Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 1 marca 2017r.

SĄD OKRĘGOWY W ŁOMŻY WYDZIAŁ I CYWILNY

w składzie:

PRZEWODNICZĄCA: SSO JOANNA RAWA

PROTOKOLANT: KATARZYNA MILEWSKA

po rozpoznaniu w dniu 15 lutego 2017r. w Łomży

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółki z o.o. w E.

przeciwko Miastu G.

o zapłatę

I.  zasądza od Miasta G. na rzecz (...) Spółki z o.o w E. kwotę 3.395.044,80 ( trzy miliony trzysta dziewięćdziesiąt pięć tysięcy czterdzieści cztery i 80/100) złotych z ustawowymi odsetkami od dnia 26 września 2015r. do dnia 31 grudnia 2015 r. i od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty z ustawowymi odsetkami za opóźnienie oraz kwotę 122.274,19 złotych tytułem zwrotu kosztów procesu;

II.  zasądza od Miasta G. na rzecz Skarbu Państwa ( Sądu Okręgowego w Łomży) kwotę 573,91 złotych tytułem wydatków poniesionych tymczasowo z sum budżetowych.

Sygn. akt I C 702/15

UZASADNIENIE

Powódka- (...) Sp. z o.o. z siedzibą w E. wniosła o zasądzenie od Miasta G. kwoty 3.395.044,80 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 26.09.2015 r. do dnia zapłaty i zasądzenie na jej rzecz kosztów procesu według norm przepisanych.

W uzasadnieniu wskazała, że 28.11.2013 r. pomiędzy Miastem G. jako Zamawiającym, a Spółką jako Wykonawcą, w wyniku publicznego przetargu nieograniczonego, została zawarta umowa nr (...). , której przedmiot obejmował budowę krytego basenu wraz z zapleczem (...) oraz budowę (...). Termin rozpoczęcia zamówienia określono na dzień 28.11.2013 r., a termin zakończenia na 31.03.2015 r. Przedmiot umowy został podzielony na dwie inwestycje. Za pierwszą inwestycję – budowę basenu przewidziano wynagrodzenie 12.149.010,66 zł, za drugą inwestycję – budowę (...) przewidziano wynagrodzenie 5.814.189,34 zł. Zgodnie z § 9 umowy formę odszkodowania stanowić miały kary umowne w wysokości 0,3% wynagrodzenie umownego brutto za każdy dzień zwłoki. Za realizację etapu inwestycji obejmującego budowę basenu Wykonawca w dniu 19.08.2015 r. wystawił fakturę VAT na kwotę 8.422.607,08 zł. W dniu 27.08.2015 r. pozwany Miasto G. naliczył powodowi karę umowną za 63 dni zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy na kwotę 3.395.044,80 zł i dokonał potrącenia z wierzytelnością powoda z tytułu przysługującego mu wynagrodzenia do wysokości wierzytelności niższej. Powód nie uznał potrącenia dokonanego przez pozwanego i wezwał Miasto G. do zapłaty 3.395.044,80 zł.

Powódka podnosiła, że przesunięcie terminu zakończenia realizacji inwestycji z 31.03.2015 r., tj. z daty wynikającej z umowy, na dzień 29.05.2015 r. nastąpiło z przyczyn niezależnych i nieleżących po stronie powoda. Wskazała, że opóźnienie, za które jako Wykonawca odpowiedzialności nie ponosi, było konsekwencją wszczęcia procedury zmiany technologii wykonania niecki basenowej. Zaistniała również konieczność opracowania nowego projektu wystroju wnętrz przez Biuro (...), a Zamawiający niemal po 2 miesiącach dokonał akceptacji materiałów wykończeniowych. Ponadto zaistniała konieczność wykonania innych licznych robót dodatkowych, których przed rozpoczęciem realizacji inwestycji nie można było przewidzieć.

Powódka twierdziła, że w piśmie z 27.02.2015 r. występowała do Burmistrza Miasta G. z wnioskiem o dokonanie przesunięcia umownego terminu zakończenia zamówienia o 2 miesiące, tj. z 31.03.2015 r. na 31.05.2015 r. W uzasadnieniu wniosku wskazała pozwanemu, że dokumentacja projektowa basenu została wykonana w połowie 2009 r. i nie była aktualizowana. Konsekwencją znacznego upływu czasu było zainteresowanie Inwestora zmianą technologii wykonania niecek basenowych, a rozważania i analizy w tym przedmiocie trwały niemal pół roku. Brak zapewnienia faktycznego nadzoru autorskiego projektanta do końca 2014 r. skutkował znacznym wydłużeniem terminów uzgodnień wszelkich materiałów wykończeniowych. Ponadto po rozpoczęciu specjalistycznych robót wykończeniowych i technologicznych okazało się, że niektóre elementy należało przeprojektować lub uzupełnić, m.in. zmiana lokalizacji i przeróbki sanitariatów dla osób niepełnosprawnych, przeróbki instalacji wodno-kanalizacyjnej, elektrycznej i wentylacyjnej. Pismo z wnioskiem o przesunięcie terminu zakończenia zamówienia pozostawiono bez odpowiedzi.

Powódka podnosiła, że całość robót realizacji inwestycji została zgłoszona do odbioru 29.05.2015 r. Ze względu na rzekomy brak dokumentacji odbiorowej, Wykonawca ponownie zgłosił do odbioru zakończenie robót w dniu 3.06.2015 r., jednak czynność ta dla określenia terminu zakończenia wykonania zamówienia, zdaniem powoda, nie ma znaczenie.

Powódka w uzasadnieniu prawnym podnosiła, że w § 9 łączącej strony umowy kary umowne zostały zastrzeżone na wypadek zwłoki, a nie opóźnienia. Kodeks cywilny wyraźnie rozróżnia zwłokę od opóźnienia. Zgodnie z art. 476 k.c. opóźnienia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Skoro powstałe opóźnienie w realizacji inwestycji nie było następstwem zawinionych działań Wykonawcy i powstało z przyczyn od niego niezależnych, to pozwany nie może naliczyć kary umownej, gdyż ta została zastrzeżona na wypadek zwłoki.

Powódka twierdziła, że kwota żądana w pozwie stanowi należną część wynagrodzenia przysługującego powodowi za wykonanie całości inwestycji, zgodnie z treścią umowy nr (...) z 28.11.2013 r. Wskazała, że fakt wykonania całości robót będących przedmiotem umowy jest okolicznością bezsporną. Termin wymagalności roszczenia, a zatem i odsetek wynika z § 15 umowy, który przewiduje 30-dniowy termin realizacji faktury począwszy od dnia doręczenia jej Zamawiającemu. Faktura wpłynęła do Urzędu Miasta (...).08.2015 r.

Niezależnie od powyższego powódka podniosła, że w sprawie zaistniały przesłanki do zastosowania instytucji przewidzianej w art. 484 § 2 k.c., tj. do miarkowania naliczonej kary umownej. Wskazał, że Zamawiający bezpodstawnie naliczył kary umowne od kwoty przewidzianej za wykonanie całego projektu, tj. kwoty 17.963.200 zł. Tymczasem przedmiot umowy obejmował dwie inwestycje, a obiekt muzeum powód zgłosił do odbioru 31.01.2015 r., tj. dwa miesiące przed terminem. W tej sytuacji kara umowna obliczona od wartości całej inwestycji prowadziłaby do nieuzasadnionego wzbogacenia pozwanego. Ponadto, zdaniem powoda, nawet po zmniejszeniu jej ze względu na wykonanie zobowiązania w znacznej części, jest ona nadal rażąco wygórowana. Miarkowanie kary umownej uzasadniają okoliczności powstania opóźnienia oraz fakt, że pozwany nie poniósł żadnej szkody, ani po jego stronie nie wystąpiły ujemne następstwa na skutek opóźniania wykonania przedmiotu umowy (k. 2-17).

Pozwany Miasto G. wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

Pozwany stwierdził, że bezspornym jest: zawarcie umowy, przekroczenie terminu wykonania zamówienia, dokonanie zmiany technologii niecki basenowej oraz dokonanie przez pozwanego potrącenia należności z tytułu kary umownej z wynagrodzeniem Wykonawcy na kwotę dochodzoną pozwem.

W pierwszej kolejności pozwany wskazał, że zasady zgłoszenia gotowości do odbioru robót zostały określone w § 10 umowy. W dniu 29.05.2015 r. powód zgłaszając gotowość do odbioru robót nie spełnił wszystkich warunków przewidzianych w umowie. Dopiero w dniu 02.06.2015 r. przekazał inwestorowi dokumenty odbiorowe, a 03.06.2015 r. zakończenie prac zostało potwierdzone przez poszczególnych inspektorów nadzoru wpisem do dziennika budowy.

Pozwany wskazał, że nie zaistniały okoliczności oraz warunki, które uprawniały Zamawiającego do zmiany terminu zakończenia robót, które zostały określone w § 18 umowy. Odnosząc się do wskazanych przez powoda okoliczności wpływających na opóźnienie zakończenia inwestycji pozwany wskazał, że po pierwsze inicjatorem zmiany technologii niecki basenowej był powód, który powinien być świadomy że uzyskanie ostatecznej decyzji będzie procesem wymagającym czasu a korespondencja w tej sprawie dowodzi, że współdziałanie obu stron było właściwe. Zamawiający wyraził zgodę na zmianę po uzyskaniu pozytywnej opinii Urzędu Marszałkowskiego woj. (...) oraz wymaganych opinii. Ponadto powód po uzyskaniu zgody kilkakrotnie deklarował dotrzymanie terminu wykonania umowy. Po drugie aranżacja wnętrz pomieszczeń zaplecza pływalni oraz konieczność uzyskania akceptacji projektanta na jej zmianę stanowią niewielki wycinek prac wykończeniowych, dlatego okres oczekiwania na zgodę projektanta nie miał żadnego wpływu na przekroczenie terminu wykonania umowy. Zdaniem pozwanego konieczność zastosowania innych materiałów wykończeniowych – jako nieistotne odstępstwo od rozwiązań projektowych – jest typową sytuacją w procesie inwestycyjnym, która wymaga od Wykonawcy właściwego zaplanowania prac z uwzględnieniem czasu potrzebnego na uzyskanie wymaganych pozwoleń oraz zakup materiałów i urządzeń. Po trzecie pozwany uznał, że wykonanie robót dodatkowych, przeróbek oraz konieczność uzupełnienia projektu nie miały żadnego wpływu na opóźnienie prac. W dniu 07.04.2015 r. na spotkaniu w Urzędzie Miasta stwierdzono, że do zakończenia realizacji budynku pływalni pozostało wykończenie niecki basenowej oraz przeprowadzenie rozruchu technologicznego. Zdaniem pozwanego faktyczną przyczyną opóźnienia było prowadzenie pracy instalacyjnych basenu oraz czynności rozruchu technologicznego całej instalacji basenowej.

Pozwany podniósł, że powód nie wskazał żadnej przyczyny, która spowodowałaby skuteczne zwolnienie się od odpowiedzialności za niedotrzymanie terminu wykonania umowy. W tej sytuacji złożone przez pozwanego oświadczenie o potrąceniu jest skuteczne, wierzytelności wzajemnie się umorzyły, co oznacza że roszczenie powoda o zapłatę, w dacie złożenia pozwu nie istniało.

Pozwany nadto podniósł, że nie ma podstaw do zmniejszenia kary umownej. W szczególności naliczona kara umowna nie prowadzi do bezpodstawnego wzbogacenia się wierzyciela. W sprawie wysokość kary umownej wpływa na wysokość dotacji pochodzącej ze środków unijnych, która to dotacje zostanie rozliczona w pierwszym kwartale 2016 r. (k. 461-464).

Sąd Okręgowy w Łomży ustalił co następuje:

W dniu 28.11.2013 r. pomiędzy Miastem G. (Zamawiającym) a firmą (...) sp. z o.o. z siedzibą w E. (Wykonawcą) w wyniku publicznego przetargu nieograniczonego została zawarta umowa nr (...), której celem było zrealizowanie zamówienia pod nazwą; „Rozwój oferty turystycznej Miasta G. poprzez inwestycje w budowę infrastruktury turystyczno-rekreacyjno-sportowej” (§ 1 umowy).

Przedmiot zamówienia obejmował swym zakresem kryty basen oraz (...) (§ 2 umowy). Za wykonanie przedmiotu umowy strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 17.963.200 zł brutto, na które składała się kwota 12.149.010,66 zł za realizację budowy basenu i kwota 5.814.189,34 zł za realizację budowy (...) (§ 8 umowy).

Termin rozpoczęcia zamówienia strony określiły na 28.11.2013 r., a termin zakończenia zamówienia strony określiły na 31.03.2015 r. Ustalono, że za termin zakończenia wykonania zamówienia uważa się zakończenie robót budowlanych i zgłoszenie ich do odbioru końcowego (§ 3 umowy). Określono, że gotowość do odbioru końcowego Wykonawca zgłosi Zamawiającemu wpisem do dziennika budowy i pismem na adres Zamawiającego (§ 10 ust. 1 umowy).

Ustalono, że Zamawiający dopuszcza zastosowanie materiałów i urządzeń innych producentów niż przykładowe wskazane w dokumentacji projektowej pod warunkiem, że posiadać będą nie gorsze parametry technologiczne oraz wszystkie wymagane certyfikaty, atesty i dopuszczenia. W takim przypadku Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że zastosowane materiały bądź urządzenia są równoważne. Przed ich wbudowaniem Wykonawca będzie musiał uzyskać akceptację Inspektora Nadzoru i Zamawiającego (§ 6 umowy).

Faktury wystawiane przez Wykonawcę za wykonane roboty miały być przez Zamawiającego realizowane w terminie 30 dni od daty jej otrzymania przelewem na rachunek bankowy Wykonawcy (§ 15 ust. 4 umowy).

Strony postanowiły, że obowiązującą formę odszkodowania stanowią kary umowny. Prawo do ich naliczania przewidziały między innymi za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 0,3% wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki oraz ustaliły, że Zamawiający będzie miał prawo potrącenia kary umownej z wynagrodzeniem Wykonawcy (§ 9 ust. 1, 2 pkt 1 lit. a i ust. 5 umowy).

Dowód: umowa nr (...) k. 33-44.

Inwestycja realizowana była przy dofinansowaniu ze środków Unii Europejskiej. W dniu 25.01.2013 r. pomiędzy Województwem (...) a Miastem G. została zawarta umowa o dofinansowanie projektu „Rozwój oferty turystycznej Miasta G. poprzez inwestycje w budowę infrastruktury turystyczno-rekreacyjno-sportowej”. Płatność z budżetu środków europejskich określono na kwotę 9.995.702,22 zł (§ 2 ust. 4 umowy). Miasto G. zobowiązane było do zgłaszania do Województwa (...) w formie pisemnej zmiany dotyczącej realizacji Projektu przed ich wprowadzeniem i nie później niż 30 dni kalendarzowych przed planowanym zakończeniem finansowym realizacji Projektu (§ 17 ust. 1 umowy).

Dowód: umowa nr (...).(...)k. 45-66, wniosek o dofinansowanie realizacji projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa (...) na lata 2007-2013 k. 67-94.

Uczestnikami procesu budowlanego basenu krytego byli: Inwestor – Miasto G. reprezentowane przez Burmistrza Miasta G. (A. K. i od 01.12.2014 r. D.L.), Inspektor Nadzoru Inwestorskiego – firma: (...) sp. z o.o. z siedzibą w O. i z jej ramienia (...) (roboty konstrukcyjno-budowalne), P. S. (1) i C. W. (roboty sanitarne), H. P. (roboty elektryczne), J. C. (roboty telekomunikacyjne), Kierownik Budowy – A. K. (2) i J. J. (1). W trakcie realizacji inwestycji nastąpiła zmiana na stanowisku Burmistrza Miasta G.. W wyborach, które odbyły się 30.11.2014 r. został wybrany D. L..

Dowód: umowa k. 335-36, dzienniki budowy nr (...) strona 1, zaświadczenie k. 690.

Inwestor nie zobowiązał projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego. Inwestor nie zawiadomił architekta T. R. o realizacji budowy basenu. T. R. o realizacji inwestycji dowiedział się od osób trzecich. Pomimo prośby z jego strony Urząd Miasta pierwotnie nie wyraził chęci podpisania z nim umowy o nadzór autorski.

Dowód: zeznania T. R. k. 698, 837-853v, nagranie od 01:24:49.

Pismem z dnia 2.01.2015 r. architekt T. R., w związku z realizacją projektu jego autorstwa, złożył Urzędowi Miasta ofertę na sprawowanie przez niego wielobranżowego nadzoru autorskiego nad realizacją projektu oraz na wykonanie projektu wnętrz posadzek i ścian w budynku basenu. Umowa o nadzór autorski została podpisana w dniu 12.01.2015 r.

Dowód: pismo z 02.01.2015 r. k. 200, zeznania T. R. k. 698, 837-853v.

Dokumentacja projektowa basenu (projekt budowlany i projekt wykonawczy) została opracowana w drugiej połowie 2009 r. Została ona opracowana przez zespół (...) s.c. R. P., T. R.. Do czasu rozpoczęcia realizacji inwestycji dokumentacja techniczna nie była aktualizowana. W trakcie realizacji inwestycji zaistniała potrzeba dokonania zmian technologicznych i materiałowych. Ujawniły się także błędy i braki w projekcie architektonicznym. Pojawiła się także potrzeba dokonania dodatkowych uzgodnień i zaprojektowania w przedmiocie kolorystyki płytek, których już nie produkowano. Najistotniejszą zmianą w realizacji projektu była zmiana konstrukcji niecki z panelowej na spawaną ze stali nierdzewnej. Zmiana ta była korzystana w aspekcie użytkowania obiektu oraz wymagała dostosowania dokumentacji projektowej. Wymagała dokonania uzgodnień autorskich, inspektorskich, inwestorskich, uzgodnień z Marszałkiem Województwa oraz dokonania zamówienia materiałów niezbędnych do wykonania zmienionej technologii.

Dowód: zeznania P. S. (2) k. 695-697, k. 805-827, nagranie od 00:10:25 do 01:03:02 minuty, P. S. (1) k. 697-698, k. 827-836v, nagranie od 01:03:12 do 01:24:28 minuty, T. R. k. 698-699v, 837-853v , nagranie od 01:24:35 do 02:14:51 minuty, J. J. (1) k. 699v-700v, k. 854-863, nagranie od 02:15:00 do 02:48:56 minuty, opinia biegłego k. 975-1002.

W dniu 28.11.2013 r. nastąpiło przejęcie funkcji Kierownika Budowy przez A. K. i J. J.. W dniu 6.12.2013 r. ogrodzono i oznakowano teren budowy oraz wytyczono budynek. W dniu 12.12.2013 r. rozpoczęto roboty ziemne.

Dowód: dziennik budowy nr (...), str. 1 i 3.

W dniu 20.01.2014 r. przerwano prace na obiekcie w uwagi na niskie temperatury. Prace zostały wznowione w dniu 10.02.2014 r.

Dowód: dziennik budowy nr (...), str. 3.

W czerwcu 2014 r. pojawiała się propozycja zmiany technologii wykonania niecki basenowej. W dniu 12.06.2014 r. miała miejsce narada techniczna, podczas której ustalono, że Wykonawca przedstawi Inwestorowi propozycję zmiany niecki basenowej na stal nierdzewną wraz z uzasadnieniem zmiany i kalkulacją porównawczą.

Dowód: zeznania T. R. k. 698. 837-853v ,A. K. (2) k. 700v, 865v-867v, protokół z narady technicznej z 12.06.2014 r. k. 382.

Realizując zapis zawarty w protokole z narady technicznej z dnia 12.06.2014 r., Wykonawca w dniu 30.06.2014 r. (data wpływu) przedstawił Inwestorowi propozycję zmiany technologii wykonania niecek basenowych z technologii M. (skręcane panele), którą przewidywała dokumentacja projektowa, na technologię niecek spawanych ze stali nierdzewnej. W piśmie przedstawiono charakterystykę porównawczą technologii.

Dowód: pismo z 25.06.2014 r. k. 111-115 i zdjęcia k. 116-120.

W związku z ustaleniami z narady technicznej z dnia 25.07.2014 r. Wykonawca w dniu 12.08.2014 r. (data wpływu) przedstawił Inwestorowi dane uzupełniające do propozycji zmiany technologii wykonania niecek basenowych wraz z dwiema ofertami materiałowo-cenowymi.

Dowód: protokół narady technicznej k. 376-377, pismo z 08.08.2014 r. k. 121-129, oferty handlowe k. 130-136.

Pismem z 21.08.2014 r. (...) sp. z o.o. z siedzibą w O., pełniąca nadzór inwestorski, pozytywnie zaopiniowała zamiany technologii wykonania niecek.

Dowód: pismo z 21.08.2014 r. k. 137.

Pismem z 26.08.2014 r. architekt T. R. – autor projektu basenu w związku z wystąpieniem Wykonawcy wyraził zgodę na zmianę technologii wykonania niecek basenowych i stwierdził, że jest to zmiana nieistotna.

Dowód: pismo z 26.08.2014 r. k. 220.

Pismem z 28.08.2014 r. Urząd Miasta wystąpił do Urzędu Marszałkowskiego Województwa (...) o wyrażenie zgody na zmianę technologii wykonania niecek basenowych.

Dowód: pismo z 28.08.2014 r. k. 138.

W dniu 4.09.2014 r. architekt T. R. dokonał wpisu w Dzienniku Budowy wskazując, że w związku z wystąpieniem nieszczelności niecek basenowych na basenie w O. jego autorstwa, podczas realizacji inwestycji zaleca zmianę systemu wykonania niecek ze skręcanych na spawane.

Dowód: dziennik budowy nr (...), str. 14.

W dniu 16.09.2014 r. (data wpływu) Marszałek Województwa wskazał, że zmiana technologii wykonania niecek basenowych jest możliwa pod warunkiem, że będzie zgodna z zapisami umowy. W piśmie zwrócono uwagę, iż w trakcie postępowania przetargowego zamawiający nie wyrażał zgody na zmianę technologii w związku z zapytaniami potencjalnych wykonawców. Przypomniał jednocześnie, że za realizację zamówienia odpowiada beneficjent czyli Urząd Miasta G..

Urząd Miasta – reprezentowany wówczas przez Burmistrza Miasta A. K. (4), nie wyraził zgody na zmianę technologii, o czym poinformował powoda 16.09.2014 r.

W nawiązani do pisma Urzędu Marszałkowskiego powód wyjaśnił, iż pytania dotyczące zmiany technologii miały miejsce w pierwszym unieważnionym postępowaniu przetargowym. W drugim postępowaniu, żaden z potencjalnych wykonawców o tę kwestię nie pytał. Pismo wpłynęło do Urzędu Miasta 19.09.2014 r.

Pismem z dnia 7.10.2014 r. Urząd Miasta wyjaśnił Urzędowi Marszałkowskiemu przebieg procedury przetargowej. W dniu 27.10.2014 r. (data wpływu) Urząd Miasta otrzymał z Urzędu Marszałkowskiego zgodę na zmianę technologii wykonania niecek basenowych.

Dowód: pismo z 11.09.2014 r. k. 139-140, 144, pismo z 16.09.2014 r. k. 141-142, pismo pozwanego z 16.09.2014 r. k. 143, pismo z 07.10.2014 r. k. 145, pismo z 23.10.2014 r. k. 146, dokumentacja dotycząca I procedury przetargowej k. 755-765, k. 1070, dokumentacja dotycząca II procedury przetargowej k. 1071-1074, zeznania D. D. k. 00:58:28 minuty.

Pismem z 25.11.2014 r. architekt przekazał do Urzędu Miasta G. tabelę porównawczą parametrów technicznych niecek z paneli skręcanych oraz niecek spawanych i stwierdził, że niecki spawane ze stali nierdzewnej nie wpływają na charakter projektu oraz posiadają parametry techniczno-użytkowe korzystniejsze, niż zakładane w projekcie.

Dowód: pismo z 25.11.2014 r. k. 643

W dniu 5.12.2014 r. na naradzie technicznej Inwestor zaakceptował wykonanie niecki basenowej ze stali nierdzewnej spawanej pod warunkiem, że nie zmienią się koszty realizacji inwestycji. Wykonawca potwierdził, że koszty inwestycji pozostaną nie zmienione.

Dowód: protokół z narady technicznej k. 147-149, dziennik budowy nr (...), str. 19.

W grudniu 2014 r. architekt T. R. otrzymał od wykonawcy niecek projekt warsztatowy, który został przez niego zatwierdzony w styczniu 2015 r. Termin wykonania niecki od momentu rozpoczęcia prac projektowych wynosił 7 miesięcy.

Dowód: zeznania T. R. k. 699, zeznania J. P. k. 790, k. 905 od 01:50:11 minuty, zeznania T. R. k. 844v od 01:45:12 do 01:45:59 minuty.

Montowanie niecki zaczęło się w styczniu 2015 r., koniec montażu miał miejsce na koniec maja 2015 r.

Dowód: zeznania J. P. k. 79, k. 905 od 01:50:58 minuty.

W dniu 8.12.2014 r. Wykonawca przedstawił pracownikom Urzędu Miasta propozycję płytek okładzinowych na posadzki i ściany w obiekcie basenu. Do 12.01.2015 r. pozostały niewybrane płytki w strefie pływalni z plażą i zapleczem szatniowo-sanitarnym. Pismem z 12.01.2015 r. Wykonawca zwrócił się do Urzędu Miasta o pilne uzgodnienie rodzaju kolorystyki i wzornictwa płytek wskazując, że brak decyzji w tym zakresie uniemożliwia prowadzenie prac okładzinowych i zamówienie płytek.

Dowód: pismo z 12.01.2015 r. k. 150.

W dniu 10.02.2015 r. Zamawiający dokonał akceptacji materiałów wykończeniowych.

Dowód: korespondencja związana z wyborem płytek k. 153-157, 168-172.

W połowie lutego 2015 r. T. R. wykonał projekt architektoniczny wnętrz w ramach podpisanej w dniu 12.01.2015 r. umowy.

Dowód: zeznania T. R. k. 699, k. 848v od 01:57:50 minuty.

Ponadto po rozpoczęciu robót ujawniły się błędy i niezgodności w dokumentacji projektowej, w związku z czym zaistniała konieczność uzupełnienia dokumentacji projektowej lub przeprojektowania.

Dowód: opinia biegłego k. 975-1002.

I tak: W dniu 3.03.2014 r. Kierownik Budowy stwierdził brak właściwego rysunku konstrukcyjnego zbrojenia ściany w osi A od 8 do 10.

Dowód: dziennik budowy nr (...), str. 5.

W dniu 24.04.2014 r. stwierdzono kolizję posadowienia sąsiadujących ze sobą fundamentów basenu sportowego i basenu rekreacyjnego.

Dowód: dziennik budowy nr (...), str. 7.

W dniu 20.08.2014 r. zgłoszono brak projektu zbrojenia muru oporowego wejścia technicznego do basenu.

Dowód: dziennik budowy nr (...), str. 13.

W dniu 9.02.2015 r. zgłoszono brak dokumentacji kanału rozprężnego jacuzzi. W dniu 24.02.2015 r. ponownie zgłoszono brak rozwiązania projektowego kanału rozprężnego wód popłuczyn jacuzzi. W tym przedmiocie należało uzupełnić projekt.

Dowód: dziennik budowy nr (...), str. 22, zeznania P. S. (2) k. 696v, P. S. (1) k. 697, J. J. (1) k. 700.

W dniu 4.03.2015 r. wpłynęło rozwiązanie projektowe kanału rozprężonego jacuzzi.

Dowód: dziennik budowy nr (...), str. 23.

W dniu 30.03.2015 r. stwierdzono brak rozwiązania projektowego zasilania w wodę zbiornika przelewowego wanny (...).

Dowód: dziennik budowy nr (...), str. 24.

Ponadto zachodziła potrzeba zmiany projektu w zakresie dostosowania łazienek dla niepełnosprawnych do warunków technicznych. Okazało się również, że część urządzeń przewidzianych w projekcie nie była już w produkcji – centrale wentylacyjne, klimatyzatory, kamery, suszarki.

Dowód: zeznania P. S. (2) k. 696v,k. 820 od oo:47:41 minuty, P. S. (1) k. 697v k. 828v od )1:06:58 minuty, k. 831v od 01:13:50 minuty, J. J. (1) k. 700, 855v od 02:22:05 minuty, B. B. k. 788v, . 874 od 00:16:56 minuty, T. M. k. 789, k. 881 od 00:38:31 minuty.

Zmiana konstrukcji niecki z panelowej na spawaną spowodowała opóźnienie w realizacji inwestycji w zakresie budowy basenu o 2 miesiące w stosunku do terminu umownego. Wskazane wyżej błędy i niezgodności w dokumentacji projektowej i warunki atmosferyczne, również wpłynęły na opóźnienia w realizacji inwestycji z tym, że w mniej istotnym zakresie tj. od 2 tygodni do 1 miesiąca.

Dowód: opinia biegłego k. 975-1002, 1115-1118, nagranie od 00:02:17 do 01:40:09 minuty.

Główną przyczyną, która zdecydowała o wpływie zmian w projekcie w zakresie niecek basenowych na termin wykonania robót, był powolny proces decyzyjny po stronie Inwestora, zakończony ostatecznie zgodą na zmianę niecki basenowej na spawaną ze stali nierdzewnej. Na sposób uzgodnień, czas uzupełnienia braków w dokumentacji projektowej oraz prostowania jej błędów, wpłynął także brak umowy o nadzór autorski. Wskazane okoliczności leżały po stronie Inwestora.

Pismem z 27.02.2015 r., które wpłynęło do Urzędu Miasta 2.03.2015 r. Wykonawca zwrócił się do Inwestora z wnioskiem o dokonanie zmiany terminu zakończenia zamówienia z 31.03.2015 r. na 31.05.2015 r. W uzasadnieniu powołał się na odległy termin sporządzenia dokumentacji projektowej, zainteresowanie Inwestora zmianami w zakresie technologii wykonania niecek basenowych, brak zapewnienia nadzoru autorskiego projektanta do końca 2014 r., konieczność przeprojektowania i uzupełnienia wskazanych elementów.

Dowód pismo: z 27.02.2015 r. k. 173-180.

Pismem z 31.03.2015 r. (...) sp. z o.o. z siedzibą w O. pełniąca funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego w nawiązaniu do pisma Wykonawcy z 27.02.2015 r. wyraziła opinię, że istnieją podstawy do zmiany końcowego terminu realizacji zadania. W ocenie (...) sp. z o.o. zasadniczą przesłanką do zmiany terminu była konieczność wykonania kanału rozprężnego popłuczyn z filtra jacuzzi i odprowadzenia wód do kanalizacji oraz brak fundamentów pod filtr jacuzzi i zbiornik wyrównawczy, konieczność dostosowania łazienek dla osób niepełnosprawnych do wymogów wynikających z warunków technicznych, na co niezbędne były dodatkowe rozwiązania projektowe.

Dowód: pismo z 31.03.2015 r.

Pismami z 1.04.2015 r. Inwestor zwrócił się do Wykonawcy oraz Inspektora Nadzoru Inwestorskiego o przybycie do siedziby Zamawiającego. W piśmie do (...) sp. z o.o. wskazał, że należy ustalić czas opóźnienia, jeżeli miało ono wpływ na termin wykonania umowy. W piśmie do Wykonawcy wskazał, że nie wykazał on okoliczności do zmiany terminu zakończenia realizacji inwestycji.

Dowód: pisma z 01.04.2015 r. k. 664, 665.

Pismami z 25.02.2015 r., 6.05.2015 r., 14.07.2015 r. i z 6.08.2015 r. Urząd Miasta zwracał się do Urzędu Marszałkowskiego Województwa (...) o zmianę terminu zakończenia projektu i o ustalenie terminu złożenia końcowego wniosku o płatność – z uwagi na opóźnienie prac, a następnie z uwagi na przedłużające się czynności związane z odbiorem końcowym prac.

Dowód: pismo z 25.02.2015 r. k. 560-563.

Pismem z 20.05.2015 r. Wykonawca poinformował, że wszystkie instalacje basenowe osiągnęły zakładane projektem parametry i od dnia 21.05.2015 r. rozpoczyna się końcowy okres rozruchu.

Dowód: pismo z 20.05.2015 r. k. 182.

W dniu 29.05.2015 r. Kierownicy Budowy i Kierownicy Robót dokonali wpisu dot. zakończenia robót budowalnych. Wykonawca zgłosił gotowość odbioru końcowego wpisem do dziennika budowy.

Dowód: dziennik budowy nr 51.2015 (tom II), k. 8.

W dniu 29.05.2015 r. Wykonawca zgłosił na piśmie Inwestorowi do odbioru zakończenie robót w zakresie realizacji całości inwestycji.

Dowód: pismo z 29.05.2015 r., k. 183.

W dniu 2.06.2015 r. została przekazana dokumentacja odbiorowa w związku z czym Wykonawca w dniu 3.06.2015 r. ponownie zgłosił gotowość do odbioru końcowego robót.

Dowód: pismo z 03.06.2015 r. k. 184, wykaz dokumentów odbiorowych przekazanych Inwestorowi k. 604.

W dniu 3.06.2015 r. wpisem do dziennika budowy Inspektorzy Nadzoru Inwestorskiego potwierdzili zakończenie robót budowlanych.

Dowód: dziennik budowy nr 51.2015 (tom II), k. 8-9.

Pismem z 10.06.2015 r. Przedsiębiorstwo usługowo (...) sp. z o.o. pełniące funkcję Inspektora Nadzoru Inwestorskiego potwierdziło Inwestorowi zakończenie robót budowlanych, jednak z uwagi na istotne braki w dokumentacji powykonawczej, uniemożliwiającej zgłoszenie inwestycji do użytkowania nie potwierdziło gotowości do odbioru końcowego.

Dowód: pismo z 10.06.2015 r. k. 607.

Pismem z 22.06.2015 r. Inwestor otrzymał od Inspektora Nadzoru Inwestorskiego potwierdzenie posiadania kompletnej dokumentacji powykonawczej.

Dowód: pismo z 22.06.2015 r.

Komisja odbiorowa rozpoczęła czynności odbiorowe 29.06.2015 r. Ustaliła, że przedmiot umowy zostały wykonany zgodnie z wydanymi pozwoleniami, umową i pozostałą dokumentacją oraz, że termin umowy został przekroczony o 63 dni. Ustaliła nadto, że kwota pozostała do zafakturowania końcowego wynosi 8.422.607,08 zł. W dniu 19.08.2015 r. protokół końcowy odbioru robót został zatwierdzony przez Zamawiającego.

Dowód: protokół odbioru spisany 19.08.2015 r. k. 95-99.

W dniu 19.08.2015 r. powódka (...) sp. z o.o. z siedzibą w E. wystawiła fakturę na kwotę 8.422.607,08 zł. Faktura obejmowała cenę usług związanych z realizacją budowy basenu. W dniu 24.08.2015 r. wpłynęła ona do Urzędu Miasta G..

Dowód: faktura VAT nr (...) k. 100.

W dniu 27.08.2015 r. pozwany naliczył powódce kary umowne za 63 dni zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 0,3% wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień . Wysokość kary umownej obliczył na kwotę 3.395.044,80 zł. Pismem z 27.08.2015 r. oświadczył, że potrąca wierzytelność z tytułu kary umownej z wierzytelnością jaką powód ma wobec pozwanego z tytułu wynagrodzenia wynikającego z faktury VAT nr (...).

Dowód: nota księgowa nr (...) z 27.08.2015 r. k. 101, oświadczenie o potrąceniu k. 102.

Pismem z 4.09.2015 r. powód wezwał pozwanego do zapłaty kwoty 3.395.044,80 zł tytułem nienależnie potrąconej wierzytelności do dnia 24.09.2015 r., pod rygorem skierowania sprawy na drogę postępowania sądowego.

Dowód: wezwania do zapłaty k. 103, sprostowanie k. 106.

Koszt inwestycji nie został przekroczony. Został on pomniejszony o kwotę kary umownej, przez co zmniejszeniu uległa wysokość dotacji oraz wysokość środków własnych.

Dowód: zeznania T. P. k. 789v-790, nagranie od 01:05:54 do 01:38:16 minuty.

Inwestycja w zakresie budowy (...) została zrealizowana przez Wykonawcę 2 miesiące przed umownym terminem zakończenia robót i odebrana przez inwestora.

Dowód: dziennik budowy nr (...).

Powyższy stan faktyczny Sąd Okręgowy ustalił na podstawie dokumentów szczegółowo wyżej wymienionych, zeznań świadków: P. S. (2), P. S. (1), T. R., J. J. (1), A. K. (2), T. M. oraz B. B., T. P., J. P., a także pisemnej, uzupełniającej i ustnej opinii biegłego.

Sąd Okręgowy w Łomży zważył co następuje:

Powództwo zasługiwało na uwzględnienie.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do dokumentów należy wskazać, że żadna ze stron nie kwestionowała umów, dzienników budowy, protokołów z narad technicznych, protokołów odbioru robót, faktur oraz wszelkich pism stanowiących korespondencję między uczestnikami procesu inwestycyjnego. Dlatego dowody były wiarygodne i stanowiły podstawę do poczynienia ustaleń w zakresie przedmiotu inwestycji, jej przebiegu oraz uzgodnień czynionych między jej uczestnikami i ich chronologii.

Sąd Okręgowy uznał także, że na wiarygodność zasługiwały zeznania świadków P. S. (2), P. S. (1), T. R., J. J. (1), A. K. (2), T. M.. Osoby te uczestniczyły w realizacji inwestycji, a z uwagi na powierzone im funkcje, z którymi związane były określone obowiązki posiadały one bezpośrednią wiedzę o przebiegu, sposobie wykonywania robót oraz zdarzeń, które zaistniały w czasie prac. Zeznania te były zgodne co do elementów stanu faktycznego istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, tj. dotyczących zmiany technologii wykonania niecek basenowych, terminów czynienia uzgodnień w tym zakresie, korzyści wynikających ze zmiany technologii oraz wpływu procesu zmiany technologii na czas realizacji inwestycji. Zgodne z nimi były także zeznania świadka J. P. – prezesa zarządu spółki S., która była wykonawcą niecek basenowych. Świadek wskazał, kiedy został wykonany projekt zmienionej technologii i jaki jest termin wykonania niecek od momentu rozpoczęcia prac projektowych. Zeznania świadków tworzyły logiczną całość z dowodami w postaci korespondencji między Inwestorem, Wykonawcą, Urzędem Marszałkowskim oraz Architektem. Świadkowie zeznawali zbieżnie na temat pozostałych niezgodności i braków w dokumentacji projektowej oraz konieczności zmian w zakresie materiałów, które to zeznania znajdowały odzwierciedlenie w zapisanych w dziennikach budowy oraz korespondencji. Zeznania świadka B. B. potwierdziły ich zeznania w zakresie zmian technologicznych kamer.

Rozbieżności w zeznaniach świadków dotyczyły tego, kto był inicjatorem zmian technologii wykonania niecek basenowych. Świadkowie A. K. (2) i J. J. (1) zeznali, że pomysłodawcą był Inwestor, zaś świadkowie P. S. (2) twierdził, że propozycja pojawiała się ze strony Wykonawcy. Świadek T. R. zeznał, że propozycję zmiany technologii wykonania niecek przedstawił mu Inwestor. Okoliczność ta jednak nie miała istotnego wpływy na ocenę przyczyn opóźnienia zakończenie prac budowalnych.

Na wiarę zasługiwały zeznania świadka T. P., który zeznawał na okoliczność aspektów finansowych projektu oraz jego rozliczeń w ramach dotacji.

Na uwzględnienie zasługiwała także opinia biegłego z zakresu budownictwa, która pozwoliła na poczynienie ustaleń co do tego, jaki charakter miały zgłaszane przez Wykonawcę problemy z realizacją projektu. Czy wymagały one zmian i uzupełnienia projektu oraz jaki charakter miała zmiana konstrukcji niecki z panelowej na spawaną i czy miały one wpływ na termin inwestycji. Sporządzona przez biegłego opinia jest rzeczowa, logiczna, a przy tym uwzględnia cały materiał dowodowy zgromadzony w sprawie. Zarzuty podniesione przez stronę pozwaną w żaden sposób nie podważyły wniosków opinii. Z opinią były spójne zeznania świadków w zakresie wpływu poszczególnych zdarzeń na czas realizacji inwestycji.

Sąd oddalił wniosek dowodowy strony pozwanej o przesłuchanie stron, ponieważ okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy zostały już wyjaśnione i nie zachodziła potrzeba kontynuowania postępowania dowodowego. W sprawie zostali przesłuchani świadkowie, którzy pełnili kluczowe funkcje w procesie inwestycyjnym. Zdaniem Sądu nic do prawy nie wniosłyby zeznania obecnego Burmistrza Miasta G., który nie uczestniczył w zasadniczym etapie uzgodnień w zakresie zmiany technologii wykonania niecek basenowych.

W oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Sąd uznał, że powództwo podlegało uwzględnieniu w całości.

Strony łączyła umowa o roboty budowlane. Zgodnie z art. 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

W sprawie poza sporem pozostawała kwestia wykonania przez powoda obiektu, będącego przedmiotem inwestycji. Nie ulega też wątpliwości, że za wykonane prace powód w rozliczeniu końcowym wystawił fakturę nr (...) na kwotę 8.422.607,08 zł brutto (k. 100). Wskazać także należy, że kwota na którą została wystawiona faktura wynikała z rozliczenia końcowego, potwierdzonego protokołem odbioru robót z 19.08.2015 r. (k. 95-99). Wysokość kwoty oraz sposób jej określenia nie były kwestionowane przez stronę pozwaną. Powód nie kwestionował rozliczenia wynagrodzenia wynikające z faktury do kwoty 5.027.562,28 zł. Sporna była kwota 3.395.044,80 zł, która nie została przez pozwanego zapłacona wobec naliczenia przez niego kary umownej za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy i odpowiadała ona wartości tej kary umownej.

Pozwany podniósł, że po jego stronie istniała wierzytelność w kwocie 3.395.044,80 zł z tytułu kary umownej za zwłokę w wykonaniu robót budowlanych, którą to wierzytelność potrącił z wierzytelnością powoda wobec czego doszło do umorzenia należności powoda do wysokości wierzytelności niższej. Pozwany podnosił zatem, że w chwili wniesienia pozwu roszczenie powoda z tytułu wynagrodzenia za wykonane roboty wygasło.

Zgodnie z art. 498 § 1 k.c. gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym. Wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej (art. 498 § 2 k.c.). Zgodnie z art. 499 k.c. potrącenie dokonuje się przez oświadczenie złożone drugiej stronie. Oświadczenie ma moc wsteczną od chwili, kiedy potrącenie stało się możliwe.

W świetle powyższych przepisów, aby mogło dojść do potrącenia muszą istnieć dwie przeciwstawne wierzytelności. Innymi słowy dwie osoby muszą być względem siebie jednocześnie wierzycielami i dłużnikami. Ich wierzytelności mogą pochodzić z różnych tytułów prawnych. Obie wierzytelności powinny spełniać wymagania jednorodzajowości w zakresie przedmiotu świadczenia. Dopuszczalne jest potrącenie wierzytelności pieniężnych oraz dotyczących "rzeczy tej samej jakości oznaczonych tylko co do gatunku". Kolejną przesłanką potrącenia jest, aby wierzytelność tego, kto potrącenia dokonuje była w stanie wymagalności, co oznacza że upłynął już termin spełnienia świadczenia (art. 455 k.c.). Obie wierzytelności w świetle art. 498 k.c. muszą być także zaskarżalne, co polega na możliwości dochodzenia ich przed sadem lub innym organem państwowym. Ziszczenie się wskazanych przesłanek ma ten skutek, że wierzyciel uzyskuje możliwość potrącenia. Wykonanie prawa potrącenia polega na złożeniu drugiej stronie oświadczenia o charakterze prawokształtującym (art. 499 zd. 1 k.c.), którego skutkiem, niezależnym od woli uprawnionego do wierzytelności objętej potrąceniem, jest umorzenie się obydwu wierzytelności do wysokości wierzytelności niższej (art. 498 § 2 k.c.) ze skutkiem czasowym określonym w art. 499 zd. 2 k.c. tj. od chwili, kiedy potrącenie stało się możliwe. Oświadczenie o potrąceniu może być złożone w dowolnej formie. Co oczywiste, podstawowym warunkiem jego skuteczności jest, by z treści oświadczenie w sposób nie budzący wątpliwości wynikało, jaka wierzytelność przedstawiona została do potrącenia.

Oświadczenie o potrąceniu wzajemnej wierzytelności pozwany skierował do powoda przed wytoczeniem powództwa w piśmie z 27.08.2015 r. (k. 102, 101). W oświadczeniu o potrąceniu pozwany wyraźnie określi wierzytelność przedstawioną do potrącenia pod względem rodzajowym, terminowym i wartościowym i dołączył notę księgową. Rodzaj przedstawionej do potrącenia wierzytelności nie budził wątpliwości. W związku z powyższym oświadczenie o potrąceniu kary umownej było ważne i skutecznie złożone.

W tym kontekście należało rozważyć, czy powód jest w ogóle zobowiązany do zapłaty kary umownej. Przede wszystkim bowiem o potrąceniu wierzytelności można mówić jedynie wówczas, gdy wierzytelność istnieje (por. wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 8 kwietnia 2016 r., sygn. akt I ACa 919/15, Legalis nr 1471993). Powód podnosił, że pozwany niesłusznie naliczył i potrącił karę umowną za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy.

Oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Sąd doszedł do przekonania, że nie istniały podstawy do naliczenia kary umownej za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy. W konsekwencji Sąd uznał, że po stronie pozwanego nie istniała wierzytelność, której potrącenie skutkowałoby umorzenie należności powoda w kwocie 3.395.044,80 zł.

Zgodnie z art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Zgodnie z art. 484 § 1 zd. 1 k.c. w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. W judykaturze przyjmuje się, że zakres odpowiedzialności dłużnika z tytułu kary umownej pokrywa się w pełni z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471 k.c.). Przepis art. 471 k.c. ma zastosowanie również do odpowiedzialności z tytułu kary umownej, a zatem należy przyjąć, że i rozszerzenie tej odpowiedzialności na podstawie art. 473 § 1 k.c. musi być wyraźnie przewidziane w postanowieniach umownych dotyczących kary. Przy karze umownej, w razie braku rozszerzenia odpowiedzialności na podstawie art. 471 k.c., wina w niewykonaniu zobowiązania jest podstawową przesłanką roszczenia na podstawie art. 483 k.c. (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 lipca 2004 r., sygn. IV CK 583/03, Legalis nr 277747). Kara umowna przewidziana w art. 483 k.c. stanowi odszkodowanie umowne i jak każde odszkodowanie przysługuje na zasadzie winy. Od odszkodowania sensu stricte kara umowna różni się jedynie tym, że należy się ona bez względu na wysokość szkody (art. 484 § 1 k.c.); jeżeli zaś chodzi o podstawy odpowiedzialności, to ustawodawca nie wprowadził w tym zakresie zasad odrębnych. Zobowiązany do zapłaty kary umownej może bronić się zarzutem - podobnie jak każdy dłużnik zobowiązany do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania - że owo niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności (art. 471 k.c.) (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 23 września 2016 r., sygn. I ACa 302/16, Legalis nr 1514722). Stosownie do art. 471 k.c. przesłanką uzasadniającą zwolnienie dłużnika od obowiązku naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania jest wykazanie przez niego, że niewykonanie lub nienależyte, wykonanie jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności. W konsekwencji w razie kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania zobowiązania, kara należy się jedynie, gdy dojdzie do zwłoki dłużnika (art. 476 k.c.). Dłużnik może się uwolnić od obowiązku zapłaty kary umownej, jeżeli obali wynikające z art. 471 k.c. domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność. Oczywiście, stosownie do art. 473 § 1 k.c. strony mogą umownie rozszerzyć odpowiedzialność dłużnika. Jeżeli strony zastrzegłyby kary umowne w każdym wypadku niewykonania zobowiązania, bez znaczenia dla obowiązku zapłaty kary umownej byłyby przyczyny, które spowodowały niedotrzymanie przez dłużnika terminu wykonania zobowiązania. Jednakże odpowiedzialność dłużnika w zakresie kary umownej bez względu na przyczynę niewykonania zobowiązania powinna być w umowie wyraźnie określona, nie ma bowiem podstaw do dorozumienia rozszerzonej odpowiedzialności dłużnika wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 października 2010 r., sygn. II CSK 180/10, Legalis nr 406122). Kara umowna przysługuje w związku z zaistnieniem zdarzeń przewidzianych przez strony w umowie. W związku z tym nie ulega wątpliwości, że wobec zastrzeżenia kary umownej za zwłokę w niedotrzymaniu terminu wykonania obowiązków umownych odpowiedzialność wykonawcy odpowiadać powinna treści art. 476 k.c. (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 28 grudnia 2015 r., sygn. I ACa 866/15, Legalis nr 1408619). Zwłoka przy tym jest ujmowana co do zasady jako opóźnienie będące następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Przejawia się ona w tym, że dłużnik nie spełnia świadczenia w ustalonym terminie, jeżeli zaś termin ten nie był ustalony – niezwłocznie po wezwaniu wierzyciela. Uwzględniając art. 476 zd. 2 k.c., dla zwłoki przesądzające znaczenie ma okoliczność, że jest to uchybienie terminowi świadczenia, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Odnosząc to stwierdzenie do art. 471 in fine k.c., nasuwa się wniosek, że zwłoka jest szczególnym przypadkiem nienależytego wykonania zobowiązania, natomiast podstawową okolicznością obciążającą dłużnika jest także w tym wypadku jego wina nieumyślna w postaci niedbalstwa (art. 472 k.c.). (Kodeks cywilny. Komentarz. red. prof. dr hab. Edward Gniewek, prof. dr hab. Piotr Machnikowski, rok. 2016 , wydanie 7, komentarz do art. 476).

Z uwagi na powyższe w sprawie pozwany jako uprawniony z tytułu kary umownej korzystał z domniemania istnienia winy po stronie powoda. Dlatego w dalszej kolejności rozkład ciężaru dowodu polegał na tym, że na pozwanym spoczywał obowiązek wykazania zastrzeżenia kary umownej, wykazania faktu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez powoda – czyli że na dzień 31.03.2015 r. nie doszło do wykonania zobowiązania przez powoda oraz wykazania prawidłowości wyliczenia kary umownej, tj. okresu zwłoki i zgodności zasad jej naliczania z postanowieniami umowy. Z kolei na powodzie spoczywał ciężar wykazania, że nie wykonanie w terminie zobowiązania nastąpiło z przyczyn od niego niezależnych. Z reguły oznacza to konieczność wykazania, że taka sytuacja wystąpiła, jako skutek zdarzeń niezawinionych przez dłużnika.

Przenosząc powyższe na grunt sprawy wskazać należy, że poza sporem było iż na wypadek nieterminowego wykonania umowy strony ustaliły możliwość obciążania Wykonawcy karami umownymi (§ 9 umowy k. 39). Pozwany twierdził, że termin wykonania robót został przekroczony o 63 dni, przyjmując że zgłoszenie do odbioru zakończenia robót zostało dokonane w dniu 03.06.2015 r. Powód nie kwestionował tego że nie wykonał przedmiotu umowy w umownym terminie tj. do 31.03.2015 r. podnosił natomiast, że zgłoszenie miało miejsce 29.05.2015 r. a zatem do tego dnia nastąpiło przekroczenie terminu.

Sąd podzielił stanowisko powoda. W § 3 umowy wyraźnie określono że za termin zakończenia wykonania zamówienia uważa się zakończenie robót budowlanych i zgłoszenie do odbioru końcowego (k. 35). Z kolei w § 10 ust. 1 precyzowany, że Wykonawca zgłosi Zamawiającemu gotowość do odbioru końcowego wpisem do dziennika budowy i pismem na adres Zamawiającego (k. 40). Zgodnie z wpisem do dziennika budowy (tom 2 k. 8) wpis dotyczący zakończenia robót budowlanych nastąpił 29.05.2015 r. i tego samego dnia pozwany otrzymał pisemne zgłoszenie do odbioru końcowego (k. 183). Dlatego, zdaniem Sądu do tego dnia należało liczyć przekroczenie terminu w wykonaniu przedmiotu umowy. Bez znacznie pozostaje okoliczność późniejszego przekazania przez Wykonawcę dokumentacji odbiorowej i ponowne zgłoszenie do odbioru 03.06.2015 r. Doręczenie dokumentacji odbiorowej nie wchodziło w zakres czynności składających się na zakończenie wykonania zamówienia zgodnie z ww. postanowieniami umowy. Ponadto z opinii technicznej rzeczoznawcy budowlanego wynika, że na dzień 29.05.2015 r. obiekt nadawał się do użytku i pozwany mógł już przystąpić do jego odbioru (k. 429-444)

Dlatego niewątpliwie do realizacji obiektu basenu doszło z 58-dniowym opóźnieniem. Nie mniej jednak, ze sformułowania § 9 ust. 2 umowy wynika, że kara umowna w wysokości 0,3% wynagrodzenia brutto zastrzeżona została na wypadek zwłoki – a więc okoliczności, za które powód odpowiedzialności nie ponosi – co zdaniem Sądu Okręgowego zostało przez powoda wykazane.

Przechodząc do oceny zdarzeń, które miały wpływ na czas realizacji robót, na które powoływał się powód wskazać należy, że istotna w tym zakresie była opinia biegłego. Dla przedmiotowej oceny konieczne było bowiem posiadanie wiadomości specjalnych co do określenie, czy zgłaszane przez powoda problemy w realizacji inwestycji wynikały z błędów i braków dokumentacji projektowej, czy miało to wpływ na terminowość wykonania robót oraz jaki charakter miały zmiany w zakresie wykonania niecek basenowych.

Zgodnie z opinią biegłego sukcesywnie stwierdzone problemy z realizacją inwestycji takie jak: brak dokumentacji kanału rozprężnego jacuzzi, kolizja posadowienia fundamentów basenu rekreacyjnego i sportowego, brak projektowego zasilania w wodę zbiornika przelewowego wanny (...), brak projektu architektonicznego wykonania wnętrz, konieczność dostosowania łazienek dla osób niepełnosprawnych do warunków technicznych, zmiany w zakresie urządzeń wynikały z niezgodności i braków w dokumentacji projektowej. Z pewnością, biorąc pod uwagę termin sporządzenia projektów (II połowa 2009 r.) oraz termin podpisania umowy pomiędzy stronami (11.2013 r.) częściowo wynikało to znacznego upływu czasu a co za tym idzie ze zmian w zakresie technologii i rozwiązań przyjętych w projekcie. Dotyczyło to między innymi zmian projektu w zakresie dostosowania łazienek dla niepełnosprawnych do warunków technicznych, na co zwrócił uwagę świadek P. S. (2) (k. 817 v nagranie od 00:42:56) i P. S. (1), który zeznał, że łazienki mogły przedłużyć termin realizacji inwestycji o 2 tygodnie (k. 829v, nagranie od 01:10:02). Konieczność zmiany urządzeń pojawiła się w zakresie kamer, co opóźniło czas realizacji inwestycji o 2 tygodnie. Wskazał na to świadek B. B. (k. 874 nagranie od (...):48). W projekcie była wskazana kolorystyka płytek, które również nie były już produkowane (zeznania P. S. (3) k. 820—821v, nagranie od 00:49:40). Z korespondencji między Inwestorem a Wykonawca wynika, że Wykonawca przedstawił propozycję płytek na początku grudnia 2015 r. (k. 150) a akceptacja wyboru materiałów wykończeniowych nastąpiło dopiero po dwóch miesiącach, tj. na początku lutego 2015 r. (k. 153-157,168-172). Ponadto jak wskazał świadek T. R., nie było projektu wykonania wnętrz i zgodnie z ustaleniami między projektantem a architektem miał on być wykonany w ramach nadzoru autorskiego za dodatkowym wynagrodzeniem (zeznania T. R. k. 848v od 01:57:17 minuty), z tym że umowa o nadzór autorski została podpisana dopiero 12.01.2015 r., co spowodowało że projekt został wykonany w połowie lutego 2015 r. (k. 200, zeznania T. R. k. 818v od 01:57:50). Częściowo konieczność uzupełnienia projektów wynikała z niedopatrzenia projektanta. Dotyczyło to w szczególności braku projektu kanału rozprężnego jacuzzi. Z zeznań świadka P. S. (1) – inspektor nadzoru branży sanitarnej wynikało, że konieczność uzupełnienia braków w tym zakresie spowodowała przesunięcie prac o około 30 dni (k. 828- 829v od 01:05:04).

Zgodnie z opinią biegłego ww. braki i zmiany w dokumentacji projektowej stanowiły przyczyny opóźnienia w realizacji inwestycji. Sąd Okręgowy mając na uwadze zeznania przesłuchanych w sprawie świadków oraz dowody z dokumentów wskazujące na brak zapewnienia nadzoru autorskiego architekta podzielił opinię biegłego w tym zakresie.

Z zeznań świadków oraz opinii biegłego wynika, że najistotniejszą jednak przyczyną przekroczenia terminu umownego wykonywania robót była zmiana w projekcie w zakresie konstrukcji niecki z panelowej, którą przewidywała dokumentacja projektowa na spawaną. Zmiana na technologię wykonania niecek spawanych ze stali nierdzewnej była uzasadniona pod względem technicznych jak i funkcjonalnym i nie wiązała się z podwyższeniem kosztów inwestycji, co wynikało z charakterystyki porównawczej przedstawionej przez Inwestora, ofert (k. 111-115, 130-136), opinii Architekta (wpis do dziennika budowy str. 14, zeznania k. 698v) oraz opinii biegłego.

Przekroczenie przez powoda umownego terminu wykonania robót w związku z ww. zdarzeniami nie było przez powoda zawinione, ani nie wynikało z jego niedbalstwa.

Po pierwsze Wykonawca na etapie podpisywania umowy nie miał obowiązku weryfikowania aktualności i kompletności dokumentacji projektowej. Wynika to z obowiązków jakie ciążą na uczestnikach procesu budowlanego wskazanych w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz z przepisów kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 18 Prawa budowlanego Inwestor jest zobowiązany do zapewnienia opracowania projektu budowlanego. To on wyznacza spełniającego wymogi projektanta i powierza mu sporządzenie projektu zgodnego z wizją inwestycji. Artykuł 20 Prawa budowlanego określa obowiązki projektanta w toku procesu budowlanego. Do jego zasadniczych obowiązków należy opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wszelkimi decyzjami uzyskanymi w toku przygotowania procesu budowlanego oraz z Prawem budowlanym. Zgodnie natomiast z art. 647 k.c. Wykonawca zobowiązany jest do wykonania obiektu zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, przy czym kierowanie budową obiektu budowlanego w sposób zgodny z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, oraz przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy w myśl art. 22 ustawy Prawo budowlane należy do podstawowych obowiązków Kierownika Budowy. Zgodnie z art. 23 Prawo budowlane Kierownik budowy ma prawo występowania do inwestora o zmiany w rozwiązaniach projektowych, jeżeli są one uzasadnione koniecznością zwiększenia bezpieczeństwa realizacji robót budowlanych lub usprawnienia procesu budowy.

Z powyższego wynika, że Wykonawca przed przystąpieniem do realizacji inwestycji nie ma wpływu na rozwiązania projektowe. Uprawnienie z wystąpieniem do Inwestora o dokonanie zmian w projekcie nabywa dopiero Kierownik Budowy, który działając z ramienia (...) wstępuje do procesu budowlanego już na etapie jego realizacji. Wykonawca prognozując termin zakończenia robót na potrzeby umowy nie miał zatem obowiązku przewidywania, że w trakcie realizacji inwestycji zaistnieje konieczność uzupełnienia i zmian projektu, oczywiści zaistniałych z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy, a co za tym idzie uwzględnienia ich przy planowaniu terminów robót. Nadto z góry nie można przewidzieć, czy w ogóle takie zmiany będą konieczne, jaki będzie ich charakter i jaki one będą miały wpływ na terminowość wykonania robót. Dlatego dla tego typu sytuacji strony przewidziały w § 18 umowy możliwość zmiany terminu zakończenia wykonania przedmiotu umowy o czas opóźnienia (k. 42), do czego bezspornie nie doszło.

Dlatego nie uwzględnienie przez Wykonawcę ewentualnych zmian projektowych w sprawie nie uzasadnia przypisania powodowi odpowiedzialności za przekroczenie terminu w wykonaniu robót budowlanych.

Najistotniejsze w sprawie jest jednak, że zmiana systemu wykonania niecek ze skręcanych na spawane zdecydowała, że obiekt budowlany w postaci basenu został wykonany 2 miesiące po umówionym terminie, a przyczyną która o tym zdecydowała był powolny proces decyzyjny po stronie Inwestora.

Zgodnie z § 6 umowy z 28.11.2013 r. Zamawiający dopuszcza zastosowanie materiałów i urządzeń innych producentów niż przykładowe wskazane w dokumentacji projektowej pod warunkiem, że posiadać będą nie gorsze parametry technologiczne oraz wszystkie wymagane certyfikaty, atesty i dopuszczenia. W takim przypadku Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że zastosowane materiały bądź urządzenia są równoważne. Przed ich wbudowaniem Wykonawca będzie musiał uzyskać akceptację Inspektora Nadzoru i Zamawiającego (k. 37).

Warunkiem niezbędnym montażu niecek spawanych ze stali nierdzewnej zamiast niecek skręcanych było uzyskanie przez Wykonawcę zgody od Inwestora. Dlatego bez znaczenia w sprawie pozostawało kto wystąpił z propozycją zmiany niecek, czy inicjatywa leżała po stronie Inwestora czy Wykonawcy. Ostateczna decyzja należała bowiem do Inwestora.

Propozycja zmiany systemy wykonania niecki basenowej bezspornie pojawiła się w czerwcu 2014 r., a Inwestor wyraził na nią zgodę 05.12.2014 r. Zmiana systemu wykonania niecek basenowych wymagała wykonania tzw. projektu warsztatowego przez wykonawcę niecek, którym była spółka (...). Z zeznań architekta T. R. oraz prezesa spółki S. J. P. wynika, że zlecenie wykonania projektu nowej niecki mogło nastąpić dopiero po uzyskaniu przez Wykonawcę zgody od Inwestora na zmianę technologii. Świadek J. W. P. zeznał, że Wykonawca podpisał z nimi umowę (...).12.2014 r., wskazał że projekt warsztatowy wykonuje się około miesiąca, termin realizacji niecki, jeżeli nie ma przeprojektowania wynosi około 6 miesięcy, zaś termin montażu niecki od momentu rozpoczęcie prac projektowych wynosi około 7 miesięcy (zeznania J.W. P. k. 904v-905v od 01:47:29 minuty). Podobnie wskazał świadek T. R. (k. 844v od 01:45:12 do 01:45:59 minuty). Ponadto świadek J. W. P. wskazał, że akceptację projektu warsztatowego od architekta otrzymali na początku stycznia 2015 r. Zgodę taką mogli otrzymać po podpisaniu przez architekta umowy o nadzór autorski (k. 903 od 01:45:00). Zgodnie z zeznaniami świadka J.W. P. montaż niecki rozpoczął się w styczniu i została zakończony na koniec maja 2015 r. (k. 905 od 01:50:58 minuty).

Z powyższego wynika, że powód natychmiast po uzyskaniu od Inwestora zgody na zmianę systemu wykonania niecek podpisał umowę z ich wykonawcą – spółką (...). Wykonawca niecek również bez żadnej zwłoki przystąpił do sporządzenia projektu warsztatowego, a następnie po uzyskaniu jego akceptacji od architekta bez żadnej zwłoki przystąpił do montażu niecek. Po stronie architekta w tym procesie także nie wystąpiło żadne opóźnienie. Architekt przystąpił do opiniowania projektu warsztatowego od razy po jego otrzymaniu i przekazał jego akceptację niezwłocznie po podpisaniu umowy o nadzór autorski. Biorąc pod uwagę, że termin montażu niecki od rozpoczęcia prac projektowych wynosi około 7 miesięcy, a sam montaż wynosi około 6 miesięcy to należało przyjąć, że po uzyskaniu zgody od Inwestora montaż niecek został wykonany w terminie możliwie najszybszym, tj. do końca maja 2015 r. Wobec tego od chwili podjęcia przez Inwestora decyzji co do zmiany technologii wykonania niecek basenowych do momentu zakończenia prac montażowych po stronie powoda nie wystąpiły żadne okoliczności wpływające na opóźnienie.

Skoro prace projektowe i montażowe niecki spawanej ze stali nierdzewnej zostały wykonane bez żadnej zwłoki termin zakończenie robót budowlanych był ściśle związany z datą wyrażenia przez Urząd Miasta zgody na zmianę technologii wykonania niecek basenowych. W tej sytuacji należało udzielić odpowiedzi na pytanie, co zdecydowało o tym że ostateczną decyzję Inwestor podjął 05.12.2014 r.

Bez wątpienia podjęcie ostatecznej decyzji uzależnione było od uzyskania przez Inwestora informacji czy zmiana systemu wykonania niecek jest dopuszczalna, zasadna, celowa i czy nie spowoduje zwiększenia kosztów inwestycji. Inwestor musiał bowiem dokonać analizy pod względem spełnienia warunków z § 6 łączącej strony umowy oraz z § 17 ust. 3 umowy o dofinansowanie projektu (k. 63). Inwestor w tym przedmiocie musiał zatem uzyskać opinie od Wykonawcy, firmy pełniącej funkcję nadzoru inwestorskiego oraz architekta projektu.

W dniu 30.06.2014 r. Wykonawca przekazał do Urzędu Miasta propozycje zmian wraz z charakterystyką porównawczą niecek przewidzianych w projekcie i niecek które miałyby zostać zamontowane (k. 111-115). W dniu 18.08.2014 r. Wykonawca przedstawił dane uzupełniające wraz z dwiema ofertami materiałowo-cenowymi (k. 130-136). W dniu 21.08.2014 r. Urząd Miasta otrzymał pozytywną opinię zmiany technologii wykonania niecek od firmy pełniącej nadzór inwestorski (k. 137), a w dniu 26.08.2014 r. zgodę na zmianę technologii wyraził architekt, który nadto zaopiniował że jest to zmiana nieistotna (k. 220). Pismem z 28.08.2014 r. Urząd Miasta wystąpił do Urzędu Marszałkowskiego o wyrażenie zgody na zmianę technologii wykonania niecek (k. 138). Urząd Marszałkowski przekazał opinię (...).09.2014 r. wskazując jedynie, że zmiana technologii wykonania niecki basenowej mogłaby naruszać procedury przetargowe (k. 139). Zdaniem Sądu Okręgowego powód już po 16.09.2014 r. miał wszelkie dane, informacje i podstawy do podjęcia ostatecznej decyzji w przedmiocie zmiany technologii wykonania niecek basenowych. Gdyby taka sytuacja miała miejsce i biorąc pod uwagę, że w sprawie montaż niecki został wykonany w terminie niespełna 6 miesięcy od daty podjęcie decyzji przez Inwestora, to zakończenie robót budowlanych realnie mogło nastąpić w terminie umownym. Tymczasem Inwestor ostateczną decyzją podjął dopiero 05.12.2014 r. Opóźnienie po jego stronie nie było usprawiedliwione. Inwestor jako Zamawiający powinien bowiem wiedzieć, że zgoda na zastosowanie innej niecki basenowej nie naruszałaby zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i w tym przedmiocie kierować się stanowiskiem Urzędu Marszałkowskiego wyrażonym w piśmie z 11.09.2014 r. Powód został bowiem wybrany w drugim postępowaniu przetargowym (pierwsze zostało unieważnione k., 755-765 1070), podczas którego potencjalni wykonawcy nie zadawali pytań w kwestii niecek (k. 1071-1079, zeznania świadka D. D. k. 887 od 00:59:02 minuty). Wątpliwości Urzędu Marszałkowskiego nie wymagały zatem wyjaśnień, a już z pewnością wymiany pism która trwała do 07.10.2014 r. (k. 141, 143, 145). Ponadto umowa o dofinansowanie nie przewidywała, aby decyzja Inwestora była uzależniona od zgody Instytucji Zarządzającej (...), co wynika z zapisów § 17 umowy (k. 62-63) oraz pisma Urzędu Marszałkowskiego (k. 140). Dlatego Inwestor nie był zobligowany do oczekiwania na zgodę od Urzędu Marszałkowskiego. Nie mniej taką zgodę uzyskał 27.10.2014 r. (k. 146) i w tym miejscu po stronie Inwestora ponownie nastąpiło opóźnienie z podjęciem decyzji, gdyż zgodę na zmianę technologii wykonania niecek basenowych wyraził od wobec Wykonawcy dopiero 05.12.2015 r. (k. 147-149). Z pewnością opóźnienie Inwestora związane było z kampanią wyborczą i wyborami na urząd Burmistrza Miasta G.. W dniu 30.11.2014 r. odbyły się wybory i na stanowisku Burmistrza Miasta zaszła zmiana personalna (k. 690). Jednak za zaistnienie tych okoliczności powód odpowiedzialności nie ponosi. Nowo wybrany Burmistrza Miasta decyzję w przedmiocie zmiany wykonania niecek podjął niezwłocznie, w kilka dni po objęciu urzędu, jednak skutkuje to tylko tym iż personalnie nie można mu stawiać zarzutów za stan rzeczy, który zastał i na który nie miał już wpływu. Okoliczność ta pozostaje jednak bez znaczenia dla skutków działań po stronie Urzędu Miasta jako Inwestora.

Reasumując Sąd uznał, że okres pomiędzy 31.03.2015 r. a 03.06.2015 r. był okresem, którego nie można uznać za czas zwłoki, za który zgodnie § 9 umowy łączącej strony pozwany mógłby naliczyć karę umowną. Brak natomiast wierzytelności z tytułu kary umownej stanowi jednocześnie o braku istnienia jednej z przesłanek potrącenia.

Z uwagi na powyższe bezprzedmiotowe jest odnoszenie się do kwestii miarkowania kary umownej, co zostało zgłoszone przez powoda na wypadek nie uznania okoliczności, które zdaniem powoda były niezależne a skutkowały niedotrzymaniem umówionego terminu. Dlatego tylko ubocznie wskazać wypada, że przesłanki umożliwiające miarkowanie kary umownej wynikają z art. 482 § 2 k.c., zgodnie z którym jeżeli zobowiązanie zostało wykonane w znacznej części, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku gdy kara jest rażąco wygórowana. Obie przesłanki miarkowania są równorzędne, zatem wystąpienie którejkolwiek z nich uzasadnia miarkowanie kary umownej. Do kryteriów oceny rażącego wygórowania kary umownej zaliczyć należy: nieponiesienie przez wierzyciela żadnej szkody, nikły bądź umiarkowany rozmiar doznanej szkody, wygórowaną wysokość zastrzeżonej kary umownej w stosunku do wartości szkody doznanej przez wierzyciela, wygórowaną wysokość zastrzeżonej kary umownej w stosunku do kwoty należnego wynagrodzenia oraz brak winy lub niewielki stopień winy dłużnika; jeżeli bowiem brak winy nie wyłącza odpowiedzialności za niewykonanie zobowiązania to wina i jej stopień ma znaczenie przy miarkowaniu kary umownej (wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 9 października 2015 r., sygn. I ACa 502/15, Legalis nr 1360647).

W sprawie wysokość kary umownej była rażąco wygórowana. Powód trafnie podniósł, że pozwany bezpodstawnie naliczył kary umowne od kwoty przewidzianej za wykonanie całego projektu, tj. od kwoty 17.963.200 zł. Tymczasem przedmiot umowy obejmował dwie inwestycje, a obiekt muzeum powód zgłosił przed terminem. Kara umowna została zatem naliczona także od przedmiotu inwestycji, który została w całości wykonany zgodnie z postanowieniami umowy bez przekroczenia terminu. Dlatego, zdaniem Sądu, naliczenie kary umownej, gdyby była ona uzasadniona, powinno nastąpić od kwoty 12.149.010,66 zł, tj. od wynagrodzenia przewidzianego za realizację budowy basenu. Ponadto przy ocenie istnienia podstaw do obniżenia kary umownej nie można pomijać skutków przekroczenie terminu wykonania umowy dla pozwanego. Inwestycja była w zasadniczej części współfinansowana ze środków unijnych. Jednak w sprawie nie ma dowodów na przyjęcie, że nieterminowe jej zakończenie wiązało się dla pozwanego z utratą dofinasowania. Z zeznań świadka T. P. wynika, że koszt inwestycji nie została przekroczony, został on pomniejszony o karę umowną. W związku z tym zmniejszył się koszt własny Urzędu Miasta oraz zmniejszeniu ulegnie dotacja z uwagi na to, że kara umowna jest kosztem niekwalifikowanym, którego dotacje nie obejmują (k. 894-897 od 01:17:54). Wprawdzie z zeznań świadka wynika, że dotacja nie została jeszcze rozliczona, ale w sprawie nie można było przyjąć, że po stronie pozwanego wystąpiła szkoda w związku z przekroczeniem terminu wykonania umowy przez powoda.

Reasumując, Sąd na podstawie wskazanych wyżej przepisów ustawowych i umownych, zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 3.395.044,80 zł, która to kwota odpowiada wynagrodzeniu powoda za wykonanie obiektu budowlanego pomniejszonemu z tytułu niezasadnie naliczonej i potrąconej przez pozwanego kary umownej.

O odsetkach Sąd orzekł na podstawie art. 481 k.c. w brzmieniu obowiązującym od 26.09.2015 r. do 31.12.2015 r. i w brzmieniu obowiązując od 01.01.2016 r. Termin wymagalności roszczenia, a zatem i odsetek wynika z § 15 ust. 4 umowy, który przewiduje 30-dniowy termin realizacji faktury począwszy od dnia doręczenia jej Zamawiającemu. Faktura wpłynęła do Urzędu Miasta (...).08.2015 r.(k. 100), dlatego Sąd zasądził odsetki zgodnie z żądaniem pozwu .

O kosztach procesu orzeczono na podstawie art. 98§ 1 i 3 k.p.c., mając na uwadze fakt że roszczenie zostało w całości uwzględnione.

Na koszty postępowanie składała się opłata od pozwu uiszczona w kwocie 100.000 zł, opłat skarbowa od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika strony powodowej ustalone zgodnie z § 7 pkt 7 Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu w zw. z § 21 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych w wysokości 7.200 zł oraz kwota 15.057,19 zł uiszczona tytułem zaliczek na poczet wynagrodzenia biegłego.

Wydatki na wynagrodzenie biegłego zostały poniesiono tymczasowo przez Skarb państwa – Sąd Okręgowy w Łomży, na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych Sąd nakazał pobrać od pozwanego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 573,91 zł.

Dlatego uwzględniając powyższe okoliczności i wskazane przepisy prawa, Sąd Okręgowy orzekł jak w wyroku.