KIO 2357/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Adam Skowroński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2357/16
WYROK
z dnia 28 grudnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2016 r. przez wykonawcę Trans-
Formers Karpatia Sp. z o.o. w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Głogów Małopolski w Głogowie Małopolskim
orzeka:
1.1. oddala odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego obowiązku przekazania odpadów
zmieszanych do instalacji w Giedlarowej oraz obciążenia wykonawcy karami umownymi za
niewywiązanie się z obowiązku uzyskania określonych poziomów odzysku odpadów;
1.2. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie pozostałych zarzutów odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża Trans-Formers Karpatia Sp. z o.o. w Tarnowie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Trans-Formers Karpatia Sp. z o.o. w
Tarnowie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2357/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Głogów Małopolski – wszczął w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie
o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest odbiór odpadów komunalnych z terenu
Gminy Głogów Małopolski pochodzących z nieruchomości na których nie zamieszkują
mieszkańcy, a powstają odpady komunalne. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3 grudnia 2016 r. pod numerem 2016/S 234-427539.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.
Wykonawca Trans-Formers Karpatia Sp. z o.o. w Tarnowie 13 grudnia 2016 r. wniósł
odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zachowany został
termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zakwestionował:
„1) Objęcie przedmiotem zamówienia usługi odbioru odpadów, które nie stanowią
odpadów komunalnych, co wykracza poza zadania własne i kompetencje gminy, nie może
być przedmiotem zamówienia publicznego i jest niezgodne z przepisem art. 6d ustawy o
utrzymaniu i porządku w gminach (tj. z dnia 3 lutego 2016 r. (Dz. U. z 2016 r. poz. 250 ze
zm.), zwana dalej „UCPG", przepisem art. 3 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o
odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21) i z przepisami Rozporządzeniu Ministra Środowiska z
9.12.2014 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. z 2014 r. poz. 1923), a także z przepisem
art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art.7 ust 1 Pzp;
2) Zaniechanie ujawnienia w treści SIWZ niezbędnych do sporządzenia oferty
informacji dotyczących przedmiotu zamówienia, a dostępnych innemu wykonawcy tj. spółce
komunalnej, która obecnie realizuje usługi objęte przedmiotem zamówienia, co stanowi
przejaw nierównego traktowania potencjalnych wykonawców i jest niezgodne z art. 7 ust. 1
Pzp i art. 29 ust 1 Pzp.
3) Przyjęcie kryterium oceny ofert, które w sposób niedopuszczalny faworyzuje
jednego wykonawcę tj. spółkę komunalną, która obecnie realizuje usługi objęte przedmiotem
zamówienia, co stanowi przejaw nierównego traktowania potencjalnych wykonawców i jest
niezgodne z art. 7 ust 1 Pzp i art. 29 ust 2 Pzp oraz z przepisami § 2 rozporządzenia Ministra
Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U z 2013 poz. 122) i art.
9d ust 2 UCPG;
4) Nałożenie na wykonawcę w ramach realizacji zamówienia obowiązku przekazania
odpadów zmieszanych do instalacji w Giedlarowej, która nie posiada uprawnień do
przetwarzania wszystkich odpadów zmieszanych objętych przedmiotem zamówienia, co jest
niezgodne z art. 29 ust. 1 Pzp i art. 6d UCPG, nałożenie na wykonawcę w ramach realizacji
zamówienia obowiązku osiągnięcia określonych poziomów odzysku i recyklingu przy
jednoczesnym obowiązku przekazywania zebranych odpadów komunalnych z terenu gminy
Głogów Małopolski wyłącznie do wskazanej przez Zamawiającego instalacji
zagospodarowania odpadów, co jest niezgodne z art. 29 ust 1 Pzp i art. 6d UCPG.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie
zamawiającemu zmianę postanowień SIWZ i jej załączników:
1) Zmianę pkt 1.2 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 2 do
SIWZ) polegającą na określeniu katalogu odpadów przeznaczonych do zebrania i
zagospodarowania w ramach zamówienia zgodnie z wytycznymi definicji legalnej odpadów
komunalnych zawartej w art. 3 ust 1 pkt 7 ustawy o odpadach, a także z odpowiednią
klasyfikacji grup odpadów zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z 9.12.2014r. w
sprawie katalogu odpadów;
2) Uzupełnienie Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 2 do
SIWZ) o brakujące informacje dotyczące przedmiotu zamówienia w zakresie:
a. informacji o liczbie i pojemności pojemników na odpady w jakie wyposażone
nieruchomości niezamieszkałe na terenie Gminy Głogów Małopolski;
b. ilości odpadów zmieszanych i odpadów selektywnie zbieranych z terenu Gminy Głogów
Małopolski za pierwsze półrocze roku 2016 dla nieruchomości niezamieszkałych;
c. informacji o pozostałych frakcjach zebranych w roku 2015 i pierwszym półroczu 2016
odpadów komunalnych tj. innych aniżeli wskazane w pkt 1 ppkt 7 Szczegółowy Opis
Przedmiotu Zamówienia;
d. informacji o ilości nieruchomości niezamieszkałych, z których mają być zbierane odpady
niesegregowane oraz ilości nieruchomości niezamieszkałych, z których mają być zbierane
odpady selektywnie;
3) Zmianę pkt 1.7 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 2 do
SIWZ) polegającą na wskazaniu precyzyjnej informacji o ilości odpadów zmieszanych
odebranych z nieruchomości niezamieszkałych z terenu Gminy Głogów Małopolski za rok
2015;
4) Zmianę postanowień Rozdziału XIV SIWZ przez zmianę na dopuszczalne prawem
kryterium oceny ofert, przy czym jako kryterium inne aniżeli cena nie może zostać przyjęte
kryterium „aspekt społeczny - procent osób z terenu Gminy Głogów Małopolski
zatrudnionych na podstawię umowy o pracę do, wykonywania usługi przez wykonawcę";
5) Zmianę postanowień Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr
2 do SIWZ) w pkt 1.2.3), pkt II.1.2), pkt II.1.8)f), pkt II.8.2) przez wykreślenie nałożonego na
wykonawcę obowiązku przekazywania odpadów zebranych z terenu Gminy Głogów
Małopolski do instalacji w m. Giedlarowa „Stare. Miasto - Park" Spółka z o.o. Wierzawice
874,37-300 Leżajsk;
6) Zmianę-postanowień Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr
2 do SIWZ) w pkt II. 8.3), pkt III.1.12) przez wykreślenie nałożonego na wykonawcę
obowiązku w zakresie osiągnięcie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego
użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych
ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania;
7) Zmianę postanowień wzoru umowy (załącznik nr 3 do SIWZ) przez wykreślenie
par. 7 ust. 1 pkt 4) nakładającego na-wykonawcę sankcję niewywiązanie się z obowiązku
uzyskania poziomu odzysku odpadów w danym okresie rozliczeniowym (roku) w wysokości
równej karze naliczonej Zamawiającemu za dany okres.
Alternatywnie odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie 27 grudnia 2016 r., w której wniósł o:
1) umorzenie postępowania w zakresie zarzutów i żądań odwołującego opisanych
zawartych w pkt 1, 2, 3, 4, 6, i 7 odwołania z uwagi na to, że uwzględnił te zarzuty i dokonał
stosowanej zmiany SIWZ;
2) o oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów.
Zamawiający wyjaśnił, że uwzględniając wskazane w pkt 1) zarzuty i żądania
odwołującego dokonał zmian:
1. Rozdziału XIV SIWZ przez zmianę przyjętego kryterium oceny ofert;
2. Rozdziału 1.2.1, I.2.3. I.4, I.7, Il.1.2., 11.1.8. f) tiret pierwsze, lI.8.2., III.8.3
Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia;
3. § 7 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy i § 8 wzoru umowy przez dodanie w nim ustępów 6-12.
Natomiast odnosząc się do zarzutu dotyczącego wykreślenia obowiązku
przekazywania odpadów komunalnych zmieszanych zebranych z terenu Gminy Głogów
Małopolski do Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów (RIPOK) w Giedlarowej,
wchodzącej w skład zakładu komunalnego „Stare Miasto-Park" spółka z o.o. w Leżajsku
zamawiający wyjaśnił, że na podstawie uchwały Rady Miejskiej w Głogowie Małopolskim nr
XXXII1/219/2016 z dnia 30 listopada 2016 r. w sprawie zawarcia porozumienia
międzygminnego, w dniu 6 grudnia 2016 r., w Leżajsku, zostało zawarte porozumienie nr
WSOŚ.6232,45.2016/3 pomiędzy Gminą Głogów Małopolski a Gminą Leżajsk w przedmiocie
powierzenia Gminie Leżajsk realizacji części zadań własnych Gminy Głogów Małopolski w
zakresie przetwarzania i zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych
pochodzących z terenu Gminy Głogów Małopolski. Zgodnie z treścią § 4 ust. 3 tego
porozumienia Gmina Głogów Małopolski zobowiązana jest do dostarczania za
pośrednictwem podmiotów odbierających i transportujących odpady komunalne zmieszane
do Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów w Giedlarowej, gdzie poddane one
zostaną mechaniczno-biologicznemu przetworzeniu. Zamawiający podkreślił, że
porozumienie zostało zawarte na podstawie art. 7 ust. 1 pkt 3, art. 18 ust. 2 pkt 12 i art. 74
ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2016 r. poz. 446 ze zm.),
na dowód czego przedłożył wymienione dokumenty.
Odnosząc się do zarzutu, że instalacja w Giedlarowej nie może być wykorzystana do
zagospodarowania odpadów pochodzących z cmentarzy (20 02 03 - Inne odpady
nieulegające biodegradacji) zamawiający wskazał, iż przedmiotowa instalacja decyzją
Marszałka Województwa Podkarpackiego z dnia 31 grudnia 2013 roku znak OS-
i.7222.11.12.2012.MD otrzymała pozwolenie na przetwarzanie ww. odpadów przez
składowanie. Decyzja Marszałka Województwa Podkarpackiego została wydana m.in. na
postawie § 1 oraz załącznika rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 30 października
2002 r. w sprawie rodzajów odpadów, które mogą być składowane na składowisku odpadów
w sposób nieselektywny (Dz. U. Nr 191 poz. 1595). Wywiódł, że zmiany wskazanej decyzji
oraz rozporządzenia nie zmieniły możliwości zagospodarowania ww. odpadu przez
instalacje. Załącznik do rozporządzenia wyraźnie określa iż odpady o kodzie 20 02 03 (inne
odpady nieulegające biodegradacji) mogą być składowane, w związku tym pogląd
odwołującego, że należy ustalić, czy wskazany odpad spełnia wymogi określone w
rozporządzeniu należy uznać za bezpodstawny. W tym zakresie zamawiający jako dowód
wskazał decyzję Marszałka Województwa Podkarpackiego z 13 grudnia 2013 r. (OS-
I.7222.11.12.2012.MD), wskazującą ten kod, którą odwołujący dołączył do odwołania.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba rozpoznała odwołanie na podstawie stanu prawnego obowiązującego po wejściu
w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). Stosownie bowiem do art. 16 ust.
1 tej ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych
i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej oraz do odwołań i
skarg do sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
W pierwszej kolejności należało ustalić zakres rozpoznania odwołania.
Strony były zgodne co do tego, że zamawiający uwzględnił zarzuty 1 i 2 zaspakajając
żądania odwołującego opisane w pkt 1-3. Zdaniem odwołującego zarzut 3 i 4 oraz żądanie 4-
7 nie zostały uwzględnione.. Zamawiający twierdził natomiast, że uwzględnił zarzuty 1-3 oraz
żądania 1-4 zgodnie z wolą odwołującego. Żądanie 5 nie zostało uwzględnione, zaś żądania
6 i 7 zostały uwzględnione w części.
Izba uznała, że nie ma racji odwołujący domagając się rozpoznania zarzutu 3,
zamawiający bowiem zmienił kwestionowane postanowienie SIWZ zgodnie z żądaniem
odwołującego. Odwołujący odpowiednie żądanie sformułował w pkt 4, w którym domagał się
zmiany postanowień Rozdziału XIV SIWZ na dopuszczalne prawem kryterium oceny ofert,
przy czym jako kryterium inne aniżeli cena nie może zostać przyjęte kryterium „aspekt
społeczny - procent osób z terenu Gminy Głogów Małopolski zatrudnionych na podstawię
umowy o pracę do wykonywania usługi przez wykonawcę". Powołany punkt SIWZ po
zmianie z 22 grudnia brzmi: „Aspekt społeczny – procent osób w wieku powyżej 50 lat
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę na pełny etat”.
Lektura wywodów uzasadnienia odwołania jasno wskazuje, że odwołujący uważał za
naruszające wymaganie zamawiającego, aby osoby wykonujące zamówienie zamieszkiwały
na terenie Gminy Głogów Małopolski”. To żądanie odwołującego zostało przez
zamawiającego spełnione.
Zmienione postanowienia SIWZ kreują w istocie nowe kryterium oceny ofert. Jeśli
odwołujący uważa, że ma ono charakter dyskryminujący i narusza uczciwą konkurencję,
może je kwestionować wnosząc odwołanie w tym zakresie, w jakim SIWZ została zmieniona
przez zamawiającego. W niniejszym postępowaniu odwoławczym ocena zmienionego
kryterium społecznego jest niedopuszczalna.
Rozpoznaniu podlega natomiast zarzut 4 i odpowiadające mu żądania opisane w pkt
5-7.
Strony były zgodne, co do tego, że spór co do żądania 5 nie wygasł. Zamawiający
oświadczył, że żądaniom opisanym w pkt 6-7 uczynił zadość w części.
Przepisy ustawy pozwalają na umorzenie postępowania jedynie w sytuacji, gdy
wygasł spór między stronami dotyczący danego zarzutu odwołania, czego wyrazem jest
oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów odwołania lub oświadczenie
odwołującego o wycofaniu odwołania. Z regulacji zawartych w art. 187 ust. 8 oraz art. 186
ust. 2 i 4a Pzp wynika, że jeśli zachowania procesowe stron dotyczą całości odwołania,
postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu w całości, jeśli wybranych zarzutów, to
odwołanie zostaje skierowane na rozprawę jedynie w zakresie zarzutów nie uwzględnionych
przez zamawiającego lub niewycofanych przez odwołującego .
Izba stwierdziła, że zarzut 3 nie został uwzględniony przez zamawiającego w całości,
ani też odwołujący go nie wycofał, zatem w tej części odwołanie zostało skierowane na
rozprawę.
Badany zarzut dotyczył obowiązku wykonawcy przekazania odpadów zmieszanych
do instalacji w Giedlarowej, która nie posiada uprawnień do przetwarzania wszystkich
odpadów zmieszanych objętych przedmiotem zamówieni oraz obowiązku osiągnięcia
określonych poziomów odzysku i recyklingu przy jednoczesnym obowiązku przekazywania
zebranych odpadów komunalnych z terenu gminy Głogów Małopolski wyłącznie do
wskazanej przez Zamawiającego instalacji zagospodarowania odpadów, co jest niezgodne z
art. 29 ust 1 Pzp i art. 6d UCPG.
Zamawiający dokonał zmiany SIWZ 22 grudnia 2016 r. Jednak zmiana ta nie
dotyczyła istoty zarzutu.
Dotychczasowa treść Rozdziału H.1.8).f) tiret pierwsze nakazywała wykonanie zamówienia
w sposób ciągły, nie zakłócający spoczynku nocnego w godzinach od 7:00-20:00, z
uwzględnieniem godzin pracy Sortowni odpadów komunalnych zmieszanych {oraz z
selektywnej zbiórki) i kompostowni w m. Giedlarowa "Stare Miasto - Park" Spółka z o.o.
Wierzawice 874, 37-300 Leżajsk. Natomiast zmodyfikowana treść Rego postanowienia, w
sposób ciągły, nie zakłócający spoczynku nocnego w godzinach od 7:00-20:00, z
uwzględnieniem godzin pracy Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych
(RIPOK) w Giedlarowej wchodzącej w skład zakładu komunalnego "Stare Miasto - Park"
spółka z o.o. Wierzawice 874, 37-300 Leżajsk
Dotychczasowa treść Rozdziału II.8.2 nakazywała wykonawcy przekazywanie odebranych
od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych odpadów zmieszanych do Sortowni odpadów
komunalnych zmieszanych (oraz z selektywnej zbiórki) i kompostowni w m. Giedlarowa
"Stare Miasto - Park" Spółka z o.o. Wierzawice 874, 37-300 Leżajsk. Natomiast treść
zmodyfikowana, przekazywanie odebranych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych
odpadów zmieszanych do Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych
(RIPOK) w Giedlarowej wchodzącej w skład zakładu komunalnego "Stare Miasto - Park"
spółka z o.o. Wierzawice 874, 37-300 Leżajsk.
Dotychczasowa treść Rozdziału II.8.3 stanowiła, że wykonawca podczas realizacji
zamówienia zapewni osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do
ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania zgodnie z art. 3
ust. 2 pkl.7, art. 3b i art. 3c ustawy z dnia 5 3 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach (tekst jednolity Oz. U. z 2016 r., poz. 250 z późniejszymi zmianami),
rozporządzeniem Ministra Środowiska z 29 maja 2012 r. w sprawie poziomów recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów
komunalnych, rozporządzeniem Ministra Środowiska z 25 maja 2012 r. w sprawie poziomów
ograniczania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do
składowania oraz sposobu obliczania poziomu ograniczania masy tych odpadów, uchwałą w
sprawie uchwalenia, Planu gospodarki odpadami województwa podkarpackiego.
Natomiast treść zmodyfikowana nakazywała wykonawcy zapewnienie osiągnięcie
odpowiedniego poziomu frakcji papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Środowiska z 29 maja 2012 r. w sprawie poziomów recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów
komunalnych.
Komplementarnie dotychczasowa treść § 7.1.4) obciążała wykonawcę karą umowną
za niewywiązanie się z obowiązku uzyskania poziomu odzysku odpadów w danym okresie
rozliczeniowym (roku) w wysokości równej karze naliczonej zamawiającemu za dany okres.
Natomiast zmodyfikowana treść § 7.1.4) za niewywiązanie się z obowiązku uzyskania
poziomu odzysku odpadów o którym mowa w rozdziale II.8.3) Szczegółowego Opisu
Przedmiotu Zamówienia (tj. papieru. metali, tworzyw sztucznych i szkła), w danym okresie
rozliczeniowym (roku) w wysokości równej karze naliczonej Zamawiającemu za dany okres;
Badany zarzut w granicach określonych powołanymi przez odwołującego podstawami
faktycznymi i prawnymi okazał się niezasadny.
Zamawiający nie naruszył art. 29 ust. 1 Pzp. Przepis ten nakazuje zamawiającemu
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W ocenie Izby opis wymagań zamawiającego spełnia wszystkie dyrektywy
powołanego przepisu. Jest jednoznaczny i wyczerpujący, gdyż wykonawca ma pełną wiedzę
na temat wymagań zamawiającego. Odwołujący na rozprawie wyjaśnił, że gdyby
zamawiający uwzględnił przewożenie odpadów na inne składowisko, to odwołujący miałby
inne możliwości skalkulowania kosztów oferty, przykładowo w zakresie kosztów paliwa.
Jasne jest zatem, że odwołujący w istocie próbuje zmienić warunki wykonywania
umowy na bardziej korzystne dla siebie, a nie temu służą środki ochrony prawnej. Zdaniem
Izby zamawiający uwzględnił wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty, jednak zdaniem odwołującego nie są one dla niego korzystne.
Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp celem wnoszenia odwołania
jest usunięcie skutków naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, a nie takie
ukształtowanie wymagań zamawiającego, aby były one optymalne dla danego wykonawcy z
racji warunków prowadzenia przez niego działalności gospodarczej. Obowiązek wykonawcy
transportu odpadów od punktu odbioru do składowiska jest taki sam dla wszystkich
potencjalnych wykonawców.
Dostrzeżono również, że w odwołaniu odwołujący podniósł, że instalacja w
Giedlarowej nie może być wykorzystana do zagospodarowania odpadów pochodzących z
cmentarzy (20 02 03). Tymczasem kod ten jest wyraźnie wskazany w decyzji Marszałka
Województwa Podkarpackiego z 13 grudnia 2013 r. (znak: OS-I.7222.11.12.2012.MD
załączona do odwołania). Na rozprawie odwołujący wskazywał, że decyzja ta nie obejmuje
kodu 20 02 02. Izba uznała, że stanowi to próbę podniesienia nowego zarzutu, nie
wskazanego w odwołaniu i zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp nie odniosła się do tej kwestii.
Uznano również, że zamawiający ma prawo oczekiwać od wykonawców osiągnięcia
odpowiednich poziomów recyklingu odpadów. Udzielając zamówienia w badanym
postępowaniu zamawiający przekazuje wykonawcom do wykonania część swoich zadań.
Skoro – co jest niesporne - zamawiający na mocy obowiązujących przepisów prawa jest
obciążony koniecznością osiągania odpowiedniego poziomu recyklingu, to oczywistym jest,
że za przekazaniem wykonawcom obowiązku odbioru i transportu odpadów idą również inne
powinności z tym związane. Tak nastąpiło w okolicznościach sporu, gdzie zamawiający
zastrzegł, że wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty kary w kwocie nałożonej na
zamawiającego za nieosiągnięcie określonego poziomu odzysku odpadów.
Stanowisko odwołującego ograniczyło się do postawienia zarzutu, nie wskazywało
żadnej argumentacji, w szczególności odwołujący nie wykazał, aby spełnienie oczekiwań
dotyczących poziomu odzysku było dla niego niemożliwe.
W tym stanie sprawy Izba uznała odwołanie również w tym zakresie za niezasadne.
Zarzut dotyczący podstaw unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia nie
został sformułowany w odwołaniu. Nie zostały wskazane przez odwołującego żadne
okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. W konsekwencji
alternatywne żądanie unieważnienia postępowania okazało się całkowicie bezpodstawne.
Formułując sentencję orzeczenia Izba musiała odpowiedzieć na pytanie o sposób
rozstrzygnięcia odwołania w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego, które
strony zgodnie wskazywały jako bezsporne i zgodnie wnosiły o umorzenie postępowania
odwoławczego w tym zakresie.
Wprowadzone nowelizacją ustawy z 22 czerwca 2016 r. art. 186 ust. 4a Pzp daje
możliwość Izbie prowadzenie postępowania odwoławczego wyłącznie w zakresie zarzutów,
co do których istnieje spór. Żaden przepis ustawy nie przesądza jednak, jaki jest los
zarzutów odwołania, które nie zostały skierowane na rozprawę z powodu ich uwzględnienia
przez zamawiającego.
Zdaniem Izby postępowanie odwoławcze w tym zakresie powinno podlegać
umorzeniu. Skoro bowiem dopuszczalne jest umorzenie postępowania odwoławczego w
całości w sytuacji uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania, to również
uwzględnienie odwołania co do części zarzutów powinno powodować adekwatne umorzenie
postępowania odwoławczego w odniesieniu do tych zarzutów (arg. a maiori ad minus oraz
arg. a simili z art. 186 ust. 2 i 3 Pzp). Przepisy ustawy nie pozwalają na wyłączenie tych
zarzutów z zakresu rozpoznania, orzeczenia odrębnym postanowieniem o umorzeniu
postępowania odwoławczego w części i rozstrzygnięcia wyrokiem, co do pozostałych
spornych zarzutów.
Izba miała zatem dwie możliwości. Pierwsza z nich sprowadza się do orzeczenia
wyłącznie w odniesieniu do tych zarzutów, które podlegały rozpoznaniu na rozprawie i braku
odniesienia się w rozstrzygnięciu do pozostałych zarzutów, których los w postępowaniu
odwoławczym zostałby opisany wyłącznie w uzasadnieniu wyroku. Takie rozstrzygnięcie
powodowałoby, że postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutów uwzględnionych
przez zamawiającego nie zakończyłoby się żadnym rozstrzygnięciem.
W uchwale z 17 lutego 2016 r. (sygn. akt: III CZP 111/15, www.sn.pl data dostępu: 3
stycznia 2017 r.) Sąd Najwyższy uznał za wadliwą praktykę orzekania w uzasadnieniu
wyroku, a nie w jego sentencji, o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Sąd
Najwyższy powołał, że art. 196 ust. 4 Pzp, określa w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę i nie zawiera żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.
Izba rozważyła zatem drugą możliwość polegającą na wypowiedzeniu się w
orzeczeniu o wszystkich zarzutach podniesionych w odwołaniu, również w zakresie
uwzględnionym przez zamawiającego.
Stosownie do art. 192 ust. 1 Pzp o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba
orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Z powołanego
przepisu wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w
innej formie aniżeli wyrok. Tylko w wyroku może zatem znaleźć się rozstrzygnięcie
merytoryczne, o uwzględnieniu bądź oddaleniu odwołania nie można orzec postanowieniem.
Nie oznacza to jednak, że wyrok jako orzeczenie merytoryczne nie może zawierać również
rozstrzygnięć formalnych – które biorąc pod uwagę ich charakter i treść są postanowieniami.
Za takie rozstrzygnięcie uznać należy choćby postanowienie o kosztach umieszczane w
wyroku Izby, które może być samodzielnie przez stronę zaskarżone. O tym, że orzeczenie o
kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z
8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182).
W konsekwencji uwzględnienie wszystkich powołanych okoliczności faktycznych i
prawnych, przede wszystkim braku możliwości wydania odrębnego postanowienia o
umorzeniu części zarzutów odwołania oraz obowiązek odniesienia się w rozstrzygnięciu do
wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu, doprowadziło Izbę do stanowiska
zawartego w tenorze rozstrzygnięcia. Orzeczenie w punkcie 1.1. sentencji miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania w zakresie zarzutów skierowanych
na rozprawę. Natomiast orzeczenie zawarte w punkcie 1.2. było postanowieniem i miało
charakter formalny, gdyż dotyczyło umorzenia postępowania w pozostałej części związanej z
zarzutami, które zamawiający uwzględnił zgodnie z żądaniem odwołania. Pomieszczenie w
jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym, spowodowało,
że całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 186 ust. 4a oraz art. 192 ust. 1 i 2 Pzp
orzekła, jak w pkt 1.1. i 1.2. sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 Pzp.
Przewodniczący: ................................
WYROK
z dnia 28 grudnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2016 r. przez wykonawcę Trans-
Formers Karpatia Sp. z o.o. w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Głogów Małopolski w Głogowie Małopolskim
orzeka:
1.1. oddala odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego obowiązku przekazania odpadów
zmieszanych do instalacji w Giedlarowej oraz obciążenia wykonawcy karami umownymi za
niewywiązanie się z obowiązku uzyskania określonych poziomów odzysku odpadów;
1.2. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie pozostałych zarzutów odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża Trans-Formers Karpatia Sp. z o.o. w Tarnowie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Trans-Formers Karpatia Sp. z o.o. w
Tarnowie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2357/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Głogów Małopolski – wszczął w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie
o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest odbiór odpadów komunalnych z terenu
Gminy Głogów Małopolski pochodzących z nieruchomości na których nie zamieszkują
mieszkańcy, a powstają odpady komunalne. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3 grudnia 2016 r. pod numerem 2016/S 234-427539.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.
Wykonawca Trans-Formers Karpatia Sp. z o.o. w Tarnowie 13 grudnia 2016 r. wniósł
odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zachowany został
termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zakwestionował:
„1) Objęcie przedmiotem zamówienia usługi odbioru odpadów, które nie stanowią
odpadów komunalnych, co wykracza poza zadania własne i kompetencje gminy, nie może
być przedmiotem zamówienia publicznego i jest niezgodne z przepisem art. 6d ustawy o
utrzymaniu i porządku w gminach (tj. z dnia 3 lutego 2016 r. (Dz. U. z 2016 r. poz. 250 ze
zm.), zwana dalej „UCPG", przepisem art. 3 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o
odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21) i z przepisami Rozporządzeniu Ministra Środowiska z
9.12.2014 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. z 2014 r. poz. 1923), a także z przepisem
art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art.7 ust 1 Pzp;
2) Zaniechanie ujawnienia w treści SIWZ niezbędnych do sporządzenia oferty
informacji dotyczących przedmiotu zamówienia, a dostępnych innemu wykonawcy tj. spółce
komunalnej, która obecnie realizuje usługi objęte przedmiotem zamówienia, co stanowi
przejaw nierównego traktowania potencjalnych wykonawców i jest niezgodne z art. 7 ust. 1
Pzp i art. 29 ust 1 Pzp.
3) Przyjęcie kryterium oceny ofert, które w sposób niedopuszczalny faworyzuje
jednego wykonawcę tj. spółkę komunalną, która obecnie realizuje usługi objęte przedmiotem
zamówienia, co stanowi przejaw nierównego traktowania potencjalnych wykonawców i jest
niezgodne z art. 7 ust 1 Pzp i art. 29 ust 2 Pzp oraz z przepisami § 2 rozporządzenia Ministra
Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U z 2013 poz. 122) i art.
9d ust 2 UCPG;
4) Nałożenie na wykonawcę w ramach realizacji zamówienia obowiązku przekazania
odpadów zmieszanych do instalacji w Giedlarowej, która nie posiada uprawnień do
przetwarzania wszystkich odpadów zmieszanych objętych przedmiotem zamówienia, co jest
niezgodne z art. 29 ust. 1 Pzp i art. 6d UCPG, nałożenie na wykonawcę w ramach realizacji
zamówienia obowiązku osiągnięcia określonych poziomów odzysku i recyklingu przy
jednoczesnym obowiązku przekazywania zebranych odpadów komunalnych z terenu gminy
Głogów Małopolski wyłącznie do wskazanej przez Zamawiającego instalacji
zagospodarowania odpadów, co jest niezgodne z art. 29 ust 1 Pzp i art. 6d UCPG.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie
zamawiającemu zmianę postanowień SIWZ i jej załączników:
1) Zmianę pkt 1.2 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 2 do
SIWZ) polegającą na określeniu katalogu odpadów przeznaczonych do zebrania i
zagospodarowania w ramach zamówienia zgodnie z wytycznymi definicji legalnej odpadów
komunalnych zawartej w art. 3 ust 1 pkt 7 ustawy o odpadach, a także z odpowiednią
klasyfikacji grup odpadów zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z 9.12.2014r. w
sprawie katalogu odpadów;
2) Uzupełnienie Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 2 do
SIWZ) o brakujące informacje dotyczące przedmiotu zamówienia w zakresie:
a. informacji o liczbie i pojemności pojemników na odpady w jakie wyposażone
nieruchomości niezamieszkałe na terenie Gminy Głogów Małopolski;
b. ilości odpadów zmieszanych i odpadów selektywnie zbieranych z terenu Gminy Głogów
Małopolski za pierwsze półrocze roku 2016 dla nieruchomości niezamieszkałych;
c. informacji o pozostałych frakcjach zebranych w roku 2015 i pierwszym półroczu 2016
odpadów komunalnych tj. innych aniżeli wskazane w pkt 1 ppkt 7 Szczegółowy Opis
Przedmiotu Zamówienia;
d. informacji o ilości nieruchomości niezamieszkałych, z których mają być zbierane odpady
niesegregowane oraz ilości nieruchomości niezamieszkałych, z których mają być zbierane
odpady selektywnie;
3) Zmianę pkt 1.7 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 2 do
SIWZ) polegającą na wskazaniu precyzyjnej informacji o ilości odpadów zmieszanych
odebranych z nieruchomości niezamieszkałych z terenu Gminy Głogów Małopolski za rok
2015;
4) Zmianę postanowień Rozdziału XIV SIWZ przez zmianę na dopuszczalne prawem
kryterium oceny ofert, przy czym jako kryterium inne aniżeli cena nie może zostać przyjęte
kryterium „aspekt społeczny - procent osób z terenu Gminy Głogów Małopolski
zatrudnionych na podstawię umowy o pracę do, wykonywania usługi przez wykonawcę";
5) Zmianę postanowień Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr
2 do SIWZ) w pkt 1.2.3), pkt II.1.2), pkt II.1.8)f), pkt II.8.2) przez wykreślenie nałożonego na
wykonawcę obowiązku przekazywania odpadów zebranych z terenu Gminy Głogów
Małopolski do instalacji w m. Giedlarowa „Stare. Miasto - Park" Spółka z o.o. Wierzawice
874,37-300 Leżajsk;
6) Zmianę-postanowień Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr
2 do SIWZ) w pkt II. 8.3), pkt III.1.12) przez wykreślenie nałożonego na wykonawcę
obowiązku w zakresie osiągnięcie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego
użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych
ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania;
7) Zmianę postanowień wzoru umowy (załącznik nr 3 do SIWZ) przez wykreślenie
par. 7 ust. 1 pkt 4) nakładającego na-wykonawcę sankcję niewywiązanie się z obowiązku
uzyskania poziomu odzysku odpadów w danym okresie rozliczeniowym (roku) w wysokości
równej karze naliczonej Zamawiającemu za dany okres.
Alternatywnie odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie 27 grudnia 2016 r., w której wniósł o:
1) umorzenie postępowania w zakresie zarzutów i żądań odwołującego opisanych
zawartych w pkt 1, 2, 3, 4, 6, i 7 odwołania z uwagi na to, że uwzględnił te zarzuty i dokonał
stosowanej zmiany SIWZ;
2) o oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów.
Zamawiający wyjaśnił, że uwzględniając wskazane w pkt 1) zarzuty i żądania
odwołującego dokonał zmian:
1. Rozdziału XIV SIWZ przez zmianę przyjętego kryterium oceny ofert;
2. Rozdziału 1.2.1, I.2.3. I.4, I.7, Il.1.2., 11.1.8. f) tiret pierwsze, lI.8.2., III.8.3
Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia;
3. § 7 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy i § 8 wzoru umowy przez dodanie w nim ustępów 6-12.
Natomiast odnosząc się do zarzutu dotyczącego wykreślenia obowiązku
przekazywania odpadów komunalnych zmieszanych zebranych z terenu Gminy Głogów
Małopolski do Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów (RIPOK) w Giedlarowej,
wchodzącej w skład zakładu komunalnego „Stare Miasto-Park" spółka z o.o. w Leżajsku
zamawiający wyjaśnił, że na podstawie uchwały Rady Miejskiej w Głogowie Małopolskim nr
XXXII1/219/2016 z dnia 30 listopada 2016 r. w sprawie zawarcia porozumienia
międzygminnego, w dniu 6 grudnia 2016 r., w Leżajsku, zostało zawarte porozumienie nr
WSOŚ.6232,45.2016/3 pomiędzy Gminą Głogów Małopolski a Gminą Leżajsk w przedmiocie
powierzenia Gminie Leżajsk realizacji części zadań własnych Gminy Głogów Małopolski w
zakresie przetwarzania i zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych
pochodzących z terenu Gminy Głogów Małopolski. Zgodnie z treścią § 4 ust. 3 tego
porozumienia Gmina Głogów Małopolski zobowiązana jest do dostarczania za
pośrednictwem podmiotów odbierających i transportujących odpady komunalne zmieszane
do Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów w Giedlarowej, gdzie poddane one
zostaną mechaniczno-biologicznemu przetworzeniu. Zamawiający podkreślił, że
porozumienie zostało zawarte na podstawie art. 7 ust. 1 pkt 3, art. 18 ust. 2 pkt 12 i art. 74
ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2016 r. poz. 446 ze zm.),
na dowód czego przedłożył wymienione dokumenty.
Odnosząc się do zarzutu, że instalacja w Giedlarowej nie może być wykorzystana do
zagospodarowania odpadów pochodzących z cmentarzy (20 02 03 - Inne odpady
nieulegające biodegradacji) zamawiający wskazał, iż przedmiotowa instalacja decyzją
Marszałka Województwa Podkarpackiego z dnia 31 grudnia 2013 roku znak OS-
i.7222.11.12.2012.MD otrzymała pozwolenie na przetwarzanie ww. odpadów przez
składowanie. Decyzja Marszałka Województwa Podkarpackiego została wydana m.in. na
postawie § 1 oraz załącznika rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 30 października
2002 r. w sprawie rodzajów odpadów, które mogą być składowane na składowisku odpadów
w sposób nieselektywny (Dz. U. Nr 191 poz. 1595). Wywiódł, że zmiany wskazanej decyzji
oraz rozporządzenia nie zmieniły możliwości zagospodarowania ww. odpadu przez
instalacje. Załącznik do rozporządzenia wyraźnie określa iż odpady o kodzie 20 02 03 (inne
odpady nieulegające biodegradacji) mogą być składowane, w związku tym pogląd
odwołującego, że należy ustalić, czy wskazany odpad spełnia wymogi określone w
rozporządzeniu należy uznać za bezpodstawny. W tym zakresie zamawiający jako dowód
wskazał decyzję Marszałka Województwa Podkarpackiego z 13 grudnia 2013 r. (OS-
I.7222.11.12.2012.MD), wskazującą ten kod, którą odwołujący dołączył do odwołania.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba rozpoznała odwołanie na podstawie stanu prawnego obowiązującego po wejściu
w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). Stosownie bowiem do art. 16 ust.
1 tej ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych
i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej oraz do odwołań i
skarg do sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
W pierwszej kolejności należało ustalić zakres rozpoznania odwołania.
Strony były zgodne co do tego, że zamawiający uwzględnił zarzuty 1 i 2 zaspakajając
żądania odwołującego opisane w pkt 1-3. Zdaniem odwołującego zarzut 3 i 4 oraz żądanie 4-
7 nie zostały uwzględnione.. Zamawiający twierdził natomiast, że uwzględnił zarzuty 1-3 oraz
żądania 1-4 zgodnie z wolą odwołującego. Żądanie 5 nie zostało uwzględnione, zaś żądania
6 i 7 zostały uwzględnione w części.
Izba uznała, że nie ma racji odwołujący domagając się rozpoznania zarzutu 3,
zamawiający bowiem zmienił kwestionowane postanowienie SIWZ zgodnie z żądaniem
odwołującego. Odwołujący odpowiednie żądanie sformułował w pkt 4, w którym domagał się
zmiany postanowień Rozdziału XIV SIWZ na dopuszczalne prawem kryterium oceny ofert,
przy czym jako kryterium inne aniżeli cena nie może zostać przyjęte kryterium „aspekt
społeczny - procent osób z terenu Gminy Głogów Małopolski zatrudnionych na podstawię
umowy o pracę do wykonywania usługi przez wykonawcę". Powołany punkt SIWZ po
zmianie z 22 grudnia brzmi: „Aspekt społeczny – procent osób w wieku powyżej 50 lat
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę na pełny etat”.
Lektura wywodów uzasadnienia odwołania jasno wskazuje, że odwołujący uważał za
naruszające wymaganie zamawiającego, aby osoby wykonujące zamówienie zamieszkiwały
na terenie Gminy Głogów Małopolski”. To żądanie odwołującego zostało przez
zamawiającego spełnione.
Zmienione postanowienia SIWZ kreują w istocie nowe kryterium oceny ofert. Jeśli
odwołujący uważa, że ma ono charakter dyskryminujący i narusza uczciwą konkurencję,
może je kwestionować wnosząc odwołanie w tym zakresie, w jakim SIWZ została zmieniona
przez zamawiającego. W niniejszym postępowaniu odwoławczym ocena zmienionego
kryterium społecznego jest niedopuszczalna.
Rozpoznaniu podlega natomiast zarzut 4 i odpowiadające mu żądania opisane w pkt
5-7.
Strony były zgodne, co do tego, że spór co do żądania 5 nie wygasł. Zamawiający
oświadczył, że żądaniom opisanym w pkt 6-7 uczynił zadość w części.
Przepisy ustawy pozwalają na umorzenie postępowania jedynie w sytuacji, gdy
wygasł spór między stronami dotyczący danego zarzutu odwołania, czego wyrazem jest
oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów odwołania lub oświadczenie
odwołującego o wycofaniu odwołania. Z regulacji zawartych w art. 187 ust. 8 oraz art. 186
ust. 2 i 4a Pzp wynika, że jeśli zachowania procesowe stron dotyczą całości odwołania,
postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu w całości, jeśli wybranych zarzutów, to
odwołanie zostaje skierowane na rozprawę jedynie w zakresie zarzutów nie uwzględnionych
przez zamawiającego lub niewycofanych przez odwołującego .
Izba stwierdziła, że zarzut 3 nie został uwzględniony przez zamawiającego w całości,
ani też odwołujący go nie wycofał, zatem w tej części odwołanie zostało skierowane na
rozprawę.
Badany zarzut dotyczył obowiązku wykonawcy przekazania odpadów zmieszanych
do instalacji w Giedlarowej, która nie posiada uprawnień do przetwarzania wszystkich
odpadów zmieszanych objętych przedmiotem zamówieni oraz obowiązku osiągnięcia
określonych poziomów odzysku i recyklingu przy jednoczesnym obowiązku przekazywania
zebranych odpadów komunalnych z terenu gminy Głogów Małopolski wyłącznie do
wskazanej przez Zamawiającego instalacji zagospodarowania odpadów, co jest niezgodne z
art. 29 ust 1 Pzp i art. 6d UCPG.
Zamawiający dokonał zmiany SIWZ 22 grudnia 2016 r. Jednak zmiana ta nie
dotyczyła istoty zarzutu.
Dotychczasowa treść Rozdziału H.1.8).f) tiret pierwsze nakazywała wykonanie zamówienia
w sposób ciągły, nie zakłócający spoczynku nocnego w godzinach od 7:00-20:00, z
uwzględnieniem godzin pracy Sortowni odpadów komunalnych zmieszanych {oraz z
selektywnej zbiórki) i kompostowni w m. Giedlarowa "Stare Miasto - Park" Spółka z o.o.
Wierzawice 874, 37-300 Leżajsk. Natomiast zmodyfikowana treść Rego postanowienia, w
sposób ciągły, nie zakłócający spoczynku nocnego w godzinach od 7:00-20:00, z
uwzględnieniem godzin pracy Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych
(RIPOK) w Giedlarowej wchodzącej w skład zakładu komunalnego "Stare Miasto - Park"
spółka z o.o. Wierzawice 874, 37-300 Leżajsk
Dotychczasowa treść Rozdziału II.8.2 nakazywała wykonawcy przekazywanie odebranych
od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych odpadów zmieszanych do Sortowni odpadów
komunalnych zmieszanych (oraz z selektywnej zbiórki) i kompostowni w m. Giedlarowa
"Stare Miasto - Park" Spółka z o.o. Wierzawice 874, 37-300 Leżajsk. Natomiast treść
zmodyfikowana, przekazywanie odebranych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych
odpadów zmieszanych do Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych
(RIPOK) w Giedlarowej wchodzącej w skład zakładu komunalnego "Stare Miasto - Park"
spółka z o.o. Wierzawice 874, 37-300 Leżajsk.
Dotychczasowa treść Rozdziału II.8.3 stanowiła, że wykonawca podczas realizacji
zamówienia zapewni osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do
ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania zgodnie z art. 3
ust. 2 pkl.7, art. 3b i art. 3c ustawy z dnia 5 3 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach (tekst jednolity Oz. U. z 2016 r., poz. 250 z późniejszymi zmianami),
rozporządzeniem Ministra Środowiska z 29 maja 2012 r. w sprawie poziomów recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów
komunalnych, rozporządzeniem Ministra Środowiska z 25 maja 2012 r. w sprawie poziomów
ograniczania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do
składowania oraz sposobu obliczania poziomu ograniczania masy tych odpadów, uchwałą w
sprawie uchwalenia, Planu gospodarki odpadami województwa podkarpackiego.
Natomiast treść zmodyfikowana nakazywała wykonawcy zapewnienie osiągnięcie
odpowiedniego poziomu frakcji papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Środowiska z 29 maja 2012 r. w sprawie poziomów recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów
komunalnych.
Komplementarnie dotychczasowa treść § 7.1.4) obciążała wykonawcę karą umowną
za niewywiązanie się z obowiązku uzyskania poziomu odzysku odpadów w danym okresie
rozliczeniowym (roku) w wysokości równej karze naliczonej zamawiającemu za dany okres.
Natomiast zmodyfikowana treść § 7.1.4) za niewywiązanie się z obowiązku uzyskania
poziomu odzysku odpadów o którym mowa w rozdziale II.8.3) Szczegółowego Opisu
Przedmiotu Zamówienia (tj. papieru. metali, tworzyw sztucznych i szkła), w danym okresie
rozliczeniowym (roku) w wysokości równej karze naliczonej Zamawiającemu za dany okres;
Badany zarzut w granicach określonych powołanymi przez odwołującego podstawami
faktycznymi i prawnymi okazał się niezasadny.
Zamawiający nie naruszył art. 29 ust. 1 Pzp. Przepis ten nakazuje zamawiającemu
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W ocenie Izby opis wymagań zamawiającego spełnia wszystkie dyrektywy
powołanego przepisu. Jest jednoznaczny i wyczerpujący, gdyż wykonawca ma pełną wiedzę
na temat wymagań zamawiającego. Odwołujący na rozprawie wyjaśnił, że gdyby
zamawiający uwzględnił przewożenie odpadów na inne składowisko, to odwołujący miałby
inne możliwości skalkulowania kosztów oferty, przykładowo w zakresie kosztów paliwa.
Jasne jest zatem, że odwołujący w istocie próbuje zmienić warunki wykonywania
umowy na bardziej korzystne dla siebie, a nie temu służą środki ochrony prawnej. Zdaniem
Izby zamawiający uwzględnił wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty, jednak zdaniem odwołującego nie są one dla niego korzystne.
Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp celem wnoszenia odwołania
jest usunięcie skutków naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, a nie takie
ukształtowanie wymagań zamawiającego, aby były one optymalne dla danego wykonawcy z
racji warunków prowadzenia przez niego działalności gospodarczej. Obowiązek wykonawcy
transportu odpadów od punktu odbioru do składowiska jest taki sam dla wszystkich
potencjalnych wykonawców.
Dostrzeżono również, że w odwołaniu odwołujący podniósł, że instalacja w
Giedlarowej nie może być wykorzystana do zagospodarowania odpadów pochodzących z
cmentarzy (20 02 03). Tymczasem kod ten jest wyraźnie wskazany w decyzji Marszałka
Województwa Podkarpackiego z 13 grudnia 2013 r. (znak: OS-I.7222.11.12.2012.MD
załączona do odwołania). Na rozprawie odwołujący wskazywał, że decyzja ta nie obejmuje
kodu 20 02 02. Izba uznała, że stanowi to próbę podniesienia nowego zarzutu, nie
wskazanego w odwołaniu i zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp nie odniosła się do tej kwestii.
Uznano również, że zamawiający ma prawo oczekiwać od wykonawców osiągnięcia
odpowiednich poziomów recyklingu odpadów. Udzielając zamówienia w badanym
postępowaniu zamawiający przekazuje wykonawcom do wykonania część swoich zadań.
Skoro – co jest niesporne - zamawiający na mocy obowiązujących przepisów prawa jest
obciążony koniecznością osiągania odpowiedniego poziomu recyklingu, to oczywistym jest,
że za przekazaniem wykonawcom obowiązku odbioru i transportu odpadów idą również inne
powinności z tym związane. Tak nastąpiło w okolicznościach sporu, gdzie zamawiający
zastrzegł, że wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty kary w kwocie nałożonej na
zamawiającego za nieosiągnięcie określonego poziomu odzysku odpadów.
Stanowisko odwołującego ograniczyło się do postawienia zarzutu, nie wskazywało
żadnej argumentacji, w szczególności odwołujący nie wykazał, aby spełnienie oczekiwań
dotyczących poziomu odzysku było dla niego niemożliwe.
W tym stanie sprawy Izba uznała odwołanie również w tym zakresie za niezasadne.
Zarzut dotyczący podstaw unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia nie
został sformułowany w odwołaniu. Nie zostały wskazane przez odwołującego żadne
okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. W konsekwencji
alternatywne żądanie unieważnienia postępowania okazało się całkowicie bezpodstawne.
Formułując sentencję orzeczenia Izba musiała odpowiedzieć na pytanie o sposób
rozstrzygnięcia odwołania w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego, które
strony zgodnie wskazywały jako bezsporne i zgodnie wnosiły o umorzenie postępowania
odwoławczego w tym zakresie.
Wprowadzone nowelizacją ustawy z 22 czerwca 2016 r. art. 186 ust. 4a Pzp daje
możliwość Izbie prowadzenie postępowania odwoławczego wyłącznie w zakresie zarzutów,
co do których istnieje spór. Żaden przepis ustawy nie przesądza jednak, jaki jest los
zarzutów odwołania, które nie zostały skierowane na rozprawę z powodu ich uwzględnienia
przez zamawiającego.
Zdaniem Izby postępowanie odwoławcze w tym zakresie powinno podlegać
umorzeniu. Skoro bowiem dopuszczalne jest umorzenie postępowania odwoławczego w
całości w sytuacji uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania, to również
uwzględnienie odwołania co do części zarzutów powinno powodować adekwatne umorzenie
postępowania odwoławczego w odniesieniu do tych zarzutów (arg. a maiori ad minus oraz
arg. a simili z art. 186 ust. 2 i 3 Pzp). Przepisy ustawy nie pozwalają na wyłączenie tych
zarzutów z zakresu rozpoznania, orzeczenia odrębnym postanowieniem o umorzeniu
postępowania odwoławczego w części i rozstrzygnięcia wyrokiem, co do pozostałych
spornych zarzutów.
Izba miała zatem dwie możliwości. Pierwsza z nich sprowadza się do orzeczenia
wyłącznie w odniesieniu do tych zarzutów, które podlegały rozpoznaniu na rozprawie i braku
odniesienia się w rozstrzygnięciu do pozostałych zarzutów, których los w postępowaniu
odwoławczym zostałby opisany wyłącznie w uzasadnieniu wyroku. Takie rozstrzygnięcie
powodowałoby, że postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutów uwzględnionych
przez zamawiającego nie zakończyłoby się żadnym rozstrzygnięciem.
W uchwale z 17 lutego 2016 r. (sygn. akt: III CZP 111/15, www.sn.pl data dostępu: 3
stycznia 2017 r.) Sąd Najwyższy uznał za wadliwą praktykę orzekania w uzasadnieniu
wyroku, a nie w jego sentencji, o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Sąd
Najwyższy powołał, że art. 196 ust. 4 Pzp, określa w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę i nie zawiera żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.
Izba rozważyła zatem drugą możliwość polegającą na wypowiedzeniu się w
orzeczeniu o wszystkich zarzutach podniesionych w odwołaniu, również w zakresie
uwzględnionym przez zamawiającego.
Stosownie do art. 192 ust. 1 Pzp o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba
orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Z powołanego
przepisu wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w
innej formie aniżeli wyrok. Tylko w wyroku może zatem znaleźć się rozstrzygnięcie
merytoryczne, o uwzględnieniu bądź oddaleniu odwołania nie można orzec postanowieniem.
Nie oznacza to jednak, że wyrok jako orzeczenie merytoryczne nie może zawierać również
rozstrzygnięć formalnych – które biorąc pod uwagę ich charakter i treść są postanowieniami.
Za takie rozstrzygnięcie uznać należy choćby postanowienie o kosztach umieszczane w
wyroku Izby, które może być samodzielnie przez stronę zaskarżone. O tym, że orzeczenie o
kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z
8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182).
W konsekwencji uwzględnienie wszystkich powołanych okoliczności faktycznych i
prawnych, przede wszystkim braku możliwości wydania odrębnego postanowienia o
umorzeniu części zarzutów odwołania oraz obowiązek odniesienia się w rozstrzygnięciu do
wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu, doprowadziło Izbę do stanowiska
zawartego w tenorze rozstrzygnięcia. Orzeczenie w punkcie 1.1. sentencji miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania w zakresie zarzutów skierowanych
na rozprawę. Natomiast orzeczenie zawarte w punkcie 1.2. było postanowieniem i miało
charakter formalny, gdyż dotyczyło umorzenia postępowania w pozostałej części związanej z
zarzutami, które zamawiający uwzględnił zgodnie z żądaniem odwołania. Pomieszczenie w
jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym, spowodowało,
że całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 186 ust. 4a oraz art. 192 ust. 1 i 2 Pzp
orzekła, jak w pkt 1.1. i 1.2. sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 Pzp.
Przewodniczący: ................................