Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt II A Ka 112/17

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 maja 2017 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący SSA Paweł Rysiński

Sędziowie SSA Ewa Gregajtys

SSA Ewa Leszczyńska-Furtak (spr.)

Protokolant st. sekr. sądowy Marzena Brzozowska

przy udziale Prokuratora Marka Deczkowskiego

po rozpoznaniu w dniu 12 maja 2017 r.

sprawy:

M. B. urodz. (...) w W., córki A. i H. z domu V.

oskarżonej o czyn z art. 296 § 2 i 3 kk w zw. z art. 296 § 1 kk

na skutek apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonej

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 grudnia 2016 r, sygn. akt VIII K 1/12

I. zaskarżony wyrok zmienia w ten sposób, że podstawę wymiaru kary uzupełnia o art. 11 § 3 kk i art. 4 § 1 kk;

II. w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III. zasądza od oskarżonej M. B. na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe w postępowaniu odwoławczym, w tym 50.300 zł (pięćdziesiąt tysięcy trzysta złotych) tytułem opłaty.

UZASADNIENIE

M. B. została oskarżona o to, że:

-w okresie od kwietnia do października 1999 r. w W., będąc jako wiceprezes Zarządu (...) Spółka z o.o. zobowiązana do zajmowania się sprawami majątkowymi tejże spółki nadużyła udzielonych jej uprawnień podpisując jednoosobowo wbrew zasadom określonym w art. 9 pkt 5 umowy z dnia 26 marca 1997 r. zawiązania spółki z ograniczoną odpowiedzialnością pod firmą (...), bez uzgodnienia z H. O. - Prezesem Zarządu Spółki, działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej - w dniu 14 kwietnia 1999 r. umowę zlecenia z Kancelarią (...) spółka z o.o. w zakresie wykonywania szeroko rozumianej działalności usługowej związanej z prowadzeniem interesów Zleceniodawcy, a następnie bez sprecyzowania dodatkowymi umowami zakresu prac i bez przekazywania do oceny merytorycznej Prezesowi Zarządu i pozostałym wspólnikom (...) Spółka z o.o. uzyskanych opracowań w ilości 11 sztuk o następujących tytułach:

1)wprowadzenie

2)Część I koncepcje ekonomiczne

3)Część II Finanse

4)Część III Wycena

5)Część IV Wartość pieniądza w czasie

6)Część V Zastosowania zdyskontowanego przepływu gotówki

7)Rynek nieruchomości

8)Budżet remontowy i operacyjny

9)Plan zarządzania nieruchomością mieszkalną

10)Ustawa o gospodarce nieruchomościami

11) (...) W.,

Pomimo tego, że w/w opracowania z punktu przydatności dla spółki nie były uzasadnione potrzebami i dobrem (...) Spółka z o.o. poleciła przekazać: Kancelarii (...) spółka z o.o. na podstawie faktur:

1/VI/W. z dnia 30 czerwca 1999 roku kwotę 244.000 PLN

1/VII/W. z dnia 08 lipca 1999 roku kwotę 244.000 PLN

3a/VII/W. z dnia 30 lipca 1999 roku kwotę 341.600 PLN

1/VIII/W. z dnia 05 sierpnia 1999 roku kwotę 85.000 PLN

2/VIII/W. z dnia 16 sierpnia 1999 roku kwotę 256.200 PLN

1a/X/W. z dnia 11 października 1999 roku kwotę 701.500 PLN 2/VII/W. z dnia 18 października 1999 roku kwotę 85.400 PLN

łącznie pieniądze w kwocie 1.958.100 PLN brutto, wyrządzając w ten sposób (...) Spółce z o.o. szkodę majątkową w wielkich rozmiarach w powyżej wskazanej wysokości,

tj. o czyn z art. 296 § 2 i 3 k.k. w zw. z art. 296 § 1 k.k.

Sąd Okręgowy w W. wyrokiem z dnia 20 grudnia 2016 r. sygn. akt VIII K 1/12:

I. oskarżoną M. B. w ramach czynu zarzucanego jej w akcie oskarżenia uznał za winną tego, że w okresie co najmniej od dnia 30 czerwca 1999 roku do dnia 26 października 1999 roku w W., działając z inną nieustaloną osobą w celu osiągnięcia korzyści majątkowej oraz w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru jako wiceprezes Zarządu (...) Spółka z o.o. i będąc z tego tytułu zobowiązaną do zajmowania się sprawami majątkowymi tejże spółki nadużyła udzielonych jej uprawnień w ten sposób, że w dniu 14 kwietnia 1999 r. w W. podpisała jednoosobowo, wbrew zasadom reprezentacji spółki określonym w art. 9 pkt 5 umowy spółki z dnia 26 marca 1997 r. umowę zlecenia z Kancelarią (...) spółka z o.o. w zakresie wykonywania szeroko rozumianej działalności usługowej związanej z prowadzeniem interesów Zleceniodawcy, a następnie w wykonaniu tej nieważnej umowy w okresie od 01 lipca 1999 r. do 26 października 1999 r. poleciła wypłacić Kancelarii (...) spółka z o.o. pieniądze w łącznej kwocie 1.958.100 PLN w zamian za rzekome wykonanie usług stwierdzonych siedmioma fakturami VAT wystawionymi na rzecz spółki (...) przez osobę uprawnioną do wystawienia tego dokumentu z ramienia Kancelarii (...) spółki z o.o. o numerach 1/VI/W., 1/VII/W., 3a/VII/W., 1/VIII/W., 2/VIII/W., la/X/W. i 2/VII/W., które potwierdzały zaistnienie zdarzeń gospodarczych nie mających w rzeczywistości miejsca, w wyniku czego wyrządziła spółce (...) szkodę majątkową w wielkich rozmiarach w wysokości 1.958.100 PLN, tj. czynu z art. 296 § 1 k.k. w zw. z art. 296 § 2 k.k. w zw. z art. 296 § 3 k.k. w zb. z art. 271 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. i za to na powyższej podstawie skazał, a na podstawie art. 296 § 3 k.k. wymierzył karę 1 (jeden) rok i 6 (sześć) miesięcy pozbawienia wolności;

II.na podstawie art. 69 § 1 i § 2 kk, art. 70 § 1 pkt 1 k.k. w brzmieniu obowiązującym przed dniem 8 czerwca 2010 r. wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres próby wynoszący lat 3 (trzy);

III.na podstawie art. 309 § 1 k.k. w brzmieniu obowiązującym przed dniem 8 czerwca 2010 r. orzekł grzywnę w wymiarze 500 (pięćset) stawek dziennych ustalając wysokość stawki dziennej na 500 (pięćset) złotych;

IV.na podstawie art. 41 § 1 k.k. orzekł wobec oskarżonej środek karny zakazu zajmowania stanowisk członka zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej albo likwidatora w spółkach prawa handlowego na okres lat 5 (pięciu);

V.na podstawie art. 627 k.p.k. zasądził od oskarżonej na rzecz Skarbu Państwa tytułem opłaty kwotę 50.180 (pięćdziesiąt tysięcy sto osiemdziesiąt) złotych oraz obciążył ją pozostałymi kosztami sądowymi.

Apelacje od powyższego wyroku złożyli obrońcy oskarżonej adw. W. M. oraz adw. P. R..

A.. W. M. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1. naruszenie przepisów postępowania art. 7 k.p.k. poprzez jego błędne zastosowanie i dokonanie dowolnej i arbitralnej, a także stojącej w sprzeczności z zasadami prawidłowego rozumowania i wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, polegającej na uznaniu, że M. B. popełniała zarzucany jej czyn w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, podczas gdy na podstawie analizy całokształtu materiału dowodowego zebranego przez Sąd I instancji, w tym szczególności wyjaśnień oskarżonej oraz zeznań świadków należy stwierdzić, że brak jest podstaw do przyjęcia, że oskarżona działała w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, które to naruszenie miało wpływ na treść orzeczenia albowiem zaskutkowało bezzasadnym zastosowaniem przez sąd I instancji typu kwalifikowanego przestępstwa z art. 296 k.k.;

2.naruszenie przepisów prawa procesowego art. 7 k.p.k. poprzez jego niezastosowanie i dokonanie dowolnej i arbitralnej, a także stojącej w sprzeczności z zasadami prawidłowego rozumowania i wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego oceny materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie poprzez przyjęcie, że oskarżona chciała popełnić przestępstwo stypizowane w art. 296 k.k. lub godziła się z możliwością jego popełnienia, podczas gdy wszechstronna analiza materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, w tym w szczególności wyjaśnień oskarżonej a także zeznań świadków, prowadzi do wniosku, że brak jest podstaw do przyjęcia, że oskarżona chciała popełnić przestępstwo stypizowane w art. 296 k.k., lub godziła się z możliwością jego popełnienia, które to naruszenie miało wpływ na treść orzeczenia albowiem zaskutkowało bezzasadnym przyjęciem, że oskarżona nie popełniła przestępstwa nieumyślnie;

3.naruszenie prawa materialnego art. 296 § 2 k.k., poprzez jego zastosowanie i dokonanie subsumpcji czynu oskarżonej pod normę prawa materialnego typu kwalifikowanego art. 296 § 1 k.k. to jest art. 296 § 2 k.k. i uznanie, że oskarżona wypełniła przesłanki przestępstwa z 296 § 2 k.k., podczas gdy z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, w tym w szczególności wyjaśnień oskarżonej a także zeznań świadków, wynika, że oskarżona M. B. nie działała w celu osiągnięcia korzyści majątkowej a tym samym nie wypełniła znamienia przestępstwa z art. 296 § 2 k.k., a zatem brak było podstaw do zastosowania przepisu art. 296 § 2 k.k.;

4.naruszenie prawa materialnego art. 296 § 4 k.k. w związku z art. 296 § 2 k.k., poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że zachowanie oskarżonej wypełnia znamiona czynu z art. 296 § 1 k.k., w sytuacji gdy z całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika, w tym w szczególności wyjaśnień oskarżonej a także zeznań świadków, że oskarżona M. B. działała nieumyślnie, to znaczy nie chciała popełnić przestępstwa i nie godziła się z możliwością jego popełnienia, to jest wypełniła przesłanki przestępstwa, z art. 296 § 4 k.k.

Mając na uwadze powyższe skarżący wniósł o:

1. zmianę przedmiotowego orzeczenia w wyroku, że oskarżona popełniła czyn nieumyślnie i umorzenie postępowania ze względu na przedawnienie karalności czynu na podstawie art. 17 § 1 pkt 6 k.p.k.

A.. P. R. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1. naruszenie przepisów postępowania skutkujące koniecznością uchylenia wyroku niezależnie od granic zaskarżenia i dalszych podniesionych zarzutów, tj. art. 399 § 1 k.p.k. w zw. z art. 17 § 1 pkt 9 k.p.k. poprzez orzekanie poza granicami aktu oskarżenia w zakresie obejmującym jakikolwiek udział Oskarżonej w wystawieniu faktur VAT, które potwierdzać miały zdaniem Sądu I instancji zaistnienie zdarzeń gospodarczych niemających w rzeczywistości miejsca, w sytuacji gdy ani z opisu czynu zarzucanego Oskarżonej w akcie oskarżenia, ani z uzasadnienia aktu oskarżenia nie wynika, aby oskarżyciel zarzucał Oskarżonej tego typu zachowanie, gdyż treść aktu oskarżenia sprowadza się wyłącznie do kwestionowania przydatności opracowań sporządzonych przez Kancelarię (...) Sp. z o.o. (tzn. kwestionowania ekwiwalentności świadczeń, a nie w ogóle ich istnienia), co w efekcie doprowadziło do orzeczenia przez Sąd I instancji w powyższym zakresie bez skargi uprawnionego oskarżyciela;

niezależnie od powyższego, na podstawie art. 427 § 1 i 2 k.p.k. oraz art. 438 pkt 2 i 3 k.p.k. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

2. obrazę przepisów postępowania, które mogły mieć wpływ na treść wyroku, a to:

a) art. 7 k.p.k. poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny przeprowadzonych dowodów z pominięciem zasad prawidłowego rozumowania, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, co przejawiło się w szczególności w błędnym:

(i) uznaniu wiarygodności i przydatności opinii biegłego sądowego z zakresu rachunkowości i finansów sporządzonej na okoliczność tego czy zamówienie i zakupienie przez spółkę (...) od Kancelarii (...), 11 opracowań było z punktu widzenia ich przydatności dla spółki uzasadnione jej potrzebami i dobrem (postanowienie z dnia 11 października 2013 roku), w sytuacji gdy:

- zarówno treść zadanego biegłemu pytania, jak również w konsekwencji odpowiedź zawarta w opinii nie jest wystarczająca do stwierdzenia przydatności wszystkich usług świadczonych na rzecz spółki (...) Sp. z o.o., co zauważa sam biegły wskazując, że: „Poza wyżej wymienionymi opracowaniami w dokumentacji znajdują się zestawienia zawierające wykaz nieruchomości - proponowanych jako miejsce na inwestycję oraz zestawienie kosztorysowe inwestycji.”, lecz biegły odstępuje od ich analizy (z uwagi na brak kompetencji i zakres pytania zadanego przez Sąd I instancji);

- biegły sądowy przyznał, iż nie posiada kompetencji do kompleksowej weryfikacji przydatności dokumentami znajdującej się w aktach sprawy, wskazując w opinii, że: „Poza wyżej wymienionymi opracowaniami w dokumentacji znajdują się zestawienia zawierające wykaz nieruchomości - proponowanych jako miejsce na inwestycję oraz zestawienie kosztorysowe inwestycji. Uwzględniając ich charakter biegły nie może odnieść się do ich treści - właściwą osobą do ich oceny byłby biegły z zakresu analizy rynku nieruchomości i specjalista ds. budownictwa”;

- opinia biegłego (przy uwzględnieniu treści przesłuchania z dnia 2 lutego 2016 roku) jest wewnętrznie sprzeczna, gdyż pomimo tezy o nieprzydatności opracowań sporządzonych przez Kancelarię (...) Sp. z o.o., wskazał on jednocześnie, że: „Teoretycznie przydatnych jeśli chodzi o tematykę mogło być dziewięć z tych jedenastu opracowań dla działalności spółki. Nie mówię tu o wartości merytorycznej opracowania”;

- biegły sądowy nie poczynił własnych ustaleń co do wysokości ewentualnej szkody wyrządzonej spółce (...) Sp. z o.o. pomimo wyraźnego pytania zawartego przez Sąd I instancji w tym zakresie, tj. nie określił ewentualnej różnicy pomiędzy wysokością wynagrodzenia wypłaconego Kancelarii (...) Sp. z o.o., a rynkową wartością usług świadczonych przez nią na rzecz spółki przyjmując bezpodstawnie i bez uzasadnienia, że: „Przyjąłem że szkoda to 100% faktur zapłaconych spółce (...).”;

- opinia biegłego sądowego całkowicie pomija możliwość rozliczenia kosztów usług konsultingowych świadczonych na rzecz spółki (...) Sp. z o.o. (zgodnie z zasadami kwalifikowalności kosztów) w przyszłych latach obrotowych, jak również potencjalnych zysków płynących z decyzji, które mogłyby zostać podjęte w przyszłości przez spółkę (...) Sp. z o.o. w oparciu o konsultacje z Kancelarią (...) Sp. z o.o.;

- opinia biegłego sądowego nie wyjaśnia wątpliwości i rozbieżności pomiędzy wszystkimi opiniami fachowymi znajdującymi się w aktach niniejszego postępowania (co potwierdził w toku przesłuchania na rozprawie dnia 2 lutego 2016 roku) pozostawiając tzw. „niewyjaśnioną sprzeczność”, co zgodnie z wyr. SN z 6 maja 1983 r. (IV KR 74/83, OSNKW 1983, Nr 12, poz. 102) dyskwalifikuje przedmiotową opinię w całości;

- sam Sąd I instancji w postanowieniu z dnia 29 kwietnia 2013 roku (k. 1702) zwracającym sprawę prokuratorowi celem uzupełnienia istotnych braków postępowania przygotowawczego zdyskwalifikował opinię biegłego sporządzoną na etapie postępowania przygotowawczego (kwestionując m.in., że biegły: „[...] po zsumowaniu faktur wystawionych przez Kancelarię (...) stwierdza, że wyrządzona spółce (...) szkoda majątkowa równa jest ustalonej sumie.”), w sytuacji gdy wartość merytoryczna przedmiotowej opinii i wnioski z niej płynące w rzeczywistości nie różnią się od opinii biegłego sądowego P. B., która następnie w całości zaakceptowana została przez Sąd I instancji w ramach orzekania;

co w efekcie potwierdza, że opinia biegłego jest całkowicie nieprzydatna do stwierdzenia okoliczności istotnych z punktu widzenia rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, a pomimo to stała się podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia;

(ii)uznaniu wiarygodności świadka H. O. w sytuacji, gdy z uwagi na wykrycie przez Oskarżoną przy udziale Kancelarii (...) Sp. z o.o. nieprawidłowości rozliczeń budowy inwestycji przy ul. (...) w W. (jak w pismach J. H. do Oskarżonej oraz świadka H. O. z 20 sierpnia 1999 roku, 25 września 1999 roku oraz 11 i 18 października 1999 roku - k. 440 i n., których wiarygodność nie została zakwestionowana w zaskarżonym wyroku) miał on oczywisty powód pomawiania Oskarżonej i deprecjonowania przydatności usług Kancelarii (...) Sp. z o.o. dla dobra spółki (...) Sp. z o.o.;

( (...)) uznaniu wiarygodności świadka H. O. w sytuacji, gdy większość jego zeznań składanych w sprawie, stanowiących podstawę ustaleń faktycznych zaskarżonego wyroku (tak s. 10 uzasadnienia wyroku) poprzedzana była zapoznaniem świadka z wyjaśnieniami Oskarżonej i innym materiałem dowodowym, co zdaniem obrony świadczy o nieuprawnionym wpływie organów ścigania na treść składanych przez świadka zeznań i ma bezpośrednie znaczenie dla negatywnej ich oceny;

(iv) uznaniu wiarygodności zeznań świadka H. O., w sytuacji gdy w znacznej części stoją one w sprzeczności z zebranym w sprawie materiałem dowodowym i zasadami doświadczenia życiowego, w tym również dowodami uznanymi za wiarygodne przez sam Sąd I instancji, tj. w zakresie:

- że spółka (...) Sp. z o.o. rzekomo nie miała planów

rozwojowych na przyszłość, w sytuacji gdy:

•jak ustalił sam Sąd I instancji, spółka odniosła znaczny sukces z pierwszej inwestycji i osiągnęła „pokaźną nadwyżkę”, która w połowie czerwca 1999 roku osiągnęła ponad 3.500.000 zł co jest naturalną przesłanką podjęcia dalszych inwestycji, nawet w przypadku odmiennych planów w czasie zakładania spółki;

• na rozprawie dnia 25 listopada 2016 roku świadek S. S. (jako osoba niezwiązana z którąkolwiek ze stron i całkowicie obiektywny obserwator) zeznał wyraźnie, że: „W rozmowach pojawił się wątek kolejnych prac budowlanych. Pan O. wspominał, że szykuje jakąś inwestycję, ale nie pamiętam konkretów. [...] Na pytanie Przewodniczącego: Nie pamiętam, z którym z panów O. rozmawiałem o kolejnej inwestycji. Przypuszczam, że był to chyba H., tak mi się wydaje. Nie pamiętam, gdzie toczyła się ta rozmowa. Nie było mowy o konkretnej inwestycji, mowa była raczej o planach i to niezbyt sprecyzowanych.”;

• na rozprawie dnia 13 kwietnia 2015 roku świadek M. O. (jako osoba biorąca udział w założeniu spółki (...) Sp. z o.o.) zeznał, że: „Nie pamiętam, czy celem spółki była budowa budynku i sprzedaż mieszkań, czy planowana była dłuższa działalność.” co wprost przeczy tezie o wyraźnych ustaleniach założycieli spółki w tym zakresie i celowym charakterze spółki;

• na rozprawie dnia 22 czerwca 2015 roku świadek J. H. zeznał wyraźnie, że: „Pani B. i pan O. rozmawiali ze mną o podjęciu inwestycji w innych lokalizacjach przez spółkę (...), według mojej pamięci tak było.”

że H. O. rzekomo nie zajmował się sprawami (...) Sp. z o.o. i nie miał wiedzy o stanie rachunku bankowego spółki, w sytuacji gdy:

•H. O. był odpowiedzialny za realizację inwestycji przy ul. (...) w W., co w zasadniczej mierze polegało na rozliczaniu finansowym pracy wykonawców i dysponowaniu środkami pieniężnymi na ich rzecz, z czego wynika konieczność bieżącego wglądu i świadomości stanu jedynego konta bankowego spółki;

• jak wynika z zeznań samego H. O. z dnia 16 stycznia 2002 roku (k. 871 v): „Na zakończenie budowy było jeszcze ok. 2 min zł na koncie w AmerBanku.”, co potwierdza, iż miał on pełną świadomość stanu finansów spółki z uwagi na prowadzenie bieżących rozliczeń na zakończenie budowy oddanej do użytkowania decyzją z grudnia 1999 roku (czyli również po realizacji przelewów);

• jak wynika z zeznań świadka T. M. z dnia 15 grudnia 2000 r. potwierdzonych w toku rozprawy głównej i uznanych w całości za wiarygodne przez Sąd I instancji: „W siedzibie biura rachunkowego też widziałam H. O.”

• jak wynika z zeznań świadka B. M. (z d. Ł.) z dnia 21 grudnia 2000 roku potwierdzonych w toku rozprawy głównej: „Czasami p. H. O. akceptując ustnie przelew pieniędzy na podstawie wystawionych i okazanych mu faktur informował mnie, że na rachunku są pieniądze w wystarczającej ilości.”;

• jak wynika z zeznań świadka A. G. (1) z dnia 9 marca 2016 roku: „To pani M. zapraszała kolejnych klientów, czyniła z nimi uzgodnienia, a pan O. był takim pilnującym, kontrolującym co się dzieje.”;

• jak wynika z zeznań świadka G. J. (wspólnika spółki) z rozprawy z dnia 13 kwietnia 2015 roku: „Ponieważ prezesem spółki był pan H. O., to kopie przelewów otrzymał pewnie właśnie on, a ja dotarłem do nich za jego pośrednictwem." co potwierdza rolę prezesa zarządu w obiegu informacji w spółce również w stosunku do pozostałych wspólników;

• jak wynika z wyjaśnień Oskarżonej z dnia 30 sierpnia 2016 roku: „Nie jest możliwe zarządzanie taką firmą bez bieżącego zaglądania w stan konta i wydatki bieżące. Przez dłuższy czas firma była zarejestrowana na ulicy (...) w miejscu zamieszkania pana H. i A. O., tam przychodziły wszystkie wyciągi, oferty z banku i faktury. Hasło do konta brzmiało (...) tak jak miała na imię żona pana O.. Pan O. wielokrotnie rozmawiał z opiekunem konta, sam wybierał oferty i decydował ile i na jaki okres zablokować środki finansowe. Nie jest prawdą, że pan O. nie interesował się i nie kontrolował stanu konta na bieżąco."

- że H. O. nie miał wiedzy odnośnie (i) zawarcia umowy z Kancelaria (...) Sp. z o.o., (ii) wystawienia faktur VAT przez te spółkę oraz ( (...)) realizacji przelewów na rzecz tejże spółki w sytuacji gdy:

• żaden ze świadków wskazanych przez Sąd I instancji (tj. M. O., G. J. i E. B. (1) - s. 19-20 uzasadnienia wyroku) nie mogą mieć rzeczywistej wiedzy na temat stanu świadomości H. O. w powyższym zakresie, a ukrywanie tej świadomości przez świadka (w szczególności wobec pozostałych wspólników spółki i biegłego rewidenta) jest wyłącznie wynikiem jego taktyki podjętej począwszy od 2000 roku celem zaszkodzenia Oskarżonej;

• sam H. O. zeznając dnia 9 grudnia 2004 roku (k. 1171) wskazał wyraźnie, że już w czasie zlecenia audytu (...) na informację o stracie spółki zareagował: „Powiedziałem jej że jest to wynikiem zawartej umowy konsultingowej." co oznacza, iż to H. O. poinformował biegłą o tejże umowie, a nie na odwrót jak utrzymuje w dalszym toku postępowania i przyjęto w zaskarżonym wyroku;

• w zeznaniach H. O. występuje wiele wewnętrznych sprzeczności, w szczególności co do rzekomej daty poznania przez niego opracowań sporządzonych przez Kancelarię (...) Sp. z o.o., gdy w toku postępowania przygotowawczego wskazuje wyraźnie, iż: „Okazane mi opracowania widziałem po raz pierwszy w tut. Prokuraturze." (k. 934v) w sytuacji gdy w dalszych zeznaniach przyznał, że: „Nie pamiętam, ale to chyba 19 sierpnia zadzwoniła do mnie pani B., że ta dokumentacja została przywieziona do mnie z kancelarii (...), a ponieważ miała ona klauzule poufna, tajna, w dwa dni musiałem oddać je kancelarii." (k. 1172) ;

• nie jest możliwe w oparciu o zasady doświadczenia życiowego przyjęcie, aby prezes spółki (...) mający bieżący wgląd w jedyny rachunek bankowy (chociażby na potrzeby rozliczeń trwającej inwestycji) na przestrzeni od października 1999 do sierpnia 2000 roku (10 miesięcy) nie zauważył wypłat z przedmiotowego rachunku na łączną kwotę 1.958.100,00 złotych, a sama Oskarżona liczyłaby na takie pominięcie ze strony H. O.;

• spółka (...) w okresie 1999-2000 zarejestrowana była pod adresem zamieszkania H. O., na który kierowana była w tym czasie wszelka korespondencja bankowa, w tym wyciągi z rachunku spółki (co wynika z dokumentacji rejestrowej spółki);

• sam H. O. zeznając dnia 15 listopada 2000 roku (k. 72 i n.) wskazywał bez jakiegokolwiek zdziwienia, że na jego prośby o przekazanie dokumentacji źródłowej do sprawozdania finansowego kierowane od marca 2000 roku do Oskarżonej: „Powiedziała mi, że ich nie posiada gdyż przekazała je panu J. H.." (k. 73), co potwierdza jego wiedzę o tej osobie i jego współpracy ze spółką (...) Sp. z o.o. i stoi w sprzeczności z późniejszymi zeznaniami tego świadka, w których zapewnia, że: „Ja o panu H., o umowie dowiedziałem się dopiero w połowie lipca 2000 r.";

•H. O. był adresatem pisma od Kancelarii (...) Sp. z o.o. z dnia 18 października 1999 roku (k. 444), którego wiarygodność nie została zakwestionowana w zaskarżonym wyroku, a które potwierdza rzeczywistą wersję wydarzeń przedstawianą przez Oskarżoną;

• gdyby w rzeczywistości H. O. nic nie wiedział na temat jakiejkolwiek współpracy z Kancelarią (...) Sp. z o.o. nie podlegałby on jakiejkolwiek odpowiedzialności w postępowaniu karnym skarbowym prowadzonym przez Sąd Rejonowy dla W. Ś. w W., a jak wynika z wyroku tegoż Sądu (znajdującego się w aktach niniejszej sprawy - k. 1377) postępowanie wobec niego zostało warunkowo umorzone na podstawie art. 66 § 1 k.k. i 67 § 1 k.k. czyli w warunkach stwierdzenia winy;

• jak wynika z zeznań B. M. (z d. Ł.) z dnia 21 grudnia 2000 roku potwierdzonych w toku rozprawy głównej: „Procedura wystawiania przeze mnie przelewów z rachunku f-my (...) była następująca. W przypadku gdy otrzymywałam faktury od p. H. O. na podstawie których miała dokonać przelewu środków na rachunki firm będących np. kontrahentami (...) przed wystawieniem przelewów osobiście kontaktowałam się z p. B. celem uzyskania akceptacji wystawienia konkretnego przelewu. Taka sama sytuacja była gdy otrzymywałam faktury od M. B. na podstawie których miałam sporządzić przelewy. Bardzo często z tymi fakturami jeździłam do p. H. O. do domu [...]. Prezes O. zawsze te faktury przeglądał i ustnie akceptował wystawienie na ich podstawie poleceń przelewu. Zawsze i o wszystkich fakturach informowałam obu członków zarządu. [...] Kojarzy mi się z czymś Kancelaria (...) ale już nie pamiętam z czym. Wiem, że tam na spotkania chodzili p. B. i p. O..";

• jak wynika z zeznań świadka J. H. z dnia 15 stycznia 2001 roku potwierdzonych w toku rozprawy głównej: „Przed podpisaniem tej umowy co najmniej dwukrotnie spotkałem się z p. O. w sprawach w ogóle spółki jak również tej umowy. Spotkanie jedno odbyło się w siedzibie Spółki (...) Kancelaria (...), a drugie w siedzibie Spółki (...) przy ul. (...).";

• jak wynika z zeznań świadka J. H. z 7 marca 2002 roku potwierdzonych w toku rozprawy głównej: „Na pytanie obrońcy podejrzanej, mec. (...): z kim Pan pozostawał w kontakcie z (...) przy realizacji zlecenia o świadczenie usług świadek odpowiada: przede wszystkim z Panią M. B. jak również z p. O. [...].";

• jak wynika z zeznań świadka J. H. złożonych na rozprawie dnia 22 czerwca 2015 roku: „Do kancelarii przychodziła pani B., pan O., oni nie zawsze spotykali się ze mną, ale także z osobami prowadzącymi spawy spółki. [...] Na temat tej umowy rozmawiałem również z panem O..";

(v) uznaniu wiarygodności świadka H. O. w oparciu o nieprawidłowe przekonanie, iż człowiek w podeszłym wieku „którego organizm zdradzał już nadchodzącą śmierć” jest przez to bardziej wiarygodny (s. 18 uzasadnienia zaskarżonego wyroku), w sytuacji gdy z zasad doświadczenia życiowego wynikać mogą wnioski wręcz przeciwne (tj. ukrywanie prawdy z uwagi na ochronę swojego dobrego imienia);

(vi) zakwestionowaniu wiarygodności części zeznań świadka B. M. (z d. Ł.) w zakresie wiedzy H. O. o dokonanych transakcjach w oparciu o tezę, że są one wzajemnie niespójne i przeszły ewolucję lub „znaczącą metamorfozę", w sytuacji gdy świadek ten od samego początku postępowania zeznawała wyraźnie i niezmiennie, że:

- „Zawsze i o wszystkich fakturach informowałam obu członków zarządu." tak pierwotnie w zeznaniach z dnia 21 grudnia 2000 roku potwierdzonych w toku rozprawy głównej;

- „Potwierdzam to zeznanie, skoro tak zeznawałam, to tak było" tak po odczytaniu i przypomnieniu przez sam Sąd I instancji na rozprawie dnia 14 kwietnia 2015 roku treści zeznań świadka złożonych dnia 21 grudnia 2000 roku;

- „Zawsze cokolwiek bym nie robiła to robiłam to w porozumieniu z oskarżoną i panem H. O.. Wiem, że mogłam się podpisywać na jakiś dokumentach i na pewno o każdej fakturze był informowany pan H. i pani B.. Jeżeli był tam mój podpis, to na pewno obie strony były o tym informowane." tak na rozprawie dnia 12 grudnia 2016 roku po ponownym wezwaniu świadka przez Sąd I instancji z urzędu i w odpowiedzi na konkretne pytania postawione w tym zakresie przez Sąd I instancji;

(vii)zakwestionowaniu wiarygodności części zeznań świadka B. M. (z d. Ł.) w zakresie wiedzy H. O. o dokonanych transakcjach w oparciu o wątpliwości Sądu I instancji co do możliwości pamiętania zdarzeń sprzed 17 lat (co w przypadku świadka A. G. (1) było atutem), w sytuacji gdy pamięć o zasadach realizacji przelewów (które nigdy nie doznały wyjątku) jest rzeczą naturalną - szczególnie gdy dotyczy osobistej odpowiedzialności pracowniczej świadka, w przeciwieństwie do pamięci o szczegółach wielu konkretnych transakcji realizowanych na zlecenie członków zarządu;

(viii)zakwestionowaniu wiarygodności części wyjaśnień Oskarżonej w rzeczywistości wyłącznie wobec ich niezgodności z twierdzeniami świadka H. O., którego wiarygodność w całości podważają argumenty wymienione we wcześniejszej części apelacji, pomimo, że wyjaśnienia Oskarżonej są spójne, logiczne i konsekwentne;

(ix) zakwestionowaniu wiarygodności części zeznań świadka J. H. w rzeczywistości wyłącznie wobec faktu ich zgodności z zeznaniami Oskarżonej („Konsekwencją takiej oceny wyjaśnień oskarżonej jest także całkowicie krytyczna ocena zeznań świadka J. H." - s. 30 uzasadnienia zaskarżonego wyroku) co stoi w sprzeczności zasadami logicznego rozumowania i właściwym kierunkiem wyciągania wniosków w toku analizy dowodów w postępowaniu karnym, w sytuacji gdy zeznania świadka J. H. są spójne, logiczne i konsekwentne;

(x) wyciągnięciu z zeznań świadka A. G. (1) nieprawidłowych wniosków na temat ról Oskarżonej i H. O. w spółce (...) Sp. z o.o., gdyż jak wynika z jej zeznań złożonych w toku rozprawy dnia 9 marca 2016 roku: „To pani M. zapraszała kolejnych klientów, czyniła z nimi uzgodnienia, a pan O. był takim pilnującym, kontrolującym co się dzieje." co potwierdza wiedzę i świadomość H. O. o bieżących sprawach spółki (jako osoby kontrolującej), szczególnie w okresie przeszło pół roku po dokonaniu przelewów z rachunku spółki;

(xi)wyciągnięciu z zeznań świadka A. G. (1) nieprawidłowych wniosków na temat planów rozwojowych spółki, gdyż z braku wiedzy na temat tego typu planów po stronie notariusza obsługującego bieżące transakcje nie można wyciągać wniosku o braku takich planów - zdaniem obrony ten zabieg interpretacyjny Sądu I instancji szczególnie świadczy o dowolności oceny przedmiotowego dowodu i naruszeniu art. 7 k.p.k.;

(xii)wyciągnięciu z zeznań W. P. - pracownika (...) S.A. nieprawidłowych wniosków na temat nieprzydatności opracowań w języku (...) na potrzeby procedury kredytowej (s. 22 uzasadnienia wyroku), gdyż:

- z przedmiotowych zeznań z dnia 21 lipca 2001 roku potwierdzonych w toku rozprawy głównej wynika wręcz przeciwnie, iż: „[...] ubiegający się o kredyt musiał złożyć [...] budżetowe, marketingowe pozwalające ocenić wiarygodność kredytobiorcy i projektu [...]. Jeżeli dany podmiot składa dokumenty w obcym języku to przyjmowaliśmy je sami dokonując tłumaczeń. Można było załączniki składać w języku (...). Część kierownictwa i pracowników banku niebyła Polakami i tak nawet było łatwiej." (k. 675, t. 4);

- twierdzenia zawarte w zaskarżonym wyroku stoją w sprzeczności z pismem (...) SA. z dnia 25 czerwca 2006 roku będącym odpowiedzią na pismo Prokuratury z dnia 22 czerwca 2006 roku, zgodnie z którym: „Spółka, która w 1999 r. starała się o uzyskanie kredytu w (...) S.A. na zakup działki przeznaczonej na budowę mieszkań pod wynajem, zobligowana była do dostarczenia: [...] informacji dotyczących inwestycji oraz źródeł jej spłaty [...] Firma, która starała się o kredyt w 1999 r. mogła załączyć do swojego wniosku kredytowego dokumenty zarówno w języku polskim jak (...).";

(xiii) wyciągnięciu nieprawidłowych wniosków z oceny dowodów z dokumentów w postaci faktur VAT wystawionych przez Kancelarię (...) Sp. z o.o. w zakresie tego, że adnotacja „Niniejsze opracowanie stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i nie może być udostępniane nikomu bez pisemnej zgody wykonawcy (ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Dz. U. Nr 47 poz. 211 z 1993 roku)." świadczy o jednorazowości usługi objętej daną fakturą i tym, że w usługach tych mieszczą się wyłącznie przedmiotowe opracowania, w sytuacji gdy:

- przedmiot usługi na każdej fakturze został określony odrębnie i szeroko jako: „Usługi związane z powiększeniem przychodów W." a powyższa adnotacja ma charakter standardowy i znajduje się na wszystkich fakturach wystawianych przez Kancelarię (...) - niezależnie, czy opracowanie jest wyłącznym wynikiem przedmiotowych usług czy jedynie ich składową (tzn. częścią większej całości);

-H. O. w czasie dalszego pozostawania prezesem zarządu spółki (...) nigdy nie podjął jakichkolwiek działań mających na celu dochodzenie zwrotu należności uiszczonych na rzecz Kancelarii (...) Sp. z o.o. co w przypadku braku takich usług byłoby działaniem naturalnym i wymaganym;

- jak wynika z zeznań świadka Z. C. złożonych w toku rozprawy dnia 12 grudnia 2016 roku i niekwestionowanych przez Sąd I instancji: „W ramach uzgodnień z Kancelarią (...) płatności dokonane w 1999 r. miały obejmować także wszelkie usługi świadczone w przyszłości przez ten podmiot na rzecz (...). Świadczy o tym fakt, że w dalszym ciągu, mimo rozwiązania umowy z firmą (...), w dalszym ciągu były wysyłane dokumenty i deklaracje do US."

- jak wynika z zeznań świadka J. H. z dnia 7 marca 2002 roku potwierdzonych na rozprawie głównej: „W tym miejscu chciałbym zaznaczyć, że usługi świadczone na rzecz (...) nie polegały na przygotowaniu okazanych mi dokumentów lecz były jedną ze składowych całości świadczonych usług. M. in. Było to wiele spotkań zarówno na terenie mojego biura jak i siedziby (...) i w miejscu prowadzonej inwestycji przez (...). Okazane materiały są wyłącznie odzwierciedleniem pisemnej części wykonywanych usług [...]." „Kancelaria zajmowała się również sprawami uporządkowania rachunkowości w Spółce, sprawami podatkowymi, pracowniczymi. [...] był to zarówno usługi świadczone w sposób bezpośredni jak i telefoniczne, faksowo i przez kuriera." [...] „Po raz kolejny powtórzę, że wartość usług świadczonych na rzecz (...) obejmowała zarówno zapłatę za przedmiotowe opracowania jak i inne prace, które w tym protokole już wymieniłem. [...] w szczególności bardzo dużo pracy nastąpiło po zapłacie ostatniej faktury, za które to prace (...) nie pobierała należności." do czego nie odniósł się Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku;

- jak wynika z wyjaśnień Oskarżonej z dnia 30 sierpnia 2016 roku: „Kancelaria wskazała nam kilkadziesiąt działek budowlanych, które razem z p. O. oglądaliśmy, sprawdzała ich stan prawny, weryfikowała nasze dokumenty księgowe, zwróciła uwagę na nieprawidłowości księgowania w firmie (...) i na skutek tego zrezygnowaliśmy ze współpracy z (...) E.. [...] Praca jaką wykonali nie mieści się w opracowaniach tylko w obsłudze księgowej, prawnej, firmowej, pośredniczącej i doradczej, która jest zazwyczaj bardzo wysoko wyceniana." do czego nie odniósł się Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku;

b)art. 410 k.p.k. w zw. z art. 8 § 1 k.p.k. poprzez oparcie wyroku na okolicznościach, które nie zostały ujawnione w sposób prawidłowy w toku rozprawy głównej przed Sądem I instancji tj. na wszelkich okolicznościach wynikających z treści zeznań i wyjaśnień złożonych w tej sprawie przed Sądem Rejonowym dla W. Ś. w W., jako sądem niewłaściwym do rozpoznania niniejszej sprawy (wbrew zasadzie samodzielności jurysdykcyjnej), o czym świadczy odwoływanie się do tych dowodów w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (m.in. lista dowodów stanowiących podstawę rozstrzygnięcia na s. 10 uzasadnienia);

c)art. 410 k.p.k. poprzez oparcie wyroku na twierdzeniu, że Kancelaria (...) Sp. z o.o. nie świadczyła na rzecz spółki (...) jakichkolwiek usług (tj. że zdarzenia objęte fakturami VAT nie miały miejsca w rzeczywistości - tak w opisie czynu przypisanego Oskarżonej w sentencji zaskarżonego wyroku), w sytuacji gdy takie twierdzenie nie wynika z jakiegokolwiek dowodu przeprowadzonego w niniejszym postępowaniu i przeczy mu zebrany w sprawie materiał dowodowy, w tym m.in.:

(i)sam akt oskarżenia inicjujący niniejsze postępowanie nie wskazywał na brak jakichkolwiek usług po stronie Kancelarii (...) Sp. z o.o. lecz wyłącznie na ich nieprzydatność, co bezpośrednio przeczy tezie przyjętej przez Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku i wprost stanowi o wykroczeniu treści rozstrzygnięcia poza granice skargi w rozumieniu art. 399 § 1 k.p.k.;

(ii)ustalenie Sądu I instancji przeczy wnioskom wynikającym z badania dokumentów i ewidencji z dnia 10 sierpnia 2001 roku w sprawie kontroli skarbowej (...)/PD/K-0023/8306/01 przeprowadzonej w spółce (...) Sp. z o.o., w której stwierdzono m.in., że:

- „Poniesione wydatki z tytułu konsultingu miały związek z realizowaną budową budynku mieszkalnego przy ul. (...) w W. oraz zakresem działalności Spółki, która nie była bezpośrednio realizowana w 1999 r. - wydatki te należy przypisać do działalności związanej z inwestycjami i hipotetycznymi przychodami przyszłych okresów." (s. 4 decyzji Inspektora Kontroli Skarbowej z dnia 24 sierpnia 2001 roku, (...)/PD/K-0023/8306/01/CIT - w załączeniu);

co potwierdza, że organy kontroli skarbowej nigdy nie kwestionowały faktu świadczenia usług przez Kancelarię (...) Sp. z o.o. na rzecz spółki (...) Sp. z o.o. i wysokości wynagrodzenia, a jedynie błędny sposób ich rozliczenia w określonym roku podatkowym (zamiast w latach kolejnych);

( (...))ustalenie Sądu I instancji przeczy treści wyroku Sądu Rejonowego dla W. Ś. w W. z dnia 5 lipca 2006 roku (V Ks 23/03), który znajduje się w aktach niniejszego postępowania (k. 1377), zgodnie z którym na skutek postępowania karnego skarbowego weryfikującego wydatki na rzecz Kancelarii (...) Sp. z o.o. nie stwierdzono nieświadczenia przedmiotowych usług konsultingowych, lecz jedynie nieprawidłowe ujęcie ich w księgach 1999 roku;

(iv) sam H. O. w swoich zeznaniach z dnia 10 marca 2005 roku wskazuje, że: „Zarówno p. mecenas jak i biegła rewident powiedziały mi, że takie usługi konsultingowe dla takiej spółki jak nasza mogą mieć wartość 100.000-200.000 zł, przy takiej wielkości spółki jak nasza." (k. 1203), co wprost zaprzecza ustaleniom poczynionym w ramach zaskarżonego wyroku, który w zasadniczej części opiera się właśnie na zeznaniach tegoż świadka;

(v) H. O. w czasie dalszego pozostawania prezesem zarządu spółki (...) Sp. z o.o. nigdy nie podjął jakichkolwiek działań mających na celu dochodzenie zwrotu należności uiszczonych na rzecz Kancelarii (...) Sp. z o.o. co w przypadku braku takich usług byłoby działaniem naturalnym i wymaganym;

(vi) jak stwierdza sam Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (s. 28) obejmowały: „[...] kilkudziesięciu krótkich połączeń telefonicznych pomiędzy Kancelarią a oskarżoną, podzielonych na rozdziały materiałów udostępnionych uczestnikom (...), organizowanego przez (...) Federację (...) we współpracy z (...) of (...), czy plagiatu bezpłatnie dystrybuowanego raportu pt. (...) autorstwa pracowników (...) oddziału (...) (J. P. (1), R. J.).", które nie zostały wycenione w toku niniejszego postępowania;

d)art. 410 k.p.k. poprzez oparcie wyroku na twierdzeniu, że Oskarżona podejmując czynności podpisania umowy i polecenia zapłaty działała z zamiarem kierunkowym (tj. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej) i przynajmniej godziła się na wyrządzenie szkody spółce (...) Sp. z o.o. w sytuacji, gdy:

(i)jak wynika chociażby z treści samego postanowienia Sądu I instancji z dnia 11 października 2013 roku o dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego sądowego, do stwierdzenia okoliczności przydatności opracowań przygotowanych przez Kancelarię (...) Sp. z o.o. wymagane są wiadomości specjalne, których nie ma Oskarżona i nie można ich od niej wymagać w ramach niniejszego postępowania, co wyklucza jakikolwiek zamiar - szczególnie w czasie podejmowania decyzji;

(ii)Oskarżona nie mogła mieć wiedzy i tym bardziej wpływu na to, jak powstawały opracowania przekazywane jej przez Kancelarię (...) Sp. z o.o. (jakie było źródło przedmiotowych opracowań i czy autorzy dopuścili się plagiatu), a także czy były one uprzednio lub następczo przekazywane jakimkolwiek innym klientom przedmiotowej kancelarii;

( (...)) współpraca z Kancelarią (...) Sp. z o.o. podjęta i realizowana była za zgodą i wiedzą H. O., z którym Oskarżona reprezentowała 94% udziałów w spółce (...) Sp. z o.o.;

(iv)nie można racjonalnie przyjąć, że przy przedstawionym i bezspornym sposobie realizacji przelewów w spółce (...) Sp. z o.o. przez osobę trzecią B. M. (z d. Ł.) tj. przy obopólnej zgodzie wszystkich członków zarządu, Oskarżona miała zakładać, że akurat przelewy na rzecz Kancelarii (...) Sp. z o.o. zostaną wykonane z pominięciem akceptacji H. O. i pozostaną przez niego niezauważone (pomimo jego bieżącego wglądu w stan rachunku spółki);

(v) (...) Sp. z o.o. sporządzony został przez (...) na zlecenie Oskarżonej, co potwierdza również H. O. wskazując w swoich zeznaniach, że: „[...] pani B. zlecała ten audyt." (k. 1171), co potwierdza, iż Oskarżona nie miała podstaw do ukrywania jakichkolwiek danych związanych z działalnością spółki (gdyż wszystkie były znane H. O.);

(vi) według opinii (...) sporządzanej w okresie zdarzeń objętych niniejszym postępowanie (a nie ex post tj. po zaniechaniu dalszej realizacji umowy przez H. O.), w zeznaniach z dnia 17 listopada 2000 r. wskazała: „Chcę dodać, że abstrahując od ceny opracowania nie można wykluczyć, iż mogło być ono przydatne gdyby zarząd od 1999 r. tj. od momentu zlecenia tego opracowania podjął działania iv celu zarządzania nieruchomościami."

e)art. 410 k.p.k. poprzez oparcie wyroku na twierdzeniu, że Oskarżona brała jakikolwiek udział w wystawieni faktur VAT, które zdaniem Sądu I instancji przedstawiać miały zdarzenia gospodarcze, które nie miały miejsca w rzeczywistości, w sytuacji gdy nie wynika to z zebranego materiału dowodowego, a przedmiotowe faktury VAT wystawione zostały przez podmiot całkowicie niezależny od Oskarżonej i nie miała ona jakiegokolwiek wpływu na ich treść;

f)art. 410 k.p.k. poprzez oparcie wyroku na twierdzeniu, że w wyniku działań Oskarżonej spółce (...) Sp. z o.o. wyrządzona została szkoda majątkowa w wysokości 1.958.100,00 zł, a Oskarżona przynajmniej godziła się na taki skutek, w sytuacji gdy żaden z dowodów nie wskazuje na taką okoliczność, w tym:

(i)nie potwierdza tego nawet kwestionowana powyżej opinia biegłego sądowego, a teza Sądu I instancji oparta jest w tym zakresie wyłącznie na nieprawidłowym ustaleniu, że Kancelaria (...) Sp. z o.o. nie świadczyła na rzecz spółki (...) Sp. z o.o. jakichkolwiek usług;

(ii) Oskarżona była (...) Sp. z o.o. posiadającym najwięcej udziałów spośród pozostałych wspólników (50%), co uniemożliwia racjonalne przyjęcie zamiaru wyrządzenia szkody „samej sobie" przynajmniej w zakresie posiadanych udziałów;

( (...)) Oskarżona nie miała wpływu na dalszą realizację umowy z Kancelarią (...) Sp. z o.o., w tym na korzystanie z usług świadczonych na rzecz spółki (...) Sp. z o.o. w ramach już uiszczonego wynagrodzenia lub na ewentualne dochodzenie zwrotu należności od tejże kancelarii, gdyż H. O. odmówił współdziałania w tym zakresie;

g) art. 410 k.p.k. poprzez pominięcie całokształtu okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej i ich istotnego znaczenia przy ustalaniu podstawy faktycznej wyroku, co przejawiło się w szczególności w:

(i) pominięciu znaczenia depozycji świadka T. M. z dnia 15 grudnia 2000 r. potwierdzonych w toku rozprawy głównej i uznanych w całości za wiarygodne przez Sąd I instancji (s. 23 uzasadnienia wyroku), zgodnie z którymi „W siedzibie biura rachunkowego też widziałam H. O..", co potwierdza zaangażowanie H. O. w sprawy finansowego spółki i podważa jego wiarygodność w tym istotnym dla sprawy zakresie;

(ii) pominięciu depozycji świadka Z. C. złożonych w toku rozprawy dnia 12 grudnia 2016 roku: „W ramach uzgodnień z Kancelarią (...) płatności dokonane w 1999 r. miały obejmować także wszelkie usługi świadczone w przyszłości przez ten podmiot na rzecz (...). Świadczy o tym fakt, że w dalszym ciągu, mimo rozwiązania umowy z firmą (...), w dalszym ciągu były wysyłane dokumenty i deklaracje do US.", co potwierdza, że usługi na rzecz (...) Sp. z o.o. nie ograniczały się do sporządzenia przedmiotowych opracowań;

( (...)) pominięciu depozycji świadka S. S. złożonych na rozprawie dnia 25 listopada 2016 roku, w których zeznał wyraźnie, że: „W rozmowach pojawił się wątek kolejnych prac budowlanych. Pan O. wspominał, że szykuje jakąś inwestycję, ale nie pamiętam konkretów. [...] Na pytanie Przewodniczącego: Nie pamiętam, z którym z panów O. rozmawiałem o kolejnej inwestycji. Przypuszczam, że był to chyba H., tak mi się wydaje. Nie pamiętam, gdzie toczyła się ta rozmowa. Nie było mowy o konkretnej inwestycji, mowa była raczej o planach i to niezbyt sprecyzowanych.", co potwierdza plany rozwojowe spółki (...) Sp. z o.o. i podważa wiarygodność H. O.;

(iv)pominięciu znaczenia dowodów z dokumentów w postaci pism J. H. wystosowanych w imieniu Kancelarii (...) Sp. z o.o. do Oskarżonej oraz świadka H. O. z 20 sierpnia 1999 roku, 25 września 1999 roku oraz 11 i 18 października 1999 roku - k. 440 i n., których wiarygodność nie została zakwestionowana w zaskarżonym wyroku, a potwierdzają one wprost współpracę pomiędzy spółkami przynajmniej od 20 sierpnia 1999 roku i wiedzę H. O. w tym zakresie;

h)art. 170 § 1 pkt 2 i 5 k.p.k. oraz art. 201 k.p.k. poprzez pominięcie wniosków obrońców Oskarżonej zawartych w pismach z dnia 18 grudnia 2015 roku oraz z dnia 2 marca 2016 roku o powołanie biegłego sądowego z zakresu analizy i gospodarki rynku nieruchomości oraz biegłego z zakresu budownictwa oraz niezasadne oddalenie wniosku złożonego przez obrońcę ponownie na rozprawach dnia 30 sierpnia 2016 roku oraz dnia 18 października 2016 roku w zakresie dopuszczenia dowodu z opinii biegłego z zakresu ekonomii i funkcjonowania przedsiębiorstw, w sytuacji gdy:

(i) jak wykazano powyżej, opinia biegłego sądowego (punkt 2.a.i powyżej) jest niewystarczająca, niepełna i wewnętrznie sprzeczna oraz nie wyjaśnia niezgodności z pozostałymi opiniami znajdującymi się w aktach sprawy;

(ii) na konieczność powołania dodatkowego biegłego zwrócił uwagę sam biegły sądowy P. B., wskazując w swojej opinii, że: „Uwzględniając ich charakter biegły nie może odnieść się do ich treści - właściwą osobą do ich oceny byłby biegły z zakresu analizy rynku nieruchomości i specjalista ds. budownictwa.";

( (...))okoliczności związane z wyceną wszystkich usług świadczonych przez Kancelarię (...) Sp. z o.o. ma podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy tj. w zakresie występowania (lub ewentualnie rozmiaru) znamienia szkody;

(iv)wniosek nie zmierzał do przedłużenia postępowania, gdyż został złożony niezwłocznie po dokonaniu analizy opinii biegłego sądowego i wynikał z zastrzeżeń biegłego zawartych w jej treści, a następnie dnia 30 sierpnia 2016 roku na rozprawie - czyli niezwłocznie po przesłuchaniu biegłego sądowego P. B. przed Sądem I instancji;

przy czym jednocześnie ponowił powyższe wnioski dowodowe celem dopuszczenia i przeprowadzenia ich przed Sadem II instancji;

i) art. 170 § 1 pkt 4 k.p.k. w zw. z art. 167 k.p.k. poprzez oddalenie wniosku dowodowego obrońcy Oskarżonej zawartego w piśmie procesowym z dnia 6 kwietnia 2016 roku (dokumentacja bankowa) uznając, że tego dowodu nie da się przeprowadzić, w sytuacji gdy informacja pochodząca z DZ Banku (...) nie wyjaśniała z jakich względów podmiot ten nie dysponuje wnioskowanymi dokumentami, a Sąd I instancji zaniechał dalszej weryfikacji tej kwestii i uniemożliwił taką weryfikację stronie (oddalenie dalszych wniosków dowodowych zmierzających do wykrycia dowodu - o czym kolejny zarzut), pomimo że okoliczności, na które powoływane były przedmiotowe dokumenty mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy (o czym precyzyjnie we wniosku obrońcy z dnia 6 kwietnia 2016 roku);

przy czym jednocześnie ponowił powyższy wniosek dowodowy celem dopuszczenia i przeprowadzenia go przed Sadem II instancji;

j)art. 170 § 1 pkt 3 i 5 k.p.k. w zw. z art. 169 § 2 k.p.k. poprzez oddalenie wniosku dowodowego obrońcy Oskarżonej zawartego w piśmie procesowym z dnia 24 sierpnia 2016 roku, w sytuacji gdy wniosek ten zmierzał do wykrycia właściwego dowodu tj. dokumentacji objętej wnioskiem dowodowym obrońcy Oskarżonej zawartym w piśmie procesowym z dnia 6 kwietnia 2016 roku (dokumentacja bankowa), mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy;

przy czym jednocześnie ponowił powyższy wniosek dowodowy celem dopuszczenia i przeprowadzenia go przed Sadem II instancji;

k)art. 170 § 1 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 169 § 2 k.p.k. poprzez oddalenie wniosku dowodowego obrońcy Oskarżonej złożonego na rozprawie dnia 18 października 2016 roku o przesłuchanie świadka G. L. oraz świadka w osobie kierownika budowy uznając, iż okoliczności, na które ma świadczyć wymieniony, nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, a kwestia samodzielności H. O. w sprawach budowlanych jest niekwestionowana, w sytuacji gdy okoliczność samodzielności realizacji płatności przez H. O. i w efekcie jego świadomości co do bieżącego stanu rachunku bankowego nie została w rzeczywistości przyjęta przez Sąd I instancji w zaskarżonym orzeczeniu, a ma zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy;

przy czym jednocześnie ponowił powyższy wniosek dowodowy celem dopuszczenia i przeprowadzenia go przed Sadem II instancji;

l) art. 170 § 1 pkt 2 i 5 k.p.k. poprzez oddalenie wniosku dowodowego obrońcy Oskarżonej z dnia 12 grudnia 2016 roku o uzupełniające przesłuchanie świadka J. H. uznając, iż okoliczność, która ma być udowodniona w oparciu o wskazane źródło dowodowe jest już udowodniona zgodnie z twierdzeniami wnioskodawcy, a nadto wniosek ten zmierza w sposób oczywisty do przedłużenia postępowania, w sytuacji gdy:

(i)świadek miał zostać przesłuchany w związku z nową kwalifikacją prawną czynu zarzucanego Oskarżonej tj. celem wykazania, że Kancelaria (...) Sp. z o.o. świadczyła usługi na rzecz spółki (...) Sp. z o.o. (a faktury nie dokumentują zdarzeń gospodarczych niemających miejsca w rzeczywistości), a Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wskazuje wprost, że taka okoliczność nie została udowodniona zgodnie z twierdzeniami obrony;

(ii)wniosek dowodowy pojawił się w związku z uprzedzeniem o zmianie kwalifikacji prawnej czynu zarzucanego Oskarżonej, do czego doszło na rozprawie dnia 25 listopada 2016 roku więc nie sposób przyjąć, iż wniosek dowodowy o uzupełniające przesłuchanie tak istotnego świadka z dnia 12 grudnia 2016 roku mógł w ogóle być złożony wcześniej;

przy czym jednocześnie ponowił powyższy wniosek dowodowy celem dopuszczenia i przeprowadzenia go przed Sadem II instancji;

m)art. 170 § 1 pkt 2 k.p.k. poprzez oddalenie wniosków dowodowych obrońcy Oskarżonej złożonych na rozprawie dnia 20 grudnia 2016 roku w zakresie dokumentacji potwierdzającej zakładanie lokat przez H. O. uznając, że okoliczności, które miały być udowodnione w oparciu o przedstawione dowody nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia, bądź zostały udowodnione zgodnie z twierdzeniem wnioskodawcy, w sytuacji gdy wbrew tym dowodom Sąd I instancji przyjął, iż H. O. nie zajmował się sprawami finansowymi spółki i nie znał bieżącego stanu rachunku bankowego, co ma oczywiste znaczenie z punktu widzenia rozstrzygnięcia sprawy;

przy czym jednocześnie ponowił powyższy wniosek dowodowy celem dopuszczenia i przeprowadzenia go przed Sądem II instancji;

n)art. 5 § 2 k.p.k. poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i rozstrzygnięcie niedających się usunąć wątpliwości dotyczących (i) treści umowy rachunku (...) Sp. z o.o., (ii) regulaminu prowadzenia rachunków bankowych przez Bank (...) w (...) S.A. oraz ( (...)) potwierdzeń otwarcia lokat przez H. O. na niekorzyść Oskarżonej, w sytuacji gdy dowodów tych wnioskowanych przez obrońcę w piśmie z dnia 6 kwietnia 2016 roku na okoliczności w nim wskazane zdaniem Sądu I instancji nie dało się przeprowadzić z uwagi fakt, iż następca prawny powyższego banku nie dysponuje już przedmiotowymi dokumentami (odpowiedź Banku (...) z dnia 9 czerwca 2016 roku - k. 2264), a pomimo to Sąd I instancji przyjął niekorzystnie dla Oskarżonej, iż nie znajdują się w nich dane potwierdzające zaangażowanie H. O. w sprawy (...) Sp. z o.o.;

a w konsekwencji obrazy powyższych przepisów postępowania ze sfery gromadzenia i oceny dowodów, zarzucił również:

3.błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, które mogły mieć wpływ na treść zaskarżonego wyroku, tj. w szczególności nieprawidłowe ustalenie, że:

a) spółka (...) Sp. z o.o. była spółką celową, w sytuacji gdy miała ona plany rozwojowe ustalane przez wszystkich członków zarządu, co potwierdza zasadność rozpoczęcia współpracy z Kancelarią (...) Sp. z o.o.;

b)H. O. nie zajmował się sprawami (...) Sp. z o.o. i nie miał wiedzy na temat stanu rachunku bankowego spółki w sytuacji gdy, w związku z prowadzoną inwestycją miał pełną wiedzę na temat środków pieniężnych spółki, z których korzystał;

c)H. O. nie miał wiedzy odnośnie (i) zawarcia umowy z Kancelarią (...) Sp. z o.o., (ii) wystawieniu faktur VAT przez tę spółkę oraz ( (...)) realizacji przelewów na rzecz tejże spółki w sytuacji gdy był on zaangażowany w podjęcie i przebieg współpracy z tym podmiotem na każdym jej etapie;

d) opracowania Kancelarii (...) Sp. z o.o. sporządzone zostały jedynie aby uprawdopodobnić realny charakter współpracy ze spółką (...) Sp. z o.o., powstały na potrzeby innych podmiotów, przekazane były po wystawieniu faktur VAT i nie były przydatne dla spółki (...) Sp. z o.o., w sytuacji gdy Kancelaria (...) Sp. z o.o. w okresie począwszy od kwietnia 1999 roku świadczyła realne usługi na rzecz spółki (...) Sp. z o.o., ich częścią były opracowania znajdujące się w aktach sprawy, które były przydatne dla tejże spółki w kontekście planów dalszej działalności gospodarczej;

e) Kancelaria (...) Sp. z o.o. nie świadczyła i nie miała świadczyć jakichkolwiek usług na rzecz spółki (...) Sp. z o.o. w sytuacji gdy Kancelaria (...) Sp. z o.o. w okresie począwszy od kwietnia 1999 roku świadczyła realne usługi na rzecz spółki (...) Sp. z o.o., ich częścią były opracowania znajdujące się w aktach sprawy, które były przydatne dla tejże spółki w kontekście planów dalszej działalności gospodarczej;

f)Oskarżona brała jakikolwiek udział w wystawianiu faktur VAT, które zdaniem Sądu I instancji miały przedstawiać zdarzenia gospodarcze, które w rzeczywistości nie miały miejsca, w sytuacji gdy przedmiotowe faktury VAT wystawione zostały przez podmiot całkowicie niezależny od Oskarżonej i nie miała ona jakiegokolwiek wpływu na ich treść;

g)Oskarżona chciała lub przynajmniej godziła się na wyrządzenie szkody spółce (...) Sp. z o.o. w wysokości 1.958.100,00 zł w sytuacji gdy w przekonaniu Oskarżonej współpraca z Kancelarią (...) Sp. z o.o. podjęta i prowadzona była zgodnie z wiedzą i wolą H. O., a usługi otrzymane w zamian za uiszczone wynagrodzenie były wartościowe i przydatne z punktu widzenia interesów spółki, a spółka (...) Sp. z o.o. nigdy nie wystąpiła przeciwko powyższej kancelarii celem zwrotu uiszczonego świadczenia;

co w efekcie doprowadziło do bezpodstawnego skazania oskarżonej za czyn opisany w sentencji wyroku i zakwalifikowany z 296 § 1 k.k. w zw. z art. 296 § 2 k.k. w zw. z art. 296 §3 k.k. w zb. z art. 271 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k., w sytuacji gdy zachowanie oskarżonej nie wypełniło znamion zarzucanego jej przestępstwa.

A ponadto, z ostrożności procesowej, na podstawie art. 427 § 1 i 2 k.p.k. oraz art. 438 pkt 1 k.p.k. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił również:

4. obrazę prawa materialnego, tj. art. 296 § 1, § 2 i § 3 k.k. poprzez jego nieprawidłową wykładnię (czyli niezależnie od poczynionych ustaleń faktycznych), a to:

a) nieprawidłowe przyjęcie, iż czynność w postaci podpisania umowy przez jednego członka zarządu spółki kapitałowej przy wymaganej dwuosobowej reprezentacji tejże spółki może mieć charakter nadużycia uprawnień prowadzącego do wyrządzenia szkody w rozumieniu powołanej normy, w sytuacji gdy (i) członek zarządu w takim przypadku nie jest samodzielny w „zajmowaniu się sprawami majątkowymi innej osoby", (ii) takie zachowanie nie rodzi jakichkolwiek skutków prawnych z uwagi na nieważność zawartej umowy, (iii) w efekcie nie prowadzi do jakiegokolwiek uszczuplenia majątku spółki, a ponadto (iv) prawo nie stawia wymogu jednoczesnego złożenia podpisów pod zawieraną umową umożliwiając ich uzupełnienie w przyszłości (co jest niezależne od woli osoby podpisującej umowę w pierwszej kolejności i w tym wyraża się zabezpieczający charakter dwuosobowej reprezentacji spółki);

b) nieprawidłowe przyjęcie, iż szkoda w rozumieniu powołanej normy może powstać w wyniku zawarcia umowy i przekazania na jej podstawie środków pieniężnych podmiotowi trzeciemu w całkowitym oderwaniu od (i) zakładanego sposobu jej realizacji w przyszłości i (ii) jej długofalowej opłacalności - ocenianych z chwili dokonywania czynności, a nie następczo ( ex tunc), tj. brak rozróżnienia w zaskarżonym wyroku znamion skutku w postaci wyrządzenia szkody majątkowej (§ 1) od ewentualnego narażenia na wyrządzenie szkody majątkowej (§ la);

c)nieprawidłowe przyjęcie, iż możliwe jest ustalenie występowania znamienia wyrządzenia znacznej szkody majątkowej bez weryfikacji stosunku wartości wypłaconego wynagrodzenia do wartości usług świadczonych w zamian za przedmiotowe wynagrodzenie (z uwzględnieniem ich długofalowego charakteru), którego to zabiegu weryfikacji nie przeprowadzono w niniejszym postępowaniu;

d)nieprawidłowe przyjęcie, iż rozmiar szkody wyrządzonej spółce kapitałowej weryfikować można z pominięciem tego jaki interes majątkowy w przedmiotowej spółce posiada osoba oskarżona - tzn. w jakim zakresie dany czyn uderza w interes samej osoby oskarżonej.

Działając na podstawie art. 427 § 3 k.p.k. wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci decyzji Inspektora Kontroli Skarbowej z dnia 24 sierpnia 2001 roku ((...)) na okoliczność tego, iż ramach kontroli skarbowej (...) przeprowadzonej w spółce (...) Sp. z o.o. w sierpniu 2001 roku ustalono wyraźnie, że:

- Kancelaria (...) Sp. z o.o. świadczyła usługi konsultingowe na rzecz spółki (...) Sp. z o.o., za które otrzymała wynagrodzenie w łącznej kwocie 1.958.100,00 zł;

- wydatki na przedmiotowe usługi w pełnej kwocie miały związek z realizowaną budową budynku mieszkalnego przy ul. (...) w W. oraz z zakresem działalności Spółki;

- wydatki te w pełnej kwocie należy przypisać do działalności związanej z inwestycjami i hipotetycznymi przychodami przyszłych okresów.

W oparciu o powyższe zarzuty, na podstawie art. 427 § 1 k.p.k. w zw. z art. 437 § 1 i 2 k.p.k. skarżący wniósł o:

I.uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i umorzenie postępowania w całości; lub ewentualnie

II.zmianę zaskarżonego wyroku w całości i uniewinnienie oskarżonej od popełnienia zarzucanego jej czynu w całości.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Obydwie apelacje wniesione przez obrońców oskarżonej są niezasadne i na uwzględnienie nie zasługują, podnosząc nietrafne zarzuty i takąż na ich poparcie argumentację.

Odnosząc się na początek do zarzutów podniesionych w apelacji adw. P. R. wskazać trzeba, że chybiony jest zarzut obrazy art. 399 § 1 kpk w zw. z art. 17 § 1 pkt 7 kpk, bowiem przypisując oskarżonej czyn w kształcie przyjętym w zaskarżonym wyroku, Sąd Okręgowy nie wyszedł poza granice aktu oskarżenia, a odmienne stanowisko skarżącego nie znajduje umocowania zarówno w faktach, jak i w przepisach.

Jakkolwiek skarga zasadnicza inicjuje postępowanie sądowe i zakreśla jego ramy, co ściśle łączy się z problematyką tożsamości czynu zarzucanego i przypisanego sprawcy, to jednak ram tych nie wyznacza przyjęty w akcie oskarżenia opis czynu zarzucanego, ani też wskazana tam kwalifikacja prawna. Granice oskarżenia wyznacza bowiem zdarzenie historyczne, na którym zasadza się oskarżenie. Istotna jest zatem tożsamość czynu wyznaczona faktycznymi ramami tegoż zdarzenia (tak m.in.: postanowienie SN z dnia 19 października 2010 r., III KK 97/10, OSNKW 2011/6/50).

Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem o jedności czynu, jako jednego impulsu woli, decyduje zwartość czasowa i sytuacyjna, identyczność kręgu podmiotów oskarżonych o udział w zdarzeniu, tożsamość miejsca i czasu, a przede wszystkim realizacja tego samego zamiaru, choćby rozwój zdarzeń w trakcie zajścia, nie zawsze zależny od sprawcy, dzielił zdarzenie na kilka zajść, z pozoru odrębnych (tak: wyrok SN z dnia 13 października 2011 r. IV KK 193/11, LEX 1112345; postanowienie SN z dnia 19 października 2010 r., III KK 97/10, OSNKW 2011/6/ 50; wyrok SA w Krakowie z dnia11 kwietnia 2001 r., II AKa 63/01, KZS 2001/5/24).

Analizując przez pryzmat powyższych przesłanek obszar zagadnień, który w związku z zachowaniami oskarżonej był przedmiotem osądu, stwierdzić trzeba, że zarzut oraz czyn przypisany obejmowały to samo zdarzenie historyczne. Chodzi tu bowiem o zachowania objęte jednym zamiarem, w ramach którego mieścił się cel osiągnięcia korzyści majątkowej ze szkodą dla spółki, za to przy wykorzystaniu przez oskarżoną swojej w niej pozycji osoby zobowiązanej do zajmowania się na podstawie umowy spółki jej sprawami majątkowymi i faktycznie zajmującej się nimi. Porównanie czasu, miejsca, rodzaju i rozmiaru szkody, celu działania oraz jego sposobu polegającego na przekroczeniu uprawnień, przy udziale tych samych osób uczestniczących w zajściu, decyduje o tożsamości czynu.

Nie dezawuuje jej odmienne niż w akcie oskarżenia ustalenie przez Sąd I instancji w ramach wieloaspektowych zachowań oskarżonej, że wypłaty środków pieniężnych na rzecz Kancelarii (...) nastąpiły nie tyle za usługi nieprzydatne, co za usługi w istocie niewykonane, a jedynie udokumentowane wyszczególnionymi w zarzucie fakturami bez pokrycia, wszak zachowania te spajał jeden z góry powzięty i realizowany plan, gdzie dla jedności czynu kwestia ta nie ma istotnego znaczenia.

Tym samym Sąd Okręgowy dokonał w wyroku zmiany opisu czynu mieszczącego się w ramach ujętego w zarzucie zdarzenia historycznego, nie wychodząc poza granice skargi.

Sąd meriti nie uchybił również określonej w art. 399 § 1 kpk zasadzie lojalności procesowej, albowiem zgodnie z wymogami powołanego przepisu, na rozprawie uprzedził strony o możliwości zakwalifikowania czynu zarzucanego oskarżonej w kumulatywnym zbiegu z art. 271 § 1 kk.

Nie sposób podzielić też stanowisko skarżącego, jakoby doszło do obrazy art. 7 kpk podczas dokonywania oceny opinii biegłego z zakresu rachunkowości i finansów (...).

W istocie opinia ta miała jedynie pomocniczy charakter, przy czym trudno byłoby bronić poglądu o jej niezbędności dla rozpoznania sprawy w sytuacji, gdy dla oceny przydatności dla spółki (...) opracowań przekazanych do akt przez Kancelarię (...), wystarczające są wskazania wiedzy, logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego, a zatem te kwantyfikatory, którymi Sąd orzekający samodzielnie dysponuje i nie jest w tym celu niezbędne odwoływanie się do wiadomości specjalnych.

Przeciętnie wykształcony obywatel przy zdrowych zmysłach wie, że podręczniki teoretyczne zawierające wykłady z różnych dziedzin ekonomii można nabyć za kilkadziesiąt do kilkuset złotych w specjalistycznej księgarni a nawet bezpłatnie zapoznać się z tego rodzaju opracowaniami, dostępnymi w sieci internetowej. Prosta lektura tych materiałów – jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy – nie pozostawia wątpliwości, że nie wychodzą one poza ogólnikowe i ogólnodostępne informacje, które w żadnej mierze nie odnosiły się do sytuacji (...) i nie zawierały żadnych rzeczowych, osobowych, czy ekonomicznych z nią powiązań, a niekorzystny z punktu widzenia interesów spółki był już sam sposób skonstruowania umowy datowanej 14 kwietnia 1999 r., która nie precyzowała świadczeń kontrahenta i nie ustalała zasad płatności za nie, a wszelkie z tym związane istotne kwestie pozostawiała ustnym uzgodnieniom.

Ocena przydatności tych materiałów dodatkowo traci na znaczeniu w sytuacji trafnego ustalenia przez Sąd Okręgowy, że w rzeczywistości zostały one spreparowane dopiero na potrzeby audytu sporządzanego przez biegłego rewidenta w 2000 r. i na jego wyraźne żądanie udokumentowania przyczyn strat, a ich celem było upozorowanie zasadności niebagatelnych przelewów dokonanych na konto spółki (...). Oczywistej logiki wnioskowania Sądu Okręgowego w tym zakresie żadne argumenty apelacji skutecznie nie podważają.

Świadczą o tym racjonalnie powiązane przez Sąd Okręgowy fakty jak ten, że opracowanie (...) W. sporządzone zostało dopiero w marcu 2000 r., choć ostatnia płatność za rzekomy konsulting na rzecz Kancelarii (...) nastąpiła w dniu 18 października 1999 r. Okoliczność powyższa wprost wynika z zeznań współautora tegoż opracowania świadka J. P. (2), które zostało sporządzone na wewnętrzne potrzeby jego pracodawcy (...) L. (również zeznania A. C.). Raport ów, sporządzony w języku (...), został przedrukowany nawet z błędem w pisowni, dostrzeżonym przez jego autora, za to bez strony tytułowej, na której widniało zastrzeżenie praw autorskich.

Pozbawione jakiegokolwiek racjonalnego sensu byłoby też badanie przez proponowanych w apelacji biegłych, przydatności sporządzonych w języku polskim informacji dotyczących rynku nieruchomości, skoro z relacji zajmującego się ich opracowaniem świadka G. D. jednoznacznie wynikało, że rozpoczął pracę w spółce (...) w październiku 1999 r. i sporządził zestawienie na przełomie grudnia 1999 r. i stycznia 2000 r. Pomijając zatem nawet okoliczność, że opracowanie opierało się na ogólnodostępnych źródłach internetowych i medialnych, stanowiąc wykaz ofert handlowych na rynku nieruchomości – powierzchni biurowych, bezspornie nie było dedykowane spółce (...), a powstało długo po dokonaniu ostatniego z kwestionowanych przelewów na rzecz Kancelarii (...), co jednoznacznie dowodzi, że nie mogło być przedmiotem transakcji wskazanych w wystawionych i opłaconych fakturach za wykonane usługi. Okoliczności te przeczą w sposób ewidentny zeznaniom J. H., jakoby operat został przygotowany przez G. D. dla spółki (...) (k. 343).

Ustalając powstanie przedmiotowych opracowań już po realizacji spornych przelewów, Sąd I instancji trafnie dostrzegł i to, że w jednym z nich, zawierającym tekst ustawy o gospodarowaniu nieruchomościami, uwzględniono zmiany wprowadzone dopiero przepisami ustawy z dnia 7 stycznia 2000 r. o zmianie ustawy o gospodarce nieruchomościami oraz innych ustaw (Dz.U. 2000/6/70).

Wartość merytoryczna tych, jak i pozostałych opracowań nie miała żadnego znaczenia dla działalności spółki, która – jak trafnie ustalił Sąd I instancji – nie zakładała żadnych przyszłościowych planów inwestowania w wynajem powierzchni biurowych, czy jakiejkolwiek innej aktywności na rynku nieruchomości. Celem spółki (...), jak zgodnie wskazywali wszyscy jej wspólnicy poza oskarżoną, było zakończenie inwestycji przy ulicy (...) w W. i podzielenie się spodziewanym zyskiem. Tymczasem sprzedaż wybudowanych mieszkań nie nastręczała żadnych trudności, a budynek decyzją Burmistrza Gminy W. U. ostatecznie otrzymał zezwolenie na użytkowanie w dniu 21 grudnia 1999 r., której to daty nie można utożsamiać z faktycznym zakończeniem budowy, jak błędnie czyni autor apelacji.

Jeśli zatem oskarżona miała w tym zakresie inne plany, to nie były one zamierzeniami spółki, a co najwyżej jej samej, co w żadnej mierze nie uzasadniałoby pokrywania kosztów przygotowań do ich ewentualnej realizacji z budżetu spółki.

Z tej perspektywy ewentualne uzyskanie dokumentu (...) W., rekomendowanego jako pomocny przy ubieganiu się o kredyt, było pozbawione jakiegokolwiek, w tym i ekonomicznego sensu, skoro spółka o kredyt nie zmierzała się ubiegać. Niemniej celowym jest przy tej sposobności podnieść, że choć z relacji W. P. oraz informacji uzyskanych z (...) S.A. wynika, iż dokumenty kredytowe mogły być składane również w języku (...), to jednocześnie na karcie 646 akt sprawy wskazano określone wymagania, dotyczące dokumentów niezbędnych, wśród których próżno szukać raportu dotyczącego rynku nieruchomości biurowych w W.. Ewentualnie wymagane w przypadku starania się o kredyt inwestycyjny informacje dotyczące inwestycji oraz źródeł jej spłaty, odnosiły się do skonkretyzowanego przedsięwzięcia, które miałoby być finansowane ze środków pochodzących z kredytu, a opracowania o takim charakterze bynajmniej nie przedłożono. Nie byłoby to nawet możliwe, skoro spółka (...) nie mała żadnych planów w tym względzie.

Immanentnym jest natomiast, że zapłata kwoty blisko 2.000.000 złotych za skopiowane materiały wykładowe z podręcznika wydanego przez Instytut Zarządu (...) w C. i (...) Federację (...) w W. dla kursu (...), zawartą w ćwiczeniach dla studentów instrukcję obsługi specjalistycznego kalkulatora H. (...), czy tekst ogólnodostępnej ustawy, nie da się w żaden sposób pogodzić z regułami prawidłowego gospodarowania nawet, gdyby te usługi (sprowadzające się w głównej mierze do usługi kopiowania cudzych utworów) zostały faktycznie wykonane i stanowiły przedmiot uiszczonej zapłaty, zwłaszcza, że zapłacone sumy pozostawały oczywiście niewspółmierne do majątku i obrotów spółki. Warto przy tym zasygnalizować, że z materiałów dowodowych ujawnionych na rozprawie wynika, iż opłata za bezpośredni udział w kursie (...) jednego uczestnika wynosiła 850 złotych, a tekst ustawy można było uzyskać nieodpłatnie choćby w sieci Internet, bądź za drobną kwotę nabyć wraz z dziennikiem ustaw.

Na ocenę tę nie może wpływać okoliczność, że pomiędzy biurami obu spółek wykonano w okresie od czerwca do października 11 połączeń telefonicznych. Przede wszystkim oczywistym jest bowiem, że dokonując zarzucanych operacji finansowych oskarżona musiała pozostawać w kontakcie z podmiotem, na konto którego wyprowadzano środki pieniężne spółki. Jednocześnie zasadnie przyjęto ferując zaskarżony wyrok, że brak jest jakichkolwiek obiektywnych dowodów na wszelkie formy współpracy spółki (...) ze spółką (...). Dotyczy to również rzekomego doradztwa w zakresie księgowości i rachunkowości, skoro obsługę spółki w tym zakresie zlecono innym podmiotom, a wadliwość tej obsługi na podstawowym wprost poziomie, została dostrzeżona dopiero podczas audytu oraz kontroli skarbowej.

Wskazując w ustnej opinii na teoretyczną możliwość przydatności niektórych informacji zawartych w spornych opracowaniach, biegły sądowy z zakresu rachunkowości P. B. nie zakwestionował bynajmniej swojego wniosku co do braku ich merytorycznej przydatności dla spółki (...), która w 1999 r. zmierzała do finalizowania swojej działalności. Jest natomiast rzeczą oczywistą, że ogólna znajomość pewnych aspektów zarządzania nieruchomościami może być przydatna dla każdego, w tym również dla osób zajmujących się działalnością spółki kapitałowej, acz pod warunkiem dostępu do źródła owej wiedzy, który to pozostali wspólnicy zgodnie negowali, wszak materiały te nie były im znane.

Nie negując zatem przydatności każdej wiedzy, jak chociażby znajomości języka obcego, obsługi komputera, pisania i czytania, co do zasady chodzi jednak o to, czy pozyskiwanie takiej wiedzy w określonym zakresie i za określoną cenę jest uzasadnione interesem danego podmiotu, zaś w tych konkretnych realiach opracowania te służyły jedynie uwiarygodnieniu zapłaconych faktur, które nie miały żadnego rzeczywistego pokrycia i w istocie służyły wyprowadzeniu pieniędzy ze spółki w kwocie stanowiącej bez mała 40 % ceny całej inwestycji budowy budynku wielorodzinnego (koszt budowy to około 5.175.000 zł), dwukrotnie przekraczając kapitał zakładowy spółki i blisko trzykrotnie wartość działki, na której powstała inwestycja (cena zakupu działki to 711.556,30 zł).

W takiej sytuacji szkodę spółki stanowi całość kwoty bezpodstawnie wyprowadzonej z jej rachunku.

Takie ustalenia poczynione przez Sąd I instancji znajdują umocowanie w całokształcie okoliczności ujawnionych na rozprawie i objętych wnioskowaniem realizującym dyrektywy art. 7 kpk, bo nienaruszającym w żadnej mierze wskazań wiedzy, logicznego rozumowania i życiowego doświadczenia.

Nie sposób też mówić o jakiejkolwiek sprzeczności opinii biegłego P. B. z innymi opiniami, za które skarżący mylnie stara się przyjmować pisemne recenzje świadków J. M. i C. S., sporządzone z inicjatywy uczestników zainteresowanych wynikiem postępowania, a nie na mocy postanowienia organu procesowego.

W całej dotychczasowej praktyce sądów polskich wyrażano konsekwentnie pogląd o niedopuszczalności dowodu z opinii biegłego "prywatnego", to jest opinii zleconej poza procesem, przez stronę. Ekspertyza taka może stanowić informację o celowości dopuszczenia przez organ procesowy dowodu z opinii biegłego, ale zastąpić jej nie może, bo nie mogłaby uchodzić za wydaną przez osobę bezstronną, skoro jej autor został związany z zainteresowanym wynikiem postępowania jego uczestnikiem, bądź to węzłem obligacyjnym opartym na więzi finansowej, bądź to więzią emocjonalną, czy towarzyską, na skutek której opinię wydał nieodpłatnie. Wyklucza to autora od pełnienia funkcji w procesie (art. 196 § 3 kpk), jako zleceniobiorcy, który czuje się w obowiązku sprostać zamówieniu, by cel zleceniodawcy został osiągnięty i choćby nieświadomie solidaryzuje się ze zleceniodawcą (vide: wyrok SN z 31 stycznia 2007 r., KZS 3/07 poz. 3 teza 2; wyrok SA w Krakowie z 10 listopada 2012 r., II AKa 163/12, LEX 1324750).

Warto przy tym dodać, że żadna z tych osób nie jest biegłym sądowym. Świadek J. M. nie krył bynajmniej swojej wieloletniej znajomości z J. H., która legła u podstaw sporządzenia jego pisemnej recenzji oraz przyznał, że nigdy nie miał do czynienia z rynkiem nieruchomości w P., świadek C. S. nigdy nie widział nawet umowy mającej stanowić podstawę konsultingu i zapłaty zań, zaś obaj świadkowie podali, że otrzymali do zapoznania się 12 opracowań, choć to dwunaste, dotyczące kosztów inwestycji, po raz pierwszy zaistniało w postępowaniu procesowym, jako nadesłane przez ówczesnego obrońcę oskarżonej dopiero wraz z pismem z dnia 1 czerwca 2001 r. Żaden ze świadków, jak wynika z ich opracowań, nie znał też okoliczności sprawy ani sytuacji spółki (...), co samo w sobie nadawało ich wywodom dalece ogólnikowy charakter, bez odniesień do skonkretyzowanych realiów.

Sugerując błędną interpretację szkody wyrządzonej spółce (...) działaniem zarzuconym oskarżonej i wskazując na powinność odliczenia od niej kosztów dostarczonych opracowań, skarżący pomija okoliczność, że te nie stanowiły dla spółki żadnej wartości, co jasno wynika z relacji trzech pozostałych wspólników oraz wskazań wiedzy, logiki i życiowego doświadczenia, a zatem niezależnie od ich wartości rynkowej (choćby kosztu wykonania kopii), wydatkowanie na nie byłoby sprzeczne z interesem spółki, która nie zamierzała kontynuować swojej działalności na rynku nieruchomości, a dla potrzeb trwającej inwestycji nie potrzebowała konsultingu, wszak jej realizacja przebiegała pomyślnie i zbliżała się do finału. Przede wszystkim jednak opracowania te, jak wykazał Sąd Okręgowy, zostały sporządzone już po dokonaniu przelewów tytułem zapłaty za usługi. Ustalenie w tym zakresie wspiera także fakt ich pojawienia się w funkcjonalnej rzeczywistości spółki dopiero na etapie sporządzania audytu oraz dostarczenia ich biegłemu rewidentowi w postaci 7 duplikatów ze spółki (...), wszak w zasobach (...) były nieobecne. Trudno bowiem byłoby znaleźć racjonalne uzasadnienie dla „zapodziania się” tak kosztownych materiałów, gdyby w istocie zostały sporządzone, jako ekwiwalent dokonanej zapłaty kwoty niemal 2.000.000 złotych.

W odniesieniu do zarzutów kwestionujących powziętą przez Sąd Okręgowy ocenę zeznań świadka H. O. wskazać trzeba, że nie można wywodzić obrazy art. 7 kpk z tego, że oceny te nie odpowiadają oczekiwaniom skarżącego, odmawiając wiary wyjaśnieniom oskarżonej oraz zeznaniom J. H..

O ile dla skarżącego pokaźna nadwyżka z realizowanej inwestycji, stanowiąca w połowie czerwca 1999 r. zysk spółki w kwocie 3.500.000 złotych, stanowi naturalną przesłankę do podjęcia dalszych inwestycji, o tyle świadek H. O. racjonalnie i w pełni przekonująco wyjaśnił powody, dla których on działalności kontynuować nie zamierzał, pozostając wówczas w niesprzyjającej temu sytuacji życiowej. Świadek klarownie, stanowczo i konsekwentnie, na wszystkich etapach długotrwałego postępowania wskazywał, że nie miał takich planów ze względu na swój wiek (urodz. w (...) r.) oraz ciężką chorobę – nowotwór śródpiersia, którą on, podobnie jak jego otoczenie, postrzegał jako schyłek swego życia, przy czym w samym tylko 1999 r. czterokrotnie był hospitalizowany. Jego intencją było zatem osiągnięcie zysku z inwestycji celem zabezpieczenia żony i rodziny, przy deficycie w tamtym czasie sił witalnych na dalszą działalność i braku zamiaru lokowania tych pieniędzy w kolejnych przedsięwzięciach. Świadek podkreślał, że nawet akty notarialne wydania lokali były sporządzane w pośpiechu i na budowie ze względu na obawy przed jego rychłą śmiercią i wynikającymi stąd komplikacjami oraz podnosił okoliczność, którą podawała - acz w innym kontekście - również sama oskarżona, a mianowicie jej zagrożoną ciążę, co łącznie składało się na niemożność rozwijania spółki w tamtym czasie, w takim składzie osobowym.

Podane przez świadka powody, dla których dalszej działalności nie przewidywał, znajdują umocowanie w innych dowodach (w tym w zeznaniach B. Ł., która stan zdrowia i podeszły wiek prezesa wskazywała jako jeden z powodów udzielenia jej pełnomocnictwa do obsługi rachunku bankowego) i w świetle doświadczenia życiowego oraz racjonalnego myślenia muszą być uznane za przekonujące zwłaszcza, że pozostali wspólnicy M. O. i G. J., również nie słyszeli o planach rozwoju spółki, a z ich relacji wynika, że zaangażowali się w nią incydentalnie w ramach jednej inwestycji i wyłącznie ze względu na osobiste relacje z H. O., wszak każdy z nich piastował stanowisko naukowe i sam działalności deweloperskiej nie zamierzał się poświęcać.

Trudno natomiast podważać taki stan rzeczy odwołując się – jak czyni to skarżący - do niepamięci świadka M. O. w tym względzie, zaprezentowanej na rozprawie po 16 latach od objętych zarzutem wydarzeń, kiedy świadek generalnie powoływał się na niepamięć, za to potwierdził wcześniejsze, koherentne z zeznaniami H. O. depozycje.

W tym kontekście zeznania A. G. (2) miały jedynie pomocniczy charakter, wszak o braku planów dalszej działalności spółki świadczą relacje jej wszystkich poza oskarżoną, wspólników oraz takie obiektywne fakty, jak brak business planu, czy jakichkolwiek uchwał Zarządu, bądź innych dokumentów spółki, potwierdzających choćby szczątkowe koncepcje jej rozwoju. Zeznania notariusza A. G. (3) jedynie wspierają taki stan rzeczy, bynajmniej o nim nie decydując.

Ustalenia Sądu w tym zakresie wspiera również relacja świadka E. B. (1), która od H. O. uzyskała informacje, że spółka nigdy nie zamierzała nawet zarządzać wykonywaną inwestycją, dlatego nigdy nie starała się o zgodę na zarząd.

Przywoływane w apelacji zeznania świadka S. S. nie dezawuują w żadnej mierze prawidłowości ustalenia Sądu I instancji o braku planów co do dalszej działalności inwestycyjnej spółki, skoro świadek lakonicznej wzmiance na ten temat nie potrafił w sposób pewny przyporządkować ani autora, ani określić jej w czasie. Niemniej, nawet gdyby to H. O. „ wspominał, że szykuje jakąś inwestycję”, to trzeba pamiętać, że był on udziałowcem rodzinnej firmy o profilu budowlanym A., którą prowadził jego brat, a zatem niesprecyzowany przez świadka „wątek prac budowalnych” nie sposób byłoby przełożyć na dalsze plany (...) spółki (...).

Oczywiście rację ma skarżący, że J. H. utrzymywał, jakoby o takich planach inwestycyjnych rozmawiał z H. O.. Rzecz jednak w tym, że Sąd Rejonowy w pełni racjonalnie nie dał jego zeznaniom wiary. Trudno odmówić logiki konkluzji, że świadek jako właściciel (...) spółki Kancelaria (...), był zainteresowany forsowaniem wersji obronnej oskarżonej ze względu na swój nader oczywisty związek z zarzucanym jej działaniem. Pomijając okoliczność, że łączyła ich osoba męża oskarżonej, za pośrednictwem którego się poznali, świadek J. H. zaangażował się w sporne sprawy spółki po jej stronie, o czym świadczy choćby jego udokumentowany udział w Nadzwyczajnym Walnym Zebraniu (...) spółki (...) w charakterze pełnomocnika M. B.. Przede wszystkim jednak należy przypomnieć, że kwoty spornych przelewów zadysponowanych na podstawie kwestionowanych faktur, zasiliły konto jednoosobowej spółki świadka, zaś wykazanie bezprawności zachowania oskarżonej, narażało również J. H. na odpowiedzialność karną.

Trzeba też dostrzec, co należycie wykazał Sąd I instancji, że kontaktów z H. O., a nawet ze spółką (...), nie potwierdzili też przesłuchani pracownicy spółki (...), którzy wbrew jego twierdzeniom, nigdy nie słyszeli o żadnym zespole powołanym do jej obsługi. Świadek B. K. podczas przesłuchania po raz pierwszy widziała okazane jej materiały.

W tym kontekście przywoływane w apelacji zeznania Z. C., jakoby płatności miały zostać dokonane awansem również za usługi przyszłe, jest delikatnie rzecz ujmując, nieprzekonujące. Niemniej „na marginesie” warto wskazać, że nawet w takim wypadku wystawione faktury musiałyby zostać ocenione, jako dokumentujące niezaistniałe zdarzenia gospodarcze, a zapłata z góry za niedookreślone usługi przyszłe i niepewne wciąż mieściłaby się w znamionach działania na szkodę spółki. Przede wszystkim jednak w ostatniej, datowanej 18 października 1999 r. fakturze, klarownie określono, że zapłata dotyczy usług wykonanych do lipca 1999 r., a nie jakichkolwiek przyszłych.

Sąd I instancji należycie uzasadnił, dlaczego dał wiarę zeznaniom świadka H. O., co z logicznego punktu widzenia, nie pozwalało uznać za podstawę ustaleń faktycznych niewiarygodnej relacji J. H..

H. O. tymczasem konsekwentnie utrzymywał, że J. H. spotkał po raz pierwszy we wrześniu 2000 r. Nigdy wcześniej jego osoba nie była znana pozostałym wspólnikom (M. O. wskazał, że po raz pierwszy zetknął się z J. H. na Walnym Zgromadzeniu 30 września 2000 r.), co także przeczy twierdzeniu oskarżonej o jego zaangażowaniu w sprawy spółki. Żaden z nich nie widział też przed wszczęciem postępowania owych opracowań, a i potem G. J. bezskutecznie domagał się od oskarżonej udokumentowania rzekomych usług Kancelarii (...), na rachunek której wypłacono z rachunku spółki (...) horrendalne kwoty.

Natomiast informację od oskarżonej o tym, że dokumentacja wymagana do sprawozdań finansowych znajduje się u J. H., świadek H. O. otrzymał już po ujawnieniu przelewów za doradztwo, co nie stoi w sprzeczności z jego twierdzeniem, iż o osobie tej nie słyszał przed lipcem 2000 r.

Z zeznaniami świadka O. nie kolidują również zeznania B. Ł. z domu Ł., która bardzo ogólnie „kojarzyła” firmę (...), wskazując, że na spotkania do jej siedziby chodziła oskarżona oraz H. O.. Okoliczność tę potwierdził ten ostatni, precyzując przy tym, iż miało to miejsce we wrześniu 2000 r., a zatem długo po ujawnieniu faktu i adresata przelewów uszczuplających majątek spółki.

Nie sposób też zgodzić się ze skarżącym, jakoby fakt realizacji wypłat wykonawcom, z którymi współpracował H. O. decydował o jego bieżącym śledzeniu stanu konta. Bezspornym jest bowiem, że obsługą spółki (...) zajmowali się pracownicy należącej do oskarżonej spółki (...).

Z zeznań B. Ł. oraz dokumentu na karcie 221 akt wynika jednoznacznie, że świadek miała upoważnienie w (...) S.A. do jednoosobowego podpisywania dyspozycji przelewów oraz do uzyskiwania telefonicznej informacji o stanie konta, co w praktyce czyniła. Świadek była też upoważniona do odbioru korespondencji z banku dotyczącej rachunku spółki (...), z którego bank raz w miesiącu przysyłał wyciągi (k. 247 verte). Koresponduje to z relacją świadka O., który zeznał, że dzwonił czasem do biura z poleceniem zarezerwowania środków do wypłaty, za to przeczy tezie skarżącego o stałym monitorowaniu rachunku bezpośrednio przez H. O.. Trzeba przy tym wskazać, że adres spółki (...) został zmieniony w 1999 r., znajdując się po zmianie pod adresem A. I., co wbrew stanowisku obrońcy, przyznała w wyjaśnieniach również sama oskarżona.

Zasadnym jest wniosek, że uprawnienia nadane pracownicy odrębnej firmy oskarżonej w zakresie obsługi rachunku bankowego, w tym do podpisywania dyspozycji przelewów, świadczy o daleko idącym zaufaniu H. O. do oskarżonej, a w konsekwencji również do zatrudnianych przez nią osób. Zważywszy na powyższe oraz ustalony podział obowiązków pomiędzy wspólnikami, wręcz sprzeczne ze wskazaniami wiedzy, logiki i życiowego doświadczenia jest forsowanie teorii o każdorazowym potwierdzaniu u obydwojga z nich dyspozycji przelewu kwoty wynikającej z zaakceptowanej faktury, zwłaszcza przedłożonej do realizacji przez oskarżoną.

Ustalenie braku lansowanego przez obrońcę stałego nadzoru nad rachunkiem bankowym ze strony H. O., potwierdzają też zeznania świadka W. P., który z okresu swojej pracy w Banku (...) w (...) S.A. pamiętał wyłącznie oskarżoną, natomiast zupełnie nie kojarzył jej wspólnika. Fakt, że to oskarżona zajmowała się kwestiami finansowymi, a H. O. techniczną stroną projektu i wykonania budowy, wynika z całokształtu okoliczności ujawnionych na rozprawie w sposób jednoznaczny, przy czym i sama oskarżona temu nie przeczyła. Incydentalne pojawienie się oskarżonej na budowie, tak jak i wizyta H. O. w biurze rachunkowym (gdzie, jak podkreśla autor apelacji, był widziany przez T. M.) nie dezawuuje prawidłowości tego ustalenia.

Jakkolwiek powyższe nie wykluczało zainteresowania prezesa spółki stanem jej finansów, to w świetle wskazań wiedzy, logiki i życiowego doświadczenia o braku bieżącego monitoringu konta przez H. O. świadczy jego reakcja, gdy dowiedziawszy się o wypłatach na rzecz Kancelarii (...), złożył zawiadomienie w Prokuraturze. Niewątpliwie gdyby świadek monitorował na bieżąco stan konta, zamiast opierać się na zaufaniu do rzetelności oskarżonej i przekonaniu, że dąży ona do uczciwego podziału zysku, znacznie wcześniej miałby wiedzę na temat wypływów owych środków i wcześniej zareagowałby. Tymczasem trafne i logiczne jest ustalenie Sądu meriti, że uzyskał ją dopiero po audycie przeprowadzonym przez biegłego rewidenta, który nie znalazł w księgach rachunkowych dowodów ekwiwalentu opłaconych usług konsultingowych.

Wskazując natomiast na brak inicjatywy prezesa zarządu (...) w dochodzeniu roszczeń od spółki (...) i wywodząc stąd – wbrew zeznaniom H. O. - akceptację spornych wypłat, skarżący pomija kwestię reprezentacji pokrzywdzonej spółki, gdzie wystąpienie z takim roszczeniem wymagałoby również woli oskarżonej. Tymczasem oskarżona konsekwentnie, nawet w procesie prezentowała stanowisko, że zapłata była należna.

Jakkolwiek według świadka G. J. kopie przelewów miał on otrzymać od H. O., to wywodzenie przez obrońcę z tej relacji aprobaty ich wykonania, sprowadza się w istocie do nierzetelnego zabiegu wyizolowania fragmentu wypowiedzi świadka z pewnego całościowego kontekstu i dostosowania do potrzeb własnej argumentacji. Świadek G. J. odnosił bowiem swoje słowa do sytuacji, jaka zaistniała już po ujawnieniu intryg oskarżonej, a co za tym idzie nie obrazuje to w żadnym razie wcześniejszej wiedzy H. O. o tych przelewach.

W pełni logicznym jest natomiast wniosek, że akceptację przez świadka spornych wypłat należy wykluczyć, skoro to właśnie niezgoda na nie stanowiła podstawę złożonego w Prokuraturze zawiadomienia o przestępstwie i stała się zarzewiem konfliktu ze wspólniczką.

Trzeba zatem wskazać, że czasami nieodparta logika faktów nasuwa oczywiste konkluzje. Tak jest w przedmiotowych realiach, gdzie nie sposób znaleźć choćby jeden argument przemawiający za tym, aby H. O. miał biernie akceptować fakt, że spółka, której był prezesem, płaci w sumie kwotę sięgającą niemal połowy kosztów budowy wielorodzinnego budynku „za usługi związane z powiększeniem przychodów W.” (tytuły faktur), które w istocie nie były świadczone zwłaszcza, że z powodzeniem realizowała swój cel, a wypłaty jedynie uszczuplały jej majątek.

Pozbawienie się przez spółkę (...) w taki sposób całego zysku wypracowanego na zakończenie prac budowlanych, przy braku opracowanych kierunków dalszego działania, choćby wstępnego business planu, nie znajduje żadnego racjonalnego uzasadnienia, a podjęta w obu apelacjach próba przekonania Sądu, że jest inaczej, sprowadza się w istocie do postulatu, aby Sąd zaprzestał korzystania z rozsądku. Fundamentalna logika dyktuje bowiem wniosek, że zapłata za „konsultacje” kwoty absorbującej cały wypracowany zysk spółki i powodująca jej stratę, a w efekcie uniemożliwiająca jej – wobec braku środków własnych - jakiekolwiek dalsze inwestowanie, pozbawiona byłaby sensu ekonomicznego.

W pełnej harmonii z regułami racjonalnego rozumowania pozostaje zatem wnioskowanie Sądu I instancji, że takie działanie było z ewidentną szkodą dla spółki, za to z korzyścią dla beneficjenta przelewów zleconych przez oskarżoną i realizowanych przez jej pracownice w oparciu o faktury potwierdzające niezaistniałe usługi.

Co zaś się tyczy stanu wiedzy H. O. odnośnie umowy datowanej 14 kwietnia 1999 r. i podpisanej przez oskarżoną i J. H., to najlepiej dokumentuje ją sama treść umowy, na której brak jest podpisu drugiego członka zarządu, warunkującego skuteczność zawartego tam oświadczenia woli.

Również w tym wypadku wskazania wiedzy, logicznego rozumowania i życiowego doświadczenia dyktują wniosek, że gdyby świadek O. godził się na zawarcie umowy z Kancelarią (...), to by ją podpisał, choćby post factum. Zwłaszcza, że oskarżona i świadek B. Ł. wskazywały na częstą praktykę wysyłania kierowcy z dokumentami po podpis prezesa, nawet gdy był chory.

Skutecznego kontrargumentu nie stanowi tu wskazanie, że H. O. w niektórych przypadkach również jednoosobowo, a zatem wbrew statutowi spółki, zaciągał pewne zobowiązania finansowe (np. dotyczące płatności za roboty budowlane), skoro ostatecznie ich realizacją zajmowała się oskarżona oraz pracownica jej odrębnej firmy (...), co oznacza, że musiała je akceptować. Z powołanych przez Sąd Okręgowy zeznań świadków T. M. i R. T. jednoznacznie wynika, że to oskarżona bądź jej pracownica dostarczały też całą dokumentację (...) spółki (...) do obsługującego ją biura (...), które nota bene nie dysponowało żadnymi - poza spornymi fakturami - dokumentami potwierdzającymi współpracę obsługiwanej spółki z Kancelarią (...). Tym samym oskarżona, zgodnie z ustalonym podziałem obowiązków pomiędzy wspólnikami, miała wgląd w bieżące zobowiązania spółki i brak jest jakichkolwiek obiektywnych dowodów, aby je w owym czasie kwestionowała.

Przykładem natomiast nierzetelnego odwoływania się obrońcy do szerszej wypowiedzi świadka H. O. jest fragmentaryczne przywołanie jego zeznań z k. 1171 akt sprawy. Jakkolwiek w protokole znalazł się zapis „Pani B. zadzwoniła, że jest strata 1,5 mln zł netto. Powiedziałem jej, że to jest wynikiem zawartej umowy kosultingowej”, to był to wyłącznie skrót myślowy, wszak świadek zawsze konsekwentnie negował wiedzę o jej zawarciu, rozwijając w dalszej części zeznań ów wyjęty z kontekstu ich fragment i precyzując, że taki wniosek wyraził po rozmowie z biegłą rewidentem i zapoznaniu się z wypływem gotówki (k. 1202 – kontynuacja zeznań). Świadek klarownie tę wątpliwość zapisu wyjaśnił w kolejnych depozycjach: „ to nie ja jej, ale ona mnie powiedziała o tym konsultingu” (k. 1889). Potwierdzają to zeznania świadka E. B. (1), według której świadek O. mówił, iż od niej dowiedział się o umowie konsultingowej (k. 117).

Błędnie natomiast autor apelacji z faktu, że opracowania dostarczone biegłej rewident z Kancelarii (...) znalazły się czasowo w siedzibie spółki (...), wyciąga wniosek, iż świadek H. O. zapoznał się nimi.

Wbrew twierdzeniu skarżącego świadek konsekwentnie i stanowczo twierdził, że widział je po raz pierwszy w Prokuraturze, gdzie pokazał mu je prokurator W. (k. 934 verte, 1173, 1199, 1203, 1984-1988). Świadek wprost odnosił się też do 11 opracowań, które dostarczono prokuraturze, choć biegłej rewident przekazano ich jedynie 7 (w tym miejscu należy zaznaczyć, że do zaopiniowania C. S. i J. M. przedłożono już 12 opracowań, co pośrednio również wskazuje na ich sukcesywne przystosowywanie do zaistniałej sytuacji).

Z przytoczonego w apelacji na k. 2432 cytatu wypowiedzi świadka wynika jedynie, że otrzymał telefoniczną informację od biegłej rewident o dostarczeniu dokumentów z obowiązkiem jej szybkiego zwrotu ze względu na oznaczenie klauzulami poufności. Nie wynika natomiast, aby świadek dokumenty widział, bądź czytał, a użycie zwrotów „ została przywieziona do mnie”, czy „ w dwa dni musiałem oddać je kancelarii”, to nic innego jak potoczne odniesienia do powinności spółki, której był prezesem, i z którą się utożsamiał. Świadek zresztą podczas tego samego przesłuchania jednoznacznie twierdził, że dokumenty zostały udostępnione tylko na 3 dni i E. B. (2) miała je wyłącznie do wglądu, a jego o tym fakcie jedynie powiadomiła (k. 1202).

W żadnej mierze podjętej przez Sąd Okręgowy oceny zeznań świadka H. O. nie podważają przywoływane w apelacji pisma J. H. datowane w sierpniu, wrześniu i październiku 1999 r., traktujące o nieprawidłowościach w rozliczaniu budowy inwestycji przy ul. (...), skoro świadkowi O. nie były one znane, a brak jest jakiegokolwiek obiektywnego śladu potwierdzającego, aby miał on świadomość ich istnienia. Dotyczy to również pisma z karty 444, bo choć świadka wskazano w nim obok oskarżonej jako adresata, to brak jest jakiegokolwiek dowodu, że pismo to zostało sporządzone w podanej w nim dacie oraz, że do wskazanego w nim odbiorcy dotarło, zaś zeznania H. O. jednoznacznie wersję taką negują. Należy również podnieść, że o ile oskarżona złożyła w tym przedmiocie zawiadomienie o przestępstwie, to uczyniła to po tym, jak zawiadomienie w związku z jej działaniem na szkodę spółki złożył H. O., co w drodze logiki następstw wskazuje, iż zastrzeżenia odnośnie kosztów rozliczeń budowy pojawiły się jako reakcja na powyższe działanie prezesa spółki.

Wreszcie wyjaśnienia oskarżonej pozostają w logicznej sprzeczności, bo trudno znaleźć racjonalną motywację, dla której zarzucając wspólnikowi nieuczciwość i nepotyzm, jednocześnie planowałaby wraz z nim dalszy rozwój wspólnej działalności.

Co zaś się tyczy kwestionowanego w apelacji sposobu przesłuchania świadka O., któremu podczas składania kolejnych zeznań w postępowaniu przygotowawczym odczytano niektóre fragmenty wyjaśnień oskarżonej, wskazać należy, iż zarówno wcześniej, jak również później - przed Sądem, świadek obszernie zeznawał w ramach swobodnej wypowiedzi, a jego depozycje w żadnej mierze ze sobą nie kolidowały. Taka metoda przesłuchania, polegająca na ujawnieniu w czasie tej czynności innych dowodów, nazywana w doktrynie „konfrontacją pośrednią”, nie jest objęta jakimkolwiek zakazem ujętym w kodeksie postępowania karnego (tak: m.in. Kurowski M., komentarz Wolters Kluwer 2015, Komentarz do art. 172 Kodeksu postępowania karnego).

Niezasadne są też zarzuty odnoszące się do oceny zeznań B. Ł. z domu Ł.. Sąd I instancji słusznie dostrzegł, że pomimo ogólnej deklaracji informowania o każdej fakturze również H. O., podczas pierwszego przesłuchania przed Sądem świadek wykazała niepewność takiego postąpienia z okazanymi jej fakturami spornymi, powołując się na niepamięć (k. 248), aby wiele lat później na rozprawie znów wyrazić pewność w tym względzie, co z logicznego punktu widzenia jest nieprzekonujące i wskazuje na przyjęcie postawy obronnej.

Nie sposób natomiast czynić Sądowi orzekającemu zarzutu z tego, że dając wiarę określonym dowodom (m.in. zeznaniom H. O., G. J., M. O.), odmawia jej tym, które z nimi pozostają w sprzeczności (wyjaśnienia oskarżonej, zeznania J. H.), wszak to oczywisty wynik logicznego wnioskowania.

Całkowicie chybione pozostają zarzuty obrazy art. 410 kpk. Uchybienie tego rodzaju zachodzi, gdy wyrokujący w sprawie sąd opiera się na materiale nieujawnionym na rozprawie głównej albo opiera się tylko na części materiału ujawnionego. Odmówienie wiary wersji forsowanej przez oskarżoną i w efekcie tegoż nieuczynienie jej wyjaśnień podstawą rekonstrukcji faktów, nie należy do tej kategorii wad proceduralnych i może być kwestionowane wyłącznie w oparciu o zarzut obrazy art. 7 kpk, przyjmując postać zarzutu dokonania dowolnej oceny dowodów. Jednak i ten zarzut, jak wyżej wskazano, nie jest trafny.

Niezrozumiałe natomiast jest łączenie zarzutu obrazy art. 410 kpk z obrazą art. 8 § 1 kpk i upatrywanie jej źródła w uwzględnieniu podczas wyrokowania również tych depozycji procesowych, które zostały złożone w czasie rozpoznawania przedmiotowej sprawy przed Sądem Rejonowym dla W. Ś. w W.. Po pierwsze bowiem Sąd Rejonowy dla W. Ś. w W. w czasie prowadzenia rozprawy był Sądem właściwym, którego właściwość zmieniła się dopiero z dniem 12 lipca 2007 r. wraz ze zmianą art. 25 § 1 pkt 2 kpk (Dz.U. 2007/64/482), a po wtóre depozycje przed tym Sądem złożone podlegały ujawnieniu w trybie art. 389 § 1 kpk i art. 391 § 1 kpk, które to przepisy nota bene nie uzależniają możliwości ujawnienia procesowych depozycji od ich złożenia przed sądem właściwym, bądź we właściwej prokuraturze.

Pomijając nawet, że te kwestionowane relacje wskazują na okoliczności wynikające również z innych depozycji procesowych tych samych osób, Sąd Okręgowy nie oparł się w swych ocenach i wnioskowaniu na takich dowodach, których ujawnienia na rozprawie by zaniechał.

Nie może też być mowy o sprzeniewierzeniu się samodzielności jurysdykcyjnej w sytuacji, gdy w sprawie wyrokował właściwy rzeczowo i miejscowo Sąd, który samodzielnie rozstrzygnął wszelkie zagadnienia faktyczne i prawne. Zaprezentowany w apelacji pogląd zmierza natomiast ad absurdum, wszak podążając tym tokiem rozumowania, za obrażające art. 8 kpk trzeba by – wbrew szczegółowym uregulowaniom proceduralnym - uznać wszystkie wyroki, które zostały oparte na ujawnionych na rozprawie dowodach zgromadzonych w postępowaniu przygotowawczym, bądź w postępowaniu sądowym w innej sprawie. Dotyczyłoby to ich znakomitej większości. Tymczasem określona w art. 8 § 1 kpk zasada samodzielności jurysdykcyjnej sądu orzekającego dotyczy rozstrzygania, a nie zbierania dowodów.

Jednocześnie ustalenie innych niż w zarzucie aktu oskarżenia okoliczności popełnienia czynu stanowiącego przedmiot skargi i w następstwie rozszerzenie jego kwalifikacji prawnej, stanowi wyraz owej jurysdykcyjnej samodzielności Sądu orzekającego. Gdyby wszak Sąd meriti miał być związany ustaleniami aktu oskarżenia, postępowanie sądowe byłoby fikcją. Tymczasem Sąd orzekający wiążą jedynie granice skargi obejmującej określone zdarzenie historyczne, które w tej sprawie nie zostały bynajmniej przekroczone.

Wreszcie to właśnie sformułowana w art. 8 § 1 kpk reguła nakazująca Sądowi rozpoznającemu sprawę samodzielność, stoi na przeszkodzie inkorporowaniu do wyroku ustaleń poczynionych w odrębnym postępowaniu karnym skarbowym ( nota bene o zupełnie innej specyfice i zakresie). Stąd również dołączona do apelacji kopia decyzji Inspektora Kontroli Skarbowej z dnia 24 sierpnia 2001 r. (...) pozostać musi bez wpływu na ocenę prawidłowości rozstrzygnięcia Sądu orzekającego w sprawie poddanej kontroli odwoławczej. Wskazać tu jednak należy, że Sąd orzekający nie badał w ramach przedmiotowej skargi sposobu i prawidłowości księgowania spornych faktur, a jedynie to, czy odzwierciedlały one rzeczywiste zdarzenia gospodarcze.

Postawienie zatem w apelacji zarzutu obrazy tej normy z jednej strony poprzez uwzględnienie ujawnionych na rozprawie depozycji złożonych przed innym Sądem, z drugiej zaś poprzez nieuwzględnienie ustaleń faktycznych i prawnych poczynionych w innym odrębnym postępowaniu, to wyraz instrumentalnego postrzegania przez autora apelacji przepisów, przez pryzmat interesu procesowego, a nie ich istoty.

Podsumowując stwierdzić należy, że Sąd Okręgowy nie naruszył art. 410 kpk, jak też nie popełnił błędu rekonstruując fakty, w tym również dotyczące strony podmiotowej czynu w postaci umyślnego zamiaru oskarżonej.

Ustalone zostały bowiem tylko takie fakty, które znajdują umocowanie w dowodach uznanych za wiarygodne i ujawnionych na rozprawie głównej, zaś okoliczność, że ich kształt nie odpowiada oczekiwaniom skarżącego nie narusza żadnych reguł procesowych.

Sąd Apelacyjny nie podziela też zarzutów dotyczących nieprawidłowego zgromadzenia przez Sąd Okręgowy dowodów, co według skarżącego miałoby wynikać z nieuwzględnienia wniosków dowodowych obrony złożonych w toku postępowania.

Mając na uwadze, że wszystkie one zostały ponowione przed Sądem odwoławczym, Sąd Apelacyjny szczegółowo uzasadnił powody, dla których brak jest podstaw do ich przeprowadzenia. Z tych samych przyczyn ich nieprzeprowadzenie przez Sąd I instancji należało uznać za prawidłowe i nie naruszające przepisów art. 170 § 1 kpk. Mając zaś na uwadze, że uzasadnienie tej kwestii znajduje się w protokole rozprawy odwoławczej, zbędne jest powielanie tych samych argumentów w uzasadnieniu wyroku.

Wskazać przy tej okazji należy jedynie, że choć biegły z zakresu rachunkowości stwierdził brak kompetencji do oceny przydatności dla spółki (...) sp. z o.o. zestawień kosztorysowych inwestycji oraz wykazu nieruchomości, nie czyni to zasadnym powoływania dowodu z opinii biegłego z zakresu analizy i gospodarki rynku nieruchomości oraz biegłego z zakresu budownictwa a także biegłego z zakresu ekonomii i funkcjonowania przedsiębiorstw, skoro prawidłowe są ustalenia Sądu Okręgowego, że operaty te zostały spreparowane po wypłacie środków za rzekome usługi, a spółka nie zamierzała rozwijać działalności więc i konsulting w tym zakresie był jej zbędny. Tym samym ocena wartości owych opracowań nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia i na poczynione ustalenia pozostaje bez żadnego wpływu, mając wobec nich jedynie wtórny charakter.

Oczywistym jest i to, że nie sposób jest uzyskać ewentualną dodatkową dokumentację z Amerykańskiego Banku w (...) S.A. w sytuacji, gdy bank ten przestał istnieć, a Centrala (...) Bank (...) z siedzibą we F. nią nie dysponuje, niezależnie od przyczyn takiego stanu rzeczy.

Okoliczności związane z realizacją zamówienia okien do inwestycji przy ul. (...) oraz dotyczące współpracy prezesa zarządu spółki (...) z kierownikiem budowy, nie mogłyby świadczyć w żaden sposób o bieżącej kontroli przez H. O. nad wszystkimi operacjami przeprowadzanymi na rachunku bankowym w okresie wykonywania spornych przelewów, zaś ponowne przesłuchanie świadka J. H. na te same okoliczności, na które już wielokrotnie zeznawał, byłoby czynnością zmierzającą wyłącznie do generowania zbędnej zwłoki w postępowaniu. Trzeba przy tym podkreślić, że w Kodeksie postępowania karnego nawet zasada prawdy materialnej nie ma normatywnej "przewagi" nad zasadą szybkości postępowania (tak: postanowienie SN z dnia 3 kwietnia 2012 r., V KK 30/12, LEX nr 1163966). Niemniej nieprzeprowadzenie wnioskowanych dowodów odbyło się bez szkody dla realizacji pierwszej z wymienionych zasad.

Sąd I instancji nie naruszył również wskazanej w art. 5 § 2 kpk reguły in dubio pro reo, skoro nie powziął żadnych tego rodzaju wątpliwości, których nie zdołałby wyjaśnić w drodze swobodnej oceny przeprowadzonych dowodów i logicznego wnioskowania w oparciu o treść tych, którym dał wiarę. Nie można oczekiwać od Sądu orzekającego, że podważy wiarygodność zeznań świadka H. O. w oparciu o twierdzenia skarżącego, opierające się na tezach niepopartych żadnymi obiektywnymi dowodami.

W konsekwencji Sąd Apelacyjny stwierdził, że Sąd I instancji w oparciu o prawidłowo zastosowane procedury, ustalił stan faktyczny nie dotknięty błędem mogącym mieć wpływ na treść wyroku, a zrekonstruowane fakty trafnie podpisał pod subsumpcję art. 296 § 1 kk w zw. z art. 296 § 2 kk w zw. z art. 296 § 3 kk w zb. z art. 271 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 12 kk w zw. z art. 4 § 1 kk.

W ocenie Sądu odwoławczego wina oskarżonej w zakresie przypisanego jej w ramach zarzutu czynu została udowodniona.

Nie dezawuuje jej eksponowane przez skarżącego zlecenie przez oskarżoną audytu, wszak to stanowiło wynik kilkumiesięcznych nacisków ze strony H. O. po ujawnieniu straty w sprawozdaniu finansowym za rok 1999 („pod wpływem moich żądań podpisała umowę o audyt”, „z dużą natarczywością nalegałem, od maja do czerwca mnie zwodziła, że audyt jest zrobiony” – k. 72-75), zaś wynik audytu zainicjował pozorowanie zasadności wypłat środków finansowych na rzecz nieznanej pozostałym wspólnikom spółki konsultingowej, w oparciu o umowę, która wbrew statutowi spółki nie została podpisana przez drugiego członka zarządu.

Jakkolwiek rację ma skarżący, że zawarcie umowy nieważnej nie rodzi skutków prawnych i nie mogło wyrządzić spółce szkody, to przecież szkoda ta nie jest wywodzona z samego zawarcia umowy, ale z polecenia wypłat kontrahentowi tej nieważnej umowy nienależnych kwot za niewykonane usługi i uszczuplenia w ten sposób majątku spółki (...) łącznie o kwotę 1.958.100 zł.

Wbrew oczekiwaniom skarżącego, nie było zatem powodów do rozważania przez Sąd I instancji jako skutku działań oskarżonej, narażenia spółki na wyrządzenie szkody majątkowej (sprowadzenia bezpośredniego niebezpieczeństwa jej powstania), skoro ziściło się dalej idące następstwo jej zachowań w postaci wyrządzenia spółce konkretnej szkody majątkowej, dopełniając znamiona przestępstwa z art. 296 § 1 kk, a ze względu na wielki rozmiar szkody oraz działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, realizując również znamiona opisane w § 2 i § 3 powołanego przepisu. Trzeba przy tym zaznaczyć, że usługi niewykonane, tak samo jak usługi zbędne, mają dla podmiotu dokonującego zapłaty za nie taką samą, zerową wartość, co wynika ze wskazań wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego, bez potrzeby odwoływania się do wiadomości specjalnych biegłego jakiejkolwiek specjalności.

Immanentnym jest przy tym, że choć oskarżona nie sporządzała samodzielnie kwestionowanych faktur, to oczywista logika zdarzeń narzuca jedyny prawidłowy wniosek, że współdziałała w ich wystawieniu, wszak bez tego nie zostałyby przyjęte i wdrożone do realizacji. Opiewały przy tym na uzgodnione i zaakceptowane z oskarżoną kwoty. Jednocześnie stwarzały one pozór istnienia podstawy faktycznej niebagatelnych wypłat dokonanych z rachunku spółki (...) na konto jednoosobowej spółki znajomego oskarżonej i jej męża, będącego jednocześnie osobą zupełnie nieznaną pozostałym wspólnikom. Jakkolwiek zatem wyszczególnione w zaskarżonym wyroku faktury VAT wystawione zostały przez inną osobę działającą w imieniu Kancelarii (...), to ich wystawienie bez współudziału oskarżonej w tym procederze byłoby pozbawione jakiegokolwiek celu, wszak to dla oskarżonej stanowiły one podstawę do przelania środków pieniężnych wskazanych w tych fakturach, a ich aprobata i realizacja nadawały im cechy autentyczności. Mając zaś na uwadze, że były to tzw. „puste faktury”, które potwierdzały nierzeczywiste transakcje, oskarżona zrealizowała również znamiona przestępstwa fałszu intelektualnego, o jakim mowa w art. 271 § 1kk.

Oczywistym jest i to, że oskarżona przekroczyła przy tym granice samodzielności decyzyjnej w spółce i nadużyła w powyższy sposób udzielonych jej uprawnień związanych z realizacją podyktowanego przepisami art. 204 § 1 ksh oraz art. 371 § 1 ksh obowiązku członka zarządu spółki kapitałowej zajmowania się jej sprawami majątkowymi.

Te wszystkie względy dały asumpt do uznania apelacji obu obrońców oskarżonej za niezasadne w aspekcie tych zagadnień, do których oba te środki odwoławcze się odnoszą, przy czym dodatkowo w odniesieniu do zarzutów podnoszonych w apelacji adw. W. M. wskazać należy, że przytoczenie przez Sąd Okręgowy motywów, dla których przyjął umyślność działania oskarżonej, przypisując jej popełnienie przestępstwa nadużycia zaufania w obrocie gospodarczym w takiej postaci winy, zbędnym czyniło uzasadnianie, dlaczego M. B. nie przypisano nieumyślnej postaci tego przestępstwa.

Oczywistym jest jednak, że proponowana przez skarżącego kwalifikacja prawna czynu oskarżonej jako występku z art. 296 § 4 kk stałaby w ewidentnej sprzeczności z poczynionymi przez Sąd meriti ustaleniami. Tymczasem ze względów wyżej wskazanych, ustalenia te nie są dotknięte żadną wadą, która mogłaby wpływać na treść rozstrzygnięcia oraz zakres odpowiedzialności karnej oskarżonej. Całokształt okoliczności ujawnionych na rozprawie stwarzał podstawy do przyjęcia, że oskarżona nie tylko godziła się, ale wprost chciała popełnić przypisane jej przestępstwo o czym świadczy wykazany przez Sąd I instancji szereg jej zachowań, w tym powtarzalność bezpodstawnych wypłat znaczących kwot w stosunkowo krótkim czasie, gdy cel spółki był na ukończeniu, a na jej rachunku zostały zgromadzone środki stanowiące wypracowany zysk, które zostały wyprowadzone z rachunku spółki na podstawie faktur bez pokrycia. Przekonanie skarżącego o profesjonalizmie spółki konsultingowej (...) zapewne ma jakieś podstawy, ale ten walor w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie znajduje odzwierciedlenia. Sąd I instancji, co wyżej wskazano, prawidłowo ustalił, że zapłata nastąpiła za usługi niewykonane, których wykonanie pozorowano post factum, przedstawiając materiały, w żadnej mierze wysokiego profesjonalizmu nie potwierdzające, a wskazujące raczej na skłonność do wykorzystywania cudzych utworów, w dodatku bez znaczenia dla funkcjonowania spółki (...).

Stanowisko skarżącego odnośnie niewiarygodności zeznań świadka H. O. i wiarygodności wyjaśnień oskarżonej, stanowi jedynie polemikę z ocenami Sądu Okręgowego, sprowadzając się do zaprezentowania ocen własnych, co w żadnej mierze nie podważa logiki wnioskowania Sądu meriti, które zostało obszernie i szczegółowo umotywowane w pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku oraz wyżej poddane kontroli przez Sąd Apelacyjny, bez potrzeby powielania argumentacji w tym względzie.

Odnosząc się do kolejnych zarzutów przypomnieć trzeba, że korzyścią majątkową, zgodnie z definicją zawartą w art. 115 § 4 kk, jest korzyść zarówno dla siebie, jak i dla kogo innego. Tymczasem, choć nie wiadomo co ostatecznie stało się z pieniędzmi przelanymi z rachunku spółki (...) na rachunek Kancelarii (...) i nie ustalono czyj personalnie in fine majątek zasiliły, nie może budzić wątpliwości okoliczność, że abonent tej kwoty (w tym wypadku spółka z o.o. Kancelaria (...)) korzyść majątkową osiągnął, niezależnie od sposobu dalszego rozdysponowania otrzymanych sum. Zważywszy zaś, że oskarżona spowodowała wypłatę na rachunek tego podmiotu sum wynikających z faktur bez ekwiwalentu, oczywistym jest, że działała w celu osiągnięcia korzyści – choćby tylko czasowej – przez beneficjenta przelewów pieniężnych. Dopiero przeciwne rozumowanie sprzeczne byłoby z dyrektywami art. 7 kpk.

„Na marginesie” jedynie przypomnieć należy, że z relacji H. O. wynikało, iż mąż oskarżonej W. S., który na rozprawie odmówił złożenia zeznań, w rozmowie ze świadkiem przyznał wykorzystanie tych pieniędzy na potrzeby egzekucji i dług hipoteczny. Mając zatem na uwadze ocenę zeznań świadka H. O. jako wiarygodnych, istniały też przesłanki do ustalenia komu ostatecznie przestępstwo przysporzyło korzyści. Niemniej czynienie tych ustaleń obecnie sprzeczne byłoby z kierunkiem apelacji.

Na koniec Sąd Apelacyjny nie podziela stanowiska skarżącego w zakresie rażącej niewspółmierności kary.

Orzeczona oskarżonej kara nie może zostać uznana za rażąco surową, jeśli zważyć w jak niewielkim stopniu wykorzystuje zakres sankcji karnej przewidzianej za przypisane przestępstwo, godzące zarówno w wiarygodność obrotu gospodarczego, jak i w wiarygodność dokumentów. Nadanie orzeczonej karze roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności probacyjnego charakteru sprawia, że w istocie jedyną realną dolegliwość dla sprawczyni, stanowi kara grzywny i orzeczony na podstawie art. 41 § 1 kk środek karny. Jednocześnie kara 500 stawek dziennych grzywny przy ustaleniu wysokości jednej stawki na kwotę 500 złotych (250.000 złotych), choć stosunkowo wysoka, musi taką być dla osiągnięcia celów karze stawianych, a w szczególności przekonania oskarżonej o nieopłacalności przestępstwa. Trzeba bowiem mieć na uwadze, że kara ta nadal pozostaje w znaczącej dysproporcji do wysokości wyrządzonej szkody, której przestępne spowodowanie zaważyło na złym finansowym wyniku spółki, niwecząc ówczesne nadzieje jej wspólników na wypracowany zysk.

Sąd Okręgowy rozstrzygnięcie o karze należycie uzasadnił, co sprawia, że brak jest podstaw do jej złagodzenia, wszak w odniesieniu do wysokiej społecznej szkodliwości czynu oraz stopnia zawinienia oskarżonej, kara ta w swym całokształcie i tak jawi się łagodną, zaś długi czas dzielący datę czynu od daty orzekania, w którym oskarżona nie popadła w konflikty z prawem, znajduje swoje odzwierciedlenie w nadaniu karze pozbawienia wolności probacyjnego charakteru.

Sąd Apelacyjny skorygował jedynie podstawę wymiaru kary, uzupełniając ją o przepis art. 11 § 3 kk, zważywszy, iż została ona wymierzona na podstawie najsurowszego z pozostających w kumulatywnym zbiegu przepisu prawa karnego materialnego oraz o art. 4 § 1 kk, wszak trafnie Sąd Okręgowy uwzględnił go w podstawie skazania, przyjmując wcześniej obowiązujący stan prawny jako względniejszy dla oskarżonej. Orzekając zatem karę również powinien był odwołać się do tego przepisu.

W pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymano w mocy.

Orzeczenie o kosztach znajduje uzasadnienie w treści art. 636 § 1 kpk, przy czym wysokość opłaty za instancję odwoławczą obliczono zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 4 i art. 3 ust. 1 ustawy z 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych.

Z tych wszystkich przyczyn Sąd Apelacyjny orzekł, jak w sentencji wyroku.

II AKa 112/17

Podstawa prawna:

Powołane przepisy:

Korekty wprowadzone przez SAOS:

Informacje o źródle orzeczenia:

Dodatkowe informacje:

Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE