KIO 2370/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mariusz Gontarczyk
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:IV CSK 258/08 KIO 1415/16 KIO 1428/16 KIO 422/15 KIO/UZP 202/09 C 2007 z 7/8 II CKS 670/12 IV CSK 208/2006 XIX Ga 3/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2370/16
WYROK
z dnia 28 grudnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Mariusz Gontarczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2016 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Zakłady Usługowe Zachód Sp.
z o.o., ul. Robocza 40, 61-517 Poznań, 2) Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-
111 Wrocław, 3) H. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą H. S. „Alkom”
Firma Handlowo-Usługowa, ul. Falista 6/1, 61-249 Poznań, 4) J. D. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Hade Zakład Handlowo-Usługowy J. D., ul.
Chlebowa 11, 71-006 Szczecin w postępowaniu na „świadczenie usług utrzymania
czystości w wybranych lokalizacjach zarządzanych przez PKP S.A. i PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A.” prowadzonym przez zamawiających wspólnie prowadzących
postępowanie: 1) Polskie Koleje Państwowe S.A., ul. Szczęśliwicka 62, 00-973
Warszawa, 2) PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale przy udziale wykonawcy: A. P.-B., prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą Firma Handlowo Usługowa „Tęcza – Bis” A. P.-B., ul. M. Jargonia 14, 40-748
Katowice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającym wspólnie
prowadzącym postępowanie: 1) Polskie Koleje Państwowe S.A., ul. Szczęśliwicka 62,
00-973 Warszawa, 2) PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa, w zakresie zadania nr 15, unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wezwanie
wykonawcy: A. P.-B., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo
Usługowa „Tęcza – Bis” A. P.-B., ul. M. Jargonia 14, 40-748 Katowice do złożenia
oświadczenia na podstawie przepisu art. 22a ust. 6 ustawy Pzp; w pozostałej części
odwołanie oddala.
2. kosztami postępowania obciąża zamawiających wspólnie prowadzących
postępowanie: 1) Polskie Koleje Państwowe S.A., ul. Szczęśliwicka 62, 00-973
Warszawa, 2) PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Zakłady Usługowe
Zachód Sp. z o.o., ul. Robocza 40, 61-517 Poznań, 2) Impel Cleaning Sp. z o.o.,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, 3) H. S. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą H. S. „Alkom” Firma Handlowo-Usługowa, ul. Falista 6/1, 61-249
Poznań, 4) J. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Hade Zakład
Handlowo-Usługowy J. D., ul. Chlebowa 11, 71-006 Szczecin, tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od zamawiających wspólnie prowadzących postępowanie: 1) Polskie
Koleje Państwowe S.A., ul. Szczęśliwicka 62, 00-973 Warszawa, 2) PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Zakłady Usługowe
Zachód Sp. z o.o., ul. Robocza 40, 61-517 Poznań, 2) Impel Cleaning Sp. z o.o.,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, 3) H. S. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą H. S. „Alkom” Firma Handlowo-Usługowa, ul. Falista 6/1, 61-249
Poznań, 4) J. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Hade Zakład
Handlowo-Usługowy J. D., ul. Chlebowa 11, 71-006 Szczecin, kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 2370/16
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „świadczenie usług
utrzymania czystości w wybranych lokalizacjach zarządzanych przez PKP S.A. i PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 września
2016 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 172-309518.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania wykluczenia z przedmiotowego postępowania
A. P.-B., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa „Tęcza
– Bis” A. P.-B. (dalej „Przystępujący”), zarzucając Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów prawa:
1) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, tj. zaniechanie
wykluczenia i w konsekwencji odrzucenia oferty Przystępującego pomimo, że
Wykonawca ten nie wykazał braku podstaw wykluczenia przez przedłożenie
poprawnego zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 24 ust. 1
pkt 13 ustawy Pzp;
2) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 22a ust. 3 ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp, tj. zaniechanie wykluczenia i w konsekwencji odrzucenia oferty
Przystępującego pomimo, że podmiot, na zasobach których Wykonawca polega, nie
wykazał braku podstaw wykluczenia poprzez przedłożenie poprawnego
zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 14 i pkt 21
ustawy Pzp, zaś Przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu samodzielnie lub poprzez zasoby innego podmiotu;
3) art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, tj. zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego
wskutek wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy, tj. na okres krótszy niż
wymagają tego przepisy ustawy Pzp;
4) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, tj. dokonanie wyboru oferty Przystępującego
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz z naruszeniem równego traktowania
wykonawców.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej;
2) wykluczenie Przystępującego z postępowania i w konsekwencji odrzucenie jej oferty;
3) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że w części X SIWZ w ust. 6
pkt 2a Zamawiający wskazał, że oczekuje przedłożenia informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 13 lit. a) - c), 14 i 21 ustawy Pzp.
Zarzut nr 1
Odwołujący podniósł, że w postępowaniu Przystępujący przedłożył trzykrotnie
informacje z Krajowego Rejestru Karnego (KRK), mające potwierdzać brak podstaw
wykluczenia. Odwołujący zauważył, że w informacji z KRK z dnia 13 czerwca 2016 r. jako
podstawę prawną sprawdzenia w rejestrze wskazano art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 oraz 10 i 11
ustawy Pzp. Zatem, zdaniem Odwołującego, niezgodnie z wymaganiem wskazanym przez
Zamawiającego w SIWZ. Jednocześnie w informacji tej, jako dane osoby sprawdzanej w
rejestrze, podano nr PESEL 7xxxx oraz nr paszportu LBExxxx.
W informacji z KRK z dnia 21 października 2016 r. (potwierdzonej za zgodność z
oryginałem na dzień 4 listopada 2016 r.), jako podstawę prawną sprawdzenia w rejestrze
wskazano art. 24 ust. 1 pkt. 13, 14 ustawy Pzp, zatem, w ocenie Odwołującego, zgodnie z
wymaganiem wskazanym przez Zamawiającego w SIWZ, niemniej informacja ta dotyczyła
osoby o nr PESEL 7xxxx oraz nr paszportu E6xxxx, które to dane są zupełnie inne dane niż
w poprzedniej informacji. Taka sama informacja z KRK, jak podał Odwołujący, została
kolejny raz przedłożona przez Przystępującego i potwierdzona za zgodność oryginałem na
dzień 2 grudnia 2016 r.
Odwołujący wyjaśnił, że w akcie notarialnym, stanowiącym pełnomocnictwo do
podpisywania oferty dla P. L., znajdują się dane A. P.-B., tj. PESEL 7xxxx oraz nr paszportu
EGxxxx.
Przyjmując za najbardziej wiarygodne dane przedstawione w akcie notarialnym
należy uznać, w opinii Odwołującego, że przedłożona informacja z KRK z dnia 21
października 2016 r. nie odnosi się do właściwej osoby, która powinna wykazać brak
podstaw wykluczenia. Tym samym, zdaniem Odwołującego, Przystępujący nie wykazał
braku podstaw wykluczenia i jej oferta powinna zostać odrzucona.
Zarzut nr 2
Odwołujący podał, że Przystępujący w formularzu Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia w części II sekcji C wskazał, że polega na zdolności innych
podmiotów, doprecyzowując w części IV sekcji B, że zasoby, na których polega dotyczą
sytuacji ekonomicznej lub finansowej, tj. wymogu Zamawiającego wskazanego w części IX
ust. 3 pkt 2a i 2b SIWZ. Podmiotem udostępniającym zasoby jest Polbet S.A.
Zdaniem Odwołującego, Polbet S.A., zgodnie z art. 22a ust. 3 ustawy Pzp, powinien
wykazać brak podstaw wykluczenia, w zakresie określonym przez Zamawiającego, czyli na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 13, 14 i 21 ustawy Pzp, przedkładając w tym zakresie
odpowiednie informacje z KRK.
Przystępujący wraz z ofertą przedłożył informacje z KRK z dnia 30 września 2016 r.,
dotyczące podmiotu zbiorowego, tj. Polbet S.A, gdzie jako podstawę prawną sprawdzenia w
rejestrze wskazano art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. Zatem, w ocenie Odwołującego,
niegodnie z wymaganiem wskazanym przez Zamawiającego w SIWZ.
Ponadto, jak zauważył Odwołujący, załączone zostały informacje z KRK z dnia 30
września 2016 r., dotyczące osób wchodzących w skład zarządu Polbet S.A., tj. R. S., H. N.,
K. G., gdzie jako podstawę prawną sprawdzenia w rejestrze wskazano art. 24 ust. 1 pkt 4-8
oraz 10-11 ustawy Pzp. Zatem, w opinii Odwołującego, niegodnie z wymaganiem
wskazanym przez Zamawiającego w SIWZ.
Jednocześnie, jak podniósł Odwołujący, nie zostały przedłożone informacje z KRK,
dotyczące osób wchodzących w skład rady nadzorczej, tj. T. T., J. S. oraz B. S.-S. .
Odwołujący podał również, że nie została również przedłożona informacja z KRK, dotyczące
prokurenta, tj. E. P. .
Odwołujący zauważył, że zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp
wykonawca powinien wykazać, że urzędującego członka jego organu zarządzającego lub
nadzorczego lub prokurenta nie skazano prawomocnie za przestępstwo, o którym mowa w
art. 24 ust. 1 pkt. 13 ustawy Pzp.
Skoro ten wymóg dotyczy wykonawcy, to zgodnie z dyspozycją art. 22a ust. 3 ustawy
Pzp, zdaniem Odwołującego, obejmuje on także podmiot na zasoby, którego wykonawca ten
się powołuje.
Wobec braku wskazanych powyżej dokumentów Polbet S.A. powinien, w ocenie
Odwołującego, zostać wykluczony w następstwie czego Przystępujący winien samodzielnie
lub poprzez inny podmiot wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Jednocześnie, skoro oferta Przystępującego nie zawiera żadnych innych
dokumentów, potwierdzających spełnianie przez Przystępującego wymaganej przez
Zamawiającego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, zatem Wykonawca ten powinien,
zdaniem Odwołującego, zostać wykluczony zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt. 12 P ustawy Pzp,
zaś jego oferta odrzucona.
Zarzut nr 3
Odwołujący podał, że Przystępujący wniósł wadium w formie ubezpieczeniowej
gwarancji zapłaty wadium, wystawionej przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. W
treści gwarancji wskazano okres jej ważności jako: od 12 października 2016 r. do 11 grudnia
2016 r.
Dalej Odwołujący wyjaśnił, że w części XV ust. 1 SIWZ Zamawiający wskazał, iż
wykonawcy pozostają związani ofertą przez okres 60 dni. Bieg terminu związania ofertą
rozpoczyna się w dniu, w którym upływa termin składania ofert. Termin składania ofert
upływał w dniu 12 października 2016r. Doliczając do tego terminu 60 dni, koniec związania
ofertą przypada na 11 grudnia 2016 r., jest to jednak niedziela.
Zgodnie z art. 14 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli koniec terminu do wykonania czynności
przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin na dokonanie tej czynności
upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Przepis ten stanowi lex
specialis w stosunku do art. 115 k.c. Zatem, w ocenie Odwołującego, termin związania ofertą
ulega przedłużeniu do dnia 12 grudnia 2016 r. i jest to ostatni dzień, w którym Zamawiający
może żądać od wykonawcy podpisania umowy na warunkach zawartych w ofercie.
Odwołujący podkreślił, że wadium musi zachowywać ważność przez czas, w jakim
wykonawca pozostaje związany ofertą, stanowi bowiem zabezpieczenie dla Zamawiającego,
na wypadek uchylania się wykonawcy od wypełnienia zobowiązań, zawartych w ofercie. Stąd
też regulacja w art. 85 ust. 4 ustawy Pzp wskazująca, że każde przedłużenie terminu
związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności
wadium.
Odwołujący wskazał, że gwarancja ubezpieczeniowa stanowi abstrakcyjne
zobowiązanie do zapłaty określonej kwoty i wykonywana jest według warunków, jakie sama
określa. Gwarancja jest umową, a nie jednostronną czynnością prawną (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 9 listopada 2006 r., sygn. akt: IV CSK 208/2006, OSNC 2007 z. 7/8,
poz. 122; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 października 2008 r., sygn. akt: IV CSK
258/08). Wobec powyższego podmiot udzielający gwarancji i zobowiązany z jej tytułu mają
swobodę w kształtowaniu postanowień umownych, korzystając z zasady swobody umów,
wyrażonej w art. 3531 k.c.
Zdaniem Odwołującego, gwarancja ubezpieczeniowa Przystępującego obejmuje
okres o jeden dzień krótszy w stosunku do okresu, jakim Przystępujący pozostaje związany
ofertą. Zatem mimo, iż w dniu 12 grudnia 2016 r. Zamawiający ma możliwość żądania
zawarcia umowy z wykonawcą na warunkach przedłożonych w ofercie, to jego prawo,
zdaniem Odwołującego, nie zostało zabezpieczone wadium, gdyż gwarancja
ubezpieczeniowa w tym dniu już wygasła.
Odwołujący podał, że zgodnie z treścią gwarancji przedłożonej przez
Przystępującego zdarzenia, jakie mogą być podstawą roszczenia z tytułu gwarancji muszą
zaistnieć w okresie jej ważności. Zapis ten stanowi essentialia negotii umowy gwarancyjnej.
Brak jest jednocześnie jakiegokolwiek odwołania do przepisu, który miałby kształtować okres
ważności gwarancji inaczej niż przez dokładnie wskazane daty, tj. od 12 października 2016 r.
do 11 grudnia 2016 r. Tym samym, jak zauważył Odwołujący, na podstawie tak wystawionej
gwarancji, gwarant może skutecznie odmówić wypłaty kwoty gwarancji, jeżeli zdarzenie
nastąpi po dniu 11 grudnia 2016 r.
Potwierdzeniem, jak zauważył Odwołujący, że gwarancję należy ściśle interpretować,
według jej zapisów, jest stanowisko Sądu Najwyższego z dnia 20 września 2013 r. sygn. akt:
II CKS 670/12. W przedmiotowej sprawie bank odmówił wypłaty żądanej sumy gwarancyjnej
powołując się na to, że żądanie zapłaty zostało złożone gwarantowi niezgodnie z warunkami
wystawionej gwarancji i w związku z tym nie powstało zobowiązanie gwarancyjne banku.
Podobnie, jak podał Odwołujący, wskazano w wyroku z dnia 17 marca 2015 r., sygn.
akt: KIO 422/15, że gwarancja stanowi samodzielne zobowiązanie gwaranta, podejmowane
na zlecenie klienta i musi dokładnie określać okoliczności, skutkujące przekazaniem
zamawiającemu należnej mu kwoty. Co więcej, jak dostrzegł Odwołujący, zarówno w
przywoływanym wyroku, jak i wcześniejszych orzeczeniach KIO utrwalony jest pogląd, że
ewentualne uchybienia w treści dokumentu gwarancyjnego nie podlegają uzupełnieniu na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dokument taki nie podlega również ewentualnym
wyjaśnieniom w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP
202/09 z dnia 5 marca 2009 r.).
Reasumując Odwołujący stwierdził, że skoro oferta Przystępującego nie jest
zabezpieczona wadium w całym okresie związania ofertą powinna podlegać odrzuceniu.
Zarzutu nr 4
Odwołujący podkreślił, że warunki udziału w postępowaniu, określone przez Zamawiającego
w SIWZ, powinny być jednakowo oceniane względem wszystkich wykonawców składających
oferty. Co za tym idzie, Zamawiający nie miał prawa odstąpić od czynności służących
ustaleniu, czy Przystępujący i Polbet S.A. nie podlegają wykluczeniu.
Zdaniem Odwołującego, dokonując wyboru oferty Przystępującego Zamawiający nie
miał pewności, czy spełnione są wszystkie przesłanki do braku podstaw wykluczenia tych
podmiotów. Brak dokładności Zamawiającego przy sprawdzaniu oferty Przystępującego jest
krzywdzący względem wykonawców, którzy dochowali wszelkiej staranności, aby ich oferta
nie budziła żadnych wątpliwości formalnych.
Odwołujący podniósł, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
procedurą bardzo sformalizowaną, co ma służyć przede wszystkiej przejrzystości
wydatkowania pieniędzy publicznych. Dokonywanie zaniechań lub uproszczeń w badaniu
ofert stanowi zaprzeczenie zasady transparentności w zamówieniach publicznych.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, uwzględniając przedmiotowe
odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i 4 w ten sposób, iż unieważni czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i wezwie Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
niekaralność członków rady nadzorczej oraz prokurenta spółki Polbet S.A. oraz wnosząc o
oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 i 3.
Przystępujący zajął stanowisko w piśmie procesowym z dnia 28 grudnia 2016 r.,
wnosząc o jego oddalenie. Wobec uwzględnienia zarzutów nr 2 i 4 odwołania przez
Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W części X ust. 6 pkt 3 lit. a SIWZ Zamawiający zastrzegł, że „przed udzieleniem
zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących
oświadczeń lub dokumentów: (...) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. a) – c), 14 (w związku z art. 133 ust. 4) i 21 ustawy
wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert”.
Przystępujący przedłożył wraz z ofertą Zapytanie o udzielenie informacji o osobie,
dotyczące A. P.-B., na którym to dokumencie zamieszczono informację, że ww. nie figuruje
w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru Sądowego (informacja z dnia 13 czerwca 2016 r.).
Jednocześnie w pkt 13 rzeczonego Zapytania, jako postępowanie w związku z którym
zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie wskazano „art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 oraz 10 i
11 Dz. U. z 2015, poz. 2164 (zamówienia publiczne)”.
Pismem z dnia 28 października 2016 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp, wezwał Przystępującego, którego oferta został oceniona najwyżej, do złożenia
m.in. w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w
postępowaniu, informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 13 lit. a) – c), 14 (w związku z art. 133 ust. 4) i 21 ustawy wystawionej nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert (pkt 2 lit. a przedmiotowego
pisma).
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że „żąda od Wykonawcy, który polega na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, przedstawienia w odniesieniu
do tych podmiotów dokumentów, o których mowa w pkt 2) powyżej”.
W odpowiedzi z dnia 4 listopada 2016 r. Przystępujący przedłożył Zapytanie o
udzielenie informacji o osobie, dotyczące A. P.-B., na którym to dokumencie zamieszczono
informację, że ww. nie figuruje w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru Sądowego
(informacja z dnia 21 października 2016 r.). Jednocześnie w pkt 13 rzeczonego Zapytania,
jako postępowanie w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie
wskazano „przetarg publiczny art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 ust. Pzp”. Izba przeprowadzając
dowód z rzeczonego dokumentu ustaliła, że nr PESEL ww. osoby to: 7xxxx.
Pismem z dnia 30 listopada 2016 r. Zamawiający, w trybie przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do uzupełnienia dokumentu w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia. „Zamawiający informuje, że zgodnie z zapisami Rozdziału X ust. 7
SIWZ, a także zgodnie z wezwaniem do złożenia dokumentów (pismo z dnia 28.10.2016 r.
(...)), w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia, żądał od Wykonawcy, który polega
na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej
innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, przedstawienia w
odniesieniu do tych podmiotów następujących dokumentów:
a) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
13 lit. a) – c), 14 (w związku z art. 133 ust. 4) i 21 ustawy wystawionej nie wcześniej
niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. (...)
Wykonawca załączył do dokumentów jedynie zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania
do dyspozycji zasobów w celu wykazania spełniania warunków dot. sytuacji ekonomicznej
lub finansowej wraz z opinią bankową oraz rachunkiem zysków i strat tego podmiotu. Nie
załączono zaś żadnego z dokumentów wymienionych powyżej w li. a) do f) dot. tego
podmiotu trzeciego w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia”.
W odpowiedzi (pismo z dnia 2 grudnia 2016 r.) Przystępujący przedłożył Zapytanie o
udzielenie informacji o podmiocie zbiorowym (w którym jako podstawę uzyskania informacji o
podmiocie wskazano art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp) oraz Zapytania o udzielenie informacji o
osobie, dotyczące członków zarządu podmiotu, na zasoby którego Przystępujący się
powoływał (w którym jako podstawę uzyskania informacji o podmiocie wskazano art. 24 ust.
1 pkt 4 -9 oraz 10 - 11 ustawy Pzp), w których to dokumentach potwierdzono, iż ww. podmiot
i osoby nie figurują odpowiednio w Kartotece Podmiotów Zbiorowych i w Kartotece Karnej
Krajowego Rejestru Sądowego. Przystępujący przedłożył Zapytanie o udzielenie informacji o
osobie, dotyczące A. P.-B., na którym to dokumencie zamieszczono informację, że ww. nie
figuruje w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru Sądowego (informacja z dnia 21
października 2016 r.).
Bezspornym w niniejszej sprawie jest, iż Przystępujący polega na zasobach podmiotu
Polbet S.A. z siedzibą w Katowicach oraz, że Przystępujący nie przedłożył informacji z KRK
dotyczącej członków rady nadzorczej i prokurenta podmiotu trzeciego.
W Formularzu ofertowym Przystępującego w pkt 6 zawarte jest oświadczenie, że jest
związany ofertą w terminie wskazanym w SIWZ, tj. przez okres 60 dni. Przystępujący wraz z
ofertą przedłożył ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium. Przedmiotowa gwarancja jest
ważna w okresie od 12 października 2016 r. do 11 grudnia 2016 r. (pkt 2 rzeczonej
gwarancji, str. 97 oferty).
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 grudnia 2016 r. Przystępujący złożył
oświadczenie, iż wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni (pismo z
dnia 7 grudnia 2016 r.). Jednocześnie z rzeczonym pismem przedłożył ubezpieczeniową
gwarancję zapłaty wadium. Przedmiotowa gwarancja jest ważna w okresie od 12 grudnia
2016 r. do 11 stycznia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Zarzut nr 1
Odwołujący zarzucił, że w zaświadczeniu z KRK, przedłożonym wraz z ofertą „jako
podstawę prawną sprawdzenia w rejestrze wskazano art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz art. 10 i 11
Pzp”.
Odnosząc się do powyższego w pierwszej kolejności zauważyć należy, że
Zamawiający nie dokonywał oceny w zakresie braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy w
oparciu o rzeczony dokument. W związku z powyższym zarzuty kierowane wobec
dokumentu, który nie był oceniany już z tej przyczyny należy uznać za chybione. Odwołujący
zdaje się nie dostrzegł, że ocena w tym przedmiocie następowała w oparciu o dokumenty
złożone na wezwanie Zamawiającego, w trybie przepisu art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (pismo z
dnia 28 października 2016 r.).
Niemniej jednak, gdyby nawet rzeczony dokument był podstawą oceny, czy wobec
Wykonawcy nie ziściły się przesłanki do wykluczenia z postępowania w oparciu o przepis art.
24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, to zdaniem Izby, jest on prawidłowy. Odwołujący pominął
bowiem, że zgodnie z art. 19 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym
Rejestrze Karnym (Dz. U. z 2015. Poz. 1036 ze zm.) zapytanie o udzielenie informacji o
osobie powinno zawierać m.in. wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi
potrzeba uzyskania danych o osobie. Wskazanie tego postępowania nie wpływa na zakres
informacji udzielonych o osobie. W Rejestrze gromadzi się bowiem dane o osobach:
1) prawomocnie skazanych za przestępstwa lub przestępstwa skarbowe;
2) przeciwko którym prawomocnie warunkowo umorzono postępowanie karne w sprawach
o przestępstwa lub przestępstwa skarbowe;
3) przeciwko którym prawomocnie umorzono postępowanie karne w sprawach o
przestępstwa lub przestępstwa skarbowe na podstawie amnestii;
4) będących obywatelami polskimi prawomocnie skazanymi przez sądy państw obcych;
5) wobec których prawomocnie orzeczono środki zabezpieczające w sprawach o
przestępstwa lub przestępstwa skarbowe;
6) nieletnich, wobec których prawomocnie orzeczono środki wychowawcze, poprawcze lub
wychowawczo-lecznicze albo którym wymierzono karę na podstawie art. 13 lub art. 94
ustawy z dnia 26 października 1982 r. o postępowaniu w sprawach nieletnich (Dz. U. z
2014 r. poz. 382), zwanej dalej „ustawą o postępowaniu w sprawach nieletnich”;
7) prawomocnie skazanych za wykroczenia na karę aresztu;
8) poszukiwanych listem gończym;
9) tymczasowo aresztowanych;
10) nieletnich umieszczonych w schroniskach dla nieletnich (art. 1 ust. 2 wspomnianej
ustawy).
Reasumując, wskazanie postępowania czy też podstawy prawnej w związku, z którą
składane jest Zapytanie ma tylko to znaczenie, że stanowi określenie przyczyn, dla których
informacja jest pozyskiwana. Natomiast absolutnie nie ogranicza zakresu sprawdzenia danej
osoby. Przedmiotem informacji jest bowiem w tej sprawie Kartoteka Karna Krajowego
Rejestru Karnego.
Jednocześnie podkreślenia wymaga, że brak wskazania jakiejkolwiek podstawy
prawnej czy też wadliwej podstawy prawnej nie stanowi przeszkody do zweryfikowania
informacji z KRK na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przeszkodą w udziale w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem
prawomocne skazanie za określone rodzaje przestępstw (karalność danej osoby), a skoro
potwierdzono, że określona osoba nie figuruje w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru
Karnego, to tym samym odpada przyczyna do wykluczenia z postępowania. Z całą mocą
bowiem ponownie należy podkreślić, że informacja obejmuje wszystkie prawomocne
skazania za przestępstwa lub przestępstwa skarbowe.
Co więcej, Zamawiający wcale nie zastrzegł, że informacja z KRK winna być
opatrzona konkretną podstawą prawną, wynikającą z ustawy Pzp. Zatem o żadnej
niegodności nie można tu mówić. Natomiast, nawet, gdyby Zamawiający w istocie w
rzeczonym Zapytaniu o udzielenie informacji o osobie żądał jej wskazania i nie zostałaby
podana czy też podano by błędną, to co oczywiste, brak przesłanek do wykluczenia
wykonawcy z tej przyczyny z postępowania, bowiem tą przyczyną nie jest jakakolwiek
niezgodność a prawomocne skazanie za określone przestępstwo.
Przechodząc do informacji przedłożonej na wezwanie Zamawiającego, w trybie
przepisu art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, to w odniesieniu do rzeczonego dokumentu Odwołujący
kieruje zarzut, iż nie dotyczy on A. P.-B., bowiem wskazano inny nr PESEL i nr paszportu niż
w informacji z KRK, przedłożonej wraz z ofertą.
W ocenie Izby zarzut ten nie znalazł potwierdzenia. Po pierwsze, Przystępujący
oświadczył, że w okresie pomiędzy wydaniem obu zaświadczeń ww. osoba wymieniła
paszport, a Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Po drugie, zdaniem Izby, oględziny rzeczonego dokumentu pozwalają na
stwierdzenie, że nr PESEL na obu dokumentach są identyczne. Sam Odwołujący już w toku
rozprawy przyznał, biorąc udział w przeprowadzeniu dowodu z oględzin, że w istocie ostatnia
cyfra nr PESEL może być cyfrą „5”, a nie jak podawał w odwołaniu, cyfrą „0”. Pozostawała
więc sporna cyfra dziewiąta nr PESEL, która zdaniem Izby, stanowi cyfrę „3”, a nie jak
podaje Odwołujący, cyfrę „5”. W istocie dokument przedłożony na wezwanie jest wypełniony
mało starannie i na pierwszy rzut oka wydawać się może, że jest to cyfra „5”, jednakże po
wnikliwym przyjrzeniu się, w ocenie Izby, nie ma wątpliwości, że jest to jednak cyfra „3”.
Po trzecie wreszcie, warto wskazać, że zgodnie z § 9 rozporządzenia Ministra
Sprawiedliwości z dnia 7 lipca 2015 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o
podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze
Karnym (Dz. U. z 2015 r., poz. 1025 ze zm.) po wpłynięciu zapytania lub wniosku zawarte w
nich dane porównuje się z danymi zgromadzonymi w kartotekach i w bazie danych systemu
teleinformatycznego Rejestru. Po ustaleniu zgodności tych danych sporządza się informację
o osobie lub informację o podmiocie zbiorowym (ust. 1 § 9 powołanego rozporządzenia). W
przypadku stwierdzenia rozbieżności między danymi osobowymi zgromadzonymi w
Rejestrze a danymi osobowymi zawartymi w zapytaniu lub we wniosku albo stwierdzenia
rozbieżności między danymi o podmiocie zbiorowym zgromadzonymi w Rejestrze a danymi
zawartymi w zapytaniu lub we wniosku, jeżeli nie budzą one wątpliwości co do tożsamości
osoby lub oznaczenia podmiotu, informacja o osobie lub informacja o podmiocie zbiorowym
zawiera wykaz tych rozbieżności.
Powyższe oznacza, że jeśli dane osobowe zawarte w Zapytaniu budziłby jakiekolwiek
wątpliwości, np. nr PESEL dotyczyłby innej osoby niż wskazana z imienia i nazwiska, winno
to być uwidocznione w informacji w postaci wykazu rozbieżności. Skoro zaś na spornym
dokumencie rzeczonych rozbieżności brak, to tym samym potwierdza to tezę, że dane te są
spójne i nr PESEL A. P.-B. wpisany na spornym dokumencie jest nr PESEL przynależnym tej
osobie. Jednocześnie zauważyć należy, że powyższe regulacje nie potwierdzają twierdzenia
Odwołującego, iż identyfikacja osoby w KRK następuje na podstawie nr PESEL.
Reasumując, stwierdzić należy, że zgodnie z § 12 lit. a powołanego rozporządzenia,
jeżeli dane osobowe, której dotyczy zapytanie lub wniosek nie są zgromadzone w rejestrze
informacji o osobie udziela się poprzez zwrócenie zapytania lub wniosku opatrzonej
adnotacją „NIE FIGURUJE” wraz ze wskazaniem rodzaju danych określonych w zapytaniu
lub wniosku. Skoro zaś A. P.-B. przedłożyła zapytanie z Kartoteki Karnej Krajowego Rejestru
Karnego właśnie z taką adnotacją oznacza to, że brak podstaw do wykluczenia Wykonawcy
w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, a tym samym stwierdzić należy, że
Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w tym przedmiocie. Z
tych przyczyn zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp należało uznać za chybiony.
Zarzut nr 2
Rację ma Odwołujący, że z mocy przepisu art. 22a ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający
winien zbadać, czy wobec podmiotu udostępniającego Wykonawcy zasoby nie zachodzą
podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 ustawy Pzp. Dla
niniejszej sprawy oznacza to tyle, że Zamawiający winien zweryfikować Polbet S.A. w
szczególności przez pryzmat przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14
i 21 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że na wezwanie Zamawiającego z dnia 30 listopada 2016 r., skierowane
do Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Przystępujący przedłożył jedynie
informację z KRK, dotyczącą pomiotu zbiorowego i członków zarządu Polbet S.A. Natomiast
nie przedłożono informacji z KRK dla członków rady nadzorczej i prokurenta, co
Zamawiający przyznał i co legło u podstaw uwzględnienia tego zarzutu.
W tym miejscu dodać należy, że na wezwanie Zamawiającego z dnia 28 października
2016 r., skierowane na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp i obejmujące żądanie
przedstawienia informacji z KRK nie tylko dla Wykonawcy, ale też podmiotu trzeciego,
Przystępujący złożył rzeczoną informację, ale tylko jego dotyczącą.
Sporne natomiast między stronami pozostawało, czy Zamawiający powinien wezwać
Przystępującego do uzupełnienia spornych dokumentów czy też wykluczyć Przystępującego
z postępowania. Zdaniem Izby, żadnego z tych stanowisk nie należy uznać za słuszne.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego podkreślić należy, iż Zamawiającemu na
każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przysługuje prawo do
korygowania własnych decyzji. Nie jest tak, jak twierdzi Odwołujący, że po wyborze oferty
najkorzystniejszej Zamawiający nie może swojej decyzji zmienić. Zwrócić należy
Odwołującemu uwagę, że Zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 24 ust. 12 ustawy Pzp).
Nie polegają na prawdzie również i te twierdzenia Odwołującego, że skoro
Zamawiający zgromadził jakiś zasób dokumentów i oświadczeń od wykonawców to jedynie
na tej podstawie może dokonywać oceny i dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, a jeśli
okaże się, że przedmiotowe dokumenty czy oświadczenia są niewystarczające, to trzeba
podjąć decyzję niekorzystną dla wykonawcy, nie można zaś unieważnić własnej czynności i
ewentualnie uzupełnić braków. Po pierwsze, Odwołujący nie wziął po uwagę, że czynności
Zamawiającego są wzruszalne i może to uczynić sam zamawiający, jak i wykonawcy w trybie
środków ochrony prawnej. Po drugie, Odwołujący pominął, że chociażby z mocy przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia,
uzupełnienia, poprawienia lub udzielenie wyjaśnień w zakresie dokumentów i oświadczeń, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Jest to przepis bezwzględnie obowiązujący, który
nakłada na zamawiającego wskazane obowiązki, od których Zamawiający nie może się
uchylić.
Odnosząc się zaś do twierdzeń Zamawiającego, oczywistym dla Izby jest, że
wezwania z dnia 30 listopada 2016 r. nie można traktować jako kontynuacji wezwania z dnia
28 października 2016 r., a więc wystosowanego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Zauważyć
bowiem należy, że wezwanie z dnia 28 października 2016 r., w trybie art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp, zawierało żądanie przedłożenia informacji z KRK dotyczących nie tylko Wykonawcy, ale
i podmiotu trzeciego. Właśnie z tej przyczyny (bark informacji z KRK dla podmiotu trzeciego),
co zostało przyznane przez Zamawiającego, w kierowanym do Przystępującego kolejnym
wezwaniu z dnia 30 listopada 2016 r., to kolejne wezwanie zostało skierowane do
Wykonawcy w oparciu o przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, z żądaniem przedłożenia
informacji z KRK dla Polbet S.A. W odpowiedzi, Przystępujący przedłożył jedynie informację
z KRK dotyczącą podmiotu zbiorowego (Polbet S.A.) i członków zarządu tego podmiotu, nie
przedstawiono zaś informacji z KRK dotyczącej członków rady nadzorczej i prokurenta.
W tych okolicznościach, zdaniem Izby, wbrew stanowisku Zamawiającego, nie ma już
podstaw do wezwania Przystępującego do uzupełnienia brakujących dokumentów,
wyczerpano bowiem procedurę z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec
Wykonawcy. Niemniej jednak wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie zaktualizowały się
podstawy do wykluczenia Przystępującego z postępowania, bowiem Zamawiający na
podstawie przepisu art. 22a ust. 6 ustawy Pzp zobowiązany jest do wezwania
Przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie powołanej regulacji.
Jeśli idzie o zarzut, iż w Zapytaniu o udzielenie informacji o osobie oraz w Zapytaniu
o udzielenie o podmiocie zbiorowym błędnie wskazano „podstawę prawną sprawdzenia w
rejestrze”, niezgodnie z SIWZ, to aktualność zachowują rozważania Izby uczynione w
zakresie zarzutu nr 1.
Z tych względów zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art.
22a ust. 3 ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Zarzut nr 3
W ocenie Izby, zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp jest
całkowicie nieuzasadniony. Przedmiotowy przepis kreuje dla zamawiającego obowiązek
odrzucenia oferty wykonawcy, który nie wniósł wadium lub wniósł je w sposób
nieprawidłowy. Oznacza to, że podstawą odrzucenia oferty może być wyłącznie taka
sytuacja, w której oferta nie pozostaje zabezpieczona wadium w czasie, w którym
wykonawca pozostaje związany ofertą lub też to zabezpieczenie jest niewłaściwe.
W niniejszej sprawie Izba ustaliła, że oferta Przystępującego była zabezpieczona
wadium przez cały okres, w którym Wykonawca pozostaje związany ofertą. Wadium
zabezpiecza ofertę od dnia, w którym upływał termin składania ofert do dnia, w którym
wykonawca pozostaje związany ofertą. Przystępujący składając bowiem oświadczenie o
przedłużeniu okresu związania ofertą jednocześnie przedłużył okres ważności wadium.
Zarówno więc, jeśli idzie o okres związania ofertą to tutaj Przystępujący zachował ciągłość,
analogicznie, jak w przypadku przedłużenia ważności wadium. W tych okolicznościach
całkowicie niezrozumiały pozostaje zarzut Odwołującego.
Zarzut Odwołującego sprowadza się do twierdzenia, że wadium zabezpieczało ofertę
o jeden dzień krócej niż wynosił termin jej związania. Sam Odwołujący natomiast wskazywał,
że termin związania ofertą pierwotnie upływał w dniu 11 grudnia 2016 r. i na taki okres
zostało wniesione wadium. Zdaniem Izby, nie ma żadnych podstaw, aby termin związania
ofertą wyznaczać przez pryzmat art. 14 ust. 2 ustawy Pzp. Termin związania ofertą nie jest
bowiem terminem na wykonanie czynności.
Zagadnie to było już przedmiotem rozstrzygnięcia w orzecznictwie, co prawda w
odmiennym stanie prawnym, bowiem przepis art. 14 ust. 2 ustawy Pzp wtenczas jeszcze nie
obowiązywał, jednakże z uwagi na zbieżność regulacji zawartej w ww. przepisie oraz w art.
115 k.c., aktualność zachowują poglądy wyrażone na gruncie tego przepisu.
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 22 sierpnia 2016 r., sygn.
akt: KIO 1415/16 i KIO 1428/16: „W ocenie Izby regulacja zawarta w art. 115 k.c. nie może
znaleźć zastosowania do okresu związania ofertą, tj. nie może prowadzić do przesunięcia
ostatniego dnia okresu związania ofertą, przypadającego na dzień uznany ustawowo za
wolny od pracy, na dzień następny, albowiem nie jest on „terminem do wykonania czynności"
wynikającym z art. 115 k.c. Analogicznie w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX
Ga 3/07 Sąd Okręgowy w Katowicach stwierdził, że „Upływ terminu związania ofertą nie
wiąże się z obowiązkiem dokonania jakiejkolwiek czynności, zatem nie ma powodów by
przedłużać go do dnia następnego, jeśli upływa on w niedzielę”.
W tym przypadku Izba podzieliła pogląd wyrażony prze Odwołującego, że końcowy
termin ważności gwarancji może przypadać na dzień ustawowo uznany za wolny od pracy.
Termin końcowy, w którym gwarancja traci ważność, jest terminem z upływem którego
wygasa odpowiedzialność gwaranta (banku, ubezpieczyciela) za zapłatę kwoty wadium, a
nie terminem dokonania przez beneficjenta gwarancji czynności, w rozumieniu art. 115 kc.
Izba zwraca także uwagę, że termin końcowy gwarancji - tak jak podnosi się w orzecznictwie
- to termin, o którym mowa w art. 116 § 2 kodeku cywilnego i, w którym to terminie ustają
skutki, dokonanej przez gwaranta czynności prawnej, polegającej na udzieleniu gwarancji
zapłaty wadium. Zatem data upływu ważności wadium jest datą wygaśnięcia, ustania
skutków czynności prawnej a nie datą, od której uzależnione jest działanie, czy podjęcie
czynności i tym samym w tym zakresie nie ma zastosowania art. 115 k.c. Regulacja z art.
115 kodeksu cywilnego nie ma – zdaniem Izby - zastosowania do okresu związania ofertą, tj.
nie może prowadzić do przesunięcia ostatniego dnia okresu związania ofertą,
przypadającego na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy, na dzień następny, albowiem
również ten termin nie jest „terminem do wykonania czynności" objętym hipotezą art. 115
k.c.”
Pozostałe rozważania Odwołującego w tym przedmiocie nie mają żadnego znaczenia
dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
Zarzut nr 4
Izba podziela stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1
i 3 ustawy Pzp dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej nie mając podstaw do
stwierdzenia, że Polbet S.A. nie podlega wykluczeniu z przedmiotowego postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
WYROK
z dnia 28 grudnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Mariusz Gontarczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2016 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Zakłady Usługowe Zachód Sp.
z o.o., ul. Robocza 40, 61-517 Poznań, 2) Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-
111 Wrocław, 3) H. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą H. S. „Alkom”
Firma Handlowo-Usługowa, ul. Falista 6/1, 61-249 Poznań, 4) J. D. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Hade Zakład Handlowo-Usługowy J. D., ul.
Chlebowa 11, 71-006 Szczecin w postępowaniu na „świadczenie usług utrzymania
czystości w wybranych lokalizacjach zarządzanych przez PKP S.A. i PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A.” prowadzonym przez zamawiających wspólnie prowadzących
postępowanie: 1) Polskie Koleje Państwowe S.A., ul. Szczęśliwicka 62, 00-973
Warszawa, 2) PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale przy udziale wykonawcy: A. P.-B., prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą Firma Handlowo Usługowa „Tęcza – Bis” A. P.-B., ul. M. Jargonia 14, 40-748
Katowice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającym wspólnie
prowadzącym postępowanie: 1) Polskie Koleje Państwowe S.A., ul. Szczęśliwicka 62,
00-973 Warszawa, 2) PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa, w zakresie zadania nr 15, unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wezwanie
wykonawcy: A. P.-B., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo
Usługowa „Tęcza – Bis” A. P.-B., ul. M. Jargonia 14, 40-748 Katowice do złożenia
oświadczenia na podstawie przepisu art. 22a ust. 6 ustawy Pzp; w pozostałej części
odwołanie oddala.
2. kosztami postępowania obciąża zamawiających wspólnie prowadzących
postępowanie: 1) Polskie Koleje Państwowe S.A., ul. Szczęśliwicka 62, 00-973
Warszawa, 2) PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Zakłady Usługowe
Zachód Sp. z o.o., ul. Robocza 40, 61-517 Poznań, 2) Impel Cleaning Sp. z o.o.,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, 3) H. S. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą H. S. „Alkom” Firma Handlowo-Usługowa, ul. Falista 6/1, 61-249
Poznań, 4) J. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Hade Zakład
Handlowo-Usługowy J. D., ul. Chlebowa 11, 71-006 Szczecin, tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od zamawiających wspólnie prowadzących postępowanie: 1) Polskie
Koleje Państwowe S.A., ul. Szczęśliwicka 62, 00-973 Warszawa, 2) PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Zakłady Usługowe
Zachód Sp. z o.o., ul. Robocza 40, 61-517 Poznań, 2) Impel Cleaning Sp. z o.o.,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, 3) H. S. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą H. S. „Alkom” Firma Handlowo-Usługowa, ul. Falista 6/1, 61-249
Poznań, 4) J. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Hade Zakład
Handlowo-Usługowy J. D., ul. Chlebowa 11, 71-006 Szczecin, kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 2370/16
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „świadczenie usług
utrzymania czystości w wybranych lokalizacjach zarządzanych przez PKP S.A. i PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 września
2016 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 172-309518.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania wykluczenia z przedmiotowego postępowania
A. P.-B., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa „Tęcza
– Bis” A. P.-B. (dalej „Przystępujący”), zarzucając Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów prawa:
1) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, tj. zaniechanie
wykluczenia i w konsekwencji odrzucenia oferty Przystępującego pomimo, że
Wykonawca ten nie wykazał braku podstaw wykluczenia przez przedłożenie
poprawnego zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 24 ust. 1
pkt 13 ustawy Pzp;
2) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 22a ust. 3 ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp, tj. zaniechanie wykluczenia i w konsekwencji odrzucenia oferty
Przystępującego pomimo, że podmiot, na zasobach których Wykonawca polega, nie
wykazał braku podstaw wykluczenia poprzez przedłożenie poprawnego
zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 14 i pkt 21
ustawy Pzp, zaś Przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu samodzielnie lub poprzez zasoby innego podmiotu;
3) art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, tj. zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego
wskutek wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy, tj. na okres krótszy niż
wymagają tego przepisy ustawy Pzp;
4) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, tj. dokonanie wyboru oferty Przystępującego
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz z naruszeniem równego traktowania
wykonawców.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej;
2) wykluczenie Przystępującego z postępowania i w konsekwencji odrzucenie jej oferty;
3) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że w części X SIWZ w ust. 6
pkt 2a Zamawiający wskazał, że oczekuje przedłożenia informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 13 lit. a) - c), 14 i 21 ustawy Pzp.
Zarzut nr 1
Odwołujący podniósł, że w postępowaniu Przystępujący przedłożył trzykrotnie
informacje z Krajowego Rejestru Karnego (KRK), mające potwierdzać brak podstaw
wykluczenia. Odwołujący zauważył, że w informacji z KRK z dnia 13 czerwca 2016 r. jako
podstawę prawną sprawdzenia w rejestrze wskazano art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 oraz 10 i 11
ustawy Pzp. Zatem, zdaniem Odwołującego, niezgodnie z wymaganiem wskazanym przez
Zamawiającego w SIWZ. Jednocześnie w informacji tej, jako dane osoby sprawdzanej w
rejestrze, podano nr PESEL 7xxxx oraz nr paszportu LBExxxx.
W informacji z KRK z dnia 21 października 2016 r. (potwierdzonej za zgodność z
oryginałem na dzień 4 listopada 2016 r.), jako podstawę prawną sprawdzenia w rejestrze
wskazano art. 24 ust. 1 pkt. 13, 14 ustawy Pzp, zatem, w ocenie Odwołującego, zgodnie z
wymaganiem wskazanym przez Zamawiającego w SIWZ, niemniej informacja ta dotyczyła
osoby o nr PESEL 7xxxx oraz nr paszportu E6xxxx, które to dane są zupełnie inne dane niż
w poprzedniej informacji. Taka sama informacja z KRK, jak podał Odwołujący, została
kolejny raz przedłożona przez Przystępującego i potwierdzona za zgodność oryginałem na
dzień 2 grudnia 2016 r.
Odwołujący wyjaśnił, że w akcie notarialnym, stanowiącym pełnomocnictwo do
podpisywania oferty dla P. L., znajdują się dane A. P.-B., tj. PESEL 7xxxx oraz nr paszportu
EGxxxx.
Przyjmując za najbardziej wiarygodne dane przedstawione w akcie notarialnym
należy uznać, w opinii Odwołującego, że przedłożona informacja z KRK z dnia 21
października 2016 r. nie odnosi się do właściwej osoby, która powinna wykazać brak
podstaw wykluczenia. Tym samym, zdaniem Odwołującego, Przystępujący nie wykazał
braku podstaw wykluczenia i jej oferta powinna zostać odrzucona.
Zarzut nr 2
Odwołujący podał, że Przystępujący w formularzu Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia w części II sekcji C wskazał, że polega na zdolności innych
podmiotów, doprecyzowując w części IV sekcji B, że zasoby, na których polega dotyczą
sytuacji ekonomicznej lub finansowej, tj. wymogu Zamawiającego wskazanego w części IX
ust. 3 pkt 2a i 2b SIWZ. Podmiotem udostępniającym zasoby jest Polbet S.A.
Zdaniem Odwołującego, Polbet S.A., zgodnie z art. 22a ust. 3 ustawy Pzp, powinien
wykazać brak podstaw wykluczenia, w zakresie określonym przez Zamawiającego, czyli na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 13, 14 i 21 ustawy Pzp, przedkładając w tym zakresie
odpowiednie informacje z KRK.
Przystępujący wraz z ofertą przedłożył informacje z KRK z dnia 30 września 2016 r.,
dotyczące podmiotu zbiorowego, tj. Polbet S.A, gdzie jako podstawę prawną sprawdzenia w
rejestrze wskazano art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. Zatem, w ocenie Odwołującego,
niegodnie z wymaganiem wskazanym przez Zamawiającego w SIWZ.
Ponadto, jak zauważył Odwołujący, załączone zostały informacje z KRK z dnia 30
września 2016 r., dotyczące osób wchodzących w skład zarządu Polbet S.A., tj. R. S., H. N.,
K. G., gdzie jako podstawę prawną sprawdzenia w rejestrze wskazano art. 24 ust. 1 pkt 4-8
oraz 10-11 ustawy Pzp. Zatem, w opinii Odwołującego, niegodnie z wymaganiem
wskazanym przez Zamawiającego w SIWZ.
Jednocześnie, jak podniósł Odwołujący, nie zostały przedłożone informacje z KRK,
dotyczące osób wchodzących w skład rady nadzorczej, tj. T. T., J. S. oraz B. S.-S. .
Odwołujący podał również, że nie została również przedłożona informacja z KRK, dotyczące
prokurenta, tj. E. P. .
Odwołujący zauważył, że zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp
wykonawca powinien wykazać, że urzędującego członka jego organu zarządzającego lub
nadzorczego lub prokurenta nie skazano prawomocnie za przestępstwo, o którym mowa w
art. 24 ust. 1 pkt. 13 ustawy Pzp.
Skoro ten wymóg dotyczy wykonawcy, to zgodnie z dyspozycją art. 22a ust. 3 ustawy
Pzp, zdaniem Odwołującego, obejmuje on także podmiot na zasoby, którego wykonawca ten
się powołuje.
Wobec braku wskazanych powyżej dokumentów Polbet S.A. powinien, w ocenie
Odwołującego, zostać wykluczony w następstwie czego Przystępujący winien samodzielnie
lub poprzez inny podmiot wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Jednocześnie, skoro oferta Przystępującego nie zawiera żadnych innych
dokumentów, potwierdzających spełnianie przez Przystępującego wymaganej przez
Zamawiającego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, zatem Wykonawca ten powinien,
zdaniem Odwołującego, zostać wykluczony zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt. 12 P ustawy Pzp,
zaś jego oferta odrzucona.
Zarzut nr 3
Odwołujący podał, że Przystępujący wniósł wadium w formie ubezpieczeniowej
gwarancji zapłaty wadium, wystawionej przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. W
treści gwarancji wskazano okres jej ważności jako: od 12 października 2016 r. do 11 grudnia
2016 r.
Dalej Odwołujący wyjaśnił, że w części XV ust. 1 SIWZ Zamawiający wskazał, iż
wykonawcy pozostają związani ofertą przez okres 60 dni. Bieg terminu związania ofertą
rozpoczyna się w dniu, w którym upływa termin składania ofert. Termin składania ofert
upływał w dniu 12 października 2016r. Doliczając do tego terminu 60 dni, koniec związania
ofertą przypada na 11 grudnia 2016 r., jest to jednak niedziela.
Zgodnie z art. 14 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli koniec terminu do wykonania czynności
przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin na dokonanie tej czynności
upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Przepis ten stanowi lex
specialis w stosunku do art. 115 k.c. Zatem, w ocenie Odwołującego, termin związania ofertą
ulega przedłużeniu do dnia 12 grudnia 2016 r. i jest to ostatni dzień, w którym Zamawiający
może żądać od wykonawcy podpisania umowy na warunkach zawartych w ofercie.
Odwołujący podkreślił, że wadium musi zachowywać ważność przez czas, w jakim
wykonawca pozostaje związany ofertą, stanowi bowiem zabezpieczenie dla Zamawiającego,
na wypadek uchylania się wykonawcy od wypełnienia zobowiązań, zawartych w ofercie. Stąd
też regulacja w art. 85 ust. 4 ustawy Pzp wskazująca, że każde przedłużenie terminu
związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności
wadium.
Odwołujący wskazał, że gwarancja ubezpieczeniowa stanowi abstrakcyjne
zobowiązanie do zapłaty określonej kwoty i wykonywana jest według warunków, jakie sama
określa. Gwarancja jest umową, a nie jednostronną czynnością prawną (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 9 listopada 2006 r., sygn. akt: IV CSK 208/2006, OSNC 2007 z. 7/8,
poz. 122; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 października 2008 r., sygn. akt: IV CSK
258/08). Wobec powyższego podmiot udzielający gwarancji i zobowiązany z jej tytułu mają
swobodę w kształtowaniu postanowień umownych, korzystając z zasady swobody umów,
wyrażonej w art. 3531 k.c.
Zdaniem Odwołującego, gwarancja ubezpieczeniowa Przystępującego obejmuje
okres o jeden dzień krótszy w stosunku do okresu, jakim Przystępujący pozostaje związany
ofertą. Zatem mimo, iż w dniu 12 grudnia 2016 r. Zamawiający ma możliwość żądania
zawarcia umowy z wykonawcą na warunkach przedłożonych w ofercie, to jego prawo,
zdaniem Odwołującego, nie zostało zabezpieczone wadium, gdyż gwarancja
ubezpieczeniowa w tym dniu już wygasła.
Odwołujący podał, że zgodnie z treścią gwarancji przedłożonej przez
Przystępującego zdarzenia, jakie mogą być podstawą roszczenia z tytułu gwarancji muszą
zaistnieć w okresie jej ważności. Zapis ten stanowi essentialia negotii umowy gwarancyjnej.
Brak jest jednocześnie jakiegokolwiek odwołania do przepisu, który miałby kształtować okres
ważności gwarancji inaczej niż przez dokładnie wskazane daty, tj. od 12 października 2016 r.
do 11 grudnia 2016 r. Tym samym, jak zauważył Odwołujący, na podstawie tak wystawionej
gwarancji, gwarant może skutecznie odmówić wypłaty kwoty gwarancji, jeżeli zdarzenie
nastąpi po dniu 11 grudnia 2016 r.
Potwierdzeniem, jak zauważył Odwołujący, że gwarancję należy ściśle interpretować,
według jej zapisów, jest stanowisko Sądu Najwyższego z dnia 20 września 2013 r. sygn. akt:
II CKS 670/12. W przedmiotowej sprawie bank odmówił wypłaty żądanej sumy gwarancyjnej
powołując się na to, że żądanie zapłaty zostało złożone gwarantowi niezgodnie z warunkami
wystawionej gwarancji i w związku z tym nie powstało zobowiązanie gwarancyjne banku.
Podobnie, jak podał Odwołujący, wskazano w wyroku z dnia 17 marca 2015 r., sygn.
akt: KIO 422/15, że gwarancja stanowi samodzielne zobowiązanie gwaranta, podejmowane
na zlecenie klienta i musi dokładnie określać okoliczności, skutkujące przekazaniem
zamawiającemu należnej mu kwoty. Co więcej, jak dostrzegł Odwołujący, zarówno w
przywoływanym wyroku, jak i wcześniejszych orzeczeniach KIO utrwalony jest pogląd, że
ewentualne uchybienia w treści dokumentu gwarancyjnego nie podlegają uzupełnieniu na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dokument taki nie podlega również ewentualnym
wyjaśnieniom w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP
202/09 z dnia 5 marca 2009 r.).
Reasumując Odwołujący stwierdził, że skoro oferta Przystępującego nie jest
zabezpieczona wadium w całym okresie związania ofertą powinna podlegać odrzuceniu.
Zarzutu nr 4
Odwołujący podkreślił, że warunki udziału w postępowaniu, określone przez Zamawiającego
w SIWZ, powinny być jednakowo oceniane względem wszystkich wykonawców składających
oferty. Co za tym idzie, Zamawiający nie miał prawa odstąpić od czynności służących
ustaleniu, czy Przystępujący i Polbet S.A. nie podlegają wykluczeniu.
Zdaniem Odwołującego, dokonując wyboru oferty Przystępującego Zamawiający nie
miał pewności, czy spełnione są wszystkie przesłanki do braku podstaw wykluczenia tych
podmiotów. Brak dokładności Zamawiającego przy sprawdzaniu oferty Przystępującego jest
krzywdzący względem wykonawców, którzy dochowali wszelkiej staranności, aby ich oferta
nie budziła żadnych wątpliwości formalnych.
Odwołujący podniósł, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
procedurą bardzo sformalizowaną, co ma służyć przede wszystkiej przejrzystości
wydatkowania pieniędzy publicznych. Dokonywanie zaniechań lub uproszczeń w badaniu
ofert stanowi zaprzeczenie zasady transparentności w zamówieniach publicznych.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, uwzględniając przedmiotowe
odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i 4 w ten sposób, iż unieważni czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i wezwie Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
niekaralność członków rady nadzorczej oraz prokurenta spółki Polbet S.A. oraz wnosząc o
oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 i 3.
Przystępujący zajął stanowisko w piśmie procesowym z dnia 28 grudnia 2016 r.,
wnosząc o jego oddalenie. Wobec uwzględnienia zarzutów nr 2 i 4 odwołania przez
Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W części X ust. 6 pkt 3 lit. a SIWZ Zamawiający zastrzegł, że „przed udzieleniem
zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących
oświadczeń lub dokumentów: (...) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. a) – c), 14 (w związku z art. 133 ust. 4) i 21 ustawy
wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert”.
Przystępujący przedłożył wraz z ofertą Zapytanie o udzielenie informacji o osobie,
dotyczące A. P.-B., na którym to dokumencie zamieszczono informację, że ww. nie figuruje
w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru Sądowego (informacja z dnia 13 czerwca 2016 r.).
Jednocześnie w pkt 13 rzeczonego Zapytania, jako postępowanie w związku z którym
zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie wskazano „art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 oraz 10 i
11 Dz. U. z 2015, poz. 2164 (zamówienia publiczne)”.
Pismem z dnia 28 października 2016 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp, wezwał Przystępującego, którego oferta został oceniona najwyżej, do złożenia
m.in. w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w
postępowaniu, informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 13 lit. a) – c), 14 (w związku z art. 133 ust. 4) i 21 ustawy wystawionej nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert (pkt 2 lit. a przedmiotowego
pisma).
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że „żąda od Wykonawcy, który polega na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, przedstawienia w odniesieniu
do tych podmiotów dokumentów, o których mowa w pkt 2) powyżej”.
W odpowiedzi z dnia 4 listopada 2016 r. Przystępujący przedłożył Zapytanie o
udzielenie informacji o osobie, dotyczące A. P.-B., na którym to dokumencie zamieszczono
informację, że ww. nie figuruje w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru Sądowego
(informacja z dnia 21 października 2016 r.). Jednocześnie w pkt 13 rzeczonego Zapytania,
jako postępowanie w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie
wskazano „przetarg publiczny art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 ust. Pzp”. Izba przeprowadzając
dowód z rzeczonego dokumentu ustaliła, że nr PESEL ww. osoby to: 7xxxx.
Pismem z dnia 30 listopada 2016 r. Zamawiający, w trybie przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do uzupełnienia dokumentu w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia. „Zamawiający informuje, że zgodnie z zapisami Rozdziału X ust. 7
SIWZ, a także zgodnie z wezwaniem do złożenia dokumentów (pismo z dnia 28.10.2016 r.
(...)), w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia, żądał od Wykonawcy, który polega
na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej
innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, przedstawienia w
odniesieniu do tych podmiotów następujących dokumentów:
a) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
13 lit. a) – c), 14 (w związku z art. 133 ust. 4) i 21 ustawy wystawionej nie wcześniej
niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. (...)
Wykonawca załączył do dokumentów jedynie zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania
do dyspozycji zasobów w celu wykazania spełniania warunków dot. sytuacji ekonomicznej
lub finansowej wraz z opinią bankową oraz rachunkiem zysków i strat tego podmiotu. Nie
załączono zaś żadnego z dokumentów wymienionych powyżej w li. a) do f) dot. tego
podmiotu trzeciego w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia”.
W odpowiedzi (pismo z dnia 2 grudnia 2016 r.) Przystępujący przedłożył Zapytanie o
udzielenie informacji o podmiocie zbiorowym (w którym jako podstawę uzyskania informacji o
podmiocie wskazano art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp) oraz Zapytania o udzielenie informacji o
osobie, dotyczące członków zarządu podmiotu, na zasoby którego Przystępujący się
powoływał (w którym jako podstawę uzyskania informacji o podmiocie wskazano art. 24 ust.
1 pkt 4 -9 oraz 10 - 11 ustawy Pzp), w których to dokumentach potwierdzono, iż ww. podmiot
i osoby nie figurują odpowiednio w Kartotece Podmiotów Zbiorowych i w Kartotece Karnej
Krajowego Rejestru Sądowego. Przystępujący przedłożył Zapytanie o udzielenie informacji o
osobie, dotyczące A. P.-B., na którym to dokumencie zamieszczono informację, że ww. nie
figuruje w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru Sądowego (informacja z dnia 21
października 2016 r.).
Bezspornym w niniejszej sprawie jest, iż Przystępujący polega na zasobach podmiotu
Polbet S.A. z siedzibą w Katowicach oraz, że Przystępujący nie przedłożył informacji z KRK
dotyczącej członków rady nadzorczej i prokurenta podmiotu trzeciego.
W Formularzu ofertowym Przystępującego w pkt 6 zawarte jest oświadczenie, że jest
związany ofertą w terminie wskazanym w SIWZ, tj. przez okres 60 dni. Przystępujący wraz z
ofertą przedłożył ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium. Przedmiotowa gwarancja jest
ważna w okresie od 12 października 2016 r. do 11 grudnia 2016 r. (pkt 2 rzeczonej
gwarancji, str. 97 oferty).
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 grudnia 2016 r. Przystępujący złożył
oświadczenie, iż wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni (pismo z
dnia 7 grudnia 2016 r.). Jednocześnie z rzeczonym pismem przedłożył ubezpieczeniową
gwarancję zapłaty wadium. Przedmiotowa gwarancja jest ważna w okresie od 12 grudnia
2016 r. do 11 stycznia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Zarzut nr 1
Odwołujący zarzucił, że w zaświadczeniu z KRK, przedłożonym wraz z ofertą „jako
podstawę prawną sprawdzenia w rejestrze wskazano art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz art. 10 i 11
Pzp”.
Odnosząc się do powyższego w pierwszej kolejności zauważyć należy, że
Zamawiający nie dokonywał oceny w zakresie braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy w
oparciu o rzeczony dokument. W związku z powyższym zarzuty kierowane wobec
dokumentu, który nie był oceniany już z tej przyczyny należy uznać za chybione. Odwołujący
zdaje się nie dostrzegł, że ocena w tym przedmiocie następowała w oparciu o dokumenty
złożone na wezwanie Zamawiającego, w trybie przepisu art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (pismo z
dnia 28 października 2016 r.).
Niemniej jednak, gdyby nawet rzeczony dokument był podstawą oceny, czy wobec
Wykonawcy nie ziściły się przesłanki do wykluczenia z postępowania w oparciu o przepis art.
24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, to zdaniem Izby, jest on prawidłowy. Odwołujący pominął
bowiem, że zgodnie z art. 19 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym
Rejestrze Karnym (Dz. U. z 2015. Poz. 1036 ze zm.) zapytanie o udzielenie informacji o
osobie powinno zawierać m.in. wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi
potrzeba uzyskania danych o osobie. Wskazanie tego postępowania nie wpływa na zakres
informacji udzielonych o osobie. W Rejestrze gromadzi się bowiem dane o osobach:
1) prawomocnie skazanych za przestępstwa lub przestępstwa skarbowe;
2) przeciwko którym prawomocnie warunkowo umorzono postępowanie karne w sprawach
o przestępstwa lub przestępstwa skarbowe;
3) przeciwko którym prawomocnie umorzono postępowanie karne w sprawach o
przestępstwa lub przestępstwa skarbowe na podstawie amnestii;
4) będących obywatelami polskimi prawomocnie skazanymi przez sądy państw obcych;
5) wobec których prawomocnie orzeczono środki zabezpieczające w sprawach o
przestępstwa lub przestępstwa skarbowe;
6) nieletnich, wobec których prawomocnie orzeczono środki wychowawcze, poprawcze lub
wychowawczo-lecznicze albo którym wymierzono karę na podstawie art. 13 lub art. 94
ustawy z dnia 26 października 1982 r. o postępowaniu w sprawach nieletnich (Dz. U. z
2014 r. poz. 382), zwanej dalej „ustawą o postępowaniu w sprawach nieletnich”;
7) prawomocnie skazanych za wykroczenia na karę aresztu;
8) poszukiwanych listem gończym;
9) tymczasowo aresztowanych;
10) nieletnich umieszczonych w schroniskach dla nieletnich (art. 1 ust. 2 wspomnianej
ustawy).
Reasumując, wskazanie postępowania czy też podstawy prawnej w związku, z którą
składane jest Zapytanie ma tylko to znaczenie, że stanowi określenie przyczyn, dla których
informacja jest pozyskiwana. Natomiast absolutnie nie ogranicza zakresu sprawdzenia danej
osoby. Przedmiotem informacji jest bowiem w tej sprawie Kartoteka Karna Krajowego
Rejestru Karnego.
Jednocześnie podkreślenia wymaga, że brak wskazania jakiejkolwiek podstawy
prawnej czy też wadliwej podstawy prawnej nie stanowi przeszkody do zweryfikowania
informacji z KRK na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przeszkodą w udziale w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem
prawomocne skazanie za określone rodzaje przestępstw (karalność danej osoby), a skoro
potwierdzono, że określona osoba nie figuruje w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru
Karnego, to tym samym odpada przyczyna do wykluczenia z postępowania. Z całą mocą
bowiem ponownie należy podkreślić, że informacja obejmuje wszystkie prawomocne
skazania za przestępstwa lub przestępstwa skarbowe.
Co więcej, Zamawiający wcale nie zastrzegł, że informacja z KRK winna być
opatrzona konkretną podstawą prawną, wynikającą z ustawy Pzp. Zatem o żadnej
niegodności nie można tu mówić. Natomiast, nawet, gdyby Zamawiający w istocie w
rzeczonym Zapytaniu o udzielenie informacji o osobie żądał jej wskazania i nie zostałaby
podana czy też podano by błędną, to co oczywiste, brak przesłanek do wykluczenia
wykonawcy z tej przyczyny z postępowania, bowiem tą przyczyną nie jest jakakolwiek
niezgodność a prawomocne skazanie za określone przestępstwo.
Przechodząc do informacji przedłożonej na wezwanie Zamawiającego, w trybie
przepisu art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, to w odniesieniu do rzeczonego dokumentu Odwołujący
kieruje zarzut, iż nie dotyczy on A. P.-B., bowiem wskazano inny nr PESEL i nr paszportu niż
w informacji z KRK, przedłożonej wraz z ofertą.
W ocenie Izby zarzut ten nie znalazł potwierdzenia. Po pierwsze, Przystępujący
oświadczył, że w okresie pomiędzy wydaniem obu zaświadczeń ww. osoba wymieniła
paszport, a Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Po drugie, zdaniem Izby, oględziny rzeczonego dokumentu pozwalają na
stwierdzenie, że nr PESEL na obu dokumentach są identyczne. Sam Odwołujący już w toku
rozprawy przyznał, biorąc udział w przeprowadzeniu dowodu z oględzin, że w istocie ostatnia
cyfra nr PESEL może być cyfrą „5”, a nie jak podawał w odwołaniu, cyfrą „0”. Pozostawała
więc sporna cyfra dziewiąta nr PESEL, która zdaniem Izby, stanowi cyfrę „3”, a nie jak
podaje Odwołujący, cyfrę „5”. W istocie dokument przedłożony na wezwanie jest wypełniony
mało starannie i na pierwszy rzut oka wydawać się może, że jest to cyfra „5”, jednakże po
wnikliwym przyjrzeniu się, w ocenie Izby, nie ma wątpliwości, że jest to jednak cyfra „3”.
Po trzecie wreszcie, warto wskazać, że zgodnie z § 9 rozporządzenia Ministra
Sprawiedliwości z dnia 7 lipca 2015 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o
podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze
Karnym (Dz. U. z 2015 r., poz. 1025 ze zm.) po wpłynięciu zapytania lub wniosku zawarte w
nich dane porównuje się z danymi zgromadzonymi w kartotekach i w bazie danych systemu
teleinformatycznego Rejestru. Po ustaleniu zgodności tych danych sporządza się informację
o osobie lub informację o podmiocie zbiorowym (ust. 1 § 9 powołanego rozporządzenia). W
przypadku stwierdzenia rozbieżności między danymi osobowymi zgromadzonymi w
Rejestrze a danymi osobowymi zawartymi w zapytaniu lub we wniosku albo stwierdzenia
rozbieżności między danymi o podmiocie zbiorowym zgromadzonymi w Rejestrze a danymi
zawartymi w zapytaniu lub we wniosku, jeżeli nie budzą one wątpliwości co do tożsamości
osoby lub oznaczenia podmiotu, informacja o osobie lub informacja o podmiocie zbiorowym
zawiera wykaz tych rozbieżności.
Powyższe oznacza, że jeśli dane osobowe zawarte w Zapytaniu budziłby jakiekolwiek
wątpliwości, np. nr PESEL dotyczyłby innej osoby niż wskazana z imienia i nazwiska, winno
to być uwidocznione w informacji w postaci wykazu rozbieżności. Skoro zaś na spornym
dokumencie rzeczonych rozbieżności brak, to tym samym potwierdza to tezę, że dane te są
spójne i nr PESEL A. P.-B. wpisany na spornym dokumencie jest nr PESEL przynależnym tej
osobie. Jednocześnie zauważyć należy, że powyższe regulacje nie potwierdzają twierdzenia
Odwołującego, iż identyfikacja osoby w KRK następuje na podstawie nr PESEL.
Reasumując, stwierdzić należy, że zgodnie z § 12 lit. a powołanego rozporządzenia,
jeżeli dane osobowe, której dotyczy zapytanie lub wniosek nie są zgromadzone w rejestrze
informacji o osobie udziela się poprzez zwrócenie zapytania lub wniosku opatrzonej
adnotacją „NIE FIGURUJE” wraz ze wskazaniem rodzaju danych określonych w zapytaniu
lub wniosku. Skoro zaś A. P.-B. przedłożyła zapytanie z Kartoteki Karnej Krajowego Rejestru
Karnego właśnie z taką adnotacją oznacza to, że brak podstaw do wykluczenia Wykonawcy
w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, a tym samym stwierdzić należy, że
Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w tym przedmiocie. Z
tych przyczyn zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp należało uznać za chybiony.
Zarzut nr 2
Rację ma Odwołujący, że z mocy przepisu art. 22a ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający
winien zbadać, czy wobec podmiotu udostępniającego Wykonawcy zasoby nie zachodzą
podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 ustawy Pzp. Dla
niniejszej sprawy oznacza to tyle, że Zamawiający winien zweryfikować Polbet S.A. w
szczególności przez pryzmat przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14
i 21 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że na wezwanie Zamawiającego z dnia 30 listopada 2016 r., skierowane
do Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Przystępujący przedłożył jedynie
informację z KRK, dotyczącą pomiotu zbiorowego i członków zarządu Polbet S.A. Natomiast
nie przedłożono informacji z KRK dla członków rady nadzorczej i prokurenta, co
Zamawiający przyznał i co legło u podstaw uwzględnienia tego zarzutu.
W tym miejscu dodać należy, że na wezwanie Zamawiającego z dnia 28 października
2016 r., skierowane na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp i obejmujące żądanie
przedstawienia informacji z KRK nie tylko dla Wykonawcy, ale też podmiotu trzeciego,
Przystępujący złożył rzeczoną informację, ale tylko jego dotyczącą.
Sporne natomiast między stronami pozostawało, czy Zamawiający powinien wezwać
Przystępującego do uzupełnienia spornych dokumentów czy też wykluczyć Przystępującego
z postępowania. Zdaniem Izby, żadnego z tych stanowisk nie należy uznać za słuszne.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego podkreślić należy, iż Zamawiającemu na
każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przysługuje prawo do
korygowania własnych decyzji. Nie jest tak, jak twierdzi Odwołujący, że po wyborze oferty
najkorzystniejszej Zamawiający nie może swojej decyzji zmienić. Zwrócić należy
Odwołującemu uwagę, że Zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 24 ust. 12 ustawy Pzp).
Nie polegają na prawdzie również i te twierdzenia Odwołującego, że skoro
Zamawiający zgromadził jakiś zasób dokumentów i oświadczeń od wykonawców to jedynie
na tej podstawie może dokonywać oceny i dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, a jeśli
okaże się, że przedmiotowe dokumenty czy oświadczenia są niewystarczające, to trzeba
podjąć decyzję niekorzystną dla wykonawcy, nie można zaś unieważnić własnej czynności i
ewentualnie uzupełnić braków. Po pierwsze, Odwołujący nie wziął po uwagę, że czynności
Zamawiającego są wzruszalne i może to uczynić sam zamawiający, jak i wykonawcy w trybie
środków ochrony prawnej. Po drugie, Odwołujący pominął, że chociażby z mocy przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia,
uzupełnienia, poprawienia lub udzielenie wyjaśnień w zakresie dokumentów i oświadczeń, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Jest to przepis bezwzględnie obowiązujący, który
nakłada na zamawiającego wskazane obowiązki, od których Zamawiający nie może się
uchylić.
Odnosząc się zaś do twierdzeń Zamawiającego, oczywistym dla Izby jest, że
wezwania z dnia 30 listopada 2016 r. nie można traktować jako kontynuacji wezwania z dnia
28 października 2016 r., a więc wystosowanego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Zauważyć
bowiem należy, że wezwanie z dnia 28 października 2016 r., w trybie art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp, zawierało żądanie przedłożenia informacji z KRK dotyczących nie tylko Wykonawcy, ale
i podmiotu trzeciego. Właśnie z tej przyczyny (bark informacji z KRK dla podmiotu trzeciego),
co zostało przyznane przez Zamawiającego, w kierowanym do Przystępującego kolejnym
wezwaniu z dnia 30 listopada 2016 r., to kolejne wezwanie zostało skierowane do
Wykonawcy w oparciu o przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, z żądaniem przedłożenia
informacji z KRK dla Polbet S.A. W odpowiedzi, Przystępujący przedłożył jedynie informację
z KRK dotyczącą podmiotu zbiorowego (Polbet S.A.) i członków zarządu tego podmiotu, nie
przedstawiono zaś informacji z KRK dotyczącej członków rady nadzorczej i prokurenta.
W tych okolicznościach, zdaniem Izby, wbrew stanowisku Zamawiającego, nie ma już
podstaw do wezwania Przystępującego do uzupełnienia brakujących dokumentów,
wyczerpano bowiem procedurę z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec
Wykonawcy. Niemniej jednak wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie zaktualizowały się
podstawy do wykluczenia Przystępującego z postępowania, bowiem Zamawiający na
podstawie przepisu art. 22a ust. 6 ustawy Pzp zobowiązany jest do wezwania
Przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie powołanej regulacji.
Jeśli idzie o zarzut, iż w Zapytaniu o udzielenie informacji o osobie oraz w Zapytaniu
o udzielenie o podmiocie zbiorowym błędnie wskazano „podstawę prawną sprawdzenia w
rejestrze”, niezgodnie z SIWZ, to aktualność zachowują rozważania Izby uczynione w
zakresie zarzutu nr 1.
Z tych względów zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art.
22a ust. 3 ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Zarzut nr 3
W ocenie Izby, zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp jest
całkowicie nieuzasadniony. Przedmiotowy przepis kreuje dla zamawiającego obowiązek
odrzucenia oferty wykonawcy, który nie wniósł wadium lub wniósł je w sposób
nieprawidłowy. Oznacza to, że podstawą odrzucenia oferty może być wyłącznie taka
sytuacja, w której oferta nie pozostaje zabezpieczona wadium w czasie, w którym
wykonawca pozostaje związany ofertą lub też to zabezpieczenie jest niewłaściwe.
W niniejszej sprawie Izba ustaliła, że oferta Przystępującego była zabezpieczona
wadium przez cały okres, w którym Wykonawca pozostaje związany ofertą. Wadium
zabezpiecza ofertę od dnia, w którym upływał termin składania ofert do dnia, w którym
wykonawca pozostaje związany ofertą. Przystępujący składając bowiem oświadczenie o
przedłużeniu okresu związania ofertą jednocześnie przedłużył okres ważności wadium.
Zarówno więc, jeśli idzie o okres związania ofertą to tutaj Przystępujący zachował ciągłość,
analogicznie, jak w przypadku przedłużenia ważności wadium. W tych okolicznościach
całkowicie niezrozumiały pozostaje zarzut Odwołującego.
Zarzut Odwołującego sprowadza się do twierdzenia, że wadium zabezpieczało ofertę
o jeden dzień krócej niż wynosił termin jej związania. Sam Odwołujący natomiast wskazywał,
że termin związania ofertą pierwotnie upływał w dniu 11 grudnia 2016 r. i na taki okres
zostało wniesione wadium. Zdaniem Izby, nie ma żadnych podstaw, aby termin związania
ofertą wyznaczać przez pryzmat art. 14 ust. 2 ustawy Pzp. Termin związania ofertą nie jest
bowiem terminem na wykonanie czynności.
Zagadnie to było już przedmiotem rozstrzygnięcia w orzecznictwie, co prawda w
odmiennym stanie prawnym, bowiem przepis art. 14 ust. 2 ustawy Pzp wtenczas jeszcze nie
obowiązywał, jednakże z uwagi na zbieżność regulacji zawartej w ww. przepisie oraz w art.
115 k.c., aktualność zachowują poglądy wyrażone na gruncie tego przepisu.
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 22 sierpnia 2016 r., sygn.
akt: KIO 1415/16 i KIO 1428/16: „W ocenie Izby regulacja zawarta w art. 115 k.c. nie może
znaleźć zastosowania do okresu związania ofertą, tj. nie może prowadzić do przesunięcia
ostatniego dnia okresu związania ofertą, przypadającego na dzień uznany ustawowo za
wolny od pracy, na dzień następny, albowiem nie jest on „terminem do wykonania czynności"
wynikającym z art. 115 k.c. Analogicznie w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX
Ga 3/07 Sąd Okręgowy w Katowicach stwierdził, że „Upływ terminu związania ofertą nie
wiąże się z obowiązkiem dokonania jakiejkolwiek czynności, zatem nie ma powodów by
przedłużać go do dnia następnego, jeśli upływa on w niedzielę”.
W tym przypadku Izba podzieliła pogląd wyrażony prze Odwołującego, że końcowy
termin ważności gwarancji może przypadać na dzień ustawowo uznany za wolny od pracy.
Termin końcowy, w którym gwarancja traci ważność, jest terminem z upływem którego
wygasa odpowiedzialność gwaranta (banku, ubezpieczyciela) za zapłatę kwoty wadium, a
nie terminem dokonania przez beneficjenta gwarancji czynności, w rozumieniu art. 115 kc.
Izba zwraca także uwagę, że termin końcowy gwarancji - tak jak podnosi się w orzecznictwie
- to termin, o którym mowa w art. 116 § 2 kodeku cywilnego i, w którym to terminie ustają
skutki, dokonanej przez gwaranta czynności prawnej, polegającej na udzieleniu gwarancji
zapłaty wadium. Zatem data upływu ważności wadium jest datą wygaśnięcia, ustania
skutków czynności prawnej a nie datą, od której uzależnione jest działanie, czy podjęcie
czynności i tym samym w tym zakresie nie ma zastosowania art. 115 k.c. Regulacja z art.
115 kodeksu cywilnego nie ma – zdaniem Izby - zastosowania do okresu związania ofertą, tj.
nie może prowadzić do przesunięcia ostatniego dnia okresu związania ofertą,
przypadającego na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy, na dzień następny, albowiem
również ten termin nie jest „terminem do wykonania czynności" objętym hipotezą art. 115
k.c.”
Pozostałe rozważania Odwołującego w tym przedmiocie nie mają żadnego znaczenia
dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
Zarzut nr 4
Izba podziela stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1
i 3 ustawy Pzp dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej nie mając podstaw do
stwierdzenia, że Polbet S.A. nie podlega wykluczeniu z przedmiotowego postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł.
Przewodniczący: ………………………