Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 10 czerwca 2016 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący – SSO Wiktor Piber (sprawozdawca)

Sędziowie: SO Magdalena Nałęcz

SO Andrzej Sobieszczański

Protokolant sądowy: Izabela Szczepanek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2016 r., w Warszawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z udziałem:

zamawiającego Skarbu Państwa – Inspektoratu Uzbrojenia w W.

odwołującego (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P.

na skutek skargi Konsorcjum: B. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) w Z., P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) w O., M. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) w M., (...) Spółka Jawna w S.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 150/16

I.  oddala skargę w całości;

II.  zasądza solidarnie od Konsorcjum: B. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) w Z., P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) w O., M. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) w M., (...) Spółka Jawna w S. na rzecz (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P. kwotę 7 200,00 zł (siedem tysięcy dwieście złotych) tytułem kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu skargowym;

III.  zasądza solidarnie od Konsorcjum: B. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) w Z., P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) w O., M. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) w M., (...) Spółka Jawna w S. na rzecz Skarbu Państwa – Inspektoratu Uzbrojenia w W. kwotę 7 200,00 zł (siedem tysięcy dwieście złotych) tytułem kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu skargowym.

SSO Magdalena Nałęcz SSO Wiktor Piber SSO Andrzej Sobieszczański

Sygn. akt XXIII Ga 451/16

UZASADNIENIE

Zamawiający, Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia w W. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem na „realizację pracy rozwojowej – od etapu Projektowanie i Rozwój oraz dostawę sprzętu pn. Kontenerowa piekarnia polowa kr. RYDZ”.

W dniu 25 stycznia 2016 r., zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez konsorcjum firm: B. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...), P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...), M. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...), (...) sp.j. w S..

Wykonawca, (...) sp. z o.o. w P. wniósł odwołanie wobec powyższej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wobec zaniechania przez zamawiającego odrzucenia przedmiotowej oferty. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy prawo zamówień publicznych, i wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum jako najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza, dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert.

Wyrokiem z dnia 18 lutego 2016 r., Krajowa Izba Odwoławcza:

1.  uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum firm: B. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...), P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...), M. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...), (...) sp.j. w S.;

2.  kosztami postępowania obciążyła wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – konsorcjum firm: B. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...), P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...), M. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...), (...) sp.j. w S. i:

a)  zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł uiszczoną przez wykonawcę (...) sp. z o.o. w P. tytułem wpisu od odwołania;

b)  zasądziła kwotę 18.600 zł od wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie konsorcjum firm: B. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...), P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...), M. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...), (...) sp.j. w S. na rzecz wykonawcy (...) sp. z o.o. w P., stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 1, art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy prawo zamówień publicznych.

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający trzykrotnie wzywał konsorcjum firm: B. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...), P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...), M. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...), (...) sp.j. w S. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy PZP i przedstawienia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.

Kolejne wezwania w pewnym zakresie stanowiły powtórzenie wezwania wystosowanego pierwotnie w związku z nieudzieleniem przez wykonawcę wymaganych informacji, co zamawiający jednoznaczne wskazywał w treści wezwań.

W odpowiedzi na wezwania konsorcjum złożyło pisma z dnia 5 listopada 2015 r., z dnia 8 grudnia 2015 r., z dnia 11 grudnia 2015 r. oraz z dnia 8 stycznia 2016 r., stanowiące wyjaśnienia dotyczące elementów oferty, które nie wyjaśniały jednak wszystkich elementów oferty, o których wyjaśnienie zwracał się zamawiający.

Izba podkreśliła, że wszystkie wezwania miały charakter bardzo szczegółowy, zamawiający wskazywał na sposób sporządzenia kalkulacji przez wykonawcę oraz informował, jakie czynniki będzie brał pod uwagę przy ocenie złożonych wyjaśnień, a także za każdym razem na wniosek wykonawcy przedłużał termin na udzielenie wyjaśnień, w celu umożliwienia mu rzetelnego i wyczerpującego przygotowania odpowiednich materiałów. Ponadto zamawiający nie dokonał oceny ostatnich wyjaśnień z dnia 8 stycznia 2016 r.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, powyższy sposób badania i oceny wyjaśnień złożonych przez konsorcjum (...) prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...), P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...), M. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...), (...)sp.j. w S. nie znajdował uzasadnienia w świetle art. 90 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy PZP.

Zamawiający nie mógł w sposób nieuzasadniony prowadzić negocjacji z wykonawcą poprzez wielokrotne wzywanie do wyjaśnień, w szczególności, gdy wykonawca składał wyjaśnienia niepełne i niekompletne. Zamawiający winien był odrzucić ofertę konsorcjum, które nie wykazało, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum, jako nieodpowiadającej treści SIWZ, Izba uznała za spóźniony. Termin na wniesienie odwołania w tym zakresie należało liczyć od dnia 21 września 2015r., to jest od dnia przekazania wykonawcom zaproszenia do składania ofert ostatecznych.

Zarzut dotyczący braku spełnienia wymagań niezawodnościowych, zawartych w punkcie 5.11. (...), choć podniesiony w terminie, nie został, w ocenie Izby, udowodniony. Fakt, że producent (...).p.A. nigdy nie realizował projektów piekarni polowych dla armii nie był wystarczającym dowodem na brak możliwości spełnienia wymagań określonych przez zamawiającego w postępowaniu.

Wobec potwierdzenia zarzutu złożenia przez konsorcjum (...) prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...), P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...), M. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...), (...)sp.j. w S. oferty z rażąco niską ceną, KIO uznała, że czynność zamawiającego polegająca na wyborze oferty złożonej przez tego wykonawcę jako najkorzystniejszej stanowiła naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy PZP, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła złożone odwołanie w całości, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 2 ustawy prawo zamówień publicznych.

Od powyższego wyroku konsorcjum (...) prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...), P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...), M. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...), (...) sp.j. w S. wywiodło skargę, zaskarżając wyrok ten w całości i zarzucając mu:

1. naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienia miały istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

a)  naruszenie art. 190 ust. 7 ustawy PZP poprzez błędną ocenę materiału dowodowego i przyjęcie, że wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez skarżącego w postępowaniu były niepełne, niekompletne i niewyczerpujące, a w konsekwencji, że skarżący nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy złożone przez skarżącego wyjaśnienia (w tym już pierwsze wyjaśnienia z 5 listopada 2015 r.) odpowiadały na wszystkie pytania zamawiającego, a co najmniej były rzetelne i wyczerpujące na tyle, że zobowiązywały zamawiającego do wezwania skarżącego do złożenia wyjaśnień uzupełniających;

b)  naruszenie art. 10 ust. 7 ustawy PZP, poprzez błędną ocenę materiału dowodowego i przyjęcie, że opinia biegłych z 15 stycznia 2016 r. jest wewnętrznie sprzeczna i nie daje podstaw do przyjęcia, że oferta skarżącego nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy
z treści opinii biegłych wynika, że złożone przez skarżącego wyjaśnienia były wystarczające do uznania, że skarżący nie zaniżył ceny swojej oferty poniżej kosztów wytworzenia wyrobu;

c)  naruszenie art. 190 ust. 7 ustawy PZP poprzez błędną ocenę materiału dowodowego i przyjęcie, że zamawiający nie ocenił trzech wyjaśnień skarżącego z 8 stycznia 2016 r. i że oceniając wyjaśnienia skarżącego dotyczące rażąco niskiej ceny oparł się jedynie na opinii biegłych z 15 stycznia 2016 r., podczas gdy z treści „Protokołu z badania i oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w oparciu o przepisy ustawy PZP” z dnia 20 stycznia 2016 r., sporządzonego przez zamawiającego jednoznacznie wynika, że komisja powołana przez zamawiającego do przeprowadzenia postępowania również samodzielnie dokonała oceny i analizy wszystkich wyjaśnień złożonych przez skarżącego i uznała, że oferta skarżącego nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz spełnia wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

d)  naruszenie art. 192 ust. 2 ustawy PZP poprzez uwzględnienie odwołania (...)
sp. z o.o. w P., pomimo, iż w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia przepisów ustawy PZP mających wpływ na wynik postępowania;

2. błędną ocenę przez Krajową Izbę Odwoławczą materiału dowodowego zebranego w sprawie, która doprowadziła w konsekwencji do:

a)  naruszenia prawa materialnego, to jest art. 90 ust. 1 ustawy PZP poprzez niewłaściwe zastosowanie, to jest błędne przyjęcie, że w stanie faktycznym w niniejszej sprawie nie zaistniała możliwość uzupełniającego wezwania skarżącego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, podczas gdy z okoliczności sprawy wynika, że skarżący przedkładał rzetelne wyjaśnienia w postępowaniu i współpracował z zamawiającym w zakresie składanych wyjaśnień, co obligowało zamawiającego do wezwania skarżącego do złożenia wyjaśnień uzupełniających, jeśli zamawiający miał wątpliwość co do wyjaśnień złożonych uprzednio przez konsorcjum;

b)  naruszenie prawa materialnego, to jest art. 90 ust. 2 i 3 ustawy PZP, poprzez niewłaściwe zastosowanie, to jest błędne przyjęcie, że złożone przez skarżącego wyjaśnienia wraz z dostarczonymi dowodami nie potwierdziły, że oferta skarżącego nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;

c)  naruszenie prawa materialnego, to jest art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, poprzez niewłaściwe zastosowanie, to jest błędne przyjęcie, że oferta skarżącego podlega odrzuceniu w postępowaniu z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

d)  naruszenie prawa materialnego, to jest art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy PZP poprzez niewłaściwe zastosowanie, to jest błędne ustalenie, że wybór oferty skarżącego jako najkorzystniejszej w postępowaniu doprowadziłby do zachwiania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Skarżący wniósł o uwzględnienie skargi i zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie odwołania wniesionego przez (...) sp. z o.o. w P. w dniu 4 lutego 2016 r. i uznanie, że czynność zamawiającego z dnia 25 stycznia 2016 r. polegająca na wyborze, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oferty konsorcjum (...) prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...), P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...), M. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...), (...) sp.j. w S. nie podlega unieważnieniu, zaś oferta konsorcjum nie podlega odrzuceniu, jak również o zasądzenie na rzecz skarżącego od przeciwników skargi solidarnie kosztów postępowania skargowego oraz kosztów postępowania przed KIO według norm przepisanych.

Uzasadnienie skargi stanowiło rozwinięcie postawionych w niej zarzutów.

W odpowiedzi na skargę, odwołujący (...) sp. z o.o. w P. wniósł o oddalenie skargi w całości i zasądzenie od skarżących na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu przed Sądem Okręgowym.

Na rozprawie apelacyjnej w dniu 31 maja 2016 r. zamawiający wniósł o oddalenie skargi w całości i zasądzenie od skarżącego konsorcjum firm na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu przed Sądem Okręgowym.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 18 lutego 2016 r., zasługiwał na pozostawienie w obrocie prawnym w niezmienionej treści. Ustalenia, rozważania i ocena prawna zaprezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia są w pełni akceptowane przez tut. Sąd Okręgowy i uznane za własne.

Szczegółowa argumentacja przedstawiona została na piśmie przez KIO i doręczona wszystkim aktywnym uczestnikom odwołania (k. 67 – 69), którzy w niezmienionym składzie występowali i przedstawiali merytoryczne stanowiska także przed Sądem Okręgowym.
W związku z powyższym wystarczające było jej przypomnienie w pierwszej części niniejszego uzasadnienia i dalsze jej powielanie na etapie rozważań Sądu Okręgowego należy uznać za zbędne.

Sąd Okręgowy zobligowany jest jednak do odniesienia się do zarzutów skargi, co niniejszym czyni. Żaden z zarzutów zarówno prawa procesowego jak i materialnego nie mógł się ostać. Przechodząc do omawiania poszczególnych zarzutów, Sąd będzie zachowywał chronologię wskazaną w skardze. W związku z powyższym najpierw poruszone zostaną zarzuty procesowe a następnie materialne.

Skarżące konsorcjum zarzuciło naruszenie art. 190 ust. 7 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez błędną ocenę materiału dowodowego i przyjęcie, że wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez skarżącego w postępowaniu były niepełne, niekompletne i niewyczerpujące, a w konsekwencji, że skarżący nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Sąd Okręgowy zapoznał się z wyjaśnieniami skarżącego konsorcjum (oznaczonymi jako tajemnica przedsiębiorstwa) i poddał je ocenie pod kątem rzetelności oraz kompletności odniesienia się do wątpliwości zamawiającego wyartykułowanych w pierwszym wezwaniu (X/12614/15) z dnia 21 października 2015 r.

Od ich oceny zależało rozstrzygnięcie sprawy, tj. uznanie czy już pierwsze wyjaśnienia były pełne i wykazujące brak rażącego zaniżenia przez oferenta ceny.

Sąd Okręgowy po szczegółowym ich porównaniu doszedł do przekonania, że trafne/odzwierciedlające prawdziwy stan rzeczy było stanowisko zamawiającego zaprezentowane w dokumencie pt. „Protokół z badania i oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w oparciu o przepisy Pzp”.
W szczególności, sąd akceptuje w pełni opis zdarzeń między zamawiającym a oferentem, zawarty ww. piśmie na k. 27 (ostatni akapit) – 33 akt sprawy.

W niniejszej sprawie bezsporne były następujące fakty:



pierwsze wezwanie zamawiającego było bardzo precyzyjne i szczegółowe (wskazywał na to sam oferent, wyrażając obawę czy podoła tak wysokim oczekiwaniom zamawiającego);



wyjaśnienia pierwsze skarżącego/oferenta nie odnosiły się do wszystkich aspektów, które wskazał zamawiający. Dlatego zamawiający ocenił pierwsze wyjaśnienia za niewystarczające;



zamawiający ponownie więc wezwał oferenta do odniesienia się do wszystkich wątpliwości, które były już wyartykułowane w pierwszym wezwaniu. Ponowne wyjaśnienia były ocenione przez zamawiającego jako niepełne;



zamawiający po raz trzeci wezwał oferenta do wyjaśnień i po raz trzeci oferent przesłał wyjaśnienia;



zamawiający powołał biegłych do oceny tych wszystkich wyjaśnień. Biegli wydali opinię, że wykonawca nie zaniżył ceny swojej oferty;



zamawiający po analizie wyjaśnień i biorąc pod uwagę opinię biegłych uznał, że oferent (skarżące konsorcjum) wykazało, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Jednocześnie bezsporne jest, iż już na etapie postępowania odwoławczego, zamawiający zmienił swoje stanowisko i uznał odwołanie (...) sp. z o.o. w P. za zasadne. W postępowaniu przed Sądem Okręgowym nie podzielił także stanowiska skarżącego konsorcjum odnośnie wyczerpujących pierwszych wyjaśnień.

Sąd Okręgowy uważa, że stanowisko prezentowane przez skarżące konsorcjum opiera się na błędnym założeniu, tj. możliwości wielokrotnego udzielania wyjaśnień, do czasu aż zamawiający uzna je za wystarczające, tj. kompletne i wykazujące brak istnienia rażąco niskiej ceny.

Założenie to jest błędne podwójnie. Po pierwsze, uznaje nieograniczoną możliwość składania wyjaśnień albowiem ustawodawca nie wskazał expressis verbis takich ram ilościowych i czasowych, posługując się wyłącznie pojęciem „wyjaśnień”. Po drugie, iż to zamawiający (żądający wyjaśnień) decyduje autorytatywnie o tym czy cena jest rażąco niska i jego pozytywna ocena (uznanie, że cena nie jest rażąco niska) nie poddaje się już kontroli.

Nic bardziej mylnego, ustawa prawo zamówień publicznych nakłada określone obowiązki zarówno na zamawiającego jak i na oferentów. Oferent/wykonawca powinien przedstawić swą ofertę m.in. zawierającą cenę, która nie jest rażąco niska.

Zamawiający zobowiązany jest natomiast do:



rzetelnego sformułowania swych wątpliwości, aby oferent wiedział co należy wyjaśniać;



rzetelnej oceny dokonanych wyjaśnień.

Te obowiązki na linii zamawiający – oferent nie budzą wątpliwości i od dawna znajdują potwierdzenie zarówno w doktrynie jak i w orzecznictwie. Gwoli jedynie przykładu można wskazać na n/w orzeczenia:

Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 12 maja 2014 r.
KIO 785/14

Ciężar udowodnienia w wyjaśnieniach prawidłowości ceny oferty spoczywa na wykonawcy, czyli treść wyjaśnień powinna zawierać informacje, które pozwolą zamawiającemu uznać, że zaoferowana cena jest realna. Natomiast wykonawca powinien też wiedzieć, w którym kierunku ten dowód ma przeprowadzić, tj. co budzi wątpliwości zamawiającego. Trudno bowiem przedstawiać dowody na nieokreślone okoliczności. Dlatego na którymś etapie wyjaśnień konieczne jest, aby zamawiający sprecyzował swoje wezwanie poprzez sformułowanie konkretnych pytań lub dokładne określenie żądania.

Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 16 kwietnia 2014 r.
KIO 669/14

1. To na wykonawcy ciąży obowiązek wskazania, w odpowiedzi na wezwanie skierowane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), jakie elementy oferty miały wpływ na wysokość ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak aby udowodnić, że zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską. Wykonawca, składając wyjaśnienia na okoliczność kalkulacji ceny oferty, powinien również wykazać, że zaoferowana cena została ustalona na podstawie obiektywnych czynników.

2. Wyjaśnienia wykonawcy w zakresie zaoferowanej ceny muszą zostać złożone zamawiającemu w określonym przez niego terminie, dlatego też niedopuszczalne jest ich późniejsze (po upływie wyznaczonego terminu) uzupełnianie czy uszczegóławianie, czy to bezpośrednio zamawiającemu, czy też Krajowej Izbie Odwoławczej, na etapie postępowania odwoławczego.

Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 27 sierpnia 2013 r.
KIO 1930/13

To na wykonawcy ciąży obowiązek wskazania, w odpowiedzi na wezwanie skierowane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), jakie elementy oferty miały wpływ na wysokość ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak aby udowodnić, że zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską. Wykonawca, składając wyjaśnienia na okoliczność kalkulacji ceny oferty, powinien również wykazać, że wskazana cena została ustalona na podstawie obiektywnych czynników. Natomiast zamawiający zobowiązany jest we właściwy sposób ocenić złożone przez wykonawcę wyjaśnienia. Wyjaśnienia te muszą zostać złożone w określonym przez zamawiającego terminie, dlatego też niedopuszczalne jest ich późniejsze (po upływie wyznaczonego terminu) uzupełnianie czy uszczegóławianie, czy to bezpośrednio zamawiającemu, czy też w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Tylko więc wtedy gdy wezwanie zamawiającego jest obarczone brakiem precyzji i/lub niepełne, dopuszczalne jest przedstawianie kolejnych wyjaśnień przez oferenta. Te kolejne wyjaśnienia bowiem albo odnoszą się do wątpliwości zamawiającego, które nie były wyartykułowane w pierwszym wezwaniu albo były wyartykułowane w sposób enigmatyczny, chaotyczny czy też bardzo ogólnikowy, jednym słowem były to wątpliwości „uniemożliwiające” oferentowi prawidłowe wypełnienie obowiązku ustawowego wykazania, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Jednocześnie, zamawiający nie może kierować się dowolnością w ocenie przedstawionych wyjaśnień. Jego oświadczenie – bez względu na to jaką ma treść – czy to pozytywne czy też negatywne podlega kontroli wszystkich uczestników postępowania o zamówienie publiczne. W przypadku zaś odwołania także Krajowej Izby Odwoławczej, a w wyniku skutecznej skargi, w ostateczności przez Sąd Okręgowy.

Sąd Okręgowy przenalizował cały materiał dowodowy i uznał zachowanie zamawiającego za modelowe, w części dotyczącej wezwania do złożenia wyjaśnień (w pełni zgodne z art. 90 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych). Oczekiwania te były bardzo precyzyjne i szczegółowe i nie pozostawiały żadnych wątpliwości oferentowi, co należy wyjaśniać. Istotne jest także, że wątpliwości te były ze wszech miar uzasadnione, nie były wyimaginowane czy też nadmierne, przesadzone.

Skarżące konsorcjum/oferent poddał się tej procedurze lecz pierwsze wyjaśnienia złożone zostały niepełnie i nie odnosiły się do wszystkich aspektów wskazanych przez zamawiającego, co słusznie – w ocenie Sądu Okręgowego – wskazywał zamawiający w rzeczonym protokole z badania ofert.

W związku z powyższym, obowiązkiem zamawiającego było uznanie, iż de facto oferent nie wykazał, aby jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny. Konsekwencją powyższego obowiązkiem zamawiającego było odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy prawo zamówień publicznych. Nie uczynił tego lecz zbędnie kontynuował postępowanie wyjaśniające, które trwało przez ponad trzy miesiące i zmusiło zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą o 60 dni (k. 34).

Skarżący zarzucił także naruszenie art. 10 ust. 7 ustawy prawo zamówień publicznych, poprzez błędną ocenę materiału dowodowego i przyjęcie, że opinia biegłych z dnia
15 stycznia 2016 r. jest wewnętrznie sprzeczna i nie daje podstaw do przyjęcia, że oferta skarżącego nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy z treści opinii biegłych wynika, że złożone przez skarżącego wyjaśnienia były wystarczające do uznania, że skarżący nie zaniżył ceny swojej oferty poniżej kosztów wytworzenia wyrobu.

Sąd Okręgowy, już na rozprawie wyraził stanowisko odnośnie mocy dowodowej dokumentu zatytułowanego „opinią”. O znaczeniu pisma decyduje jego treść a nie nazwa. Pismo powyższe z całą pewnością nie stanowi kompleksowej oceny złożonych wyjaśnień i trudno przyznać mu walor pełnoprawnej pisemnej opinii biegłych. Abstrahując od jej lakoniczności (całość wywodów znajduje się na półtorej stronie, a kwestie odnoszące się do rażąco niskiej ceny na 9 linijkach pierwszego akapitu uzasadnienia), to „opinia biegłych” jest oczywiście wewnętrznie sprzecza, co w całości poczynioną w niej konkluzję dyskwalifikuje.

Konkluzja opinii jest następująca (k. 37):

„W opinii niżej podpisanych Wykonawca nie zaniżył ceny swojej oferty poniżej kosztów wytworzenia wyrobów”.

Jednocześnie w uzasadnieniu „opinii biegłych” padają następujące stwierdzenia:



przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia (4, 6, 7, 9) nie w pełni odpowiadają na skierowane doń zapytania;



wyjaśnienia wątpliwości przesłanych w kolejnych wezwaniach udzielane były lakoniczne i tylko częściowo odpowiadały na zadawane pytania;



niektóre z wyjaśnień opierały się na własnych oświadczeniach, które nie miały charakteru dowodu;



wykonawca, w sposób nieuprawniony i nieuzasadniony wdawał się w polemikę z Zamawiającym, uniemożliwiało to tym samym merytoryczną ocenę niektórych wyjaśnień;



z uwagi jednak na przedstawienie w sposób rzetelny wyjaśnień dotyczących większości innych cenotwórczych składników oferty, biegli nie stwierdzili możliwości realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia (k. 37 – 38).

To ostatnie stwierdzenie jest kwintesencją „opinii”. „Biegli” odwrócili całkowicie ciężar dowodu, skoro nie mogli wykazać na podstawie tych ułomnych wyjaśnień, że cena jest rażąco niska to oznacza brak rażącego zaniżenia!

Stanowisko to było nielogiczne i nie zasługiwało na akceptację Sądu Okręgowego, w jakimkolwiek zakresie.

Kolejny zarzut odnosił się naruszenia art. 190 ust. 7 ustawy PZP poprzez błędną ocenę materiału dowodowego i przyjęcie, że zamawiający nie ocenił trzech wyjaśnień skarżącego z 8 stycznia 2016 r. i że oceniając wyjaśnienia skarżącego dotyczące rażąco niskiej ceny oparł się jedynie na opinii biegłych z 15 stycznia 2016 r.

Zarzut ten był pusty w świetle poczynionych już wyżej wywodów. Stanowił jedynie nic nie wnoszącą próbę wykazania, iż komisja wzięła pod uwagę trzy wyjaśnienia i „opinię biegłych”. Sąd Okręgowy to potwierdza gdyż nie ma żadnych argumentów, aby podważać prawdziwość oświadczenia członków komisji zawartych w ostatnim akapicie na str. 11 protokołu komisji (k. 33).

Nie można jednak zaprzeczyć, że opinia ta stanowiła element decydujący do uznania oferty za spełniającą wymagania określone w SIWZ. W innym wypadku po cóż zamawiający powoływałby „biegłych” do oceny tych wszystkich wyjaśnień?

Biorąc pod uwagę nieprawidłowe działanie zamawiającego, zbędnie kontynuującego postępowanie wyjaśniające oraz bezwartościowy walor dowodowy „opinii”, skarżący nie mógł wywieść żadnych korzystnych skutków prawnych z tego zarzutu.

W konsekwencji, zarzut naruszenia art. 192 ust. 2 ustawy PZP poprzez uwzględnienie odwołania (...) sp. z o.o. w P. był całkowicie nieuzasadniony. Krajowa Izba Odwoławcza w W. słusznie uznała naruszenie przepisów ustawy, wskazanych w uzasadnieniu swego orzeczenia.

Skarżące konsorcjum zarzuciło także błędną ocenę przez Krajową Izbę Odwoławczą materiału dowodowego zebranego w sprawie, która doprowadziła w konsekwencji do naruszenia prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych.

Żaden z tych zarzutów nie opierał się na uzasadnionych podstawach.
Sąd Okręgowy raz jeszcze powtórzy, odnosząc się do tych zarzutów:



prawidłowo KIO przyjęła, że w niniejszym stanie faktycznym nie zaistniała możliwość uzupełniającego wezwania skarżącego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,



skarżący nie przedkładał rzetelnych i pełnych wyjaśnień w postępowaniu. Tym samym nie obligowało to zamawiającego do wezwania skarżącego do złożenia wyjaśnień uzupełniających;



pierwsze wyjaśnienia nie wykazywały, że oferta skarżącego nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;



oferta skarżącego podlega odrzuceniu w postępowaniu z uwagi na rażąco niską cenę;



kontynuowanie postępowania wyjaśniającego w tym stanie faktycznym mogło być uznane za de facto prowadzenie przez okres przeszło trzech miesięcy negocjacji z wykonawcą oferującym najniższą cenę i uwzględnienie tej oferty jako najkorzystniejszej doprowadziłoby do zachwiania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Mając powyższy stan faktyczny i prawny na uwadze, Sąd Okręgowy orzekł jak w
pkt. I sentencji. Podstawa prawna – art. 198f ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych.

O kosztach wskazanych w pkt. II i III wyroku, orzeczono na podstawie art. 198f ust. 5 ustawy prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym strony ponoszą koszty postępowania stosownie do jego wyniku.

Przepis ten ustala zatem wyłącznie zasadę odpowiedzialności za wynik procesu, usankcjonowaną w art. 98 k.p.c.

Określając wysokość kosztów w treści orzeczenia, sąd uwzględnia także koszty poniesione przez strony w związku z rozpoznaniem odwołania. Koszty odwołania zostały jednak już uwzględnione w niezmienionym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, nie było więc możliwe ich ponowne uwzględnienie w wyroku sądowym.

Na koszty postępowania skargowego składały się więc wyłącznie koszty wynagrodzenia pełnomocników przeciwników skarżącego konsorcjum firm (odwołującego i zamawiającego), których wysokość Sąd Okręgowy ustalił, mając na uwadze wartość przedmiotu sporu w niniejszej sprawie.

W Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych, brak jest bowiem regulacji dotyczących stawek wynagrodzenia w sprawach ze skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, jak też w sprawach o zbliżonym charakterze.

W związku z tym, Sąd Okręgowy o wysokości wynagrodzenia pełnomocnika orzekł na podstawie § 2 pkt 7 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 wspomnianego Rozporządzenia.

SSO Magdalena Nałęcz SSO Wiktor Piber SSO Andrzej Sobieszczański