zwrotu kaucji gwarancyjnej, nie chciał rozmawiać o występujących wadach. Poprosił też o okazanie książki obiektu, J. W. oświadczył, że książka ta zostanie mu okazana w późniejszym terminie.

Po dokonaniu oględzin sporządzony został pismem ręcznym protokół, w którym zapisano między innymi, że z pisma spółki (...) z dnia 4 września 2009 roku wykreśla się punkt 3 i 11 (dotyczące usterek : ściana cokołowa - odspojenia i spękania tynku; klapy oddymiające - uszkodzenie profilu aluminiowego, nie podłączone przewody elektryczne) z uwagi na wymienienie ich w wykazie usterek i niedoróbek z dnia 20 marca 2007 roku, zapłaconych przez spółkę (...).

W protokole odnotowano, że istnieją rozbieżności dotyczące technologii wykonania połaci dachowej pomiędzy reprezentantem upadłej spółki a przedstawicielami spółki (...). Kierownik budowy D. D. w tym przedmiocie oświadczył, że dach został wykonany zgodnie z techniką i technologią budowlaną. Kierownik budowy zgłosił zastrzeżenia do maszyny przytwierdzonej do dachu powodującej obciążenie konstrukcji. W zakresie tego zastrzeżenia spółka (...) oświadczyła, że posiada niezbędne uzgodnienia i dokumenty, które są do wglądu. Oświadczyła ponadto, że zwróciła się do projektanta o zgodę na zamontowanie podkonstrukcji do wciągników.

Dalej odnotowano, że spółka (...) zgłosiła sugestię powołania biegłego rzeczoznawcy mającego potwierdzić zasadność zgłoszonych usterek deklarując jednocześnie, że pokryje koszty powołania biegłego.

Reprezentant upadłego oraz kierownik budowy oświadczyli natomiast, że ewentualne zastrzeżenia zostaną zgłoszone na piśmie do dnia 25 września 2009 roku.

W protokole stwierdzono również, że produkcja w zakładzie jest w toku.

Dalej zaznaczono, że spółka (...) przygotuje kosztorys prac naprawczych w terminie 2 tygodni.

dowód: protokół oględzin obiektu z dnia 23 września 2009 roku - karta 40 - 41

zeznania świadka D. D. – karta 215 verte - 216 verte

zeznania świadka R. S. – karta 216 verte – 217 verte

zeznania świadka B. D. – karta 217 verte- 218 verte

zeznania świadka W. K. – karta 146 verte -147

Zmiany dokonane przez spółkę (...) w obrębie fabryki, związane z podwieszeniem maszyn, nie miały wpływu na powstanie stwierdzonych w obiekcie wad, ponieważ spółka (...) podwiesiła wciągniki do konstrukcji dachowej wspartej na odrębnych słupach, nie oddziałującej na inne elementy budynku, oraz wybudowała pomieszczenia na parterze niezwiązane z elementami posiadającymi wady i naprawianymi.

dowód: opinia biegłego sądowego M. U. – karta 244-255

Podwieszenie wciągnika wymagało zgody Urzędu Dozoru Technicznego.

W księdze obiektu spółka (...) nie odnotowuje żadnych maszyn, które są instalowane na terenie hali.

dowód: zeznania świadka R. S. – karta 216 verte – 217 verte

zeznania świadka B. D. – karta 217 verte- 218 verte

książka obiektu budowlanego – karta 162-175

Pismem z dnia 11 lutego 2010 roku syndyk masy upadłości spółki (...) wezwał spółkę (...) do dobrowolnego zwrotu kaucji gwarancyjnej w wysokości 110.322,78 zł, której termin wymagalności nastąpił z dniem 27 stycznia 2010 roku. W wezwaniu zaznaczono, że o ile zapłata nie nastąpi w terminie 7 dni od daty doręczenia przedmiotowego pisma, sprawa zostanie skierowana na drogę sądową.

Korespondencję zawierającą wezwanie do zapłaty nadano przesyłką listową w dniu 11 lutego 2010 roku.

W odpowiedzi pełnomocnik spółki (...) uznał wezwanie do zapłaty za nieuzasadnione oraz wskazał, że kaucja została przeznaczona na naprawy gwarancyjne. W załączeniu przedstawił kosztorys budowlany - robót naprawczych w hali sporządzony w listopadzie 2009 roku przez R. M.. W kosztorysie ogół prac wyceniono na kwotę 195.541,68 zł.

dowód: pismo powoda z dnia 11 lutego 2010 roku wraz z potwierdzeniem - karta 42

pismo pozwanej z dnia 18 lutego 2010 roku - karta 43

kosztorys budowlany z listopada 2009 roku - karta 44 - 67

Wartość kosztorysowa robót naprawczych (obliczona przy zastosowaniu przeciętnych, regionalnych cen R,M,S,T w poziomie II kwartału 2012 roku) związanych z wadliwym wykonaniem obiektu fabryki spółki (...) i wymienionych w kierowanym do syndyka masy upadłości spółki (...) piśmie z dnia 4 września 2009 roku wynosi 201.572,90 zł netto, po doliczeniu 23% podatku VAT - 247.934,66 zł.

Wartość kosztorysowa poszczególnych prac naprawczych (netto) przedstawia się następująco:

42.139,35 zł	- naprawa dachu: uszkodzenie łączenia membrany z attyką
4.300,30 zł	- naprawa odspojeń i spękań tynku cokołu
302,53 zł	- uzupełnienie brakującego mocowania uszczelki bramy
1.584,99 zł	- naprawa zapadnięć polbruku i obniżenia studzienek
80,80 zł	- naprawa cieknących połączeń rynny
78,58 zł	- naprawa uszkodzeń tynku stacji transformatorowej
143.825,31 zł	- naprawa klawiszowania płyt posadzki
4.497,88 zł	- naprawa spękanych ścian kotłowni, odpadania płytek
230,37 zł	- naprawa pęknięć ścian w wc kotłowni
114,86 zł	- naprawa uszkodzeń klap oddymiających
1.922,80 zł	- naprawa szczelin na połączeniach płyt stropowych
2.495,13 zł	- naprawa futryn, zacieków na suficie, pęknięć płyt

dowód: pisemna opinia biegłego sądowego M. U. – karta 244-255

opinia uzupełniająca obejmująca wydruk zdjęć z opisem – karta 325-337

ustne wyjaśnienie opinii złożonej na piśmie – karta 372 verte – 379

Załączone do akt : projekt konstrukcji pod wciągnik firmy (...) o udźwigu 2x250kg - R. (teczka zielona); dokumentacja powykonawcza - (...) sp. z o.o. (teczka szara);dowody znajdujące się w segregatorze nr 1 : rzut - zagospodarowanie terenu rys. 01-A; rzut - elewacje - kolorystyka rys. 08-A; rzut dachu rys. 05-A; rzut parteru rys. 03-A; rzut poziomu +4.93 m rys. 04-A; rzut przekroje A-A i C-C rys. 06-A; rzut przekrój B-B rys. 07-A; zestawienie stolarki okiennej i drzwiowej rys. 09-A; projekt budowlany - teczka 1/2 projekt zagospodarowania terenu; projekt budowlany - teczka 5/1 projekt zjazdu; projekt budowlany aneks - teczka l-drogowa; projekt budowlany aneks - teczka 1/1 - zagospodarowanie terenu aneks; dowody znajdujące się segregatorze nr 2: zamienny projekt budowlany konstrukcji stalowej - R., tom I; zamienny projekt budowlany konstrukcji stalowej – R., tom II; projekt warsztatowy konstrukcji stalowej – R.

Wadliwe wykonawstwo robót pokrycia dachu skutkowało powstaniem uszkodzenia łączenia membrany z attyką. Wadliwe wykonanie pokrycia dachu powstało przez naprężenie foli w warunkach wysokich temperatur, co spowodowało jej wydłużenie się, po czym w niskich temperaturach – silne skurczenie się i wyrwanie kołków mocujących folię do podłoża, niedobranie temperatury zgrzewania do rodzaju folii (temperatura była za niska), zbyt mała ilość zgrzewów w narożach i po odwodzie dachu, zgrzewanie mechaniczne folii wykonane odwrotnie w stosunku do spadku połaci dachu, zabrudzenie podłoża zmniejszające przyczepność zgrzewów.

dowód: pisemna opinia biegłego sądowego M. U. – karta 244-255

opinia uzupełniająca obejmująca wydruk zdjęć z opisem – karta 325-337

ustne wyjaśnienie opinii złożonej na piśmie – karta 372 verte - 379

Niewłaściwe zagęszczenie podbudowy wykonane przez spółkę (...) spowodowało wady posadzki w obrębie pasów jezdnych dla wózków, przewożących w fabryce materiały i produkty. Wady w obrębie pasów stanowią:

- rozszerzenia dylatacji;

- unoszenie się końcówek płyt podczas przejazdu wózka (klawiszowanie płyt posadzki);

- zniszczenia sąsiednich płyt w miejscach dylatacji;

- włoskowate spękanie.

Tego typu podłoże, jak w budowanej przez spółkę (...) fabryce, musi mieć określoną wytrzymałość, taką niemal jak ma droga. W fabryce podłoże to stanowi bowiem tor jezdny dla wózków obciążonych papierem o wadze do 5 ton. Naturalne podłoża gruntowe, na których można budować budynki, mają współczynnik ID bądź IS rzędu 0,50-0,60. W przypadku dróg ten współczynnik wynosi od 0,98 do 1,00. Fabryka budowana przez spółkę (...) powinna mieć współczynnik bliski takiemu, jaki jest wymagany dla dróg.

Podstawową przyczyną wad w obrębie pasów jezdnych dla wózków (w tym klawiszowania płyt posadzki) jest niewłaściwe zagęszczenie podbudowy pod posadzkę. Przy realizacji obiektu zastosowanie rozwiązanie polegające na zdjęciu warstwy kruszywa humusowego o miąższości 0,6 - 0,8 m i wsypaniu w to miejsce wsypanie kruszywa mineralnego : podspółki lub żwiru o grubości 1,2 m. Technologia układania kruszywa pod fundamenty łączy się z mechanicznym zagęszczaniem kruszywa w warstwach co 20 cm (projekt konstrukcyjny budowy fabryki przewidywał zagęszczanie co 30 cm).

Przyczyną wystąpienia wad jest niewłaściwe zagęszczenie podbudowy. Niewłaściwie zagęszczony grunt komprymuje się, czyli samozagęszcza pod wpływem wody, następnie dzięki temu zagęszczeniu osiada, stąd w miejscach pasów jezdnych dla wózków następuje pękanie i niszczenie płyty posadzkowej.

dowód: pisemna opinia biegłego sądowego M. U. – karta 244-255

opinia uzupełniająca obejmująca wydruk zdjęć z opisem – karta 325-337

ustne wyjaśnienie opinii złożonej na piśmie – karta 372 verte-379

uzupełniająca ustna opinia biegłego oparta o analizę dokumentacji geotechnicznej i projektu konstrukcyjnego hali - karta 452-453

Sąd zważył, co następuje:

Powództwo jest nieuzasadnione.

Umowa łącząca spółkę (...) i pozwaną spółkę (...) jest umową o roboty budowlane.

Powód – syndyk masy upadłości spółki (...) – żąda zwrotu kaucji gwarancyjnej, zatrzymanej przez pozwaną jako zabezpieczenie należytego wykonania obowiązków z tytułu gwarancji lub rękojmi za wady związane z wykonaniem przez upadłą spółkę robót budowlanych na rzecz pozwanej.

Roszczenie o zapłatę kwoty 110.322,78 zł powód wywodzi z § 8 ust. 5 zdanie drugie umowy, gdzie zapisano, że: „ pozostała część kaucji gwarancyjnej stanowić będzie zabezpieczenie należytego wykonywania przez wykonawcę obowiązków z tytułu gwarancji lub rękojmi i zostanie zwrócona 14 dni po upływie okresu 3 lat od daty podpisania bezusterkowego protokołu końcowego odbioru”.

Protokół końcowego odbioru robót strony podpisały w dniu 26 stycznia 2007 roku, w piśmie z dnia 11 lutego 2010 roku powód wezwał pozwaną do zwrotu kaucji gwarancyjnej w wysokości 110.322,78 zł oraz wskazał, że termin wymagalności roszczenia o zwrot kaucji upłynął z dniem 27 stycznia 2010 roku. Z powyższego wynika, że podstawą żądania zapłaty kwoty 110.322,78 zł jest § 8 ust. 5 zdanie drugie umowy.

Strony niniejszego procesu zgodne są co do tego, że użyte w umowie pojęcie „kaucja gwarancyjna” odnosi się do zastosowanego przez strony zabezpieczenia należytego wykonania napraw w ramach rękojmi bądź gwarancji polegającego na przyzwoleniu inwestorowi, aby nie zapłacił wykonawcy w określonym czasie części wynagrodzenia. Zgodnie z umową po upływie określonego w niej terminu ta część wynagrodzenia, określana jako „kaucja gwarancyjna” podlegać miała zwrotowi, o ile nie powstały wady będącego przedmiotem umowy obiektu. W przypadku wystąpienia wad w tym terminie obowiązywał tryb określony w § 15 pkt 6 i 7 umowy, gdzie wskazano, że jeżeli wykonawca nie usunął wad w wyznaczonym terminie inwestor mógł powierzyć te czynności osobie trzeciej, na ryzyko i koszt wykonawcy. „Kaucja gwarancyjna” w kwocie niezbędnej do pokrycia kosztów usunięcia wad nie podlegała wówczas zwrotowi do kwoty obejmującej koszt usunięcia wad.

Analizując treść umowy dostrzec trzeba, że strony postanowiły, że pozwana może z każdej faktury zatrzymać 5 % wynagrodzenia netto (§ 8 pkt 3 umowy) na poczet „kaucji gwarancyjnej” dwojakiego rodzaju :

1)  kaucji podlegającej zwrotowi po podpisaniu bezusterkowego protokołu końcowego odbioru, stanowiącej 2,5 % wynagrodzenia netto - § 8 ust. 5 zdanie pierwsze umowy,

2)  kaucji podlegającej zwrotowi po upływie okresu rękojmi i gwarancji (okres gwarancji ustalono na 3 lata), stanowiącej 2,5 % wynagrodzenia netto - § 8 ust. 5 zdanie drugie umowy.

W rozpoznawanej sprawie powód żąda zwrotu kaucji tego drugiego rodzaju.

W pozwie powód twierdzi, że pozwana zatrzymała 5 % wynagrodzenia netto jako „kaucję gwarancyjną”, twierdzenie to jest jednak niezgodne z ustaleniami dokonanymi na podstawie zebranego materiału dowodowego.

Z matematycznego wyliczenia dokonanego w oparciu o pismo z dnia 6 marca 2007 roku „ Rozliczenie do umowy z dnia 5 czerwca 2007 roku” (rozliczenie podpisane między innymi przez dwóch członków zarządu upadłej spółki) wynika, że zatrzymana (i dochodzona pozwem) kwota 110.322,78 zł stanowi 2,5 % wynagrodzenia netto po odjęciu „rezygnacji” i „upustów”, o jakich mowa w rozliczeniu z dnia 6 marca 2007 roku (kwota 110.322,78 zł stanowi bowiem 2,5 % kwoty wyliczonej w następujący sposób: kwota netto z umowy, tj. 4.665.600 zł, pomniejszona kolejno o kwoty : 28.689, 112.000, 112.000 zł).

W rozliczeniu z dnia 6 marca 2007 roku strony postanowiły więc, że pozwana zatrzyma dwojakiego rodzaju kwoty z dwóch różnych tytułów:

1)  kwotę 30.000 zł do czasu wykonania usterek wskazanych w protokole odbioru (jaki miał miejsce w dniu 26 stycznia 2007 roku), a więc kwotę stanowiącą kaucję o jakiej mowa w § 8 ust. 5 zdanie pierwsze umowy;

2)  kwotę 110.322,78 zł jako „zatrzymane zabezpieczenie 2,5% wartości kontraktu po odjęciu rezygnacji i upustów”, a więc kwotę stanowiącą kaucję o jakiej mowa w § 8 ust. 5 zdanie drugie umowy.

Żądaniem pozwu objęty jest zwrot kwoty 110.322,78 zł, zatrzymanej jako „kaucja gwarancyjna” z § 8 ust. 5 zdanie drugie umowy, stanowiącej 2,5% wynagrodzenia netto, a nie 5 % - jak twierdzi powód w pozwie.

Dodać należy, że powód nie żąda w niniejszym procesie zwrotu ani rozliczenia kwoty 30.000 zł, zatrzymanej jako kaucja z § 8 ust. 5 zdanie pierwsze umowy (co powód wyraźnie wskazał w piśmie procesowym z dnia 26 kwietnia 2011 roku), tym samym zagadnienia związane z nieusuniętymi przez upadłą spółkę usterkami stwierdzonymi w protokole odbioru z dnia 26 stycznia 2007 roku pozostają poza rozważaniami Sądu, jako dotyczące rozliczenia nieobjętej żądaniem pozwu kaucji z § 8 ust. 5 zdanie pierwsze umowy. Bez znaczenia pozostają w szczególności zarzuty pozwanej, która twierdzi, że kwota 30.000 zł wystarczyła jedynie na usunięcie wad systemu przewietrzania klap dymowych, a nie starczyła na usunięcie innych usterek wskazanych w protokole odbioru końcowego, jaki miał miejsce w dniu 26 stycznia 2007 roku. W świetle powyższego bez znaczenia jest też rozumowanie powoda, który uważa, że skoro pozwany nie domagał się dopłaty do zatrzymanych 30.000 zł, tzn. że kwota ta wystarczała na dokonanie wszystkich napraw wymienionych w protokole końcowego odbioru z dnia 26 stycznia 2007 roku.

Roszczenie dochodzone pozwem oparte jest na twierdzeniu, że kaucja gwarancyjna w wysokości 110.322,78 zł - zatrzymana na podstawie § 8 ust. 5 zdanie drugie umowy - podlega zwrotowi, ponieważ w okresie rękojmi i gwarancji nie wystąpiły wady, które uzasadniałyby jej zatrzymanie po upływie okresu rękojmi i gwarancji. Powód podkreślał w pozwie, że w okresie od 27 stycznia 2007 roku do 3 sierpnia 2009 roku (data odmowy zwrotu kaucji z uwagi na niewymagalność żądania o jej zwrot) obiekt nie miał wad. Natomiast wady wskazane w piśmie z dnia 4 września 2009 roku – zadaniem powoda – zostały powołane jedynie jako argument mający służyć zatrzymaniu kaucji.

Materiał dowodowy przeczy opisanym wyżej twierdzeniom powoda.

Z przeprowadzonych dowodów wynika, że w okresie gwarancji (zgodnie z § 15 ust 4 a umowy : 3 letnim dla obiektu i 10 letnim dla pokrycia dachu) oraz w okresie rękojmi (wynoszącym, jeżeli chodzi o wady budynku, 3 lata – art. 656 § 1 w zw. z art. 638 w zw. z art. 568 § 1 k.c.) ujawniły się wady.

Z dowodów w postaci zeznań świadków oraz książki obiektu budowlanego wynika, że wady wymienione w piśmie pozwanej z dnia 4 września 2009 roku ujawnione zostały w czasie przeglądu gwarancyjnego budynku fabryki, jaki odbył się w dniu 28 sierpnia 2009 roku. Wady te powstały więc w 3 letnim okresie liczonym od dnia odbioru końcowego, ponadto powstały już po ogłoszeniu upadłości spółki (...).

Prawdą jest – co podkreśla powód – że w piśmie z dnia 3 sierpnia 2009 roku pozwana nie powoływała się na wady, z faktu tego nie można jednak wyprowadzać wniosku – co powód dalej czyni – że wady wskazane w piśmie z dnia 4 września 2009 roku zostały powołane jedynie jako argument mający służyć zatrzymaniu kaucji. Materiał dowodowy wskazuje, że wady w dniu 4 września 2009 roku faktycznie istniały, co potwierdzają nie tylko zeznania świadków, ale także opinia biegłego, który odniósł się nie tylko do każdej wymienionej w piśmie z dnia 4 września 2009 roku wady, ale dodatkowo wskazał, że są to wady nowopowstałe, ujawnione w czasie następującym po odbiorze końcowym.

Koszt usunięcia tych wad, określony został przez biegłego na kwotę 201.572,90 zł netto, co po doliczeniu 23% podatku VAT daje kwotę 247.934,66 zł. Kwota 201.572,90 zł netto jest sumą z kosztorysów sporządzonych osobno dla każdej wady wymienionej w piśmie z dnia 4 września 2009 roku.

Powód słusznie wywodzi, że przedmiotem opinii biegłego była ocena powstania wad oraz ich wycena w zakresie wad z pisma z dnia 4 września 2009 roku, z pominięciem wad opisanych w punktach 3 i 11. Dowód z opinii biegłego został zlecony z wyłączeniem wad opisanych w punktach 3 i 11, ponieważ w czasie spotkania stron w fabryce w dniu 23 września 2009 roku z pisma spółki (...) z dnia 4 września 2009 roku wykreślono punkt 3 i 11 (dotyczące usterek : ściana cokołowa - odspojenia i spękania tynku; klapy oddymiające - uszkodzenie profilu aluminiowego, nie podłączone przewody elektryczne) z uwagi na wymienienie ich w wykazie usterek i niedoróbek z dnia 20 marca 2007 roku jako usterek wskazanych w protokole odbioru końcowego, a więc nie podlegających rozliczeniu w ramach kaucji, o jakiej mowa w § 8 ust. 5 zdanie drugie umowy.

Nie czyni to jednak opinii biegłego nieprzydatnej w sprawie, ponieważ każda wada została przez biegłego osobno omówiona i osobno skosztorysowana; można ją na podstawie opinii ocenić indywidualnie, także w zakresie skosztorysowania. Zauważyć też należy, że biegły nie skosztorysował wcale usterki z punktu 2 pisma z dnia 4 września 2009 roku (zerwanie połączeń instalacji odgromowej na dachu), co wyjaśnia stwierdzenie opinii, że wada ta mogła powstać w wyniku eksploatacji (nie jest więc wadą wykonawstwa), jest nieistotna i pomijalna.

Koszt usunięcia wad wymienionych w piśmie z dnia 4 września 2009 roku, po odjęciu wad opisanych w punktach 3 i 11 (skosztorysowanych przez biegłego odpowiednio na 4.300,30 zł netto i 114,86 zł netto) oraz po odjęciu wady opisanej w punkcie 7 (skosztorysowanej na 78,58 zł netto : jest to wada, która - podobnie jak ta z punktu 2 - powstała w wyniku eksploatacji, a nie wadliwego wykonawstwa) w przybliżeniu dwukrotnie przekracza kwotę zatrzymanej na podstawie § 8 ust. 5 zdanie drugie umowy kaucji gwarancyjnej, wynoszącej 110.322,78 zł. Zgodnie z umową stron „kaucja gwarancyjna” nie podlegała zwrotowi (do kwoty obejmującej koszt usunięcia wad), o ile w okresie 3 lat od daty odbioru końcowego (okres gwarancji i rękojmi) powstały wady będące następstwem nieprawidłowego wykonawstwa, których wykonawca nie usunął.

Przesłanki te zostały spełnione w niniejszej sprawie.

W piśmie z dnia 4 września 2009 roku, kierowanym do syndyka masy upadłości spółki (...), pozwana zgłosiła wady stwierdzone w budynku fabryki (w tym wady z punktów 3 i 11, wyłączone później przez strony z zakresu wad podlegających rozliczeniu w ramach kaucji gwarancyjnej, wynoszącej 110.322,78 zł). W piśmie tym pozwana wezwała do usunięcia wad oraz zaznaczyła, że niebezpieczne dla obiektu są w szczególności wady pokrycia dachowego, o ile nie zostaną one natychmiast usunięte, ich naprawy dokona spółka (...) z wykorzystaniem środków zatrzymanych tytułem kaucji. Następnie doszło do spotkania w fabryce, podczas którego okazano syndykowi wady obiektu, jak wynika z zeznań świadków syndyk masy upadłości spółki (...) skupiał się na zgłoszeniu żądania zwrotu kaucji gwarancyjnej, nie chciał natomiast rozmawiać o występujących wadach. Świadkowie potwierdzili również, że syndyk poprosił o okazanie książki obiektu, ponieważ sugerując się opinią kierownika budowy D. D. zakładał, że w oparciu o tą książkę wykaże, że wady dachu powstały w wyniku podwieszenia przez pozwaną maszyn do konstrukcji dachowej. W czasie procesu wykazane zostało jednak, że książka obiektu nie zawierała oczekiwanych przez syndyka zapisów, natomiast biegły sądowy po przeprowadzeniu oględzin fabryki jednoznacznie i kategorycznie stwierdził, że podwieszenie maszyn nie miało wpływu na powstanie stwierdzonych w obiekcie wad, ponieważ spółka (...) podwiesiła wciągniki do konstrukcji dachowej wspartej na odrębnych słupach, nie oddziałującej na inne elementy budynku, oraz wybudowała pomieszczenia na parterze niezwiązane z elementami posiadającymi wady.

W tych okolicznościach, wobec ustalonych faktów, takich jak powstanie wad w okresie 3 lat od daty odbioru końcowego, będących następstwem nieprawidłowego wykonawstwa, których wykonawca nie usunął po ich zgłoszeniu i których koszt usunięcia w przybliżeniu dwukrotnie przekracza kwotę zatrzymanej kaucji gwarancyjnej, wynoszącej 110.322,78 zł, powództwo obejmujące roszczenie o jej zwrot podlega oddaleniu.

Mając na względzie uwagi powoda dotyczące niezachowania przez pozwaną terminu zgłoszenia wad z art. 563 § 2 k.c. dodać należy, że argumenty te nie mogą prowadzić do odmiennego niż wskazane wyżej rozstrzygnięcia.

Po pierwsze pozwana zawiadomiła powoda – syndyka masy upadłości spółki (...) – o wadach stwierdzonych w czasie przeglądu z dnia 28 sierpnia 2009 roku niezwłocznie, już w piśmie z dnia 4 września 2009 roku, które doręczono syndykowi i którego następstwem było spotkanie syndyka i przedstawicieli pozwanej, jakie miało miejsce w dniu 23 września 2009 roku. Pozwana w sprzeciwie dowodziła, że nie miała możliwości doręczenia pisma dotyczącego wad na adres upadłej spółki, ponieważ upadła nie odbierała korespondencji pod dotychczasowym adresem (na tą okoliczność powołany został dowód w postaci koperty z adnotacją poczty „adresat wyprowadził się”, w której korespondencję listową kierowała do spółki (...) na adres ujawniony w rejestrze przedsiębiorców B. M. z kancelarii doradztwa podatkowego), fakt ten nie ma jednak dla sprawy znaczenia, istotne jest bowiem, że korespondencja obejmująca pismo z dnia 4 września 2009 roku dotarła do rąk syndyka.

Po drugie umowne zasady odnoszące się do okoliczności zatrzymania kaucji gwarancyjnej przez pozwaną dotyczyły nie tylko wad, za które spółka (...) odpowiadała na podstawie przepisów o rękojmi, ale także wad, za które odpowiadała z umowy gwarancji. W tym zakresie obowiązywał tryb określony w § 15 pkt 6 i 7 umowy, który został przez pozwaną zachowany (co już omówiono powyżej).

Stan faktyczny sprawy Sąd ustalił w oparciu o dowody z dokumentów prywatnych, dowód z dziennika budowy (który zgodnie z art. 45 ust 1 ustawy Prawo budowlane jest dokumentem urzędowym), z zeznań świadków oraz z opinii biegłego sądowego. Dokumenty powołane jako dowody w sprawie nie były przez strony kwestionowane.

Zeznania świadków Sąd ocenił jako wiarygodne, z wyjątkiem opisanym niżej.

Przesłuchani świadkowie (zarówno świadkowie strony powodowej: B. P., D. D., W. K., jak i świadkowie strony pozwanej: R. S., B. D., A. W.) złożyli zeznania, które wzajemnie się uzupełniały i pozwoliły na ustalenie faktów istotnych dla rozstrzygnięcia. Nie wszyscy świadkowie mieli wiedzę na temat tych samych okoliczności, co nie wyłącza ich wiarygodności. W zeznaniach świadków w zasadzie nie było takich sprzeczności, które pozwoliłyby uznać któregokolwiek z przesłuchiwanych za niewiarygodnego. Dowody te wraz z dowodami z dokumentów wzajemnie się uzupełniały tworząc koherentną całość.

Odmiennie należy ocenić jedynie zeznania B. P.. Jej relacje, dotyczące wad ujawnionych po ogłoszeniu upadłości oraz przyczyn, które te wady wywołały (jakie świadek wiązała z działaniami samej pozwanej), opierały się nie na własnych spostrzeżeniach świadka, tylko na wiedzy uzyskanej od innych osób.

Świadkowie strony powodowej (zwłaszcza W. K.) potwierdzili istotny dla rozstrzygnięcia fakt, jakim było powstrzymywanie się od usuwania usterek z powodu przekonania, że powstały one w wyniku działań pozwanej polegających na zamontowaniu w halach fabryki podwieszanych maszyn. Przekonanie to – jak wykazała opinia biegłego – było bezpodstawne.

Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia miał dowód z opinii biegłego M. U.. Biegły na zlecenie Sądu wykonał opinię pisemną, uzupełnioną kolejną pisemną opinią obejmującą (na wniosek stron) wydruk zdjęć z opisem. Dowód z opinii pisemnej został powołany w celu ustalenia :

- z jakimi wadami została wybudowana przez spółkę (...) Fabryka (...) w G.;

- czy w wyniku wadliwego wykonania umowy przez spółkę (...) powstały wady wymienione w piśmie z dnia 4 września 2009 roku, z wyjątkiem punktów 3 i 11;

- czy związane są one z nienależytym (wadliwym) wykonaniem umowy przez (...), czy też powstały z innych przyczyn;

- jaki jest koszt usunięcia poszczególnych wad, które związane są z nienależytym wykonaniem umowy przez (...);

- czy w obiekcie zostały dokonane przez spółkę (...) zmiany, które miały wpływ na wystąpienie tych wad zwianych z nienależytym (wadliwym) wykonaniem umowy przez (...) oraz wad wymienionych w piśmie z dnia 4 września 2009 roku.

Na wszystkie te pytania biegły odpowiedział w sposób wyczerpujący, dokładnie przedstawił swoje stanowisko, podał sposób rozumowania, który doprowadził do końcowych wniosków. Wnioski te są kategoryczne, biegły nie miał wątpliwości co do ostatecznie udzielonych odpowiedzi. Jak już wspomniano wyżej biegły – wychodząc w tym zakresie poza zlecenie Sądu – dokonał oceny i wyceny kosztorysowej również wad opisanych w punktach 3 i 11 pisma z dnia 4 września 2009 roku, co nie czyni opinii nieprzydatnej w sprawie. Każda wada została bowiem przez biegłego w opinii pisemnej osobno omówiona i osobno skosztorysowana.

Mając na względzie uwagi powoda do opinii w zakresie oceny poszczególnych wad Sąd zażądał od biegłego ustnego wyjaśnienie opinii złożonej na piśmie, co biegły uczynił na rozprawie w dniu 12 lutego 2013 roku. W czasie ustnych wyjaśnień biegły szczegółowo odnosił się do każdej z osobna wady, odpowiadając na uwagi strony powodowej. Zastrzeżenia złożone przez powoda – syndyka nie zmieniły wniosków opinii, które biegły podtrzymał w całości.

Osobnego omówienia wymaga najistotniejsza wada wykonawstwa (którą biegły nazwał „szokującą”, odnosząc to sformułowanie do nienależytego wykonawstwa spółki (...)) - wada w obrębie pasów jezdnych dla wózków, polegająca głównie na rozszerzeniach dylatacji i klawiszowaniu płyt posadzki. Biegły po analizie dokumentacji budowlanej oraz akt sprawy, a także po przeprowadzeniu oględzin fabryki dokonał oceny przedstawionych mu faktów, po czym wykorzystując swoje doświadczenie i wiedzę specjalną określił, jaka była przyczyna klawiszowania płyt posadzki. Biegły nie miał żadnych wątpliwości, że była nią wada wykonawstwa – niewłaściwe zagęszczenie podbudowy wykonane przez spółkę (...) .

W opinii pisemnej biegły podał, że przyczynami ruchu płyty posadzkowej może być miejscowo za mała grubość warstw podbudowy, niewłaściwe ich zagęszczenie i wpływ wód jeziora D. (powodujący ruchomy poziom wody gruntowej). W czasie ustnych wyjaśnień biegły podtrzymał to stanowisko podkreślając, że wykonawca takiego obiektu, jak realizowana fabryka, na terenie tak podmokłym, jaki istniał pod wpływem wód jeziora D., winien mieć świadomość istnienia takiego terenu i w sposób bezwzględnie zawodowy podejść zadania do niedoprecyzowanego w projekcie. Biegły założył niedoprecyzowanie projektu, ponieważ nie dysponował pełną dokumentacją projektową, co zostało wyjaśnione na późniejszym etapie postępowania (pełna dokumentacja została jednak przekazana spółce (...) w dacie podpisywania umowy, o czym świadczy zapis z § 4 umowy). Biegły wyjaśnił, że w dokumentacji związanej z budową nie znalazł tak podstawowego dokumentu, jak opinia geotechniczna. Zdaniem biegłego wykonawca winien sprawdzić, jaką dokumentację mu przedstawiono, po czym zorganizować spotkanie zaraz na początku aby ustalić, czy można realizować obiekt w oparciu o te dane z projektu. Osobą weryfikującą dokumentację jest kierownik budowy, który ma ją realizować, jeśli są jakieś zastrzeżenia bądź wątpliwości wzywa w ramach nadzoru autorskiego projektanta, a w tym przypadku też geologa po czym wspólnie dokonują analizy sytuacji. W wyniku tej analizy dochodzą do konkretnych rozwiązań.

W zakresie wykonawstwa biegły podkreślił, że przy wykonywaniu podbudowy z kruszywa dowożonego o odpowiednich parametrach wytrzymałościowych kierownik budowy musi to kruszywo zagęszczać warstwami, przy czy musi pobierać – bądź ewentualnie zlecić pobieranie firmie z zewnątrz – próbek kruszywa z podbudowy w celu sprawdzenia zagęszczenia. Zagęszczenie stanowi podstawę do tego, żeby można było powiedzieć, czy można na konkretnym gruncie posadowić fundamenty obiektu, a bez badań próbek nie można stwierdzić, czy zagęszczanie było prawidłowe. Tego typu podłoże, jak w budowanej fabryce, musi mieć określoną wytrzymałość, taką niemal jaką ma droga, ponieważ po nim jeżdżą wózki z ciężkimi belami papieru. Zdaniem biegłego w tym wypadku współczynnik podłoża winien wynosić od 0,98 do 1,00, a jest to współczynnik bliski temu, jaki wymagany jest dla dróg. Biegły wyjaśnił, że próbki winny być pobierane wielokrotnie z kolejno zagęszczanych warstw, a ich pobieranie wygląda tak, że pracownicy laboratorium wpuszczają w ziemię rury, z których po wyjęciu z ziemi wyciągają rdzeń i badają stopień zagęszczenia.

W tym przypadku biegły uznał, że skoro w projekcie nie znalazł wyznaczonego przez projektanta na podstawie dokumentacji geologicznej współczynnika zagęszczania, wykonawca weryfikując projekt winien dostrzec, że w tym przypadku projektant w ogóle nie wskazał współczynnika zagęszczenia gruntu poszczególnych warstw żwirowych i żądać tego od projektanta, co więcej stwierdził, że wykonawca bez takiej dokumentacji powinien w ogóle odmówić wykonania robót.

Po wyjaśnieniach złożonych przez biegłego w dniu 12 lutego 2013 roku obie strony powołały nowe dowody :

1)  pozwana już na rozprawie w dniu 12 lutego 2013 roku wniosła o dopuszczenie dowodów w postaci dokumentacji geologicznej i projektu konstrukcyjnego (które – jak wyjaśniła – omyłkowo nie zostały okazane biegłemu w czasie oględzin, a które były sporządzone i przedstawione wykonawcy), a następnie w piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2013 roku wniosła o dopuszczenie dowodu z opinii uzupełniającej wydanej w oparciu o dokumentację, na której brak biegły wskazał na rozprawie;

2)  powód w piśmie procesowym z dnia 4 marca 2013 roku odnosząc się do ustnych wyjaśnień opinii biegłego wskazał, że nie zgadza się z zarzutami biegłego, że wykonawca nie wykonał podstawowych badań, nie zgadza się z tym, że wykonawca nie pobierał próbek, nie zlecał badań sprawdzających gruntu, badań laboratoryjnych dotyczących elementów betonowych czy żelbetowych; jednocześnie powód wskazał, że nie posiada dowodów potwierdzających te fakty, dokumentacja została bowiem przekazana pozwanej; w związku z powyższym powód wniósł, aby Sąd zwrócił się do Starostwa Powiatowego w G. o przedłożenie opisanej dokumentacji.

Sąd przeprowadził dowody powołane przez pozwaną w związku z wyjaśnieniami złożonymi przez biegłego na rozprawie w dniu 12 lutego 2013 roku a także zwrócił się o dokumenty wnioskowane przez stronę powoda – syndyka. Biegły w czasie ustnego wyjaśnienia opinii dogłębnie zanalizował przyczyny powstania wady polegającej na klawiszowaniu posadzki, przy czym z jego wypowiedzi wynikało, że istotne znaczenie w sprawie ma zarówno niedostarczona biegłemu dokumentacja, którą zobowiązała się złożyć pozwana, jak i dokumenty w postaci badań próbek, które według twierdzeń powoda spółka (...) wprawdzie wykonała, ale których powód nie posiada i które jego zdaniem znajdowały się w Starostwie Powiatowym w G..

Sąd uznał, że potrzeba powołania dowodu wskazanego przez pozwaną pojawiła się w związku z wywodem biegłego przedstawionym na rozprawie, ponadto dowód ten został powołany w dwutygodniowym terminie z art. 479 ¹⁴ § 2 k.p.c. w zw. z art. 470 ^{14 a} k.p.c., liczonym od daty rozprawy, został więc przez Sąd przeprowadzony.

Sąd zlecił biegłemu wykonanie ustnej uzupełniającej opinii w celu przedstawienia kompletnych wniosków, opartych o analizę dokumentacji geotechnicznej i projektu konstrukcyjnego hali, załączonych przez pozwanego do pisma procesowego z dnia 22 lutego 2013 roku, w zakresie tego : czy usterka polegająca na klawiszowaniu posadzki powstała w związku z nienależytym (wadliwym) wykonaniem umowy przez (...) oraz czy załączona do pisma procesowego z dnia 22 lutego 2013 roku dokumentacja zawiera wymagane informacje projektowe dla wykonawcy w zakresie wykonania podbudowy hali.

Ustną opinię uzupełniającą biegły przedstawił w dniu 15 października 2013 roku.

Podkreślić trzeba, że wnioski biegłego, jakie przedstawił on w opinii pisemnej oraz w jej ustnych wyjaśnieniach z dnia 12 lutego 2013 roku, były takie same, jak ostateczne wnioski przedstawione w dniu 15 października 2013 roku po zapoznaniu się ze złożonymi przez pozwaną dokumentami. Biegły już na rozprawie w dniu 12 lutego 2013 roku wskazał na szczególne warunki gruntowe, wymuszające potrzebę zagęszczania podłoża warstwami, podkreślił też, że współczynnik podłoża (po zagęszczeniu) winien wynosić w budowanej fabryce od 0,98 do 1,00. Wszystkie te fakty potwierdziła złożona przez pozwaną dokumentacja. Charakterystycznym jest, że biegły nie dysponując tą dokumentacją przewidział jak powinien wyglądać projekt konstrukcyjny w występujących w rejonie fabryki szczególnych warunkach gruntowych, a także jak powinno przebiegać prawidłowe wykonawstwo robót przy wykonywaniu podbudowy w tych warunkach. Powyższe okoliczności nakazują wysoko ocenić wiarygodność przedstawionych przez biegłego wniosków.

W istocie należy więc stwierdzić, że rozstrzygnięcie Sądu byłoby takie same (oddalające powództwo) nawet bez przeprowadzenia ustnej opinii biegłego z dnia 15 października 2013 roku, która jedynie potwierdziła przedstawione wcześniej przez biegłego wnioski.

Za stwierdzeniem tym przemawia również treść § 4 umowy stron, gdzie spółka (...) oświadczyła, że przedłożoną jej przed przystąpieniem do robót dokumentację uznaje za „ niewadliwą merytorycznie i kompletną pod kątem realizacji przedmiotu umowy, przyjmuje ją do realizacji i nie wnosi do niej żadnych zastrzeżeń”. Taki zapis umowy oznacza, że spółka (...) otrzymała dokumentację, którą oceniła jako pełną i podjęła się w oparciu o nią wybudować objęty umową obiekt. Jak wskazuje materiał dowodowy dokumentacja ta obejmowała także projekt konstrukcyjny, zawierający dokładne dane co do sposobu wykonania podbudowy. Istotne znaczenie ma jednak fakt, że spółka (...) poddała ocenie doręczoną jej w dacie zawierania umowy dokumentację i sama stwierdziła, że jest kompletna. Niczym nieusprawiedliwione jest więc nieprawidłowe wykonawstwo prac przy podbudowie, w tym zaniechanie dokładnego dokumentowanie stopnia zagęszczania gruntu, czego wymagał projekt konstrukcyjny.

Odnosząc się do wniosków powoda - zgłoszonych w związku z wywodami biegłego przedstawionymi na rozprawie w dniu 12 lutego 2013 roku - objaśnić trzeba, że Sąd uznał, iż wyjaśnienie okoliczności sprawy wymaga zwrócenia się do wskazanych przez powoda w piśmie procesowym z dnia 4 marca 2103 roku organów o wymienione przez powoda dokumenty, zwłaszcza o akcentowane przez biegłego badania próbek zagęszczanego gruntu. Potrzeba powołania tych dowodów, wskazanych przez powoda w piśmie procesowym z dnia 4 marca 2013 roku – tak jak w przypadku dowodów wnioskowanych przez pozwaną – powstała w związku z wywodem biegłego przedstawionym na rozprawie z dnia 12 lutego 2013 roku, jednak w przeciwieństwie do wniosków pozwanej wnioski powoda, jako zgłoszone po upływie dwutygodniowego terminu liczonego od dnia ustnych wyjaśnień biegłego, były spóźnione i jako takie nie mogły być uwzględnione.

Sąd uznał jednak, że w okolicznościach niniejszej sprawy celowym jest zwrócenie się z urzędu do wskazanego przez powoda organu w celu uzyskania wymienionych dokumentów. Przemawia za tym waga tego dowodu (jako dowodu z dokumentów) oraz jego ścisłe powiązanie z wywodem biegłego. Powyższe było podstawą do wydania postanowienia z dnia 29 sierpnia 2013 roku (karta 429), którym zobowiązano Starostwo Powiatowe w G. do przedłożenia dokumentacji w postaci wyników badań zagęszczania gruntu, badań laboratoryjnych dotyczących elementów betonowych czy żelbetowych załączonych do dokumentacji powykonawczej objętej sporem inwestycji, a następnie – po złożeniu przez starostwo pisma z dnia 5 września 2013 roku z informacją o braku tej dokumentacji – wydano postanowienia z dnia 18 września 2013 roku (karta 437), którym zobowiązano Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego w G. do złożenia tej dokumentacji. Postanowienia te zostały wydane po uprzednim oświadczeniu przedstawicieli pozwanej co od tego, że pozwana dokumentów wnioskowanych przez powoda nie posiada (karta 429). W piśmie z dnia 4 października 2013 roku Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego w G. (karta 446) wyjaśnił, że w dokumentacji powykonawczej nie ma dokumentów opisanych przez powoda w piśmie procesowym z dnia 4 marca 2013 roku, znajduje się jedynie dziennik budowy, który Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego wypożyczył do akt sprawy.

Powód nie wykazał tym samym, że prawidłowo wykonał prace przy zagęszczeniu gruntu. W tym stanie rzeczy przyjąć trzeba, że nie ma żadnych podstaw, aby podważać wnioski biegłego przedstawione najpierw w pisemnej opinii i jej ustnych wyjaśnieniach, a następnie w opinii ustnej, przedstawionej na rozprawie z dnia 15 października 2013 roku, w szczególności dotyczące tego, że wady (z wyjątkiem wad z pkt 2 i 7 pisma z dnia 4 września 2009 roku) są następstwem wadliwego wykonawstwa po stronie spółki (...). Dotyczy to również najistotniejszej wady przejawiającej się klawiszowaniem płyt posadzki.

Oceniając dowód z opinii biegłego należy mieć na względzie, że na tle innych środków dowodowych, w szczególności zeznań świadków i stron, dowód z opinii biegłego (bądź instytutu) wyróżnia jego specjalny przedmiot, cel, charakter oraz specyficzne, właściwe tylko jemu kryteria oceny. Przedmiotem opinii nie jest przedstawienie faktów, lecz ich ocena na podstawie wiedzy fachowej (wiadomości specjalnych). Opinia ma na celu ułatwienie Sądowi należytej ceny zebranego materiału wtedy, gdy potrzebne są wiadomości specjalne, nie może natomiast sama być źródłem materiału faktycznego sprawy.

W ocenie Sądu złożona w niniejszej sprawie pisemna opinia, pisemna opinia uzupełniająca, ustne wyjaśnienia biegłego i opinia ustna spełniają wszelkie kryteria, jakie wymagane są od tego środka dowodowego. Opinie odpowiadają na wszystkie pytania Sądu i stron, przestawione w nich wnioski są należycie argumentowane, Sąd uznał więc dowód z opinii za wiarygodny i na jego podstawie dokonał ustaleń opisanych wyżej, obejmujących istotne dla rozstrzygnięcia fakty.

Na koniec odnieść należy się do stanowiska syndyka masy upadłości spółki (...), wyrażonego w piśmie z dnia 16 lipca 2009 roku, w którym syndyk wezwał pozwaną spółkę (...) do zwrotu zatrzymanej kaucji gwarancyjnej w kwocie 110.322,78 zł na podstawie art. 91 ust. 2 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze wskazując, że jego stanowisko poparte jest najnowszym orzecznictwem sądowym.

W toku procesu powód nie powoływał się na wyrażony w tym piśmie pogląd, dla porządku należy jednak przedstawić stan prawny odnoszący się do wymagalności roszczenia powoda (syndyka) o zwrot kaucji gwarancyjnej, którą powód zdaje się wiązać z regulacją art. 91 ust. 2 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze.

W orzecznictwie dominuje myśl, wyrażona między innymi w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 lipca 2011 roku (IV CSK 40/11 LEX nr 950439), zgodnie z którą: zobowiązanie wykonawcy (upadłego) do usunięcia wad jest "zobowiązaniem majątkowym o charakterze niepieniężnym" w rozumieniu art. 91 ust. 2 p.u.n. (podobnie - art. 32 ust. 2 prawa upadłościowego z 1934 r.). Nie oznacza to jednak, że zobowiązania niepieniężne do usuwania wad i usterek zmieniają się w zobowiązanie pieniężne z dniem ogłoszenia upadłości wykonawcy robót budowlanych (w niniejszej sprawie powoda).

W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, że zobowiązanie gwarancyjne wykonawcy robót budowlanych (upadłego), obejmujące wady tych robót, może ulec przekształceniu w zobowiązanie pieniężne na podstawie art. 91 ust. 1 p.u.n., ale tylko wówczas, gdy wady wykonanych robót powstały przed ogłoszeniem upadłości wykonawcy (zob. wyroki Sądu Najwyższego I CSK 114/10 i I CSK 148/10, gdzie wskazano, że fakt istnienia uprawnień z rękojmi nie jest tożsamy z powstaniem długu, bowiem dla jego powstania konieczne jest wystąpienie zdarzenia powodującego ten dług. Zobowiązanie niepieniężne upadłego z tytułu rękojmi ulega przekształceniu zgodnie z treścią art. 91 ust. 2 p.u.n. tylko wtedy, gdy zaszło zdarzenie konkretyzujące uprawnienia zamawiającego w wierzytelność i zobowiązanie upadłego w dług, a upadły nie wykonał zobowiązania przed ogłoszeniem upadłości). Podobne stanowisko wyraził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 stycznia 2011 r. (V CSK 204/20, niepubl.) w odniesieniu do zobowiązań niepieniężnych upadłego z tytułu rękojmi w ramach umowy o roboty budowlane (art. 647 k.c.). Oznacza to, że brak odpowiedniej indywidualizacji zobowiązania gwarancyjnego wykonawcy, tj. pojawienia się wady wykonanych robót przed ogłoszeniem jego upadłości, eliminuje możliwość powstania skutku transformacyjnego, przewidzianego w art. 91 ust. 2 p.u.n.

W rozpoznawanej sprawie wady wykonanych robót (wymienione w piśmie z dnia 4 września 2009 roku) powstały po ogłoszeniu upadłości wykonawcy ( spółki (...)). Nie ma zatem podstaw do twierdzenia, że z dniem ogłoszenia upadłości wykonawcy robót budowlanych ( spółki (...)), zobowiązania majątkowe niepieniężne wykonawcy, obejmujące usunięcie wad wykonanych robót, zmieniły się na podstawie art. 92 ust. 2 p.u.n. w zobowiązania pieniężne, co zdaniem syndyka (wyrażonym w piśmie z dnia 16 lipca 2009 roku) miałoby prowadzić do wymagalności roszczenia o zwrot kaucji.

W tym zakresie dodatkowo należy wyjaśnić, że w powołanym wyżej wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 lipca 2011 roku (IV CSK 40/11 LEX nr 950439) wskazano również, że nie jest tak, iż przepis art. 91 ust. 1 p.u.n. ma zastosowanie do wierzytelności (roszczeń) upadłego wykonawcy wobec jego dłużników, w tym kontrahenta (pozwanego) zatrzymującego pieniężną kaucję gwarancyjną. W literaturze i orzecznictwie Sądu Najwyższego broni się bowiem uzasadnionego stanowiska, że przepis art. 91 ust. 1 p.u.n. odnosi się tylko do zobowiązań (długów) upadłego (niepieniężnych lub uzgodnionych), i to tylko takich, które w dodatku mogą być zgłoszone przez wierzyciela do masy upadłości (tak np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 marca 2006 r., II CSK 35/06.). W rezultacie nie można akceptować stanowiska, że wymagalność roszczenia o zwrot kaucji gwarancyjnych (tzw. długoterminowych) następuje już w dacie ogłoszenia upadłości wykonawcy (powoda - wierzyciela).

W oparciu o przytoczone wyżej poglądy przyjąć więc należy na gruncie niniejszej spawy, że nie można podzielić zapatrywania powoda o wymagalności roszczenia o zwrot kaucji gwarancyjnej w dacie ogłoszenia upadłości spółki (...).

O kosztach procesu orzeczono na podstawie art. 108 § 1 k.p.c., pozostawiając szczegółowe wyliczenie kosztów procesu referendarzowi sądowemu przy założeniu, że pozwana wygrała sprawę w całości.