KIO 141/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:V Ca 571/08 XIX Ga 92/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 141/17
WYROK
z dnia 31 stycznia 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2017 roku w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2017 roku przez
wykonawcę D.P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo
- Transportowa „LID" D.P.K. z siedzibą w Olsztynie,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg, Zieleni i Transportu
z siedzibą w Olsztynie
przy udziale wykonawcy R.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Segromet R.P. z siedzibą w Olsztynie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego D.P.K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Firma Usługowo - Transportowa „LID" D.P.K. z siedzibą
w Olsztynie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
D.P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo -
Transportowa „LID" D.P.K. z siedzibą w Olsztynie tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od Odwołującego - D.P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Firma Usługowo - Transportowa „LID" D.P.K. z siedzibą w Olsztynie na
rzecz Zarządu Dróg, Zieleni i Transportu
z siedzibą w Olsztynie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
kosztów zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt KIO 141/17
UZASADNIENIE
W dniu 20 stycznia 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 - dalej: „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca D.P.K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo - Transportowa „LID"
D.P.K. z siedzibą w Olsztynie (dalej jako „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Oczyszczanie terenów
i obiektów administrowanych przez ZDZiT w Olsztynie w latach 2017-2019 - Rejon 2”,
prowadzi Zamawiający - Zarząd Dróg, Zieleni i Transportu w Olsztynie.
Odwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego związanych z badaniem i oceną
oferty Wykonawcy - R.P. polegających na zaniechaniu wykluczenia
i odrzucenia oferty tego Wykonawcy oraz wyboru z naruszeniem przepisów prawa
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Zaskarżonym czynnościom zarzucono naruszenie
przepisów:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy z dokumentów
złożonych w aktach postępowania wynika, iż Wykonawca - R.P. nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, określonych w Rozdziale V ust.1 pkt 1 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) tj. nie wykazał, iż dysponuje lub będzie
dysponował samochodem ciężarowym o ładowności min. 5 Mg do wywozu odpadów, a
mimo to jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy z dokumentów
złożonych w sprawie wynika, iż Wykonawca - R.P. w wyniku zamierzonego działania
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, a mianowicie oświadczając zarówno
w złożonej przez siebie ofercie jak i w piśmie z dnia 12 grudnia 2016 roku - wykaz
wyposażenia, iż jest właścicielem samochodu ciężarowego marki SCANIA 10 Mg, nr rej. NO
7313H, co jest niezgodne z prawdą, bowiem właścicielem przedmiotowego pojazdu jest M.P.
(brat Wykonawcy), co doprowadziło do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej,
3. art. 89 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez ich niezastosowanie, pomimo, iż
z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania wynika, iż Wykonawca - R.P. nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz nie wykazał braku podstaw
wykluczenia, co powinno skutkować jego wykluczeniem i odrzuceniem oferty,
a w konsekwencji brakiem wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wnosił o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy - R.P. jako najkorzystniejszej,
2. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia oferty Wykonawcy - R.P.
3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy - R.P.
4. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności zbadania i oceny ofert
z pominięciem oferty Wykonawcy - R.P.
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
Odwołujący zaznaczył, iż informację o wyborze najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu otrzymał za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 12 stycznia 2017
roku. Biorąc pod uwagę, że ostatni dzień terminu na wniesienie odwołania przypadał na
niedzielę, a więc dzień wolny od pracy, termin ten upływał w następnym dniu roboczym,
tj. 22 stycznia 2017 roku. Odwołanie wniesiono z zachowaniem ustawowego terminu. Kopia
odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis
w wymaganej wysokości na wskazany rachunek bankowy UZP. Odwołanie nie zawierało
zatem braków formalnych.
Odwołujący podkreślił także, że przysługuje mu środek ochrony prawnej w postaci
odwołania, ponieważ ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego.
Złożona przez Odwołującego oferta uzyskała 94,45 punktów i była drugą co do kolejności
w postępowaniu. W tej sytuacji przy uwzględnieniu odwołania Odwołującego, jego oferta
stałaby się najkorzystniejszą. Dlatego też naruszenie przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, które zostały wskazane w odwołaniu mogłoby spowodować powstanie po
stronie Odwołującego szkody w postaci utraconego zysku, jaki Odwołujący uzyskałby, gdyby
w wyniku wyboru jego oferty realizowałby przedmiotowe zamówienia publiczne.
W uzasadnieniu wskazano, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Oczyszczanie terenów i obiektów administrowanych przez
ZDZiT w Olsztynie w latach 2017-2019 - Rejon 2”. Ogłoszenie o tym zamówieniu
zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Zamawiającego w dniu
6 października 2016 roku pod numerem: 2016/S 195 - 351458. Postępowanie prowadzone
jest w trybie przetargu nieograniczonego dla zamówienia o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 ustawy Pzp. Zamawiający
określił w SIWZ warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej w ten sposób, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
wykażą że dysponują lub będą dysponować m.in. samochodem ciężarowym o ładowności
min. 5 Mg do wywozu odpadów.
Wykonawca - R.P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Segromet R.P.
w dniu 24 listopada 2016 roku złożył w postępowaniu ofertę,
w której wskazał, iż jest właścicielem samochodu ciężarowego o ładowności min. 5 Mg do
wywozu odpadów, marki SCANIA 10 Mg, nr rej: NO 7313H. Informację tę potwierdził również
w piśmie z dnia 12 grudnia 2016 roku - wykaz wyposażenia, złożonym w odpowiedzi na
pismo Zamawiającego z dnia 6 grudnia 2016 roku. Podkreślić również należy, iż składając
ofertę Wykonawca - R.P. oświadczył, iż nie bierze udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia wspólnie z innymi wykonawcami, jak również że nie polega na
zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych w części IV
oraz kryteriów i zasad określonych w części V Standardowego Formularza Jednolitego
Europejskiego Dokumentu Zamówienia.
W dniu 12 stycznia 2017 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację
o wyborze najkorzystniejszej oferty, którą okazała się oferta złożona przez Wykonawcę -
R.P. . Odwołujący nie zgadza się z wybraniem oferty tego Wykonawcy jako
najkorzystniejszej bowiem winien on zostać wykluczony z postępowania a jego oferta winna
zostać odrzucona.
Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez jego niezastosowanie.
Zarówno na dzień składania oferty jak i w chwili składania wykazu wyposażenia z dnia 12
grudnia 2016 roku, a także w chwili wybrania oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej
w dniu 12 stycznia 2017 roku, wbrew złożonym oświadczeniom Wykonawca R.P. nie był
właścicielem samochodu marki SCANIA 10 Mg o nr rej. NO 7313H. Z informacji uzyskanych
od Odwołującego, jak również w Wydziale Komunikacji wynika, iż właścicielem tego pojazdu
jest brat Wykonawcy R.P. - Pan M.P.. Podkreślić należy, iż na dzień wybrania jego oferty
jako najkorzystniejszej, jak również później nie tylko Wykonawca nie był i nie jest
właścicielem pojazdu ale również nie dysponował i nie dysponuje nim chociażby na
podstawie umowy najmu czy użyczenia. W aktach postępowania nie znajduje się żaden
dokument potwierdzający, że Wykonawca - R.P. posiada jakikolwiek tytuł prawny
uprawniający go do dysponowania tym autem. Podkreślić należy, Wykonawca oświadczył iż
nie polega na zdolności innych podmiotów
w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych w części IV oraz kryteriów i zasad
określonych w części V Standardowego Formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia.
Dodatkowo podkreślenia wymaga fakt, iż Zamawiający badając ofertę, przed
wybraniem najkorzystniejszej oferty winien zweryfikować prawdziwość składanych przez
Wykonawców oświadczeń, chociażby w oparciu o posiadaną w sprawie dokumentację lub
posiadany przez siebie dostęp do informacji w Wydziale Komunikacyjnym. Skoro
Wykonawca - R.P. nie przedstawił żadnych dokumentów, że dysponuje lub będzie
dysponował pojazdem ciężarowym, jak również nie przedstawił żadnych dokumentów co do
ewentualnych osób trzecich, na zasoby których miałby się powołać, tym samym nie wykazał,
iż spełnia warunki zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Odwołującego Wykonawca - R.P. nie wykazał
spełnienia warunków zamówienia, na mocy przepisu art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp podlegał on
wykluczeniu.
W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył również przepis art. 24 ust. 1 pkt 16
Pzp poprzez jego niezastosowanie, bowiem z dokumentów złożonych w sprawie wynika, iż
Wykonawca - R.P. w wyniku zamierzonego działania wprowadził Zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w
postępowaniu, a mianowicie oświadczając zarówno w złożonej przez siebie ofercie jak
i w piśmie z dnia 12 grudnia 2016 roku - wykaz wyposażenia, iż jest właścicielem
samochodu ciężarowego marki SCANIA 10 Mg, nr rej. NO 7313H, co jest niezgodne
z prawdą, bowiem właścicielem przedmiotowego pojazdu był i jest M.P. (brat Wykonawcy -
R.P. ), co doprowadziło do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
O powyższym świadczą umowy najmu sprzętu nr 0391/Dl7270/6214/15 z dnia 1
października 2015 roku oraz nr 0394/D17270/6533/16 z dnia 1 stycznia 2016 roku zawarte
pomiędzy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie a M.P. (bratem Wykonawcy R.P. ), z
których jednoznacznie wynika, iż to M.P. jest właścicielem pojazdu marki SCANIA o nr rej.
NO 7313H. Podkreślenia wymaga fakt, iż umowa najmu z dnia 1 października 2015 roku
zawarta została na czas określony do dnia 31 marca 2018 roku, co świadczy, iż nie było
możliwości aby Wykonawca - R.P. dysponował lub mógł dysponować tym samochodem
ciężarowym. Dodatkowo umowa z dnia 1 stycznia 2016 roku, zawarta również na czas
określony do dnia 31 grudnia 2016 roku potwierdza, iż właścicielem tego pojazdu jest M.P..
Tym samym złożone przez Wykonawcę oświadczenia zarówno w ofercie, jak i w piśmie z
dnia 12 grudnia 2016 roku - wykaz wyposażenia jakoby to on był właścicielem pojazdu są
nieprawdziwe.
Zastanawiającym jest, iż pomimo złożonych do postępowania umów najmu,
Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy składanymi
oświadczeniami co do właściciela pojazdu a informacjami w tym przedmiocie zawartymi
w umowach najmu. Na marginesie jedynie wskazać należy, iż złożone przez Wykonawcę -
R.P. nieprawdziwe oświadczenia, iż jest on właścicielem pojazdu marki SCANIA o nr rei. NO
7313H są podstawa do złożenia przez Zamawiającego zawiadomienia do Prokuratury o
możliwości popełnienia przestępstwa z art. 297 k.k.
Z uwagi na powyższe stwierdzić jednoznacznie należy, iż Wykonawca - R.P. nie
wykazał braku podstaw wykluczenia, tak więc na mocy przepisu art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp
podlegał on wykluczeniu.
Ostatecznie Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4
Pzp poprzez ich niezastosowanie. Pomimo, iż z dokumentów znajdujących się w aktach
postępowania wynika, iż Wykonawca - R.P. nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, jak również nie wykazał braku podstaw wykluczenia, co powinno skutkować
jego wykluczeniem i odrzuceniem oferty, a w konsekwencji brakiem wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej.
W świetle powyższej argumentacji, zdaniem Odwołującego, nie można mieć
wątpliwości, co do tego, że Zamawiający naruszył wskazane przepisy ustawy Pzp poprzez
niewykluczenie Wykonawcy - R.P. jako niespełniającego warunków zamówienia, a
następnie nieodrzucenie jego oferty, jako złożonej przez osobę wykluczoną
z postępowania i w konsekwencji wybranie z naruszeniem prawa oferty Wykonawcy R.P.
jako najkorzystniejszej.
Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Odwołującego odwołanie jest zasadne
i zasługuje na uwzględnienie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, materiałów złożonych na posiedzeniu i rozprawie,
włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron
i Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Na wstępie ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca, którego oferta,
w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze
środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w tym zaniechanie wykonania czynności, do których
był zobowiązany, może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej
nieuzyskaniu zamówienia. Izba nie uwzględniła wniosków Przystępującego zawartych
w zgłoszeniu przystąpienia, że z uwagi na wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego
w innych częściach zamówienia nie spełnia on w danej części warunków udziału w
postępowaniu i nie ma interesu we wniesieniu odwołania. Dostrzeżenia w ocenie składu
orzekającego Izby wymaga, iż twierdzenia takie mogą być podstawą zarzutu odrębnego
odwołania, nie stanowią natomiast o istnieniu lub nieistnieniu interesu w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej. Izba w postępowaniu odwoławczym nie ocenia merytorycznie
oferty nie będącej przedmiotem odwołania, ani tym bardziej prawidłowości prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w innym zakresie, niż wskazywany w
odwołaniu. Oferta Odwołującego oraz poziom spełniania przez niego warunków nie była
przedmiotem rozstrzygania przed Izbą, w tej materii decydująca była ocena dokonana przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, która samoczynnie
nie podlega kontroli Izby, zatem jeżeli oceniono, że wykonawca wnoszący odwołanie spełniał
warunki udziału w postępowaniu, a decyzji tej żaden z pozostałych wykonawców nie
zakwestionował, to możliwość uzyskania zamówienia w części zamówienia, w której
wniesiono zarzuty nie budziła wątpliwości Izby.
W dniu 25 stycznia 2017 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, do
postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył
wykonawca R.P. , prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Segromet R.P. z
siedzibą w Olsztynie. Przystąpienie uznano za skuteczne. Przystępujący wnosił o
oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
W ocenie Przystępującego podniesiony zarzut dotyczący spełniania warunku udziału,
tj. posiadania samochodu ciężarowego o ładowności min. 5 Mg do wywozu odpadów jest
bezzasadny. Wykonawca oświadczył w przystąpieniu, że od dnia 03.11.2016 roku jest
właścicielem pojazdu SCANIA P 124 nr rej. 7313H, który został podany w oświadczeniu
JEDZ, na co przedstawił fakturę VAT nr FV 47B/2016 z dnia 3.11.2016r. (od której
Sprzedający odprowadził w miesiącu grudniu podatek VAT). Rejestracja (przerejestrowanie)
pojazdu jest w trakcie realizacji.
Na marginesie Przystępujący zauważył, że Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia odwołania na jego korzyść, ponieważ nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu. Odwołujący uczestniczył w dwóch postępowaniach prowadzonych przez
tego samego Zamawiającego na różne rejony. Oświadczając, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu w obu wskazał na te same jednostki sprzętu. Oferta Odwołującego została
wybrana w Rejonie 3 i tym samym wskazany w JEDZ sprzęt zostanie wysłany do
wykonywania tej części zamówienia, bowiem Zamawiający żądał wykazania się sprzętem dla
każdego z postępowań.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie.
Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego Izba ustaliła, że:
W dniu 6 grudnia 2016 roku Przystępujący na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
został wezwany do złożenia aktualnych dokumentów i oświadczeń między innymi w zakresie
wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy
w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi
zasobami. Zamawiający wymagał dysponowania samochodem ciężarowym o ładowności
min. 5 Mg do wywozu odpadów.
Wykonawca uzupełnił wymagane dokumenty, składając niezbędny wykaz narzędzi,
w którym wskazał że na własność posiada samochód marki SCANIA 10 Mg o nr
rejestracyjnym NO7313H.
Na posiedzeniu Odwołujący przedstawił kopię fakturę sprzedaży samochodu
złączoną w kopii do zgłoszenia przystąpienia wraz z adnotacją Urzędu Miasta Olsztyna
Wydział Komunikacji o zarejestrowaniu pojazdu pod określonym numerem rejestracyjnym
oraz kopię protokołu zdawczo – odbiorczego stanowiącego załącznik do umowy sprzedaży
samochodu. Przystępujący okazał oryginały tych dokumentów. Przystępujący złożył także
kopię wyciągu z karty pojazdu – strony, na których uwidoczniono zmianę właścicieli lub
zmianę numerów rejestracyjnych pojazdu, okazując oryginał dokumentu.
Izba ustaliła, że Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przytoczył zapisy SIWZ istotne
z punktu istnienia sporu między Stronami, w tym zapisy dotyczące wyznaczonych warunków
udziału w postępowaniu.
Na podstawie dokonanych ustaleń, skład orzekający Izby uznał, iż odwołanie
w całości podlegało oddaleniu.
Przy ocenie adekwatności treści oferty do wymagań Zamawiającego określonych
w SIWZ i innych dokumentach składających się na dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, uwzględnia się zawodowy charakter działalności wykonawcy
i zwiększone w związku z tym oczekiwania, co do jego profesjonalizmu, obejmującego
znajomość przepisów prawa i warunków prowadzenia działalności, w tym realiów danego
segmentu rynku.
Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy Pzp, w ocenie
Izby, Wykonawca wybrany prawidłowo potwierdził spełnianie warunku udziału
w postępowaniu z zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym w postaci
samochodu o określonych parametrach. Jak już ustalono w uzasadnieniu niniejszego
orzeczenia, skład orzekający Izby uznał także, że Przystępujący prawidłowo wykazał
podstawy dysponowania niezbędnym zasobem uprawdopodobniając fakt nabycia
samochodu. Wykonawca złożył wraz z ofertą Jednolity Europejski Dokument Zamówienia,
w którym umieścił wykaz niezbędnych narzędzi. Wskazał podstawę dysponowania owymi
narzędziami, a dodatkowo na wezwanie Zamawiającego przedstawił w odrębnym
dokumencie Wykaz narzędzi i potwierdził ponownie, która część wymienionego zasobu
stanowi jego własność. Zamawiający nie wymagał przedłożenia wraz z ofertą, ani na
dodatkowe wezwanie innych dokumentów, które potwierdzać miałyby oświadczenia
znajdujące się w ofercie. Bazując więc na zgromadzonych dokumentach Zamawiający
prawidłowo ustalił, że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jak wskazywał
w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie Zamawiający, dodatkową analizę
przeprowadzono również po wniesieniu odwołania. Także w tym momencie, Zamawiający
nie znalazł podstaw, aby podważyć prawdziwość twierdzeń Przystępującego. Fakt zakupu
samochodu od brata Przystępującego prowadzącego działalność gospodarczą nie może
jeszcze świadczyć o pozorności danej czynności prawnej i działaniu na szkodę strony
Zamawiającej. Zgodnie z zasadą prowadzenia działalności gospodarczej, obie strony
stosunku prawnego mają swobodę w wyborze kontrahenta co do zbycia lub nabycia danego
dobra. Faktu pozorności nabycia lub też nabycia samochodu w innej dacie, niż wynika
z przedstawionej faktury nie mogły również potwierdzić dokumenty podatkowo-księgowe,
o złożenie których przez Przystępującego wnioskował Odwołujący. Jak słusznie zauważył na
rozprawie Zamawiający odnoszą się one do uprawnień, a nie obowiązków strony
przystępującej. Tak więc rzeczywiście odprowadzenie podatku, czy też wprowadzenie
pojazdu do ewidencji środków trwałych może nie pokrywać się z datą nabycia samochodu,
nie świadczy to jednak o braku wykazania spełniania przez Przystępującego warunku
udziału w postępowaniu.
W rezultacie, brak jest także podstaw do uznania działania Przystępującego jako
zamierzonego wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący nie wykazał ani
celowego działania, ani też przypadku mniejszej wagi - lekkomyślności. Ze złożonych przez
Przystępującego z ofertą i na rozprawie dokumentów nie wynika złożenie nieprawdziwych
informacji. Z dołączonego do oferty Wykonawcy wybranego oferty JEDZ-a – wynika fakt
dysponowania samochodem o określonych parametrach, fakt ten potwierdza dodatkowo
przedstawiona faktura nabycia samochodu. W ocenie Izby, sposób odkodowania podanych
informacji w JEDZ-u załączonym do oferty Wykonawcy wybranego w kontekście
postawionego w SIWZ wymogu w sposób określony w odwołaniu jest co najmniej wątpliwy.
Odwołujący nie przeprowadził żadnego postępowania dowodowego, tymczasem
Przystępujący złożył zarówno fakturę potwierdzającą nabycie określonej rzeczy oraz protokół
zdawczo-odbiorczy. Dodatkowo na złożonej fakturze znajduje się adnotacja właściwego
miejscowo wydziału komunikacji, potwierdzająca okoliczność przerejestrowania samochodu.
Wszystkie Strony postępowania odwoławczego zgodnie twierdziły, iż rzeczywiście fakt
przerejestrowania samochodu miał miejsce dopiero około trzech miesięcy po jego zakupie,
jednakże jak słusznie zauważyli Zamawiający i Przystępujący, choć okoliczność ta może być
podstawą do pociągnięcia Przystępującego do odpowiedzialności na bazie regulacji prawnej
Prawo o ruchu drogowym i Kodeks wykroczeń, w żaden sposób nie wpływa natomiast na
okoliczność wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dysponowania
odpowiednim potencjałem, a już z pewnością nie ma odniesienia do skutecznego
przeniesienia prawa własności do określonego dobra materialnego. Warto także podkreślić,
że umowa sprzedaży samochodu nie musiała mieć nawet formy pisemnej, a więc
przedstawienie faktury było wystarczające co uprawdopodobnienia przeniesienia własności
rzeczy.
Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne,
a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają
obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując
w tym miejscu na regulację art. 14 Pzp do czynności podejmowanych przez Zamawiającego
i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej; przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego zgodnie z którym ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że
właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 Pzp. Przepis art. 6 Kc wyraża dwie ogólne
reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne: ei incubit probatio
qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Tym
samym w ocenie Izby Odwołujący w zakresie tych zarzutów nie podołał ciążącemu na nim
obowiązkowi, w konsekwencji czego zarzuty należało oddalić. Jak wskazano w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie o sygn. akt: V Ca 571/08,
kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę
dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej.
Podobnie również stwierdził SO w Katowicach w wyroku o sygn. XIX Ga 92/08, iż:
"w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna
poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony na
której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy
powodzenie wnoszonego odwołania. W przedmiotowej sprawie dotyczyło to Odwołującego".
W żadnym wypadku, Odwołujący nie udowodnił, że wykonawca wybrany, w ramach
dysponowania określonym potencjałem, nie spełnił warunku, tym bardziej nie wykazał, że
złożone przez Przystępującego oświadczenia były nieprawdziwe i zmierzały do
wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
Z tych powodów nie uznano również potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Reasumując, z tych powodów odwołanie podlegało oddaleniu w całości.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle prawidłowego zastosowania przepisów
ustawy Pzp odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, przyznając koszty zastępstwa
procesowego postępowania Stronie Zamawiającej.
Przewodniczący:
…………………………
WYROK
z dnia 31 stycznia 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2017 roku w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2017 roku przez
wykonawcę D.P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo
- Transportowa „LID" D.P.K. z siedzibą w Olsztynie,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg, Zieleni i Transportu
z siedzibą w Olsztynie
przy udziale wykonawcy R.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Segromet R.P. z siedzibą w Olsztynie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego D.P.K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Firma Usługowo - Transportowa „LID" D.P.K. z siedzibą
w Olsztynie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
D.P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo -
Transportowa „LID" D.P.K. z siedzibą w Olsztynie tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od Odwołującego - D.P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Firma Usługowo - Transportowa „LID" D.P.K. z siedzibą w Olsztynie na
rzecz Zarządu Dróg, Zieleni i Transportu
z siedzibą w Olsztynie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
kosztów zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt KIO 141/17
UZASADNIENIE
W dniu 20 stycznia 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 - dalej: „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca D.P.K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo - Transportowa „LID"
D.P.K. z siedzibą w Olsztynie (dalej jako „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Oczyszczanie terenów
i obiektów administrowanych przez ZDZiT w Olsztynie w latach 2017-2019 - Rejon 2”,
prowadzi Zamawiający - Zarząd Dróg, Zieleni i Transportu w Olsztynie.
Odwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego związanych z badaniem i oceną
oferty Wykonawcy - R.P. polegających na zaniechaniu wykluczenia
i odrzucenia oferty tego Wykonawcy oraz wyboru z naruszeniem przepisów prawa
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Zaskarżonym czynnościom zarzucono naruszenie
przepisów:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy z dokumentów
złożonych w aktach postępowania wynika, iż Wykonawca - R.P. nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, określonych w Rozdziale V ust.1 pkt 1 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) tj. nie wykazał, iż dysponuje lub będzie
dysponował samochodem ciężarowym o ładowności min. 5 Mg do wywozu odpadów, a
mimo to jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy z dokumentów
złożonych w sprawie wynika, iż Wykonawca - R.P. w wyniku zamierzonego działania
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, a mianowicie oświadczając zarówno
w złożonej przez siebie ofercie jak i w piśmie z dnia 12 grudnia 2016 roku - wykaz
wyposażenia, iż jest właścicielem samochodu ciężarowego marki SCANIA 10 Mg, nr rej. NO
7313H, co jest niezgodne z prawdą, bowiem właścicielem przedmiotowego pojazdu jest M.P.
(brat Wykonawcy), co doprowadziło do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej,
3. art. 89 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez ich niezastosowanie, pomimo, iż
z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania wynika, iż Wykonawca - R.P. nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz nie wykazał braku podstaw
wykluczenia, co powinno skutkować jego wykluczeniem i odrzuceniem oferty,
a w konsekwencji brakiem wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wnosił o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy - R.P. jako najkorzystniejszej,
2. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia oferty Wykonawcy - R.P.
3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy - R.P.
4. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności zbadania i oceny ofert
z pominięciem oferty Wykonawcy - R.P.
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
Odwołujący zaznaczył, iż informację o wyborze najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu otrzymał za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 12 stycznia 2017
roku. Biorąc pod uwagę, że ostatni dzień terminu na wniesienie odwołania przypadał na
niedzielę, a więc dzień wolny od pracy, termin ten upływał w następnym dniu roboczym,
tj. 22 stycznia 2017 roku. Odwołanie wniesiono z zachowaniem ustawowego terminu. Kopia
odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis
w wymaganej wysokości na wskazany rachunek bankowy UZP. Odwołanie nie zawierało
zatem braków formalnych.
Odwołujący podkreślił także, że przysługuje mu środek ochrony prawnej w postaci
odwołania, ponieważ ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego.
Złożona przez Odwołującego oferta uzyskała 94,45 punktów i była drugą co do kolejności
w postępowaniu. W tej sytuacji przy uwzględnieniu odwołania Odwołującego, jego oferta
stałaby się najkorzystniejszą. Dlatego też naruszenie przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, które zostały wskazane w odwołaniu mogłoby spowodować powstanie po
stronie Odwołującego szkody w postaci utraconego zysku, jaki Odwołujący uzyskałby, gdyby
w wyniku wyboru jego oferty realizowałby przedmiotowe zamówienia publiczne.
W uzasadnieniu wskazano, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Oczyszczanie terenów i obiektów administrowanych przez
ZDZiT w Olsztynie w latach 2017-2019 - Rejon 2”. Ogłoszenie o tym zamówieniu
zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Zamawiającego w dniu
6 października 2016 roku pod numerem: 2016/S 195 - 351458. Postępowanie prowadzone
jest w trybie przetargu nieograniczonego dla zamówienia o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 ustawy Pzp. Zamawiający
określił w SIWZ warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej w ten sposób, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
wykażą że dysponują lub będą dysponować m.in. samochodem ciężarowym o ładowności
min. 5 Mg do wywozu odpadów.
Wykonawca - R.P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Segromet R.P.
w dniu 24 listopada 2016 roku złożył w postępowaniu ofertę,
w której wskazał, iż jest właścicielem samochodu ciężarowego o ładowności min. 5 Mg do
wywozu odpadów, marki SCANIA 10 Mg, nr rej: NO 7313H. Informację tę potwierdził również
w piśmie z dnia 12 grudnia 2016 roku - wykaz wyposażenia, złożonym w odpowiedzi na
pismo Zamawiającego z dnia 6 grudnia 2016 roku. Podkreślić również należy, iż składając
ofertę Wykonawca - R.P. oświadczył, iż nie bierze udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia wspólnie z innymi wykonawcami, jak również że nie polega na
zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych w części IV
oraz kryteriów i zasad określonych w części V Standardowego Formularza Jednolitego
Europejskiego Dokumentu Zamówienia.
W dniu 12 stycznia 2017 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację
o wyborze najkorzystniejszej oferty, którą okazała się oferta złożona przez Wykonawcę -
R.P. . Odwołujący nie zgadza się z wybraniem oferty tego Wykonawcy jako
najkorzystniejszej bowiem winien on zostać wykluczony z postępowania a jego oferta winna
zostać odrzucona.
Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez jego niezastosowanie.
Zarówno na dzień składania oferty jak i w chwili składania wykazu wyposażenia z dnia 12
grudnia 2016 roku, a także w chwili wybrania oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej
w dniu 12 stycznia 2017 roku, wbrew złożonym oświadczeniom Wykonawca R.P. nie był
właścicielem samochodu marki SCANIA 10 Mg o nr rej. NO 7313H. Z informacji uzyskanych
od Odwołującego, jak również w Wydziale Komunikacji wynika, iż właścicielem tego pojazdu
jest brat Wykonawcy R.P. - Pan M.P.. Podkreślić należy, iż na dzień wybrania jego oferty
jako najkorzystniejszej, jak również później nie tylko Wykonawca nie był i nie jest
właścicielem pojazdu ale również nie dysponował i nie dysponuje nim chociażby na
podstawie umowy najmu czy użyczenia. W aktach postępowania nie znajduje się żaden
dokument potwierdzający, że Wykonawca - R.P. posiada jakikolwiek tytuł prawny
uprawniający go do dysponowania tym autem. Podkreślić należy, Wykonawca oświadczył iż
nie polega na zdolności innych podmiotów
w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych w części IV oraz kryteriów i zasad
określonych w części V Standardowego Formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia.
Dodatkowo podkreślenia wymaga fakt, iż Zamawiający badając ofertę, przed
wybraniem najkorzystniejszej oferty winien zweryfikować prawdziwość składanych przez
Wykonawców oświadczeń, chociażby w oparciu o posiadaną w sprawie dokumentację lub
posiadany przez siebie dostęp do informacji w Wydziale Komunikacyjnym. Skoro
Wykonawca - R.P. nie przedstawił żadnych dokumentów, że dysponuje lub będzie
dysponował pojazdem ciężarowym, jak również nie przedstawił żadnych dokumentów co do
ewentualnych osób trzecich, na zasoby których miałby się powołać, tym samym nie wykazał,
iż spełnia warunki zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Odwołującego Wykonawca - R.P. nie wykazał
spełnienia warunków zamówienia, na mocy przepisu art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp podlegał on
wykluczeniu.
W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył również przepis art. 24 ust. 1 pkt 16
Pzp poprzez jego niezastosowanie, bowiem z dokumentów złożonych w sprawie wynika, iż
Wykonawca - R.P. w wyniku zamierzonego działania wprowadził Zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w
postępowaniu, a mianowicie oświadczając zarówno w złożonej przez siebie ofercie jak
i w piśmie z dnia 12 grudnia 2016 roku - wykaz wyposażenia, iż jest właścicielem
samochodu ciężarowego marki SCANIA 10 Mg, nr rej. NO 7313H, co jest niezgodne
z prawdą, bowiem właścicielem przedmiotowego pojazdu był i jest M.P. (brat Wykonawcy -
R.P. ), co doprowadziło do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
O powyższym świadczą umowy najmu sprzętu nr 0391/Dl7270/6214/15 z dnia 1
października 2015 roku oraz nr 0394/D17270/6533/16 z dnia 1 stycznia 2016 roku zawarte
pomiędzy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie a M.P. (bratem Wykonawcy R.P. ), z
których jednoznacznie wynika, iż to M.P. jest właścicielem pojazdu marki SCANIA o nr rej.
NO 7313H. Podkreślenia wymaga fakt, iż umowa najmu z dnia 1 października 2015 roku
zawarta została na czas określony do dnia 31 marca 2018 roku, co świadczy, iż nie było
możliwości aby Wykonawca - R.P. dysponował lub mógł dysponować tym samochodem
ciężarowym. Dodatkowo umowa z dnia 1 stycznia 2016 roku, zawarta również na czas
określony do dnia 31 grudnia 2016 roku potwierdza, iż właścicielem tego pojazdu jest M.P..
Tym samym złożone przez Wykonawcę oświadczenia zarówno w ofercie, jak i w piśmie z
dnia 12 grudnia 2016 roku - wykaz wyposażenia jakoby to on był właścicielem pojazdu są
nieprawdziwe.
Zastanawiającym jest, iż pomimo złożonych do postępowania umów najmu,
Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy składanymi
oświadczeniami co do właściciela pojazdu a informacjami w tym przedmiocie zawartymi
w umowach najmu. Na marginesie jedynie wskazać należy, iż złożone przez Wykonawcę -
R.P. nieprawdziwe oświadczenia, iż jest on właścicielem pojazdu marki SCANIA o nr rei. NO
7313H są podstawa do złożenia przez Zamawiającego zawiadomienia do Prokuratury o
możliwości popełnienia przestępstwa z art. 297 k.k.
Z uwagi na powyższe stwierdzić jednoznacznie należy, iż Wykonawca - R.P. nie
wykazał braku podstaw wykluczenia, tak więc na mocy przepisu art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp
podlegał on wykluczeniu.
Ostatecznie Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4
Pzp poprzez ich niezastosowanie. Pomimo, iż z dokumentów znajdujących się w aktach
postępowania wynika, iż Wykonawca - R.P. nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, jak również nie wykazał braku podstaw wykluczenia, co powinno skutkować
jego wykluczeniem i odrzuceniem oferty, a w konsekwencji brakiem wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej.
W świetle powyższej argumentacji, zdaniem Odwołującego, nie można mieć
wątpliwości, co do tego, że Zamawiający naruszył wskazane przepisy ustawy Pzp poprzez
niewykluczenie Wykonawcy - R.P. jako niespełniającego warunków zamówienia, a
następnie nieodrzucenie jego oferty, jako złożonej przez osobę wykluczoną
z postępowania i w konsekwencji wybranie z naruszeniem prawa oferty Wykonawcy R.P.
jako najkorzystniejszej.
Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Odwołującego odwołanie jest zasadne
i zasługuje na uwzględnienie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, materiałów złożonych na posiedzeniu i rozprawie,
włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron
i Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Na wstępie ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca, którego oferta,
w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze
środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w tym zaniechanie wykonania czynności, do których
był zobowiązany, może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej
nieuzyskaniu zamówienia. Izba nie uwzględniła wniosków Przystępującego zawartych
w zgłoszeniu przystąpienia, że z uwagi na wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego
w innych częściach zamówienia nie spełnia on w danej części warunków udziału w
postępowaniu i nie ma interesu we wniesieniu odwołania. Dostrzeżenia w ocenie składu
orzekającego Izby wymaga, iż twierdzenia takie mogą być podstawą zarzutu odrębnego
odwołania, nie stanowią natomiast o istnieniu lub nieistnieniu interesu w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej. Izba w postępowaniu odwoławczym nie ocenia merytorycznie
oferty nie będącej przedmiotem odwołania, ani tym bardziej prawidłowości prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w innym zakresie, niż wskazywany w
odwołaniu. Oferta Odwołującego oraz poziom spełniania przez niego warunków nie była
przedmiotem rozstrzygania przed Izbą, w tej materii decydująca była ocena dokonana przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, która samoczynnie
nie podlega kontroli Izby, zatem jeżeli oceniono, że wykonawca wnoszący odwołanie spełniał
warunki udziału w postępowaniu, a decyzji tej żaden z pozostałych wykonawców nie
zakwestionował, to możliwość uzyskania zamówienia w części zamówienia, w której
wniesiono zarzuty nie budziła wątpliwości Izby.
W dniu 25 stycznia 2017 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, do
postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył
wykonawca R.P. , prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Segromet R.P. z
siedzibą w Olsztynie. Przystąpienie uznano za skuteczne. Przystępujący wnosił o
oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
W ocenie Przystępującego podniesiony zarzut dotyczący spełniania warunku udziału,
tj. posiadania samochodu ciężarowego o ładowności min. 5 Mg do wywozu odpadów jest
bezzasadny. Wykonawca oświadczył w przystąpieniu, że od dnia 03.11.2016 roku jest
właścicielem pojazdu SCANIA P 124 nr rej. 7313H, który został podany w oświadczeniu
JEDZ, na co przedstawił fakturę VAT nr FV 47B/2016 z dnia 3.11.2016r. (od której
Sprzedający odprowadził w miesiącu grudniu podatek VAT). Rejestracja (przerejestrowanie)
pojazdu jest w trakcie realizacji.
Na marginesie Przystępujący zauważył, że Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia odwołania na jego korzyść, ponieważ nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu. Odwołujący uczestniczył w dwóch postępowaniach prowadzonych przez
tego samego Zamawiającego na różne rejony. Oświadczając, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu w obu wskazał na te same jednostki sprzętu. Oferta Odwołującego została
wybrana w Rejonie 3 i tym samym wskazany w JEDZ sprzęt zostanie wysłany do
wykonywania tej części zamówienia, bowiem Zamawiający żądał wykazania się sprzętem dla
każdego z postępowań.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie.
Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego Izba ustaliła, że:
W dniu 6 grudnia 2016 roku Przystępujący na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
został wezwany do złożenia aktualnych dokumentów i oświadczeń między innymi w zakresie
wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy
w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi
zasobami. Zamawiający wymagał dysponowania samochodem ciężarowym o ładowności
min. 5 Mg do wywozu odpadów.
Wykonawca uzupełnił wymagane dokumenty, składając niezbędny wykaz narzędzi,
w którym wskazał że na własność posiada samochód marki SCANIA 10 Mg o nr
rejestracyjnym NO7313H.
Na posiedzeniu Odwołujący przedstawił kopię fakturę sprzedaży samochodu
złączoną w kopii do zgłoszenia przystąpienia wraz z adnotacją Urzędu Miasta Olsztyna
Wydział Komunikacji o zarejestrowaniu pojazdu pod określonym numerem rejestracyjnym
oraz kopię protokołu zdawczo – odbiorczego stanowiącego załącznik do umowy sprzedaży
samochodu. Przystępujący okazał oryginały tych dokumentów. Przystępujący złożył także
kopię wyciągu z karty pojazdu – strony, na których uwidoczniono zmianę właścicieli lub
zmianę numerów rejestracyjnych pojazdu, okazując oryginał dokumentu.
Izba ustaliła, że Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przytoczył zapisy SIWZ istotne
z punktu istnienia sporu między Stronami, w tym zapisy dotyczące wyznaczonych warunków
udziału w postępowaniu.
Na podstawie dokonanych ustaleń, skład orzekający Izby uznał, iż odwołanie
w całości podlegało oddaleniu.
Przy ocenie adekwatności treści oferty do wymagań Zamawiającego określonych
w SIWZ i innych dokumentach składających się na dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, uwzględnia się zawodowy charakter działalności wykonawcy
i zwiększone w związku z tym oczekiwania, co do jego profesjonalizmu, obejmującego
znajomość przepisów prawa i warunków prowadzenia działalności, w tym realiów danego
segmentu rynku.
Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy Pzp, w ocenie
Izby, Wykonawca wybrany prawidłowo potwierdził spełnianie warunku udziału
w postępowaniu z zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym w postaci
samochodu o określonych parametrach. Jak już ustalono w uzasadnieniu niniejszego
orzeczenia, skład orzekający Izby uznał także, że Przystępujący prawidłowo wykazał
podstawy dysponowania niezbędnym zasobem uprawdopodobniając fakt nabycia
samochodu. Wykonawca złożył wraz z ofertą Jednolity Europejski Dokument Zamówienia,
w którym umieścił wykaz niezbędnych narzędzi. Wskazał podstawę dysponowania owymi
narzędziami, a dodatkowo na wezwanie Zamawiającego przedstawił w odrębnym
dokumencie Wykaz narzędzi i potwierdził ponownie, która część wymienionego zasobu
stanowi jego własność. Zamawiający nie wymagał przedłożenia wraz z ofertą, ani na
dodatkowe wezwanie innych dokumentów, które potwierdzać miałyby oświadczenia
znajdujące się w ofercie. Bazując więc na zgromadzonych dokumentach Zamawiający
prawidłowo ustalił, że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jak wskazywał
w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie Zamawiający, dodatkową analizę
przeprowadzono również po wniesieniu odwołania. Także w tym momencie, Zamawiający
nie znalazł podstaw, aby podważyć prawdziwość twierdzeń Przystępującego. Fakt zakupu
samochodu od brata Przystępującego prowadzącego działalność gospodarczą nie może
jeszcze świadczyć o pozorności danej czynności prawnej i działaniu na szkodę strony
Zamawiającej. Zgodnie z zasadą prowadzenia działalności gospodarczej, obie strony
stosunku prawnego mają swobodę w wyborze kontrahenta co do zbycia lub nabycia danego
dobra. Faktu pozorności nabycia lub też nabycia samochodu w innej dacie, niż wynika
z przedstawionej faktury nie mogły również potwierdzić dokumenty podatkowo-księgowe,
o złożenie których przez Przystępującego wnioskował Odwołujący. Jak słusznie zauważył na
rozprawie Zamawiający odnoszą się one do uprawnień, a nie obowiązków strony
przystępującej. Tak więc rzeczywiście odprowadzenie podatku, czy też wprowadzenie
pojazdu do ewidencji środków trwałych może nie pokrywać się z datą nabycia samochodu,
nie świadczy to jednak o braku wykazania spełniania przez Przystępującego warunku
udziału w postępowaniu.
W rezultacie, brak jest także podstaw do uznania działania Przystępującego jako
zamierzonego wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący nie wykazał ani
celowego działania, ani też przypadku mniejszej wagi - lekkomyślności. Ze złożonych przez
Przystępującego z ofertą i na rozprawie dokumentów nie wynika złożenie nieprawdziwych
informacji. Z dołączonego do oferty Wykonawcy wybranego oferty JEDZ-a – wynika fakt
dysponowania samochodem o określonych parametrach, fakt ten potwierdza dodatkowo
przedstawiona faktura nabycia samochodu. W ocenie Izby, sposób odkodowania podanych
informacji w JEDZ-u załączonym do oferty Wykonawcy wybranego w kontekście
postawionego w SIWZ wymogu w sposób określony w odwołaniu jest co najmniej wątpliwy.
Odwołujący nie przeprowadził żadnego postępowania dowodowego, tymczasem
Przystępujący złożył zarówno fakturę potwierdzającą nabycie określonej rzeczy oraz protokół
zdawczo-odbiorczy. Dodatkowo na złożonej fakturze znajduje się adnotacja właściwego
miejscowo wydziału komunikacji, potwierdzająca okoliczność przerejestrowania samochodu.
Wszystkie Strony postępowania odwoławczego zgodnie twierdziły, iż rzeczywiście fakt
przerejestrowania samochodu miał miejsce dopiero około trzech miesięcy po jego zakupie,
jednakże jak słusznie zauważyli Zamawiający i Przystępujący, choć okoliczność ta może być
podstawą do pociągnięcia Przystępującego do odpowiedzialności na bazie regulacji prawnej
Prawo o ruchu drogowym i Kodeks wykroczeń, w żaden sposób nie wpływa natomiast na
okoliczność wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dysponowania
odpowiednim potencjałem, a już z pewnością nie ma odniesienia do skutecznego
przeniesienia prawa własności do określonego dobra materialnego. Warto także podkreślić,
że umowa sprzedaży samochodu nie musiała mieć nawet formy pisemnej, a więc
przedstawienie faktury było wystarczające co uprawdopodobnienia przeniesienia własności
rzeczy.
Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne,
a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają
obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując
w tym miejscu na regulację art. 14 Pzp do czynności podejmowanych przez Zamawiającego
i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej; przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego zgodnie z którym ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że
właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 Pzp. Przepis art. 6 Kc wyraża dwie ogólne
reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne: ei incubit probatio
qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Tym
samym w ocenie Izby Odwołujący w zakresie tych zarzutów nie podołał ciążącemu na nim
obowiązkowi, w konsekwencji czego zarzuty należało oddalić. Jak wskazano w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie o sygn. akt: V Ca 571/08,
kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę
dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej.
Podobnie również stwierdził SO w Katowicach w wyroku o sygn. XIX Ga 92/08, iż:
"w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna
poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony na
której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy
powodzenie wnoszonego odwołania. W przedmiotowej sprawie dotyczyło to Odwołującego".
W żadnym wypadku, Odwołujący nie udowodnił, że wykonawca wybrany, w ramach
dysponowania określonym potencjałem, nie spełnił warunku, tym bardziej nie wykazał, że
złożone przez Przystępującego oświadczenia były nieprawdziwe i zmierzały do
wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
Z tych powodów nie uznano również potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Reasumując, z tych powodów odwołanie podlegało oddaleniu w całości.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle prawidłowego zastosowania przepisów
ustawy Pzp odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, przyznając koszty zastępstwa
procesowego postępowania Stronie Zamawiającej.
Przewodniczący:
…………………………