Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 425/17
KIO 426/17
WYROK
z dnia 24 marca 2017 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Kisiel


Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 20 marca 2017 roku odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 6 marca 2017 r. przez wykonawcę Warbus Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
B. w dniu 6 marca 2017 r. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) A. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "PPUH K."
A. K. z siedzibą w Żorach oraz (2) A21 Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach,

w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Transportu Miejskiego w Gdańsku z
siedzibą w Gdańsku,

przy udziale:
A. wykonawcy Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 425/17
oraz KIO 426/17 po stronie odwołującego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) A. K.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "PPUH K." A. K. z siedzibą w
Żorach oraz (2) A21 Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 425/17 po stronie zamawiającego;
C. wykonawcy P. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BP TOUR B. P. z siedzibą w Bełżycach,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 425/17
po stronie zamawiającego

orzeka:
1.

A) Oddala odwołanie wykonawcy Warbus Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn.
akt KIO 425/17).
B) Oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) A. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "PPUH
K." A. K. z siedzibą w Żorach oraz (2) A21 Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach (sygn.
akt KIO 426/17).

2. Kosztami postępowania obciąża Odwołujących: wykonawcę Warbus Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 425/17) oraz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: (1) A. K., prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą "PPUH K." A. K. z siedzibą w Żorach oraz (2) A21 Sp. z o.o. z siedzibą w
Żorach (sygn. akt KIO 426/17) i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną w częściach równych po 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) przez: wykonawcę Warbus Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 425/17) oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) A. K., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą "PPUH K." A. K. z siedzibą w Żorach (2) oraz A21 Sp. z o.o.
z siedzibą w Żorach (sygn. akt KIO 426/17), tytułem wpisów od odwołań;
2.2 zasądza od wykonawcy Warbus Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO
425/17) na rzecz Zarządu Transportu Miejskiego w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
2.3 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) A. K.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "PPUH K." A. K. z siedzibą w
Żorach oraz (2) A21 Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach (sygn. akt KIO 426/17) na rzecz
Zarządu Transportu Miejskiego w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.



Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych ( Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ……………………………

Sygn. akt: KIO 425/17
Sygn. akt: KIO 426/17

UZASADNIENIE

Zarząd Transportu Miejskiego w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Zamawiający” lub
„ZTM”), na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2015 r. poz. 2164) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pt. „Świadczenie usług przewozowych na
terenie miasta Gdańska i gmin sąsiednich w latach 2017-2025" - znak sprawy HZ/9/ZP/2016.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu o numerze 2016/S 194-349171 zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 października 2016 r.
Pismem z dnia 24 lutego 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców,
ubiegających się o udzielenie zamówienia, w tym również wykonawcę Warbus Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (dalej: „Warbus” lub „Odwołujący”) o wyborze najkorzystniejszej oferty
za którą została uznana oferta wykonawcy P.a B.a, prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BP TOUR B. P. z siedzibą w Bełżycach (dalej:
„BP TOUR”).


KIO 425/17

W dniu 6 marca 2017 r. wykonawca Warbus wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od niezgodnych z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego, którym zarzucał
naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 oraz 2 Pzp, przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy BP TOUR jako nie spełniającego warunków udziału w
przedmiotowym postępowaniu;
2. art. 89 ust 1 pkt 5 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty BP TOUR, jako nie
spełniającej warunków udziału w postępowaniu;
3. art. 90 ust 3 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) A. K., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą "PPUH K." A. K. z siedzibą w Żorach oraz (2) A21 Sp. z o.o. z
siedzibą w Żorach (dalej: „Konsorcjum”) jako zawierającej rażąco niską cenę;
4. art. 7 ust. 1 Pzp, przez uznanie jako oferty najkorzystniejszej oferty, złożonej przez

wykonawcę, którego oferta winna zostać odrzucona.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz:
− nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z przedmiotowego postępowania
wykonawcy BP TOUR jako (i) nie posiadającego niezbędnego i wymaganego przez
Pzp oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub
„specyfikacja”) wiedzy i doświadczenia oraz (ii) uznanie, iż oferta wykonawcy BP
TOUR zawiera rażąco niską cenę, tym samym nakazanie odrzucenia oferty tego
wykonawcy jako nie spełniającej warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu
oraz dodatkowo jako oferty zawierającej rażąco niską cenę;
− nakazanie Zamawiającemu uznania, iż oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę,
a tym samym nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako zawierającą rażąco niską
cenę;
− nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, którą to zgodnie z warunkami siwz oraz przepisami Pzp jest oferta
Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Warbus wyjaśniał, że w ramach rozpoznawanego postępowania
złożono 10 ofert. Najtańszą ofertę złożył wykonawca BP TOUR, który zaoferował cenę 5,79 złotych
netto za jeden wozokilometr. W sumie jego oferta opiewała na kwotę 137.275.248,96 złotych brutto.
Drugą w kolejności ofertą była oferta Konsorcjum, które zaoferowało cenę 6,07 złotych netto za jeden
wozokilometr. W sumie jego oferta opiewała na kwotę 143.913.775,68 złotych brutto. Trzecią ofertą
była oferta Odwołującego, który zaoferował cenę 6,11 złotych netto za jeden wozokilometr, w sumie
jego oferta opiewała na kwotę 144.862.136,68 złotych brutto.
Zamawiający na sfinansowanie zamówienia zamierzał przeznaczyć kwotę 190.450.143,00
złotych brutto.
Odwołujący wskazywał, że w dniu 18 stycznia 2017 r. Zamawiający, na podstawie
art. 90 ust 1 i 1a Pzp, wezwał Odwołującego, a także dwóch wskazanych powyżej wykonawców do
złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Warbus podnosił, że w dniu 24 stycznia 2017 r. złożył obszerne wyjaśnienia,
dotyczące zaoferowanej ceny, które zawierały także szereg dowodów, zgodnie z wymogami
Zamawiającego oraz przepisami Pzp. Podobne wyjaśnienia złożyli także wskazani powyżej
wykonawcy.
Warbus odnosząc się do samych stawek twierdził, iż stawka zaproponowana przez
wykonawcę BP TOUR tj. 5,79 złotych netto za jeden wozokilometr znacząco odbiega od wszystkich
złożonych w niniejszym postępowaniu i jest także znacząco niższa od sumy jaką zaoferował
Odwołujący oraz od kwoty jaką na realizację zamówienia przeznaczył sam Zamawiający.

Odwołujący twierdził, że zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiający, oceniając wyjaśnienia
winien wziąć pod uwagę m.in. wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, jeśli takie
występują w przypadku danego wykonawcy i wskaże on je w swych wyjaśnieniach oraz udowodni ich
rzeczywiste występowanie. W swym wezwaniu do złożenia wyjaśnień Zamawiający wskazał, iż
„wyjaśnienia wykonawcy powinny odnosić się oddzielnie do każdego istotnego elementu składającego
się na stawkę, a odpowiadającej kosztom zakupu taboru, kosztom paliwa, kosztom zatrudnienia
pracowników oraz kosztom związanym z utrzymaniem zajezdni”.
Odwołujący podkreślał, że Zamawiający w specyfikacji postawił szereg szczegółowych
warunków zajezdni jaką ma użytkować wykonawca (Załącznik nr 9 do projektu umowy - Wymogi
techniczne dot. zajezdni). W praktyce oznacza, to, iż koszt związany z utrzymaniem zajezdni obejmuje
nie tylko koszty jej pozyskania (koszt najmu lub innej formy pozyskania, np. zakup), ale także koszty
dostosowania jej do wymogów siwz.
Z samego porównania wielkości wykonawcy BP TOUR z Odwołującym, skali działalności i
wielkości pracy przewozowej, w ocenie Warbus, jest oczywistym, iż Odwołujący kupuje zdecydowanie
więcej paliwa, leasinguje zdecydowanie więcej pojazdów czy też zatrudnia więcej osób, w tym na
terenie Trójmiasta niż wykonawca BP TOUR. W takim wypadku bardzo mało prawdopodobnym jest,
aby wykonawca BP TOUR uzyskał lepsze ceny na zakup paliwa, czy też korzystniejsze warunki
zakupu i leasingu pojazdów. W związku z powyższym w swych wyjaśnieniach winien przedstawić
„twarde" dowody dla przyjętych elementów kalkulacji, np. w przypadku wyjątkowo korzystnej oferty na
zakup taboru czy leasingu pojazdów Zamawiający nie powinien zadowolić się jedynie np. ofertą
przesłaną wykonawcy BP TOUR przez firmę leasingową, bowiem z doświadczenia wiadomo, iż
uzyskanie takiego dokumentu nie jest zbyt trudne (nie wiąże się to zazwyczaj z żadnymi
konsekwencjami dla firmy leasingowej, bowiem nie są to oferty w rozumieniu kodeksu cywilnego), ale
taką ofertę winien uprawdopodobnić załączając już zawarte przez siebie umowy na podobnym pułapie
oprocentowania (kosztów pieniądza), tak np. uczynił Odwołujący w swych wyjaśnieniach.
W związku z powyższym w ocenie Odwołującego wykonawca BP TOUR nie ma możliwości
uczciwego wykonywania usług za zaoferowaną cenę 5,79 złotych netto za jeden wozokilometr, a co
za tym idzie, jego oferta zawiera rażąco niską cenę i powinna zostać odrzucona. Szczególnie jeśli
wziąć pod uwagę koszty związane z funkcjonowaniem zajezdni.

Zdaniem Odwołującego w przypadku porównania Konsorcjum i Odwołującego można przyjąć
założenie, iż jest prawdopodobnym, że stawki jakie są obydwa podmioty w stanie uzyskać na zakup
taboru, leasingu, czy też paliwa będą dosyć zbliżone, a co za tym idzie i ponoszone koszty z tego
tytułu będą bardzo podobne. Decydujące znaczenie przy porównaniu cen będzie więc miała
okoliczność czy mamy do czynienia z wyjątkowo sprzyjającymi warunkami wykonywania zamówienia
dostępnych dla danego wykonawcy, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp.
Odwołujący twierdził, że w jego przypadku taką wyjątkowo sprzyjającą okolicznością jest fakt,
iż świadczył na rzecz Zamawiającego, w latach 2008 – 2016, usługi przewozowe na podstawie na
podstawie umowy nr NZ/13/ZP/2008/2 z dnia 23 grudnia 2008 r., której to umowy przedmiotowe

postępowanie jest niejako „następczynią”. Na potrzeby realizacji tejże umowy Warbus zakupił
zajezdnię w Gdańsku przy ulicy Narwickiej 17, która w chwili obecnej jest już całkowicie spłacona i
stanowi własność Odwołującego. W związku z tym faktem, iż w lutym 2017 r. została spłacona
ostatnia rata kredytu, który refinansował zakup zajezdni, Odwołujący nie będzie ponosił żadnych
kosztów związanych z czynszem najmu czy też związanych z finansowaniem zakupu terenu zajezdni.
Odwołujący zwracał uwagę, że nic jemu nie wiadomo, aby wykonawcy BP TOUR lub
Konsorcjum dysponowali całkowicie spłaconą zajezdnią na terenie Gdańska, a co za tym idzie
obydwa podmioty winny koszt z tego tytułu uwzględnić w swych kalkulacjach.
Fakt posiadania już w pełni spłaconej zajezdni, a co za tym idzie brak konieczności
ponoszenia kosztów z tytułu czynszu najmu jest w przypadku Odwołującego „wyjątkowo sprzyjającą
okolicznością”, o której mówi art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, a która na pewno nie występuje w przypadku
wykonawców BP TOUR oraz Konsorcjum.
Warbus wyjaśniał, że Zamawiający postawił wobec zajezdni szereg wymagań, które musi ona
spełnić (patrz Załącznik nr 9 do projektu umowy — Wymogi techniczne dot. zajezdni). W chwili
obecnej zajezdnia Odwołującego tylko częściowo spełnia wymogi stawiane przez Zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu przetargowym (zmodyfikowane postanowienia Załącznika nr 9 do
projektu umowy). W celu przystosowania zajezdni do wymogów Zamawiającego należałoby
przeprowadzić w niej niezbędne prace dostosowawcze. Koszty niezbędnych prac dostosowawczych
Warbus oparł o rozmowy, przeprowadzoną wizję lokalną i ofertę złożoną nam przez jednego z
przedsiębiorców budowlanych, z którym od dawna współpracuje. Jego oferta była jednym z dowodów
dołączonych do wyjaśnień i jej koszty zostały ujęte w naszej kalkulacji. Zdaniem Warbus tak samo
powinni postąpić obydwaj wykonawcy, to jest BP TOUR oraz Konsorcjum. To znaczy uwzględnić stan
obiektów, które wskazały jako przyszłe zajezdnie i koszty ich dostosowania do wymogów
Zamawiającego oraz poprzeć to stosownymi dowodami.
Odwołujący wskazywał, że kolejnym obowiązkowym kosztem, które należało uwzględnić, przy
kalkulacji kosztów jest kwota związana z rzeczywiście przejechaną liczbą kilometrów. Odwołujący w
swej kalkulacji przyjął dodatkowe kilometry związane z dojazdem w wysokości 4% w stosunku do
zakładanych przez Zamawiającego 2.744.100 wozokilometrów rocznie. Dlatego przy kalkulacji
związanej np. z kosztami paliwa czy też z kosztami pracy kierowców Warbus przyjął liczbę 2.853.864
przejechanych rocznie kilometrów (2.744.100 płatnych wozokilometrów rocznie oraz 109.764
kilometrów dojazdowych za, które nie otrzymuje wynagrodzenia, ale są one kosztem).
Zazwyczaj przy kalkulacji liczby kilometrów dojazdowych przyjmuje się 6 do 7% kilometrów
dojazdowych, jednakże w naszym przypadku decyduje unikalna lokalizacja naszej zajezdni przy ulicy
Narwickiej 17, która w sposób idealny „wpasowuje” się w przebieg i położenie pętli ZTM, których
obsługę będzie zlecał ZTM w Gdańsku w ramach niniejszego przedmiotu zamówienia. Właśnie ze
względu na jej lokalizację Odwołujący zdecydował się na zakup na potrzeby realizacji umowy na
świadczenie usług przewozowych na rzecz ZTM w Gdańsku na podstawie umowy nr NZ/13/ZP/2008/2
z dnia 23 grudnia 2008 r., której to umowy przedmiotowe postępowanie jest niejako „następczynią ”.
Właśnie lokalizacja zajezdni, a co za tym idzie niewielki udział kilometrów dojazdowych przy realizacji
zamówienia jest kolejną „wyjątkowo sprzyjającą okolicznością”, o której mówi art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Warto w tym miejscu raz jeszcze zauważyć, iż żaden z pozostałych podmiotów, które złożyły
oferty w niniejszym postępowaniu nie dysponuje tak korzystnie położoną zajezdnią w stosunku do linii
na których będą świadczone usługi przewozowe, a co za tym idzie w praktyce wszyscy pozostali
oferenci będą musieli przyjąć standardowe 6 do 7% kilometrów dojazdowych. Każdorazowo należy to
szczegółowo wyliczyć w zależności od wskazanej przez danego wykonawcę lokalizacji zajezdni. W
szczególności dotyczy to ofert złożonych przez wykonawców: BP TOUR oraz Konsorcjum, którzy do
tej pory w ogóle nie funkcjonowali na trójmiejskim rynku przewozowym i muszą wskazać całkiem nowe
lokalizacje swych zajezdni. Lokalizacje te muszą być tak położone, aby rzeczywiście potwierdzały
ilość przyjętych kilometrów dojazdowych za które wykonawcy nie otrzymują wynagrodzenia.
Podsumowując Warbus stwierdził, iż zarówno wykonawca BP TOUR jak i Konsorcjum będą
musieli uwzględnić w swych kalkulacjach zarówno koszty pozyskania zajezdni jak i jej dostosowania
do wymogów siwz.
Przyjmując za bardzo mało prawdopodobne, aby wykonawca BP TOUR uzyskał
korzystniejsze ceny na paliwo, zakup taboru oraz leasing, w ocenie Odwołującego jest
nieprawdopodobne, aby oferta wykonawcy BP TOUR - która w skali całego kontraktu jest tańsza od
Odwołującego o 7.024.896 złotych netto, czyli aż o 0,32 złotego netto na jednym wozokilometrze -
była ofertą uczciwą. W związku z powyższym, w szczególności uwzględniając dodatkowe koszty
związane z pozyskaniem i dostosowaniem zajezdni oraz koszty związane z kilometrami dojazdowymi
(odbijają się one na wzroście kosztów związanych z paliwem jak i kosztem związanym z
zatrudnianymi kierowcami) oferta wykonacy BP TOUR, w opinii Odwołującego, zawiera rażąco niską
cenę i winna zostać odrzucona.
Warbus odnosił się również do oferty Konsorcjum, przyjmując założenie, iż z uwagi na
podobną wielkość przedsiębiorstwa podstawowe koszty będą utrzymane na podobnym poziomie (to
jest koszty związane z zakupem taboru, leasingiem, paliwem). Wskazywał, że oferta Konsorcjum jest
tańsza od oferty Odwołującego w skali całego kontraktu o 878.112 złotych netto, czyli o 0,04 złotego
na jednym wozokilometrze, gdyż wykonawca zaoferował cenę 6,07 złotych netto za jeden
wozokilometr. Daje to w skali jednego miesiąca kwotę 9.147 złotych netto. W ocenie Odwołującego
kwota nie może być wystarczająca na pozyskanie i dostosowanie do wymogów Zamawiającego
odpowiedniej zajezdni, co potwierdza m.in. oferta na modyfikację zajezdni Warbus, załączona do
wyjaśnień. W tym stanie rzeczy uwzględniając jeszcze dodatkowe koszty związane z kilometrami
dojazdowymi (odbijają się one na wzroście kosztów związanych z paliwem jak i kosztem związanym z
zatrudnianymi kierowcami) oferta Konsorcjum - zdaniem Warbus - zawiera rażąco niską cenę i winna
jako taka zostać odrzucona.
W dniu 9 marca 2017 r. do Izby w formie pisemnej, ze strony wykonawców BP TOUR oraz
Konsorcjum, wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. W tej samej dacie zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego w zakresie: wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez BP TOUR oraz
uznania, iż oferta Konsorcjum nie zawiera rażąco niskiej ceny i zaniechania jej odrzucenia – zgłosił
wykonawca Arriva Bus Transport Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu.

W dniu 15 marca 2017 r. ze strony Zamawiającego - w formie elektronicznej - do Izby
wpłynęła odpowiedź na odwołanie w której Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości jako
niezasadnego. W toku posiedzenia Izby z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego Zamawiający złożył w formie pisemnej odpowiedź na odwołanie.

W dniu 17 marca 2017 r. ze strony wykonawcy BP TOUR - w formie elektronicznej - do Izby
wpłynęła pismo procesowe. Wykonawca ww. pismo w formie pisemnej złożył w toku posiedzenia Izby
z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego.

W dniu 20 marca 2017 r. w toku posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego Odwołujący złożył pismo procesowe, opatrzone datą – 17 marca 2017 r. wraz z
dowodami w postaci wydruków ze stron internetowych: www.maz.by oraz https://www.maz.auto.pl

KIO 426/17

W dniu 6 marca 2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) A. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "PPUH K." A. K. z
siedzibą w Żorach oraz (2) A21 Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach (dalej: Odwołujący” lub
„Konsorcjum”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:
1. Czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty,
złożonej przez wykonawcę P.a B.a, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BP TOUR B. P. z siedzibą w Bełżycach (dalej:
„BP TOUR”), pomimo istnienia przesłanek wykluczenia go z udziału w postępowaniu,
czym naruszono art. 7 i art. 91 ust. 1 ustawy, oraz
a) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy BP TOUR
z udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, że deklarowane przez tego wykonawcę
doświadczenie nie stanowi wymaganych przez Zamawiającego usług publicznego
transportu zbiorowego realizowanych na podstawie ustawy z 16 grudnia 2010 r. o
publicznym transporcie zbiorowym,
b) art. 22d i art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
BP TOUR z udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, że deklarowane przez tego
wykonawcę doświadczenie nie jest doświadczeniem wymaganym przez
Zamawiającego i nie umożliwia realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie
jakości,
c) art. 26 ust 1 i art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, przez skierowanie do wykonawcy BP
TOUR wezwania do przedłożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania

warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia, jako do oferenta
którego oferta została najwyżej oceniona i zaniechanie wykluczenia wykonawcy
BP TOUR z udziału w postępowaniu, podczas gdy zakres dokumentów i
oświadczeń złożonych przez wykonawcę BP TOUR uprzednie wezwanie w trybie
art. 26 ust. 3 i 4 Pzp do przedłożenia dowodów potwierdzających należyte
wykonanie usług zawartych w wykazie usług, dawał podstawy do uznania, że
wykonawca BP TOUR nie wykazał spełniania wymagań w zakresie wymaganego
doświadczenia i winien skutkować jego wykluczeniem z udziału w postępowaniu,
d) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy i art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy, przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy BP TOUR z udziału w postępowaniu pomimo tego, że
złożył on nierzetelne, częściowo nieprawdziwe i budzące poważne wątpliwości co
do prawdziwości w pozostałym zakresie, informacje o zrealizowanych kursach
przewozowych w ramach deklarowanego przez niego doświadczenia, co
prowadziło również do uznania, że wykonawca BP TOUR nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu,
e) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy BP
TOUR z udziału w postępowaniu pomimo tego złożył własne oświadczenie mające
potwierdzić należyte wykonanie usług, którego treść była niewystarczająca dla
oceny czy usługi deklarowane w wykazie usług zostały wykonane w sposób
należyty, czego skutkiem był brak wykazania przez wykonawcę BP TOUR
spełniania warunków udziału w postępowaniu,
2. Czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawcę BP TOUR pomimo istnienia przesłanek odrzucenia oferty tego
wykonawcy jako oferty, zawierającej rażąco niską cenę oraz zaniechania odrzucenia
oferty wykonawcy BP TOUR, czym naruszono treść art. 91 ust. 1 ustawy, art. 90 ust.
3 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy,

względnie

3. Czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawcę BP TOUR pomimo istnienia przesłanek odrzucenia oferty tego
wykonawcy, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy BP TOUR, czym naruszono treść art. 91 ust. 1 ustawy,
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (dalej: „u.z.n.k.”), względnie w art. 3 ust. 1 tej ustawy.

Odwołujący wnosił o:

− nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
i powtórzenia czynności oceny ofert,
− nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy BP
TOUR i nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
spośród pozostałych ofert złożonych w toku postępowania, względnie
− nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy BP TOUR i nakazanie
Zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych
ofert złożonych w toku postępowania,
− przyznanie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołania wykonawca wyjaśniał:
1.

A)
Zamawiający ustanowił dla wykonawców warunek posiadania odpowiedniego doświadczenia
zawodowego, wymagając wykazania się przez wykonawców należytym wykonaniem usług
publicznego transportu zbiorowego w rozumieniu ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym
transporcie zbiorowym (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 1440) (dalej: „ustawa o publicznym
transporcie zbiorowym”) o łącznej liczbie zrealizowanych w okresie 3 lat wozokilometrów wynoszącej
minimum 2.000.000 wozokilometrów (pkt 5.1.2.3.A siwz).
Odwołujący twierdził, że publicznym transportem zbiorowym jest powszechnie dostępny
regularny przewóz osób wykonywany w określonych odstępach czasu i po określonej linii
komunikacyjnej, liniach komunikacyjnych lub sieci komunikacyjnej (art. 4 ust. 1 pkt 14 UPTZ). Zgodnie
natomiast z treścią art. 5 ust. 2 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym publiczny transport
zbiorowy może być wykonywany na podstawie:
1) umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego;
2) potwierdzenia zgłoszenia przewozu;
3) decyzji o przyznaniu otwartego dostępu.
Pierwsza z form wykonywania usług publicznego transportu zbiorowego wymaga zawarcia
umowy pomiędzy organizatorem transportu (właściwa jednostka samorządu terytorialnego) a
operatorem (zakładem budżetowym lub przedsiębiorcą uprawnionym do prowadzenia działalności w
zakresie przewozów) - art. 19 i in. ustawy o publicznym transporcie zbiorowym.
Druga z form wykonywania usług publicznego transportu zbiorowego wymaga zgłoszenia
przez przedsiębiorcę do właściwego organizatora i wydania przez organizatora potwierdzenia
zgłoszenia przewozów (art. 30 i n. ustawy o publicznym transporcie zbiorowym).

Trzecia z form wykonywania usług transportu publicznego dotyczy transportu kolejowego, a
więc w niniejszej sprawie nie ma znaczenia.
W ocenie Odwołującego oznacza to, że Zamawiający określając warunki udziału w
postępowaniu, którego przedmiotem jest wykonywanie usług o charakterze użyteczności publicznej,
obejmujących publiczny transport zbiorowy zgodnie z przepisami tej ustawy, postawił warunek, że o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się podmioty posiadające doświadczenie w wykonywaniu usług
publicznego transportu zbiorowego realizowanych na podstawie umowy zawartej z organizatorem
przewozów lub na podstawie zgłoszenia i uzyskanego potwierdzenia przyjęcia zgłoszenia od
organizatora przewozów.
Przy czym Odwołujący zaznaczał, że przepisy ustawy o publicznym transporcie zbiorowym w
zakresie zgłoszeń przewozów i uzyskiwania potwierdzeń zgłoszeń, wchodzą w życie z dniem 1
stycznia 2018 r., zgodnie z treścią art. 79 ust. 1 in fine ustawy o publicznym transporcie zbiorowym.
Zatem treść wymagania Zamawiającego odczytywana w dacie obowiązywania i badania
warunków udziału w postępowaniu, w ocenie Konsorcjum, w rzeczywistości ogranicza się do
wymagania legitymowania się doświadczeniem w świadczeniu usług publicznego transportu
zbiorowego na podstawie umów zawartych z organizatorami przewozów, a więc do formy
przewidzianej wart. 5 ust. 2 pkt 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym.
Zdaniem Odwołującego za takim uznaniem przemawia po pierwsze precyzyjne odniesienie się
Zamawiającego do przepisów konkretnej ustawy. Nadto tak zakreślone granice wymaganego
doświadczenia pozostają we właściwym związku z przedmiotem zamówienia, którego dotyczy
postępowanie.
Odwołujący wyjaśniał, że wykonawca BP TOUR w znajdującym się w JEDZ wykazie
wykonanych usług zawarł deklarację o wykonanych przez niego przewozach regularnych w krajowym
transporcie drogowym, realizowanych na podstawie zezwoleń Marszałka Województwa Lubelskiego
na linii Lublin- Biała Podlaska przez Radzyń Podlaski. Są to więc przewozy realizowane w oparciu o
przepisy art. 18 i in. Ustawy o transporcie drogowym (dalej: „ustawa o transporcie drogowym”). Tryb
udzielania zezwoleń na wykonywanie przewozów regularnych w krajowym transporcie drogowym na
podstawie UTG nie obejmuje zawierania pomiędzy przedsiębiorcą a organizatorem umów
regulujących działanie przewoźnika. Zatem, w opinii Odwołującego, deklarowane przez wykonawcę
BP TOUR doświadczenie nie jest tym doświadczeniem, które spełniałoby wymagania stawiane przez
Zamawiającego, ponieważ deklarowane przez niego przewozy nie stanowią usług publicznego
transportu zbiorowego.
Gdyby Zamawiający, zapewne znający przepisy ustawy o publicznym transporcie zbiorowym,
chciał dopuścić do udziału w postępowaniu również podmioty, które legitymują się doświadczeniem
zdobytym również w transporcie prywatnym realizowanym na podstawie zezwoleń to z pewnością z
uwagi na treść art. 5 ust. 2 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym zawarłby taką możliwość w
postanowieniach określających warunki udziału w postępowaniu.
Zdaniem Konsorcjum treść art. 79 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym nie daje
podstaw do przyjęcia, że na dzień składania ofert przewozy prywatne realizowane przez

przewoźników w oparciu o przepisy ustawy o transporcie drogowym stanowią usługi publicznego
transportu zbiorowego, ponieważ pozostawałoby w sprzeczności z art. 5 ust. 2 ustawy o publicznym
transporcie zbiorowym. Przepisy art. 79 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, w związku z
planowanym na 1 stycznia 2018 r. objęciem reżimem tej ustawy przewozów regularnych
wykonywanych przez podmioty, które nie zawarły umowy z organizatorem przewozów, jedynie
dopuszczają w okresie przejściowym możliwość dalszego wykonywania przewozów prywatnych w
oparciu o dotychczasowe przepisy ustawy o transporcie drogowym, dając czas na przygotowanie się
przewoźników do stosowania przepisów UPTZ.
Mając więc na uwadze, że deklarowane przez wykonawcę BP TOUR doświadczenie nie
spełnia wymagań stawianych przez Zamawiającego, należy uznać, że Zamawiający wybierając jego
ofertę naruszył treść przepisów art. 7 i 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, które obligowały go do wykluczenia
wykonawcy BP TOUR z udziału w postępowaniu.

B)

Niezależnie od zasadności powyższego zarzutu Odwołujący podkreślał, że doświadczenie
jakie deklaruje wykonawca BP TOUR, jest doświadczeniem z realizacji przedsięwzięcia, które pod
każdym względem, czy to organizacyjnym, czy finansowym, czy technicznym znacząco odbiega od
przedsięwzięcia jakiego ma podjąć się zwycięzca obecnego przetargu.
W pierwszej kolejności wskazywał, że usługi przewozowe jakich wykonanie deklaruje
wykonawca BP TOUR na uzasadnienie posiadanego doświadczenia są usługami realizowanymi w
całości pojazdami Mercedes Sprinter o pojemności około 20 pasażerów, w większości nie
posiadającymi miejsc stojących oraz nie będących pojazdami niskopodłogowymi.
Zgodnie z Polskimi Normami PN-S-47010 autobusem jest „pojazd zaprojektowany i
wyposażony do transportu publicznego więcej niż 22 pasażerów”. Zatem minimalna liczba miejsc w
takim pojeździe winna wynosić 24 osoby tj. 23 pasażerów i 1 kierowca.
Zdaniem Konsorcjum doświadczenie na jakie powołuje się wykonawca BP TOUR nie jest więc
doświadczeniem wynikających ze świadczenia usług przewozowych autobusami.
Ponadto usługi jakich wykonanie deklaruje wykonawca BP TOUR są usługami komunikacji
międzymiastowej. Należy wskazać na następujące różnice, w pierwszej kolejności różnice ogólne
pomiędzy komunikacją miejską a międzymiastową a w dalszej kolejności różnice pomiędzy
komunikacją miejską wykorzystującą autobusy prowadzoną przez operatora w rozumieniu ustawy o
publicznym transporcie zbiorowym a komunikacją międzymiastową wykorzystującą pojazdy nie
będące autobusami:
− w przypadku komunikacji miejskiej ruch autobusów jest znacznie bardziej obciążony pod
względem eksploatacyjnym, występują znacznie częstsze zatrzymania na przystankach, na
krótszych odcinkach, następuje dużo większe obciążenie pasażerami, większa wymiana
pasażerów, częstsze włączanie się do ruchu z przystanków, przykładowo na linii ZTM Gdańsk
nr 122 której łączna długość wynosi 40,6 km autobus znajduje się 65 przystanków, co daje

średnią 1 przystanku na 0,62 km, natomiast na trasie Lublin - Biała Podlaska o długości 125
km w jedną stronie znajduje się 27 przystanków co daje średnią 1 przystanku na 4,6 km - co
oznacza, że liczba zatrzymań w komunikacji miejskiej w ZTM Gdańsk jest prawie ośmiokrotnie
wyższa niż na jednej trasie międzymiastowej, deklarowanej przez wykonawcę BP TOUR w
swoim wykazie usług,
− w przypadku komunikacji miejskiej na znacznie krótszych liniach komunikacyjnych następuje
znacznie intensywniejsze wykorzystanie i zużycie samych pojazdów,
− linie komunikacji międzymiastowej pozwalają osiągać duże przebiegi wozokilometrów, przy
czym duża liczba przejechanych wozokilometrów nie przekłada się na rzeczywistą pracę
przewozową, w przypadku komunikacji miejskiej tę samą ilość pracy przewozowej generuje
znacznie mniejsza ilość wozokilometrów,
− sam tabor autobusowy jest dużo bardziej skomplikowany w obsłudze technicznej i
eksploatacyjnej (bardziej rozbudowany układ pneumatyczny, układ hamulca przystankowego,
element przegubu w autobusach typu Pn),
− z uwagi na znacznie większe zużycie taboru autobusowego w komunikacji miejskiej
wymagane jest korzystanie ze znacznie bardziej rozbudowanego zaplecza technicznego i
serwisowego, również większe i częstsze jest zaangażowanie serwisantów obsługujących
tabor autobusowy w komunikacji miejskiej,
− obsługa serwisowa i techniczna w przypadku komunikacji miejskiej autobusowej musi być
utrzymywana w stałej gotowości,
− w przypadku komunikacji miejskiej mamy do czynienia także z korzystaniem przez operatora z
elementów systemu informacji pasażerskiej,
− ruch autobusów w komunikacji miejskiej jest dużo bardziej restrykcyjnie weryfikowany przez
organizatora przewozów, pilnowana jest realizacja każdego kursu, czasu odjazdów zarówno
pod kątem opóźnień jak i zbyt wczesnych odjazdów,
− operator komunikacji miejskiej poddany jest ścisłym zasadom współpracy z organizatorem
przewozów co do raportowania kursów, rozpatrywania skarg pasażerów, jest zobowiązany
zachować większą dyscyplinę kierowców, stosować zasady kultury obsługi pasażerów
narzucone przez organizatora, poddawać swoich pracowników szkoleniom z zasad
świadczenia usług komunikacji miejskiej,
− operator komunikacji miejskiej poddany jest również znacznie większemu ryzyku
wynikającemu z zawartej z organizatorem umowy i działa pod stałą presją organizatora i ze
świadomością grożących mu kar umownych dotyczących wielu aspektów prawidłowej
organizacji kursowania komunikacji miejskiej.

Mając na uwadze powyższe różnice – w ocenie Odwołującego - można zarzucić
doświadczeniu deklarowanemu przez wykonawcę BP TOUR, że w powyższych aspektach nie
przystaje ono do wymagań jakie niesie za sobą realizacja przedmiotowego zamówienia, które
obejmuje przewozy o charakterze użyteczności publicznej.

Odwołujący odwoływał się do treści art. 22d ustawy, który to przepis powinien po pierwsze
wpływać na proces wykładni warunków udziału w postępowaniu, a nadto który powinien wyznaczać
cel badania doświadczenia deklarowanego przez oferenta na etapie ubiegania się o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zdaniem Konsorcjum z tej perspektywy doświadczenie deklarowane przez wykonawcę BP
TOUR jest jedynie nieznacznie zbliżone do doświadczenia niezbędnego dla realizacji przedmiotu
zamówienia, poprzez fakt wykonywania przewozów osób. Wszystkie pozostałe cechy tego typu
doświadczenia nie pozwalają na uznanie, że jest ono doświadczeniem spełniającym wymagania
przetargu i pozwalającym na uznanie, że zamówienie byłoby realizowane przez podmiot, który
gwarantuje wykonanie zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
Zamawiający dokonując prawidłowej oceny deklarowanego przez wykonawcę BP TOUR
doświadczenia winien uznać, że z uwagi na odmienność działalności przewozowej, jej stopień
zorganizowania, nie jest to doświadczenie spełniające wymagania Zamawiającego i tym samym,
uznać, że wykonawca BP TOUR nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. W opinii
Konsorcjum brak takiego uznania po stronie Zamawiającego oznacza naruszenie treści art. 7, art. 22d
i art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, które obligowały Zamawiającego w przedstawionych wyżej
okolicznościach do wykluczenia wykonawcy BP TOUR z udziału w postępowaniu.

C)

Odwołujący wyjaśniał, że wykonawca BP TOUR został wezwany przez Zamawiającego
pismem z dnia 1 lutego 2017 r. na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp do złożenia wyjaśnień w sprawie
wykazu usług oraz do złożenia dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług.
W odpowiedzi pismem z dnia 8 lutego 2017 r. wykonawca BP TOUR przedłożył:
− kopie zezwoleń na regularne przewozy autobusowe w krajowym transporcie drogowym na linii
Lublin - Biała Podlaska przez Radzyń Podlaski za lata 2013 - 2016,
− rozkłady jazdy oraz z podsumowaniem ilości kilometrów,
− zaświadczenie Starostwa Powiatowego w Lublinie tj. organu wydającego licencję o braku
stwierdzenia nieprawidłowości,
− informację Marszałka Województwa Śląskiego o braku kontroli za lata 2013-2016 r. i o
pozytywnym wyniku kontroli z 2012 r. oraz potwierdzenie wydania zezwoleń na krajowy
transport drogowy,
− oświadczenie Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej S.A. w Radzyniu Podlaskim oraz
podmiotu Lubelskie Dworce SA o współpracy z wykonawcą BP TOUR.

Odwołujący podkreślał, że wezwanie dotyczyło zarówno wyjaśnień w zakresie wykazu usług
jak i dostarczenia dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług.

Zdaniem Konsorcjum wykonawca BP TOUR, deklarujący posiadanie doświadczenia
polegającego na realizacji prywatnych kursów na rzecz osób fizycznych, nie działający w ramach
realizacji jakiejkolwiek umowy z operatorem, w rzeczywistości nie przedłożył dowodów, które mogłyby
potwierdzać prawidłową realizację w/w usług. Zgodnie z treścią wpisu w JEDZ odbiorcą usług
deklarowanych przez wykonawcę BP TOUR są pasażerowie indywidualni.
W ocenie Konsorcjum zezwolenia i rozkłady jazdy są jedynie informacjami dotyczącymi
planowanych przewozów i nie stanowią potwierdzenia przewozów zrealizowanych. Oświadczenia o
kontroli warunków uzyskanej licencji przez Starostę Powiatowego nie stanowią również potwierdzenia
należytego wykonania usług, a co najwyżej potwierdzenie nie naruszania przez wykonawcę BP TOUR
warunków licencji. Oświadczenie Urzędu Marszałkowskiego o pozytywnym wyniku kontroli z 2012 r.
nie dotyczy okresu deklarowanego doświadczenia. Oświadczenia PKS S.A. w Radzyniu Podlaskim jak
i Dworców Lubelskich SA również nie mogą potwierdzać prawidłowej realizacji przewozów, skoro
podmioty te nie były odbiorcą świadczonych usług.
Jednocześnie wykonawca BP TOUR nie przedłożył innych oczekiwanych przez
Zamawiającego dokumentów, które mogłyby potwierdzać należyte wykonanie usług.
Zdaniem Odwołującego odpowiedź wykonawcy BP TOUR na treść wezwania Zamawiającego
winna doprowadzić Zamawiającego do uznania, że wykonawca BP TOUR nie udowodnił, że
deklarowane przez niego usługi zostały wykonane w sposób należyty.
W opinii Konsorcjum wykonawca BP TOUR nie skorzystał w swojej odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 1 lutego 2017 r. z możliwości przewidzianej w § 2 ust. 4 pkt 2
Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów (...), do przedłożenia własnego
oświadczenia jako dowodu należytego wykonania deklarowanych przewozów. Zgodnie z tym
przepisem jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie
uzyskać dokumentów na dowód należytego wykonania usług może przedstawić oświadczenie
wykonawcy. Odwołujący twierdził, że wykonawca BP TOUR w piśmie z dnia 8 lutego 2017 r. nie
przedstawił oświadczenia, z którego wynikałoby potwierdzenie w trybie cytowanego wyżej 2 ust. 4 pkt
2rozporządzenia, że deklarowane przez niego usługi zostały wykonane w sposób należyty. W
konsekwencji braku przedstawienia dokumentów czy oświadczeń potwierdzających należyte
wykonanie usług, co stanowiłoby wypełnienie treści wezwania. W ocenie Odwołującego Zamawiający
winien był na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę
BP TOUR. Brak takiej decyzji Zamawiającego narusza ww. przepis ustawy.
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający nie tylko nie podjął decyzji o wykluczeniu ale także
wystosował kolejne pismo z dnia 10 lutego 2017 r. Tym razem było to wezwanie na podstawie art. 26
ust. 1 Pzp do przedłożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, które w zakresie zobowiązania do przedłożenia
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie deklarowanych usług było wezwaniem ponownym
o te same dokumenty.
Zamawiający będąc zobowiązany do wykluczenia wykonawcy BP TOUR po uzyskaniu
odpowiedzi na pierwsze wezwanie skierowane w trybie art. 26 ust, 3 i 4 ustawy, nie był w ogóle

uprawniony do kierowania do wykonawcy BP TOUR wezwania w trybie art. 26 ust. 1 ustawy. Zdaniem
Konsorcjum skierowanie tego wezwania narusza treść przepisu art. 26 ust. 1 ustawy, jako skierowane
do podmiotu, którego oferta nie powinna być najwyżej oceniona, a sam podmiot powinien być
uprzednio wykluczony. Zamawiający naruszył również treść art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, przez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy z uwagi na brak wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu.

D)

Następnie Odwołujący podnosił, że wykonawca BP TOUR w treści JEDZ zawarł wykaz
deklarowanych przez niego usług przewozowych ze stwierdzeniem, że każda ze wskazanych tras
realizowana była na podstawie przepisów ustawy o publicznym transporcie zbiorowym. Zdaniem
Konsorcjum deklaracja ta nie znajduje oparcia w przepisach, albowiem jak wskazano powyżej
przewozy świadczone na podstawie ustawy o transporcie drogowym nie zostały wskazane w art. 5
ust. 2 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym jako jedna z form wykonywania usług publicznego
transportu zbiorowego.
W wykazie deklarowanych usług zawarto przewozy na trasie Lublin - Biała Podlaska przez
Radzyń Podlaski i na trasie powrotnej, w okresie od 16.12.2013 r. do 12.06.2016 r., w łącznej ilości
2.662.750 wozokilometrów.
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 1 lutego 2017 r. wykonawca BP TOUR złożył zezwolenia
Marszałka Województwa Lubelskiego na wykonywanie przewozów na wskazanych wyżej trasach w
ramach komunikacji przyspieszonej oraz planowane rozkłady jazdy będące załącznikiem do zezwoleń.
Jak wynika z wypisu z zezwolenia na wykonywanie regularnych przewozów osób w krajowym
transporcie drogowym nr OP.XI.MK.54310/50/208, rozkład jazdy obowiązujący od 9 stycznia 2014 r.
do dnia 31 grudnia 2016 r. 13 kursów na trasie Lublin - Biała Podlaska przez Radzyń Podlaski i 14
kursów powrotnych na trasie Biała Podlaska - Lublin przez Radzyń Podlaski.
Kursy objęte wskazanym wyżej rozkładem jazdy zostały zawarte przez wykonawcę BP TOUR
w wykazie usług, który został złożony w celu udowodnienia spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Tymczasem jak wynika z rozkładu jazdy publikowanego przez zarządcę dworca
autobusowego w Lublinie - Lubelskie Dworce S.A., wykonawca BP TOUR prowadzi jedynie 11 kursów
z Lublina do Białej Podlaskiej przez Radzyń Podlaski. Ściśle rzecz ujmując, godziny podane przez
wykonawcę w rozkładzie jazdy załączonym do zezwolenia i których wykonanie deklarował wykonawca
BP TOUR w wykazie usług i przedłożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach, obejmują dwa kursy,
których nie ma w rozkładzie jazdy Lublin Dworzec PKS, aktualizowanym w dniu 04.12.2016 r. W
szczególności brak kursu o godzinie 08.50 oraz kursu o godzinie 19.58 z Lublina. Kursy te znajdują
się nie tylko na rozkładzie jazdy załączonym do zezwolenia na przewóz, ale też nadal widnieją w
rozkładzie jazdy publikowanym przez wykonawcę BP TOUR na jego stronach internetowych. Tam

również na trasie Lublin - Biała Podlaska wskazanych jest 13 kursów, w tym kurs o godzinie 08.50 i o
godzinie 19.58.
Zdaniem Konsorcjum oznacza to, że istnieje różnica pomiędzy oświadczeniem złożonym w
toku postępowania przez wykonawcę opartym na rozkładzie jazdy stanowiącym załączonym do
zezwolenia na wykonywanie przewozów (jak i umieszczonym na stronie internetowej BP TOUR) a
rzeczywistym rozkładem jazdy jego kursów.
Zdaniem Konsorcjum możliwym wytłumaczeniem tej niezgodności jest fakt, że kursy
międzymiastowe oferowane przez wykonawcę BP TOUR to przewozy, wykonywane nie autobusami (o
czym szerzej we wcześniejszej części uzasadnienia) a busami typu Mercedes Sprinter,
rejestrowanymi na około 20 pasażerów. Tego rodzaju mniej sformalizowane usługi przewozowe
cechują się swoja specyfiką. Jak wynika z informacji zarządcy dworca Lubelskie Dworce S.A.,
przewoźnicy busowi po prostu podają swój rozkład jazdy zarządcy, jednak zarządca dworca ani go nie
pilnuje, ani nie kontroluje rzeczywiście wykonanych kursów. Z wyliczeń wykonawcy BP TOUR wynika,
że podczas dwóch i pół roku przewozów na trasie Biała Podlaska - Lublin i z powrotem, przy ponad
dwudziestu przejazdach dziennie na trasie 125 km każdy, żaden z tych kursów nie został odwołany,
żaden też kurs nie był przez jakiś czas zawieszony czy skasowany. Jest to nie wiarygodne w stopniu
bardzo wysokim. Tymczasem z dwóch niezależnych źródeł (strona internetowa Lubelskich Dworców
S.A. i rozkład jazdy fizycznie wywieszony na dworcu w Lublinie) wynika, że wykonawca BP TOUR
może podać dowolny rozkład jazdy na swojej stronie internetowej, a w rzeczywistości go nie
realizować.
W tej sytuacji, w opinii Odwołującego, oświadczenie wykonawcy BP TOUR o ilości
przejechanych kilometrów, stanowiące część JEDZ, nie może być uznane za wiarygodne. Dodać też
należy, że w takim razie również omawiane wcześniej zaświadczenie Lubelskich Dworców S.A.,
dołączone do wyjaśnień tego wykonawcy, nie zmienia tej oceny i nie potwierdza okoliczności istotnych
dla niniejszego postępowania. Zgodnie z tym oświadczeniem wykonawca BP TOUR wykonywał
regularne przewozy z tego dworca i nie zalega z opłatami za jego korzystanie. W żaden sposób z
niego natomiast nie wynika, ile kursów rzeczywiście zostało wykonanych przez tego wykonawcę.
W konsekwencji istnienia dowodów potwierdzających nierzetelność i nieprawdziwość treści
oświadczenia o zrealizowaniu przewozów opisanych w wykazie usług, zawartym w JEDZ, i opisanych
w wyjaśnieniach wykonawcy BP TOUR, Zamawiający winien uznać, że wykonawca BP TOUR nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i wykluczyć tego wykonawcę. Zaniechanie tych
czynności przez Zamawiającego oznacza naruszenie treści art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.
Ponadto fakt przedstawienia przez wykonawcę BP TOUR informacji wprowadzających
Zamawiającego w błąd co do rzeczywistej ilości zrealizowanych przez wykonawcę BP TOUR kursów
zaktualizował przesłankę wykluczenia przewidziana w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy. Zaniechanie
wykluczenia tego wykonawcy stanowi naruszenie powyższych przepisów przez Zamawiającego.

E)

Odwołujący twierdził, że gdyby nawet przyjąć, że Zamawiający po pierwszym wezwaniu do
wyjaśnień i uzupełnienia oferty w zakresie dokumentów potwierdzających prawidłowe wykonanie
usług deklarowanych przez wykonawcę BP TOUR, był uprawniony do ponownego wezwania
wykonawcy BP TOUR o złożenie dokumentów potwierdzających prawidłową realizację usług - to
należy stwierdzić, że również złożone przez wykonawcę BP TOUR oświadczenie z dnia 15 lutego
2017 r. nie stanowi wystarczającego potwierdzenia do uznania, że deklarowane przez wykonawcę BP
TOUR usługi zostały należycie wykonane.
Zgodnie z treścią § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów
dokumentów (...) wykonawca składający wykaz usług jest zobowiązany załączyć dowody określające
czy te dostawy lub usługi zostały wykonane, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były
wykonywane należycie, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - może złożyć własne oświadczenie. Zdaniem Konsorcjum
oświadczenie wykonawcy BP TOUR w okolicznościach niniejszej sprawy nie jest wystarczającym
dowodem prawidłowego wykonania usług.
Odwołujący wskazywał, że oświadczenie wykonawcy w sytuacji wymienionej w cytowanym
wyżej § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia ma pełnić rolę dowodu utwierdzającego Zamawiającego w
przekonaniu, że deklarowane usługi pomimo braku potwierdzenia ich wykonania przez odbiorców
usług, zostały należycie wykonane.
W tej sytuacji należy postawić wyższe wymagania co do treści takiego oświadczenia, niż
samo tylko stwierdzenie, że usługi wykonano należycie. Oświadczenie to bowiem podlegać powinno
skrupulatnej ocenie Zamawiającego, skoro pochodzi ono od samego zainteresowanego uzyskaniem
zamówienia. Wykonawca w omawianym oświadczeniu powinien wskazać na okoliczności, które
doprowadziły go do uznania, że świadczone przez niego usługi były wykonane w stopniu należytym.
W niniejszym przypadku w oświadczeniu należałoby przykładowo określić ile spośród wszystkich
kursów realizowanych w dwu i pół letnim okresie zostało zrealizowanych w całości, ile odwołano, czy
występowały opóźnienia a jeśli tak to jaka była ich skala, podać liczbę skarg pasażerów, w tym skarg
uwzględnionych i oddalonych itp. Przedstawienie tych informacji Zamawiającemu mogłoby dopiero
pozwolić na ocenę przez Zamawiającego oświadczenia wykonawcy i ustalenie czy wobec treści
oświadczenia można mówić rzeczywiście o należytym wykonaniu usług, które deklaruje wykonawca w
wykazie usług.
Brak szczegółowych informacji w oświadczeniu mającym stanowić potwierdzenie należytego
wykonania usług, dyskwalifikuje oświadczenie wykonawcy BP TOUR jako podstawę wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tym samym Zamawiający winien był uznać, że nie
wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu o wykluczyć go z ubiegania
się o udzielenie zamówienia. Zaniechanie tej czynności oznacza naruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.

2.

Odwołujący wyjaśniał, że w swojej ofercie wykonawca BP TOUR zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia za cenę łączną wynoszącą 127.106.712 zł netto tj. (137.275,248,96 zł brutto),
która została ustalona przy zastosowaniu stawki netto wynoszącej 5,79 zł netto za wozokilometr.
Wykonawca BP TOUR został wezwany przez Zamawiającego do wyjaśnień odnośnie swojej oferty,
jednak treść wyjaśnień pozostała niejawna.
Zdaniem Odwołującego przedstawiona wyżej wartość oferty nie pozwoli wykonawcy BP
TOUR na pokrycie wszystkich kosztów niezbędnych dla prawidłowej realizacji przedmiotu
zamówienia. Zakres kosztów, jakie należy wziąć pod uwagę przy autobusowych przewozach miejskich
obejmuje w szczególności takie pozycje jak:
1. Pozyskanie taboru,
2. Paliwo,
3. Wynagrodzenie kierowców,
4. Wynagrodzenie dystrybutora i dystrybutora ruchu,
5. Wynagrodzenia pracowników warsztatu (mechaników),
6. Koszt części zamiennych,
7. Wynagrodzenie pracowników administracyjnych,
8. Wynagrodzenie za codzienne mycie pojazdów,
9. Koszt dojazdu z zajezdni do pierwszego przystanku,
10. Ubezpieczenie autobusów,
11. Podatek drogowy,
12. Koszt zakupu lub wynajęcia i utrzymania zajezdni,
13. Opłaty za korzystanie z przystanków,
14. Koszty rezerwowe,
15. Zysk.

Prawidłowa, uwzględniająca uwarunkowania rynkowe i wymagania zamówienia kalkulacja
została przedstawiona przez Odwołującego, z podziałem na poszczególne składniki kosztotwórcze i
ich wpływ na cenę wozokilometra.

Odwołujący w uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów koncentrował się w omówieniu elementów
kalkulacji na trzech najważniejszych składnikach, jakimi są koszt pozyskania taboru, zakupów paliwa i
wypłaty wynagrodzeń dla kierowców, które wedle przyjętych przez Odwołującego założeń zostały
zaniżone lub niedoszacowane przez wykonawca BP TOUR.

I. Pozyskanie taboru

Jak wynika z załączonych do odwołania dokumentów, Odwołujący w razie wygrania przetargu
zakupi pojazdy marki MAZ, które w chwili obecnej są najtańsze na rynku, jako pojazdy spełniające
wymagania Zamawiającego. Jak wynika z oświadczeń MAZ Auto Poland Spółki z o.o. tylko
Odwołujący uzgodnił z MAZ warunki dostawy tych autobusów i MAZ Auto Poland Sp. z o.o.
zadeklarowała, że żaden inny podmiot nie ustalał takich warunków. Wobec tego można powiedzieć,
że Odwołujący ma pewnego rodzaju wyłączność na pojazdy marki MAZ, w niniejszym postępowaniu.
Tym samym można przyjąć założenie, że wykonawca BP TOUR nie brał pod uwagę zakupu
pojazdów marki MAZ do realizacji przedmiotu zamówienia. Patrząc z perspektywy ceny autobusów
kolejnym producentem o atrakcyjnej cenie jest Solaris, stąd odwołujący zakłada, że wykonawca BP
TOUR prawdopodobnie ma ofertę na pojazdy Solaris, względnie na pojazdy marki Mercedes Benz,
które to jednak pojazdy (zarówno Solaris jak i Mercedes) nawet przy znacznych upustach nadal będą
droższe, niż te oferowane przez MAZ.
Zdaniem Odwołującego, wykonawcy BP TOUR trudno będzie znaleźć ofertę atrakcyjniejszą
na pozyskanie taboru niż ta zaproponowana odwołującemu przez Maz Auto Poland Sp. z o.o.
Odwołujący uzyskał dostęp do oferty Solaris i wynikają z niej następujące ceny dla autobusów
koniecznych dla wykonania przewozów:
− autobus typu Sn - 830.000 zł netto (przy ofercie MAZ dla odwołującego 670.000 zł netto za
sztukę);
− autobus typu Pn - 1.165.000 zł netto (przy ofercie MAZ dla odwołującego 970.000 zł netto za
sztukę);
− autobus typu midi - 795.000 zł netto, (przy ofercie odwołującego 770.000 zł netto za sztukę).

Jak zatem wynika z powyższego zestawienia, wziąwszy pod uwagę, że 20 autobusów to
autobusy typu Pn, 14 to autobusy typu Sn a jeden autobus to typ midi Mn, różnica pomiędzy ofertą
Solaris a ofertą dla Odwołującego to kwota 3.900.000 zł netto w przypadku 20 autobusów Pn, kwota
2.240.000 zł netto w przypadku 14 autobusów Sn i kwota 25.000 zł na autobusie typu midi Mn.
Nawiasem rzecz ujmując trzeba zwrócić uwagę na fakt, że MAZ nie oferuje autobusów typu
midi Mn, stąd oferta Odwołującego w tym zakresie jest również oparta na autobusie marki Solaris, na
który odwołujący dostał dodatkowe 25.000 zł netto upustu, jako stały klient.
Odwołujący wskazywał, że łączna różnica między ofertami to 6.165.000 zł netto, czyli przy
przeliczeniu na ilość 21.952.800 wzkm - wynosi ona 0,28 zł netto na cenie 1 wozokilometra, a zatem
dokładnie różnicę pomiędzy obydwoma ofertami Odwołującego i wykonawcy BP TOUR. Można
oczywiście założyć, że wykonawca BP TOUR również uzyskał jakieś upusty, w szczególności w firmie
Mercedes jako jej stały klient, dlatego dla dalszych rozważań przyjmiemy, że koszt zakupu autobusów
dla wykonawca BP TOUR jest wyższy o 0,20 gr netto na wzkm niż u Odwołującego.
Przy założeniu, że kalkulacja wykonawcy BP TOUR została sporządzona racjonalnie, i że
zakłada jakiś poziom zysku, w wysokości co najmniej 0,10 gr netto na wzkm, widoczne jest, że na
innych elementach kalkulacji oferta wykonawcy BP TOUR musiała przyjąć bardziej korzystne
założenia.

II. Koszt zużycia paliwa

Odwołujący podnosił, że kolejnym elementem kalkulacji ceny jest koszt zużycia paliwa. Należy
przy tym pamiętać, że różnice cen paliwa nie pozostają w jakiejś ścisłej proporcji z ogólnym wzrostem
cen (inflacją). Umowa na przewóz, będąca rezultatem zwycięstwa w przetargu, zakłada waloryzację
wynagrodzenia wykonawcy o wskaźnik wzrostu cen paliwa jedynie w 30%, a w 70% opiera się na
ogólnym poziomie wzrostu cen (inflacja) - patrz § 8 ust. 4 umowy.
Na dowód, że wzrost cen paliwa jest zazwyczaj wyższy od wskaźnika inflacji, Odwołujący
załączył wydruk ze stron Orlen S.A., dotyczący roku 2015 i 2016. Pamiętać trzeba, że w roku 2016
ceny ropy naftowej na rynkach światowych osiągnęły historyczny spadek do poziomu 27,16$ za
baryłkę ropy Brent (z ponad 100 $!), co wszakże nie zmniejszyło znacząco ceny oleju napędowego. Z
kolei natychmiast po stabilizacji cen ropy na rynkach światowych w drugiej połowie roku 2016, ceny
oleju napędowego stopniowo wzrastały aż do końca roku. Jak nietrudno zauważyć, ceny oleju
napędowego opierają się głównie na wahaniach ceny ropy naftowej na rynkach światowych,
aczkolwiek nawet znaczące spadki cen ropy naftowej nie przekładają się na spadki cen oleju
napędowego. Z kolei da się zaobserwować odwrotną zależność - nawet niewielki wzrost cen ropy
naftowej skutkuje wzrostem cen oleju napędowego.

Rok / dzień 01.01 30.06 31.12
2015 3,466 zł /l 3,714 zł /l 3,039 z ł / l
2016 3,019 z ł / l 3,384 z ł / l 3,725 zł /l

Dodatkowo trzeba zauważyć, że na dzień składania ofert cena paliwa w hurcie wynosiła 3,672
zł/litr.



Trzeba przy tym zauważyć, że ostatnie lata w Polsce są latami rekordowo niskiej inflacji, a od
2014 roku praktycznie deflacji, czyli spadku cen. Z kolei ceny oleju napędowego w ciągu dwóch lat
spadków cen ropy naftowej, wzrosły z 3,466 do 3,725 zł za litr, czyli o 7 %. Wziąwszy pod uwagę

ujemną inflację, która powoduje brak waloryzacji umowy na przewóz, oznacza to że odpowiedzialny
przewoźnik wzrastające ceny paliwa musi pokryć z założonej na ten cel rezerwy. Zdaniem
Odwołującego, oferta wykonawcy BP TOUR pozwala założyć, że rezerwy tej nie ma, lub jest zbyt
niska.
Trzeba też dodać, że jeden z dwóch przewozów objętych przetargiem (Sopot) odbywa się w
wyjątkowo trudnych warunkach - nie tylko trasa przejazdu cechuje się znacznym zróżnicowaniem
pionowym ale też przebiega przez rejon znacznego nasilenia ruchu ulicznego. Nietrudno się domyślić,
że zużycie paliwa w takim terenie będzie znacząco wyższe, niż te, do którego jest przyzwyczajony
wykonawca BP TOUR na trasach międzymiastowych, których znaczna część przebiega na równych
odcinkach drogi, na których pojazd może utrzymywać prędkość optymalną dla zużycia paliwa.
Odwołujący oświadczał, że prawidłowa kalkulacja kosztu zużycia paliwa oparta tak na cenach
hurtowych paliwa jak i faktycznym zużyciu paliwa w warunkach trójmiejskich została sporządzona
przez Odwołującego.
Odwołujący zakładał, że oferta wykonawcy BP TOUR będzie się różnić w tym zakresie od
oferty Odwołującego w ten sposób, że zakładany koszt zakupu paliwa będzie niższy, niż u
Odwołującego po pierwsze ze względu na optymistyczne założenia dotyczące cen paliwa, ale przede
wszystkim ze względu na mniejsze zakładane zużycie paliwa. Przy takim założeniu należy stwierdzić,
że oferta wykonawcy BP TOUR i w tym zakresie jest niedoszacowana czego efektem będzie brak
możliwości uzyskania od Zamawiającego wynagrodzenia na pokrycie kosztu zużycia paliwa.

III. Wynagrodzenia kierowców

Odwołujący twierdził, że trzecim podstawowym składnikiem kalkulacji są wynagrodzenia
kierowców. Zdaniem Konsorcjum tutaj znowu wypada odwołać się do dotychczasowych doświadczeń
wykonawcy BP TOUR, który prowadzi przewozy międzymiastowe busami, głównie typu Mercedes
Sprinter, na terenie województw lubelskiego. Należy w tym miejscu zauważyć, że warunki
ekonomiczne i podaż pracy w województwie lubelskim są diametralnie różne od panujących w
województwie pomorskim.
Z kolei z pozostałych danych z tego raportu wynika, że średnie wynagrodzenie w 2016 roku w
województwie pomorskim wyniosło 4352,28 zł przy odpowiednio 3798,04 zł w województwie
lubelskim.
Z tego względu przyjmując kalkulacje wynagrodzeń dla kierowców odwołujący oparł się na
doświadczeniu w pracy dla KZK GOP (województwo śląskie ma praktycznie ten sam poziom
wynagrodzeń, co województwo pomorskie) oraz danych z rynku odnośnie stawek kierowców w
Trójmieście. Odwołujący założył, że niezbędnym do wykonania zadania będzie 75 pracowników przy
obsłudze przejazdów, z tego 73 kierowców i dwóch dystrybutorów.
Poziom kosztu wynagrodzenia kierowcy założony przez odwołującego to 4134 zł, co daje
wynagrodzenie w kwocie ok. 3425 zł brutto, czyli ok. 2.450 zł netto. Stawka za godzinę pracownika
wynosi nieco ponad 15 zł netto za godzinę i jest zgodna z danymi z rynku. Przyjęcie niższego

wynagrodzenia przez wykonawcę BP TOUR, nie mówiąc już o mniejszej liczbie kierowców, nie
gwarantuje obsługi przewozów objętych przetargiem albo ze względu na zbyt małą liczbę
pracowników, albo zbyt niskie wynagrodzenia w stosunku do oczekiwań rynku lokalnego. Warto w tym
miejscu dodać, że zgodnie z danymi GUS popyt pracy na koniec roku 2016 wyniósł 5100 miejsc
wolnych w województwie pomorskim. Jednocześnie podaż pracy w sektorze transportu i
magazynowania wynosi ok. 7,7 % ogólnej podaży pracy. Jak z tego wynika, w sektorze transport i
magazynowanie w województwie pomorskim obecnie 392 miejsca pracy, co należy wziąć pod uwagę
przy planowaniu wskaźnika wynagrodzeń dla przyszłych pracowników. Odpowiednio w województwie
lubelskim popyt pracy wyniósł jedynie 3000 miejsc, czyli o ponad 42% mniej.


do 2,0 tys.

Oznacza to, że pracodawca na terenie województwa lubelskiego, które ma niższy średni
poziom wynagrodzeń, wyższe bezrobocie i mniejszą ilość miejsc pracy, ma o wiele lepsza pozycję
negocjacyjną, niż pracodawca na rynku pracy województwa pomorskiego. Dodatkowo, mimo że
wzrost wynagrodzeń pracy w jakimś stopniu odzwierciedla kondycję gospodarki i ogólny wzrost cen, to
przecież ostatni wzrost wynagrodzeń był decyzją głównie polityczną, podjęta w warunkach zerowej,
czy wręcz ujemnej inflacji. Oznacza to również, że i w tym zakresie każdy wykonawca musi się liczyć z
tym, że wynagrodzenia będą rosły szybciej, niż ceny ogółem, przez co z czasem będzie musiał
dokładać coraz więcej do tej części działalności, przy niezmienionym poziomie przychodu. Różnica ta
musi być pokryta albo z rezerwy na ten cel założonej, albo z pomniejszenia zysku działalności. Mimo
że umowa na wykonanie przedmiotu zamówienia zakłada podjęcie negocjacji przy podniesieniu
wynagrodzenia minimalnego po 1 stycznia 2018 r. (§ 8 ust. 3 pkt 3 umowy), ale nie wskazano
żadnego mechanizmu zmiany wynagrodzenia, wskazano to jedynie jako możliwość.
Tym samym, zdaniem Odwołującego, oferta wykonawcy BP TOUR przy przyjęciu poprzednich
założeń nie ma zaplanowanej rezerwy, a poziom zysku przez niego zakładany jest niebezpiecznie

niski i niegwarantujący wykonywania umowy przy niekorzystnej zmianie otoczenia rynkowego, na
która przezorny wykonawca zawsze bierze poprawkę.


IV. Pozostałe koszty

Zdaniem Odwołującego należy pamiętać, że trzy poprzednie pozycje stanowią ponad 70%
zakładanych przez Odwołującego elementów kalkulacji ceny, to jednak pozostałe koszty razem wzięte
dają (łącznie z zyskiem) prawie 30% kalkulacji ceny i składają się na nie koszty częściowo
niezależnych od wykonawcy (podatek drogowy, opłaty za przystanki), które dają minimum 0,6 zł netto
na wzkm. Również przy pozycjach w rodzaju ubezpieczenia pole do manewru dla szukania
najkorzystniejszych ofert jest ograniczone. Trzeba przy tym zauważyć, że z punktu widzenia
ubezpieczyciela ochrona ubezpieczeniowa autobusu miejskiego cechuje się stosunkowo wysoką
szkodowością. Odwołujący prowadzi przewozy w wielu miastach i wie z doświadczenia, że dość
często dochodzi do kolizji z udziałem autobusu, a bardzo często do obrażeń ciała przez pasażerów
przy gwałtownym hamowaniu, wymuszonym nieodpowiedzialnym zachowaniem innych użytkowników
drogi. Krótko mówiąc przewoźnik nie może liczyć na żadne zniżki za bezszkodową jazdę, a wręcz
przeciwnie, na raczej wysoki poziom składek.
Bardzo istotnymi pozycjami są obsługa warsztatu i części zamienne. Niedoszacowanie tych
pozycji, zrozumiałe w sytuacji, w której wykonawca BP TOUR jeździ busami na trasach
międzymiastowych, a nie autobusami na trasach miejskich, również stwarza poważne
niebezpieczeństwo, które ujawni się po ujawnieniu pierwszych awarii.
W opinii Odwołującego należy w tym miejscu zwrócić uwagę na jeszcze jedną kwestię:
wykonawca BP TOUR realizuje specyficzny typ przewozów. Są to przewozy międzymiastowe, z
łączną ilością 27 przystanków na trasie o długości 125 km, czyli z przystankiem średnio co 4,6 km.
Specyfiką tego rodzaju przewozów jest między innymi brak miejsc stojących w busach oraz długi
okres przebywania w pojeździe poszczególnych pasażerów. Mało który pasażer będzie
zainteresowany przejechaniem jednego-dwóch przystanków w sytuacji, gdy ma do dyspozycji
komunikację miejską, zatrzymującą się w dogodniejszych miejscach, niż przystanki dobrane do
przewozów międzymiastowych. Konsekwencją tego jest fakt, że wykonawca BP TOUR, który nie
prowadzi typowych miejskich przewozów autobusowych, nie ma doświadczenia ani w zakresie
rzeczywistego spalania na trasach miejskich, ani mycia pojazdów, przez który przewijają się setki, a
nie dziesiątki osób dziennie, ani zużywania się takich pojazdów na skutek jazdy miejskiej, ani ilości
wynagrodzenia, jakie należy zapłacić kierowcy autobusu miejskiego, a nie busa na 20 miejsc.
Ma to szczególnie duże znaczenie w sytuacji, w której cena zaoferowana przez wykonawcę
BP TOUR jest o 28 groszy netto niższa na wozokilometrze od ceny zaproponowanej przez
Odwołującego. Dodatkowo rzuca się oczy fakt, że następna oferta (Warbus) jest jedynie o cztery
grosze netto wyższa na wozokilometrze, niż oferta Odwołującego. Trzeba przy tym podkreślić, że
Warbus rzeczywiście wykonuje przewozy autobusowe, w dodatku wykonuje je obecnie na terenie

objętym ofertą jako dotychczasowy wykonawca. Tym samym Warbus zna lokalne uwarunkowania i
zdaje sobie sprawę z konieczności przyjęcia pewnych kosztów stałych, jak i konieczności założenia
rezerwy, kosztów mycia pojazdów, dojazdów do pierwszego przystanku (który to problem praktycznie
nie istnieje przy trzech kursach po 125 km dziennie jednym busem).
Przede wszystkim jednak regularne przewozy miejskie charakteryzują się istnieniem
dyscypliny, której brak przy prywatnych przejazdach busami na kierunkach międzymiastowych.
Każdorazowe opóźnienie, nie mówiąc już o wypadnięciu kursu, są karane karami umownymi. To samo
dotyczy czystości autobusu, jak też jego rzeczywistego przystosowania do przewozów pasażerów
stojących. Niewątpliwie kierowca przegubowego autobusu miejskiego, poruszającego się w zwartym
ruchu ulicznym, ma trudniejsze zadania niż kierowca busa, który jedzie droga krajową między kilkoma
miastami. Siłą rzeczy o takiego kierowcę jest trudniej, a jego wynagrodzenie jest wyższe.
Wreszcie należy jeszcze raz przypomnieć, że do tej pory wykonawca BP TOUR działał w
warunkach, w których brak było nadzoru nad jakością wykonywanych przez niego przewozów. Nie
groziła mu do tej pory żadna odpowiedzialność ani za spóźnienie, ani za nieprzepisowy strój kierowcy,
ani za brak czystości autobusu, ani za wypadnięte z rozkładu kursy. Doświadczony przewoźnik zdaje
sobie sprawę, że tego rodzaju uchybienia przy regularnych przewozach miejskich są nie do uniknięcia
i przygotowuje na ten cel rezerwę, której istnienie przy cenie zaproponowanej przez wykonawca BP
TOUR jest mocno wątpliwe.
Jeśli wiec założenia przyjęte przez Odwołującego co do elementów składowych kalkulacji
ceny przez wykonawcę BP TOUR sie potwierdza to należy uznać, że wykonawca BP TOUR złożył
Zamawiającemu ofertę nie pozwalająca na pokrycie wszystkich niezbędnych kosztów dla prawidłowej
realizacji zamówienia.

Zgodnie zaś z wyrokiem KIO z dnia 18 lutego 2013 r. KIO 240/13: „Rażąco niska cena to cena
nierealistyczna, zaoferowana poniżej kosztów świadczenia usługi, uniemożliwiająca wykonanie
przedmiotu zamówienia”.

W ocenie Konsorcjum dokładnie takie cechy można przypisać zarówno cenie jednostkowej
zaoferowanej przez wykonawcę BP TOUR, jak również cenie łącznej, a to z uwagi na powtarzalność
realizacji usług, powtarzalność ponoszonych kosztów w każdym kolejnym miesiącu oraz sposób
obliczenia ceny końcowej łącznej, która jest w zasadzie iloczynem ceny jednostkowej i ilości
wozokilometrów. Zdaniem Odwołującego, nie sposób odpowiedzialnie i zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego wykonać zakładanego zadania za środki, które chce wydać wykonawca BP TOUR.
Tymczasem zadanie ma być wykonane przez wykonawcę dobrze przygotowanego i doświadczonego,
którym wykonawca BP TOUR - w zakresie autobusowych przewozów miejskich - na dzień dzisiejszy
nie jest. Zrozumiałą jest chęć tego wykonawcy do wejścia na rynek autobusowych przewozów
miejskich, ale zadanie będące przedmiotem przetargu jawi się na zbyt duże, jak na debiut. Odwołujący
mogą z pełną odpowiedzialnością potwierdzić, że tego rodzaju rynek zdobywa się wolniej i stopniowo,
zaczynając do mniejszej ilości przewozów i zadaniu o krótszym terminie wykonania, niż osiem lat.

W przypadku zaoferowania przez wykonawcę BP TOUR ceny ofertowej mającej cechy ceny
rażąco niskiej, nie pozwalającej na pokrycie kosztów realizacji zamówienia, Zamawiający był
zobligowany do odrzucenia oferty wykonawcy BP TOUR, a zaniechanie tej czynności stanowi
naruszenie treści art. 90 ust. 3 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
względnie
przy uznaniu, że złożenie oferty z cena nie pozwalająca na pokrycie kosztów świadczenia usług,
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, przedmiotem naruszenia przez Zamawiającego sa przepisy art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., względnie w art. 3 ust. 1 tej ustawy.
W dniu 9 marca 2017 r. do Izby w formie pisemnej, ze strony wykonawców BP TOUR
wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W tej
samej dacie zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
zgłosił wykonawca Arriva Bus Transport Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu.

W dniu 17 marca 2017 r. ze strony Zamawiającego - w formie elektronicznej - do Izby
wpłynęła odpowiedź na odwołanie w której Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości jako
niezasadnego. W toku posiedzenia Izby z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego Zamawiający złożył w formie pisemnej odpowiedź na odwołanie.

Również w dniu 17 marca 2017 r. ze strony wykonawcy BP TOUR - w formie elektronicznej -
do Izby wpłynęła pismo procesowe. Wykonawca ww. pismo w formie pisemnej złożył w toku
posiedzenia Izby z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia stron oraz przystępujących
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymują się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według
którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu,
a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

KIO 425/17
Izba, dokonując oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu w oparciu o zgromadzony w
sprawie materiał dowodowy, stwierdziła, że zarzuty w zakresie naruszenia przez Zamawiającego

przepisu art. 90 ust. 3 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: BP TOUR i
Konsorcjum, jako zawierających rażąco niską cenę, nie potwierdziły się.
Z ustaleń Izby wynika, że w terminie składania ofert do Zamawiającego wpłynęło dziesięć ofert
wykonawców, opiewających na następujące kwoty brutto:
1. Pomorska Komunikacja Samochodowa Sp. z o.o. - 167 622 799,68 zł.
2. Konsorcjum - 143 913 775,68 zł.
3. Konsorcjum z Liderem Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Gdańska
Sp. z o. o. - 155 531 197,44 zł.
4. Konsorcjum Meteor Sp. z o. o., IREX-3 Sp. z o.o., IREX-2 Sp. z o. o.
- 164 303 536,32 zł.
5. BP TOUR - 137 275 249,00 zł
6. EUROPA EXPRESS CITY Sp. z o.o. - 162 880 994,88 zł
7. ARRIVA - 150 078 121,92 zł.
8. MOBILIS Sp. z o. o. - 187 538 379,84 zł
9. MICHALCZEWSKI Sp. z o.o. - 174 261 326,40 zł.
10. Warbus - 144 862 136,64 zł
Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosiła
190 450 143,00 zł brutto.
Zamawiający pismami z dnia 18 stycznia 2017 r., na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp, wezwał
pierwszych trzech wykonawców, których oferty uplasowały się na pozycjach od 1-3 w rankingu ofert,
tj. BP TOUR, Konsorcjum oraz Warbus - do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferty nie
zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wskazał, że oceniając złożone wyjaśnienia będzie brał pod uwagę następujące
elementy:
1. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności
projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200
poz. 1679 z 2004 r. Nr 240 poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
1. pomoc publiczną udzieloną na podstawie odrębnych przepisów;
2. wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
3. wynikające z przepisów prawa ochrony środowiska;
4. powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że w wyznaczonym terminie wszyscy
wezwani wykonawcy złożyli wyjaśnienia wraz z przedstawieniem sposobu kalkulacji poszczególnych
grup kosztów, występujących w prowadzonym postępowaniu.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący,
wskazać należy, iż z dniem 28 lipca 2016 r. brzmienie art. 90 ustawy uległo zmianie w wyniku wejścia
w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020).
W świetle znowelizowanej treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz.
1265);
2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Natomiast według art. 90 ust. 1a Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od:
1. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których
mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia;
2. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej
z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w
szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Wobec tego Izba uznała, że przepis art. 90 ust. 1 Pzp stanowi generalną zasadę, wskazującą
na podstawę wystąpienia przez Zamawiającego do konkretnego wykonawcy z żądaniem udzielenia
wyjaśnień, odnoszących się do podejrzenia wystąpienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny lub kosztu.
Jego treść wręcz zobowiązuje Zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień
oraz złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli cena lub koszt oferty, lub ich

istotne części składowe w opinii Zamawiającego, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami sformułowanymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Wobec tego wskazać należy, że obowiązek żądania wyjaśnień jest w pełni zależny od
Zamawiającego i występuje w przypadku, gdy Zamawiający oceniając oferty wykonawców poweźmie
wątpliwości co całej ceny lub koszt oferty, lub ich istotnych części składowych.
Niezależnie od dyspozycji art. 90 ust. 1 Pzp ustawodawca uszczegółowił wskazaną generalną
zasadę występowania z żądaniem wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, przez regulacje zawarte
w art. 90 ust. 1a Pzp, wskazując na szczególne przypadki, w których żądanie złożenia wyjaśnień
może być konieczne. Należy podkreślić, że ww. przepis w pkt 1) nakłada na Zamawiającego
obowiązek zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, natomiast w pkt 2) istnieje taka
możliwość. Te szczególne przypadki ustawodawca odniósł do wartości matematycznie przeliczanych,
pozostawiając jednak zamawiającym możliwość ich oceny w konkretnym przypadku.
Treść art. 90 ust. 1 a Pzp odnosi się bowiem do szczególnej okoliczność, jaka może
świadczyć o rażąco niskiej cenie, tj. gdy:
1. cena całkowita danej oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert;
2. cena całkowita danej oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem
okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen
rynkowych.
Z powyższego wprost wynika różnice na poziomie minimum 30%, występujące w cenie
całkowitej oferty należy odnosić: w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek
od towarów i usług, średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert oraz do wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem
okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania.
Izba wyjaśnia, że jeśli mówimy o różnicy w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług należy wziąć pod uwagę szacunkową wartość zamówienia (bez
podatku od towarów i usług), ustaloną z należytą starannością przed wszczęciem postępowania
zgodnie z przepisami art. 32 i nast. ustawy Pzp. Zatem jest to wartość, którą Zamawiający przyjął na
etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dla ustalenia zasad i
progów, na jakich dane postępowanie ma być prowadzone. Następnie, dla celów porównywalności z
ceną ofertową, ustaloną wartość przedmiotu zamówienia (podstawowego, ewentualnie części
zamówienia) należy, zgodnie z przywołaną regulacją ustawy, powiększyć o należny podatek od
towarów i usług.

W ocenie Izby nie wymaga szerszego komentarza sytuacja związana z odnoszeniem się do
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, gdyż Zamawiający w tym przypadku powinien
dokonać porównania matematycznego ceny ofertowej do średniej cen złożonych w postępowaniu
ofert.
Zaś co do kwestii wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania to Izba
zwraca uwagę na treść opinii, wydanej przez Urząd Zamówień Publicznych, w której stwierdzono:
„(…) zauważyć należy, że ustawodawca wprowadził w tym zakresie nowy instrument służący badaniu,
czy cena ofertowa nie jest rażąco niska. Ustawodawca, wskazując na wartość zamówienia z całą
pewnością miał na myśli – tak jak to ma miejsce w przypadku regulacji zawartej w art. 90 ust. 1a pkt 1
ustawy Pzp – szacunkową wartość zamówienia bez podatku od towarów ustaloną z należytą
starannością przed wszczęciem postępowania na podstawie art. 32 i nast. ustawy Pzp, którą
zamawiający dla celów porównywalności ma obowiązek powiększyć o należy podatek od towarów i
usług. Wartość ta jako punkt wyjścia powinna być brana pod uwagę przez zamawiającego, który
zdecyduje się dokonać jej aktualizacji w trakcie trwania procedury udzielenia zamówienia publicznego.
Aktualizacja tej wartości sprowadza się do wzięcia pod uwagę przez zamawiającego zmian
zachodzących w gospodarce, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, z którymi możemy
mieć do czynienia w szczególności w trakcie długotrwałej procedury udzielania zamówienia
publicznego, kiedy od szacunku wartości zamówienia do oceny ofert upłynął znaczny okres, w czasie
którego nastąpiła znacząca zmiana sytuacji na runku towarów i usług, czy też powyższe jest
wynikiem nagłej zmiany w tym zakresie, nie wynikającej z upływu czasu”.
Izba podziela również wnioski płynące z przywołanej powyżej opinii UZP, w której
stwierdzono: „Wszystkie wskazane wyżej mierniki nie mają, zgodnie ze znowelizowanymi przepisami
ustawy Pzp, charakteru automatycznego i bezwzględnego do zastosowania, tzn. wypełnienie się
którejkolwiek ze wskazanych okoliczności (różnica 30% w cenie oferty badanej w stosunku do
któregokolwiek ze wskazanego wyżej mierników) nie powoduje konieczności każdorazowego
wezwania wykonawcy do wyjaśnień podejrzenia rażąco niskiej ceny. W każdym bowiem przypadku
zamawiający indywidulanie powinien dokonać oceny, czy określona okoliczność, w stanie faktycznym
konkretnej sprawy, skutkuje powstaniem owego podejrzenia. W przypadku miernika wynikającego z
art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, związanego z wartością zamówienia powiększoną o wartość podatku
VAT i średnią arytmetyczną wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, kiedy wartość oferty odbiega
o minimum 30% od tych mierników zamawiający może nie korzystać z procedury żądania od
wykonawców wyjaśnień, jeżeli wskazane rozbieżności wynikają z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia. Oczywistość takich okoliczności oznacza, że wiadomość o nich rozwiewa
wszelkie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Z sytuacją taką będziemy
mieli do czynienia przykładowo kiedy wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego przed
wszczęciem postępowania została przeszacowana, tj. ustalona na znacząco wyższym poziomie niż
wynikałoby to z realiów rynkowych a złożone w postępowaniu oferty potwierdzają tę sytuację. Z

podobną sytuacją mamy do czynienia w przypadku miernika, o którym mowa w art. 90 ust. 1a pkt 2
ustawy Pzp. Przepis ten daje zamawiającemu prawo a nie obowiązek wystąpienia do wykonawcy z
żądaniem wyjaśnienia podejrzenia rażąco niskiej ceny, jeżeli uzna to za stosowne w określonych
realiach. Z taką sytuacją możemy mieć do czynienia przykładowo, kiedy wartość zamówienia ustalona
przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania straciła na swojej aktualności po wszczęciu
postępowania, w szczególności na etapie składania ofert, kiedy zamawiający dokonuje ich badania i
oceny”. (opinia Urzędu Zamówień Publicznych zmieszczona na stronie internetowej
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-
nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2/badanie-razaco-niskiej-ceny-oferty-po-
nowelizacji).
Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy Izba po zbadaniu całokształtu materiału
dowodowego zgromadzonego w sprawie nie stwierdziła wypełnienia się przesłanek, opisanych w art.
90 ust. 3 Pzp, skutkujących koniecznością odrzucenia ofert wykonawców: BP TOUR oraz Konsorcjum.
Strony były zgodne co do tego, że w ramach rozpoznawanego postępowania nie wystąpiły
okoliczności skutkujące koniecznością zastosowania przez Zamawiającego obligatoryjnego wezwania
wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie występowania w ich ofertach ceny rażąco niskiej.
W tym zakresie Izba zwraca uwagę na wyjaśnienia Zamawiającego, opisane w odpowiedzi na
odwołanie, które następnie zostały podtrzymane w toku rozprawy. Zamawiający twierdził:
„Zaznaczenia wymaga, iż Zamawiający nie był zobligowany w świetle przepisów ustawy Pzp do
wezwania Wykonawców plasujących się na najwyższych pozycjach do złożenia wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny. Żadna z cen podanych w ofertach Wykonawców nie była niższa o co
najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Różnice cen stanowiły normalne następstwo
występowania konkurencji w danej branży, a zatem do dobrowolnej oceny Zamawiającego należał
wybór czy zdecyduje się na wszczęcie procedury wyjaśnienia ceny. Pomimo tych okoliczność,
Zamawiający zdecydował się na skierowanie wezwań do złożenia wyjaśnień w tym zakresie w celu
pozyskania szczegółowej wiedzy w jaki sposób Wykonawcy uzyskali podane przez siebie ceny oraz
usunięcie wszystkich ewentualnych wątpliwości odnośnie składników ceny, tak aby mieć gwarancję,
że Wykonawcy prawidłowo i rzetelnie skalkulowali stawkę, co gwarantować miało należyte wykonanie
zamówienia przez okres 8 lat. Działanie Zamawiającego wynikało jedynie z ostrożności
Zamawiającego, który przed wyborem oferty najkorzystniejszej chciał się upewnić co do rzetelności
wyniku przeprowadzonej kalkulacji punktowej”.
W ocenie Izby podkreślenia wymaga, że wartości ofert, złożonych w postępowaniu są do
siebie zbliżone co wysoce uprawdopodabnia, że odzwierciedlają realny, rynkowy poziom wartości
zamówienia. Wobec tego różnice w cenach oferowanych przez ww. wykonawców należy traktować
jako najzupełniej naturalne zjawisko występowania konkurencji w określonej branży. W związku z tym,
Izba uznała za słuszne i prawidłowe działanie Zamawiającego, który na podstawie złożonych

wyjaśnień i dowodów przyjął, że przedstawione przez BP TOUR i Konsorcjum ceny ofertowe nie
odbiegają w sposób znaczący od cen rynkowych co sprawia, że należy te ceny uznać za realne i
umożliwiające wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami specyfikacji.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że co prawda czynność wezwania ww. wykonawców
nie została zakwestionowana przez żadnego z wykonawców, a tym samym należy uznać ją za
skuteczną wiążącą, to jednak należy zwrócić uwagę na przyczynę skierowania przez Zamawiającego
do wybranych wykonawców wezwania do złożenia wyjaśnień, dotyczących występowania w ich
ofertach ceny rażąco niskiej. Z wyjaśnień Zamawiającego wynika, że działanie Zamawiającego zostało
podjęte jedynie z ostrożności a nie w związku z pojawieniem się jakichkolwiek wątpliwości
Zamawiającego, odnoszących się do cen zaoferowanych przez wykonawców. W tym miejscu Izba
wskazuje na treść art. 90 ust. 2 Pzp, który stanowi, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zatem skierowanie przez Zamawiającego
wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp rodzi dla wykonawcy daleko idące konsekwencję w zakresie
ciężaru dowodu, polegające na tym, że wówczas to właśnie wykonawca, który został wezwany do
złożenia wyjaśnień jest zobligowany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu. Wobec tego w ocenie Izby czynność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień nie powinna
być dokonywana „na wszelki wypadek” czy też „z ostrożności” ale powinna opierać się na wystąpieniu
okoliczności opisanych w art. 90 ust. 1 lub ust. 1a Pzp.
Izba zwraca uwagę, że treść wyjaśnień, złożonych przez wykonawców BP TOUR oraz
Konsorcjum na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp w całości (wraz z dowodami) została objęta przez obu
wykonawców klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”. W tym zakresie Izba dokonała badania i ustaliła,
że obaj wykonawcy do złożonych wyjaśnień załączyli szczegółową kalkulacje kosztów z
wyszczególnieniem określonych pozycji kosztowych, istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia.
Powyższe wyjaśnienia oraz kalkulacje zostały poparte przez wykonawców określonymi dowodami w
postaci m. in.: umów, ofert, oświadczeń, zobowiązań itp.
W ocenie Izby zgodzić się należy z Zamawiającym, że wykonawca BP TOUR wyczerpująco
wyjaśnił z czego składają się poszczególne składniki ceny ofertowej, a także przedstawił kalkulację
wozokilometrów, informację cenową oraz zestawienie stawek wygranych przetargów przez inne
przedsiębiorstwa z tej samej branży w latach 2015-2016. Ponadto wykonawca udzielił informacji o
stosowanej przez siebie metodzie wyliczenia ceny i elementach cenotwórczych. Kalkulacja objęła
wszystkie najważniejsze elementy wynikające z treści siwz, w tym koszty paliwa i wszelkie koszty
związane z zatrudnieniem pracowników, a z którymi wykonawca musi liczyć się na podstawie kodeksu
pracy i odrębnych ustaw. Wykonawca BP TOUR udzielił również wyjaśnień w zakresie indywidualnie
wynegocjowanych stawek oraz kontraktów, które wynikają z wieloletniej współpracy z podmiotami
trzecimi. W związku z tym Izba uznała wyjaśnienia oraz dowody złożone przez wykonawcę BP TOUR
za spójne, logiczne i wiarygodne.

Identyczne wnioski płyną po dokonaniu szczegółowej analizy wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny, udzielonych przez Konsorcjum, które wraz z wyjaśnieniami przedstawiło również
kalkulację, która zawierała wszystkie elementy istotne, mające wpływ na cenę oferty. Zauważyć należy,
że każdy z nich został szczegółowo omówiony, co w tym przypadku w oczywisty sposób przekłada się
uprawnienie do stwierdzenia, że zamówienie zostanie wykonane zgodnie z wymaganiami siwz.
Wobec tego Izba uznała, że wyjaśnienia oraz dowody złożone przez Konsorcjum za przekonywujące i
wystarczające do stwierdzenia, że cena zaoferowana przez wykonawcę w ofercie nie jest ceną rażąco
niską.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego Izba wskazuję, że w wyjaśnieniach obaj
wykonawcy ustosunkowali się do określonych elementów na które wskazywał Warbus m.in. tj. koszt
zakupu taboru, paliwa, zatrudniania pracowników oraz koszty związane z utrzymaniem zajezdni, jak
również koszty związane z dojazdem do zajezdni. Podkreślenia wymaga, że w toku rozprawy
wykonawca BP TOUR wprost wskazywał na określone wartości kosztowe w treści wyjaśnień oraz
kalkulacji, które nie odbiegały w sposób znaczący od tego rodzaju kosztów podanych przez Warbus
czy też Konsorcjum.
Izba pominęła dowody złożone przez Odwołującego w postaci wydruków ze strony
internetowej www.maz.by z uwagi na brak przedłożenia tłumaczenia ww. dokumentu, który został
złożony jedynie w języku obcym.
Następnie Izba odniosła się dowodu, złożonego przez Odwołującego w postaci umowy
dostawy warunkowej, zawartej w dniu 12 grudnia 2016 r. pomiędzy: Konsorcjum a MAZ Auto Poland
Sp. z o.o., której przedmiotem jest dostawa 20 szt. Autobusów marki MAZ typ 216, długość 18 m oraz
14 szt. autobusów marki MAZ 203088, długości 12 m. Zgodnie z § 2 ust. 1 ww. umowy dostawa
przedmiotu umowy miała nastąpić w terminie 6 miesięcy od dnia powiadomienia Dostawy o spełnieniu
warunku określonego w § 1 ust. 4 umowy. W omawianym zakresie Izba podziela stanowisko
Konsorcjum wyrażone w toku rozprawy, które twierdziło, że w siwz Zamawiający nie wymagał, aby w
momencie składania oferty wykonawca dysponował określonymi pojazdami, czy też żeby określone
pojazdy były „na stanie wykonawcy”, a jedynie sprecyzował, że na uruchomienie przewozów
wykonawcy przysługuje 8-miesięczny termin. Konsorcjum trafnie zatem wskazywało, że w tym
przypadku mamy do czynienia z pojazdami produkowanymi na zamówienie i w przypadku
niewywiązania się przez Dostawę z zobowiązania wykonawcy będzie przysługiwało odszkodowanie.
Zaś co do dowodu w postaci oferty leasingu firmy PKO LEASING S.A. to Izba dała wiarę
wyjaśnieniom Konsorcjum i uznała, że w tym przypadku istnieje duże prawdopodobieństwo, że mamy
do czynienia z omyłką pisarską w treści oferty w oznaczeniu przedmiotu leasingu, gdyż odwołuje się
ona do bardzo wysokiej kwoty, tj. 29 550 000 zł. Dodatkowo w jej treści odwołano się do
procentowego współczynnik na poziomie 118,066. Dodatkowo Konsorcjum oświadczyło, że już
korzystało z powyższej oferty w odniesieniu do autobusów.

Podsumowując, Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający prawidłowo ocenił treść
wyjaśnień wykonawców zarówno BP TOUR jak również Konsorcjum stwierdzając, że potwierdzają
one, iż ceny zaoferowane przez obu wykonawców nie są cenami rażąco niskimi w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym Izba uznała, że nie potwierdziły się zarzuty, dotyczące zaniechania
odrzucenia ofert wykonawców BP TOUR oraz Konsorcjum na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. W
konsekwencji nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
W zakresie pozostały „zarzutów”, opisanych przez Odwołującego na str. 4 odwołania to Izba
stanęła na stanowisku, że w omawianej kwestii Odwołujący nie sformułował zarzutów w sposób
pozwalający Izbie na ich rozpoznanie. Podkreślenia wymaga, że Warbus ograniczył się jedynie do
wskazania podstawy prawnej, całkowicie pomijać okoliczności i uzasadnienie faktyczne stawianych
zarzutów. Podczas, gdy zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą Izby zarzut odwołania to „zespół
okoliczności faktycznych i prawnych, tj. czynność lub zaniechanie Zamawiającego oraz ich
uzasadnienie faktyczne i prawne.” Wobec powyższego Izba uznała, że wskazywanie ww. okoliczności
przez Odwołującego w toku rozprawy stanowiłoby niejako sformułowanie nowych zarzutów odwołania,
co w ocenie Izby na tym etapie postępowania odwoławczego należy uznać za niedopuszczalne.
KIO 426/17
Izba, dokonując oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu w oparciu o zgromadzony w
sprawie materiał dowodowy, stwierdziła, że zarzuty w zakresie naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp, opisane w odwołaniu nie potwierdziły się.

Jako pierwszą Izba rozpoznała grupę zarzutów, związanych z uznaniem przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą oferty BP TOUR pomimo istnienia – zdaniem Konsorcjum –
podstaw do wykluczenia z postępowania wykonawcy BP TOUR. Po dokonaniu szczegółowej analizy
podniesionych zarzutów Izba stwierdziła, że należy uznać je za niezasadne.

Omawiając ww. zarzuty Izba przyjęła sposób numeracji przedstawiony przez Odwołującego w
treści odwołania. I tak:
1.
A) Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy BP
TOUR z udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, że deklarowane przez wykonawcę BP
TOUR doświadczenie nie stanowi wymaganych przez Zamawiającego usług publicznego
transportu zbiorowego realizowanych na podstawie ustawy z 16 grudnia 2010 r. o
publicznym transporcie zbiorowym

Izba wskazuje, że w zakresie rozpoznawanego zarzutu spór pomiędzy stronami koncentruje
się na kwestii związanej z tym, czy doświadczenie deklarowane przez wykonawcę BP TOUR spełnia
wymagania Zamawiającego opisane w specyfikacji ? W ocenie Izby na tak zadane pytanie należy
udzielić odpowiedzi twierdzącej.
Zgodnie z pkt 3.3. siwz przedmiotem zamówienia jest: świadczenie usług w zakresie
publicznego transportu zbiorowego (przewozu o charakterze użyteczności publicznej w ramach
komunikacji miejskiej) na autobusowych liniach organizowanych przez Zamawiającego, na całym
obszarze układu komunikacyjnego tj. na terenie miasta Gdańska i gmin sąsiednich, z którymi Gmina
Miasto Gdańsk zawarła porozumienia międzygminne na świadczenie usług przewozowych na ich
terenie.
Zamawiający w treści pkt. 5.1.2.3. lit. A siwz sformułował jasny wymóg, aby Wykonawcy
wykazali się w zakresie zdolności technicznej oraz zawodowej, tym że w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym
okresie, należytym wykonaniem, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonywaniem
usług/usługi publicznego transportu zbiorowego w rozumieniu ustawy z dnia 16 grudnia 2010 roku o
publicznym transporcie zbiorowym (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 1440) o łącznej liczbie
zrealizowanych w okresie 3 lat wozokilometrów minimum: 2 000 000 (słownie dwa miliony) - wg.
załącznika nr 4 do SIWZ.
W złożonej ofercie wykonawca BP TOUR w formularzu jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia (dalej: „JEDZ”) na str. 18 przedstawił informacje na temat posiadanej zdolności
technicznej i zawodowej. Wykonawca wskazał 4 usługi realizowane na rzecz pasażerów
indywidualnych na łączną liczbę zrealizowanych wozokilometrów - 2.662.750 w okresie od 16 grudnia
2013 r. do 12 czerwca 2016 r. Analogiczne informacje BP TOUR podał w „wykazie wykonanych lub
wykonywanych usług, o którym mowa w pkt. 5.1.2.3. lit. A”, sporządzonym na podstawie wzoru w
postaci załącznika nr 4 do siwz (str. 27 oferty). Natomiast w oświadczeniu z dnia 16 grudnia 2016 r.
(str. 29 oferty) wykonawca wskazał, że usługi te realizowane były na trasach zgodnie z załącznikiem
nr 4 do SIWZ (wykaz wykonanych lub wykonywanych usług). Wykonawca BP TOUR do oferty
dołączył m.in. rozkłady jazdy oraz licencję nr 0006014 na wykonywanie krajowego transportu
drogowego osób wydaną przez Starostę Lubelskiego na podstawie art. 7 ust. 2 pkt 1) ustawy z dnia 6
września 2001 r. o transporcie drogowym (Dz.U, Nr 125, poz. 1371) w zakresie przewozu osób
autobusem. Okres ważności licencji – 2032 r.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony
do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.
W celu rozpoznania zarzutu niezbędne jest także odwołanie się do przepisów ustawy z o
publicznym transporcie zbiorowym w brzmieniu opisanym w Dzienniku Ustaw z 2015 r. poz.1440 na
co wyraźnie wskazywał Zmawiający w siwz.
Zgodnie z definicja zawartą w art. 4 ust. 1 pkt 14 ww. ustawy za publiczny transport zbiorowy,
należy uznać powszechnie dostępny regularny przewóz osób wykonywany w określonych odstępach
czasu i po określonej linii komunikacyjnej, liniach komunikacyjnych lub sieci komunikacyjnej.

Według art. 5 powołanej ustawy publiczny transport zbiorowy odbywa się na zasadach
konkurencji regulowanej, o której mowa w rozporządzeniu (WE) nr 1370/2007, zgodnie z zasadami
określonymi w ustawie oraz z uwzględnieniem potrzeb zrównoważonego rozwoju publicznego
transportu zbiorowego, jak również może odbywać się na podstawie:
1. umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego,
2. potwierdzenia zgłoszenia przewozu,
3. decyzji o przyznaniu otwartego dostępu.

Przepis art. 6 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym stanowi, że publiczny
transport zbiorowy może być wykonywany przez operatora publicznego transportu zbiorowego lub
przewoźnika spełniających warunki do podejmowania i wykonywania działalności w zakresie
przewozu osób określone odpowiednio w:
1. ustawie z dnia 18 sierpnia 2011 r. o bezpieczeństwie morskim (Dz. U. z 2015 r. poz. 611),
2. ustawie z dnia 21 grudnia 2000 r. o żegludze śródlądowej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1458),
3. ustawie z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym,
4. ustawie z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym,
5. ustawie z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2015 r. poz.
584, z późn. zm.),
6. ustawie z dnia 18 września 2001 r. - Kodeks morski (Dz. U. z 2013 r. poz. 758 i 1014 oraz z
2014 r. poz. 1554).

Biorąc pod uwagę zacytowane powyżej przepisy ustawy o publicznym transporcie zbiorowym
w ocenie Izby zgodzić się należy z Zamawiającym, że wykonawca BP TOUR wykazał się
odpowiednim doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego w siwz. Rację ma Zamawiający,
wbrew twierdzeniom Odwołującego, że usługi wymienione przez wykonawcę w załączniku nr 4 do
siwz, stanowią usługi publicznego transportu zbiorowego w rozumieniu ustawy o publicznym
transporcie zbiorowym, ponieważ miały charakter powszechnie dostępnych, a także były wykonywane
w celu bieżącego i nieprzerwanego zaspokajania potrzeb przewozowych społeczności na danym
obszarze.
W ocenie Izby nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż w zakresie
wymagania legitymowania się odpowiednim doświadczeniem Zamawiający żądał jedynie świadczenia
usług publicznego transportu zbiorowego na podstawie umów zawartych z organizatorami przewozów.
W tym zakresie Izba uwzględniła wyjaśnienia Zamawiającego złożone w odpowiedzi na odwołania, w
której Zamawiający twierdził, że „określając zdolności zawodowe oraz techniczne Wykonawców
odniósł się do przepisów konkretnej ustawy - o publicznym transporcie zbiorowym i wskazał jej numer
w Dzienniku Ustaw (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 1440), chcąc uniknąć różnic interpretacyjnych
w świetle częstych zmian nowelizacyjnych. Zarówno treść ustawy obowiązująca do dnia 18 listopada
2016 r. (Dz, U. z 2015 r, poz, 1440) jak i obowiązująca na dzień dzisiejszy (Dz.U.2016.1867)
przewiduje trzy formy, na podstawie, których może odbywać się transport zbiorowy (umowa o
świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego, potwierdzenie zgłoszenia

przewozu, decyzja o przyznaniu otwartego dostępu). Zmianom, na podstawie ustawy z dnia 4
listopada 2016 r. o zmianie ustawy o transporcie drogowym, nie uległ również art. 6 ustawy o
publicznym transporcie zbiorowym, który stanowi, że publiczny transport zbiorowy może być
wykonywany przez operatora publicznego transportu zbiorowego lub przewoźnika spełniających
warunki do podejmowania i wykonywania działalności w zakresie przewozu osób na podstawie
odrębnych ustaw m.in. ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym”.
Wobec tego stwierdzić należy, że w świetle zacytowanego powyżej art. 6 ustawy o
publicznym transporcie zbiorowym, licencja nr 0006014 na wykonywanie krajowego transportu
drogowego osób wydana przez Starostę Lubelskiego na podstawie art. 7 ust. 2 pkt 1) ustawy z dnia 6
września 2001 r. o transporcie drogowym (Dz.U. Nr 125, poz. 1371) w zakresie przewozu osób
autobusem, która została przedłożona przez BP TOUR jest w zupełności wystarczająca.
Mając na uwadze powyższe Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy.
B) Zarzut naruszenia art. 22d i art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy BP TOUR z udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, że
deklarowane przez wykonawcę BP TOUR doświadczenie nie jest
doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego i nie umożliwia realizacji
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości

Przepis art. 22 d ust. 1 Pzp stanowi, że oceniając zdolność techniczną lub zawodową
wykonawcy, zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie
jakości.
Analiza przywołanego powyżej przepisu, w ocenie Izby prowadzi do wniosku, że
Zamawiającemu - na etapie formułowania warunków udziału w postepowaniu, dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia - przysługuje uprawnienie do ich
kształtowania w ten sposób, aby ocena zdolności technicznej lub zawodowej umożliwiała realizację
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Wobec tego możliwości do skorzystania z
dobrodziejstw przywołanego przepisu należy upatrywać na etapie konstruowania przez
Zamawiającego warunków udziału w postępowania, a więc w fazie przygotowania postępowania. Tym
samym odwoływanie przez Konsorcjum do treści przepisu art. 22 d ust. 1 Pzp na etapie oceny ofert w
kontekście badania i oceny doświadczenia wykonawcy BP TOUR Izba uznała za niedopuszczalne,
ponieważ prowadziłoby to w rzeczywistości do formułowania nowych warunków udziału w
postępowaniu na etapie badania i oceny ofert, złożonych przez wykonawców. Wobec tego nie sposób
zgodzić się z twierdzeniami Konsorcjum, że doświadczenie wykonawcy BP TOUR nie jest

doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego i nie umożliwia realizacji zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości.
Dla przypomnienia jedynie należy wskazać, że Zamawiający w treści pkt. 5.1.2.3. lit. A siwz
sformułował jasny wymóg, aby Wykonawcy wykazali się w zakresie zdolności technicznej oraz
zawodowej, tym że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, należytym wykonaniem, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych wykonywaniem usług/usługi publicznego transportu zbiorowego
w rozumieniu ustawy z dnia 16 grudnia 2010 roku o publicznym transporcie zbiorowym (tekst jednolity
Dz. U. z 2015 r. poz. 1440) o łącznej liczbie zrealizowanych w okresie 3 lat wozokilometrów minimum:
2 000 000 (słownie dwa miliony) - wg. załącznika nr 4 do SIWZ.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że doświadczenie zadeklarowane przez
wykonawcę BP TOUR w JEDZ (str. 18) oraz w „wykazie wykonanych lub wykonywanych usług, o
którym mowa w pkt. 5.1.2.3. lit. A” jest doświadczeniem wystarczającym, ponieważ wykonawca BP
TOUR wykazał 4 usługi przewozu realizowane na rzecz pasażerów indywidualnych na łączną liczbę
zrealizowanych wozokilometrów - 2.662.750 w okresie od 16 grudnia 2013 r. do 12 czerwca 2016 r.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że Zamawiający w przytoczonym powyżej warunku
udziału w postępowaniu nie postawił żadnych szczegółowych warunków w zakresie finansowym,
organizacyjnym i technicznym, odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Zatem kwestionowanie
doświadczenia wykonawcy BP TOUR na podstawie nieistniejących wymogów, a jedynie na
podstawie własnego przekonania Izba uznała za nieuprawnione. W pozostały zakresie Izba w pełni
podziela stanowisko prezentowane przez Zamawiającego oraz wykonawcę BP TOUR.
Podsumowując analizę ww. zarzutów Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
wskazywanych przez Konsorcjum przepisów ustawy.
C) Zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, przez skierowanie do wykonawcy
BP TOUR wezwania do przedłożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia, jako do oferenta którego oferta
została najwyżej oceniona i zaniechanie wykluczenia wykonawcy BP TOUR z udziału w
postępowaniu, podczas gdy zakres dokumentów i oświadczeń złożonych przez wykonawcę
BP TOUR uprzednie wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp do przedłożenia dowodów,
potwierdzających należyte wykonanie usług zawartych w wykazie usług, dawał podstawy do
uznania, że wykonawca BP TOUR nie wykazał spełniania wymagań w zakresie
wymaganego doświadczenia i winien skutkować jego wykluczeniem z udziału w
postępowaniu.
Izba ustaliła, że Zamawiający w siwz w pkt 6.1 wskazał, że do oferty wykonawca musi
dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym w załączniku nr 2
(JEDZ) do SIWZ. Informacje zawarte w oświadczeniu będą stanowić wstępne potwierdzenie, że
wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (…). W pkt. 6 4
siwz Zamawiający wskazał, że przed udzieleniem zamówienia wezwie wykonawcę, którego oferta

została oceniona najwyżej do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych
na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów: 6.4.1. W celu potwierdzenia
spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu Zamawiający zażąda następujących
dokumentów: (…), 6.4.2 W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy z udziału w
postępowaniu Zamawiający zażąda następujących dokumentów (…)”.
W pkt 13 siwz Zamawiający określił, że jedynym kryterium w prowadzonym postępowaniu
będzie cena brutto (100%).
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że
wykonawca BP TOUR wraz z oferta złożył nie tylko oświadczenie w zakresie wskazanym w
załączniku nr 2 (JEDZ) do SIWZ. ale także szereg dodatkowych dokumentów, m. in.
• „wykaz wykonanych lub wykonywanych usług, o którym mowa w pkt. 5.1.2.3. lit. A”,
sporządzony na podstawie wzoru w postaci załącznika nr 4 do siwz (str. 27 oferty);
• Oświadczenie wykonawcy z dnia 16 grudnia 2016 r. (str. 29 oferty) wykonawca wskazał, że
usługi te realizowane były na trasach zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ (wykaz
wykonanych lub wykonywanych usług).
• rozkłady jazdy oraz licencję nr 0006014 na wykonywanie krajowego transportu drogowego
osób wydaną przez Starostę Lubelskiego na podstawie art. 7 ust. 2 pkt 1) ustawy z dnia 6
września 2001 r. o transporcie drogowym (Dz.U, Nr 125, poz. 1371) w zakresie przewozu
osób autobusem. Okres ważności licencji – 2032 r.
Z „Informacji o złożonych ofertach” z dnia 16 grudnia 2016 r. wynika, że ofertę z
najkorzystniejszą cena złożył wykonawca BP TOUR – 137 257 249,00 zł brutto.
Z ustaleń Izby wynika, że wykonawca BP TOUR został wezwany przez Zamawiającego pismem
z dnia 1 lutego 2017 r. na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp do złożenia wyjaśnień w sprawie wykazu
usług oraz do złożenia dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług. W tym celu wykonawca
powinien przedstawić potwierdzające należyte wykonanie wykonanych usług, które w ocenie
Zamawiającego mogą stanowić m. in.:
A) kopie wydanych przez Marszałka Województwa Lubelskiego zezwoleń (wraz z rozkładami
jazdy) na regularne przewozy autobusowe w krajowym transporcie drogowym na linie
przebiegające przez obszar województwa:
1) Lublin - Biała Podlaska (przez Radzyń Podlaski),
2) Biała Podlaska – Lublin (przez Radzyń Podlaski)
za lata 2013 – 2016 z podaniem planowanego rocznego przebiegu linii w km i liczbą
autobusów, którymi świadczone były przewozy oraz przerw w świadczeniu usług w
okresie ważności zezwoleń,

B) Informacje o liczbie i sposobie załatwienia skarg i reklamacji składanych przez pasażerów
w związku z realizacją usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego (Dz. U. z 2015
r. poz. 1410),
C) kopię protokołów z kontroli przewoźnika przeprowadzonych w latach 2013 – 2016 zgodnie
z art. 84 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (Dz. U. z 2013 r. poz.
1414 z póź. zm.).
W odpowiedzi na wezwanie pismem z dnia 8 lutego 2017 r. wykonawca BP TOUR złożył
stosowne wyjaśnienia oraz przedłożył następujące dokumenty:
− kopie zezwoleń na regularne przewozy autobusowe w krajowym transporcie drogowym na linii
Lublin - Biała Podlaska przez Radzyń Podlaski za lata 2013 - 2016,
− rozkłady jazdy oraz z podsumowaniem ilości kilometrów,
− zaświadczenie z dnia 3 lutego 2017 r. Starostwa Powiatowego w Lublinie tj. organu
wydającego licencję o braku stwierdzenia nieprawidłowości,
− informację Marszałka Województwa Lubelskiego z dnia 7 lutego 2017 r. o braku kontroli za
lata 2013-2016 r. i o pozytywnym wyniku kontroli z 2012 r. oraz potwierdzenie wydania
zezwoleń na krajowy transport drogowy (pismo z dnia 6 lutego 2017 r.),
− oświadczenie z dnia 6 lutego 2017 r. Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej S.A. w
Radzyniu Podlaskim oraz podmiotu Lubelskie Dworce SA o współpracy z wykonawcą BP
TOUR (pismo z dnia 7 lutego 2017 r.).

Pismem z dnia 10 lutego 2017 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp wezwał
wykonawcę BP TOUR do złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. Wraz z pismem z dnia 16 lutego 2017 r.
wykonawca złożył wszystkie żądane przez Zmawiającego dokumenty.

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do
udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia
lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.

Natomiast na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez
siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1.

W rozpoznawanym stanie faktycznym Zamawiający pismem z dnia 1 lutego 2017 r. na
podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień,
odnoszących się do doświadczenia wskazanego w wykazie usług, który wykonawca złożył wraz z
ofertą. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego udzielił szczegółowych wyjaśnień w zakresie
wymaganym przez Zamawiającego oraz złożył żądane przez Zamawiającego dokumenty, które wraz z
oświadczeniem własnym wykonawcy z dnia 16 grudnia 2016 r. potwierdzają należyte wykonanie
usług, opisanych w wykazie złożonym przez wykonawcę wraz z ofertą. Tym samym w ocenie Izby
brak jest podstaw do twierdzenia, że zakres dokumentów i oświadczeń złożonych przez wykonawcę
BP TOUR na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp nie dawał Zamawiającemu podstawy do
uznania, że wykonawca BP TOUR wykazał spełniania wymagań w zakresie wymaganego
doświadczenia, a zatem powyższe powinno skutkować jego wykluczeniem z udziału w postępowaniu.
Wręcz przeciwnie. Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo ocenił spełnienie przez wykonawcę
BP TOUR warunku udziału w postępowaniu w kontekście wykazanego przez tego wykonawcę
doświadczenia.
Biorąc pod uwagę fakt, że oferta wykonawcy BP TOUR została najwyżej oceniona to
stwierdzić należy, że właściwym było zachowanie Zamawiającego, polegające na wezwaniu
wykonawcy BP TOUR na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp (pismo z dnia 10 lutego 2017 r.) do złożenia w
terminie do 20 lutego 2017 r. aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu opisanych w siwz
oraz brak podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Przepis art. 26 ust. 1 Pzp stanowi bowiem, że Zamawiający przed udzieleniem zamówienia,
którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym,
nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie
stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2
lit. a.
Izba wskazuje, że zacytowana treść przepisu nie pozostawia żadnych wątpliwości, że w
przypadku zastosowania tzw. „procedury odwróconej”, a z taką mamy do czynienia w omawianej
sprawie - w postepowaniach „powyżej progów” - na Zamawiającym spoczywa obowiązek wezwania
wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż
10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Ustawodawca posługując się w treści przepisu
czasownikiem „wzywa” wprost nakazuje adresatowi przepisu, tj. Zamawiającemu, aby w
„postępowaniach powyżej progów” przed udzieleniem zamówienia wezwał wykonawcę do złożenia w
wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Do takich okoliczności bez wątpienia należą

okoliczności związane z potwierdzeniem warunków udziału w postępowaniu opisanych w siwz oraz
brak podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Na gruncie rozpoznawanej sprawy zwrócenia uwagi wymaga, że wykonawca BP TOUR z
własnej inicjatywy wraz z ofertą przedłożył część dokumentów (m. in. wykaz wykonanych usług czy
też oświadczenie własne wykonawcy z dnia 16 grudnia 2016 r.), których złożenia Zamawiający na tym
etapie nie wymagał, co wynika wprost z pkt 6.1 oraz 6.4 siwz. Izba stoi na stanowisku, że takie
działanie wykonawcy nie zwalania Zamawiającego z obowiązku zawartego w art. 26 ust. 1 Pzp.
Wobec tego za zgodne z przepisami Pzp należy uznać działanie Zamawiającego, który najwyżej
oceniając ofertę wykonawcy BP TOUR wezwał na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp tego wykonawcę do
złożenia - w terminie do 20 lutego 2017 r. - aktualnych na dzień złożenia wszystkich oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
opisanych w siwz oraz brak podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.
W związku z tym Izba nie potwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 1 i
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.

D) Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp,
przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy BP TOUR z udziału w postępowaniu pomimo
tego, że złożył on nierzetelne, częściowo nieprawdziwe i budzące poważne wątpliwości co
do prawdziwości w pozostałym zakresie, informacje o zrealizowanych kursach
przewozowych w ramach deklarowanego przez niego doświadczenia, co prowadziło również
do uznania, że wykonawca BP TOUR nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu
Izba jedynie dla przypomnienia wskazuje, że Zamawiający w treści pkt. 5.1.2.3. lit. A siwz
sformułował jasny wymóg, aby Wykonawcy wykazali się w zakresie zdolności technicznej oraz
zawodowej, tym że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, należytym wykonaniem, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych wykonywaniem usług/usługi publicznego transportu zbiorowego
w rozumieniu ustawy z dnia 16 grudnia 2010 roku o publicznym transporcie zbiorowym (tekst jednolity
Dz. U. z 2015 r. poz. 1440) o łącznej liczbie zrealizowanych w okresie 3 lat wozokilometrów minimum:
2 000 000 (słownie dwa miliony) - wg. załącznika nr 4 do SIWZ.
W złożonej ofercie wykonawca BP TOUR w JEDZ na str. 18 przedstawił informacje na temat
posiadanej zdolności technicznej i zawodowej. Wykonawca wskazał 4 usługi realizowane na rzecz
pasażerów indywidualnych, na trasie Lublin - Biała Podlaska przez Radzyń Podlaski i na trasie
powrotnej, na łączną liczbę zrealizowanych wozokilometrów - 2.662.750 w okresie od 16 grudnia
2013 r. do 12 czerwca 2016 r. Analogiczne informacje BP TOUR podał w wykazie wykonanych lub
wykonywanych usług. Natomiast w oświadczeniu z dnia 16 grudnia 2016 r. wykonawca wskazał, że
usługi te realizowane były na trasach zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ (wykaz wykonanych lub
wykonywanych usług).

Na wezwanie Zamawiającego z dnia 1 lutego 2017 r. wykonawca BP TOUR złożył
zezwolenia Marszałka Województwa Lubelskiego na wykonywanie przewozów na
wskazanych wyżej trasach oraz rozkłady jazdy będące załącznikiem do zezwoleń. Z wypisu
z zezwolenia na wykonywanie regularnych przewozów osób w krajowym transporcie
drogowym nr OP.XI.MK.54310/50/2/08, rozkład jazdy obowiązujący od 9 stycznia 2014 r. do
dnia 31 grudnia 2016 r. wynika realizowanie 13 kursów na trasie Lublin - Biała Podlaska
przez Radzyń Podlaski i 14 kursów powrotnych na trasie Biała Podlaska - Lublin przez
Radzyń Podlaski. Powyższe kursy objęte wskazanym rozkładem jazdy zostały zawarte
przez wykonawcę BP TOUR w „wykazie wykonanych lub wykonywanych usług”.
Osią sporu pomiędzy stronami była rzeczywista ilość kursów, realizowanych przez
wykonawcę BP TOUR na trasie Lublin - Biała Podlaska przez Radzyń Podlaski i na trasie powrotnej.
Odwołujący twierdził, że wykonawca prowadził jedynie 11 kursów z Lublina do Białej Podlaskiej przez
Radzyń Podlaski. Ściśle rzecz ujmując, godziny podane przez wykonawcę w rozkładzie jazdy,
załączonym do zezwolenia i których wykonanie deklarował wykonawca BP TOUR w wykazie usług i
przedłożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach, obejmują dwa kursy, których nie ma w rozkładzie
jazdy Lublin Dworzec PKS, aktualizowanym w dniu 04.12.2016 r. W szczególności brak jest kursu o
godzinie 08.50 oraz kursu o godzinie 19.58 z Lublina. Kursy te znajdują się nie tylko na rozkładzie
jazdy załączonym do zezwolenia na przewóz, ale też nadal widnieją w rozkładzie jazdy publikowanym
przez wykonawcę BP TOUR na jego stronach internetowych. Oznacza to, że istnieje różnica
pomiędzy oświadczeniem złożonym w toku postępowania przez wykonawcę, opartym na rozkładzie
jazdy stanowiącym załączonym do zezwolenia na wykonywanie przewozów (jak i umieszczonym na
stronie internetowej) a rzeczywistym rozkładem jazdy jego kursów.
Na potwierdzenie słuszności rozpoznawanych zarzutów Odwołujący złożył następujące
dowody:
− zestawienie kursów wynikających z planowanego rozkładu jazdy na trasie Lublin – Radzyń
Podlaski – Biała Podlaska od 16 grudnia 2013 r. do 8 stycznia 2014 r.;
− zestawienie kursów wynikających z planowanego rozkładu jazdy na trasie Lublin – Radzyń
Podlaski – Biała Podlaska od 9 stycznia 2014 r. do 12 czerwca 2016 r.
− wykaz rzeczywiście zrealizowanych kursów z dworca autobusowego w Lublinie w dniu 7
marca 2017 r.
− wydruki ze stron internetowych: http://forum.gazeta.pl oraz http://www.gowork.pl.

W toku rozprawy wykonawca BP TOUR w zakresie ilości kilometrów wykazanych w wykazie
zrealizowanych km w okresie od 16 grudnia 2013 do 12 czerwca 2016 r. wyjaśnił, że ilość ta jest
identyczna z tą podaną w JEDZ i obejmuje 100% kursów wskazanych w planowym rozkładzie jazdy.
Przystępujący zaprzeczył temu, aby nie wykonał któregoś z kursów.

Dokonując analizy zasadności zgłoszonych zarzutów naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, Izba uznała przedstawione zarzuty za
niepotwierdzone.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki
udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami
selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia;
Izba stwierdziła, że w rozpoznawanym stanie faktycznym brak jest wiarygodnych i
wystarczających dowodów, które potwierdzałyby, że wykonawca BP TOUR dopuścił się działania,
skutkującego koniecznością wykluczenia z postepowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Izba uznała, że z oświadczeń i dokumentów przedstawionych przez wykonawcę BP TOUR,
opisanych powyżej wynika, że wykonawca realizował przewozy na trasie Lublin - Biała Podlaska
przez Radzyń Podlaski i na trasie powrotnej, w okresie od 16.12.2013 r. do 12.06.2016 r., w łącznej
ilości 2.662.750 wozokilometrów.
Izba nie dała wiary twierdzeniom i dowodom złożonym przez Odwołującego, które miałyby
potwierdzać, że istnieje różnica w zakresie ilości realizowanych kursów, pomiędzy oświadczeniem
złożonym w toku postępowania przez wykonawcę BP TOUR, opartym na rozkładzie jazdy
stanowiącym załącznik do zezwolenia na wykonywanie przewozów a rzeczywistym rozkładem jazdy
kursów wykonawcy BP TOUR.
Odnosząc się do opisanych powyżej dowodów Izba wskazuję, że wydruki ze stron
internetowych: http://forum.gazeta.pl oraz http://www.gowork.pl, zawierają subiektywne oceny
zupełnie anonimowych osób, które w ocenie Izby nie mogą stanowić wiarygodnego dowodu,
potwierdzającego słuszność twierdzeń Odwołującego. Zaś co do dowodu w postaci „wykazu
rzeczywiście zrealizowanych kursów z dworca autobusowego w Lublinie w dniu 7 marca 2017 r.” to
Izba wskazuje, że dowód ten pominęła z uwagi na datę realizacji kursów, tj. 7 marca 2017 r. W tym
miejscu należy zwrócić uwagę, że rozpoznawany zarzut dotyczy kursów realizowanych przez
wykonawcę BP TOUR w okresie wcześniejszym, tj. od 16 grudnia 2013 r. do 12 czerwca 2016 r., a
więc powoływanie dowodów, dotyczących realizacji kursów przez wykonawcę BP TOUR w okresie
późniejszego należy uznać za błędne.

Wobec powyższego Izba stanęła na stanowisku, że w omawianym zakresie nie sposób
przypisać Zamawiającemu naruszenia przepisu art. art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.

E) Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy BP TOUR z udziału w postępowaniu pomimo tego złożył własne oświadczenie
mające potwierdzić należyte wykonanie usług, którego treść była niewystarczająca dla
oceny czy usługi deklarowane w wykazie usług zostały wykonane w sposób należyty, czego
skutkiem był brak wykazania przez wykonawcę BP TOUR spełniania warunków udziału w
postępowaniu
Izba ustaliła, że we wzorze załącznika nr 4 do SIWZ Zamawiający pod tabelą zamieści
następującą treść: „UWAGA!!! Do wykazu należy załączyć dowody potwierdzające, że usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie. Dowodami, o których mowa są: referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy: W
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 m-ce przed upływem
terminu składania ofert”.
Wykonawca BP TOUR wraz z ofertą złożył „Oświadczenie wykonawcy” z dnia 16 grudnia
2016 r. (str. 29 oferty) w którym potwierdził, że usługi opisane w wykazie, stanowiącym załącznik nr 4
były realizowane należycie na rzecz całej rzeszy anonimowych pasażerów. Z tego powodu niemożliwe
jest pozyskanie danych a tym samym wymaganych poświadczeń. Na wezwanie Zamawiającego z
dnia 10 lutego 2017 r. na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp BP TOUR przedstawił oświadczenie z dnia 15
lutego 2017 r. o tożsamej treści.
Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126) w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej zamawiający może żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie,
przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w

przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy Izba doszła do przekonania, że
dopuszczalnym było posłużenie się przez wykonawcę BP TOUR własnym oświadczeniem w celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej, opisanego w pkt. 5.1.2.3. lit a) siwz. Podkreślenia wymaga, że w
omawianym przypadku mamy do czynienia z usługą przewozu realizowaną na rzecz ogromnej ilości
indywidulanych odbiorców. Tym samym oczywiste jest, że uzyskanie od każdego z nich
odpowiedniego potwierdzenia wykonania usługi jest praktycznie niemożliwe. Poza tym na gruncie
rozpoznawanej sprawy nie sposób pominąć innych dowodów, chociażby tj.: zaświadczenie Starostwa
Powiatowego w Lublinie tj. organu wydającego licencję o braku stwierdzenia nieprawidłowości, czy
też informacji Marszałka Województwa Śląskiego, a także oświadczeń Przedsiębiorstwa Komunikacji
Samochodowej S.A. w Radzyniu Podlaskim oraz Lubelskich Dworców SA.
Bez wątpienia Zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu
zobowiązany jest do łącznego badania całego konglomeratu dokumentów, złożonych na
potwierdzenie spełniania warunku udziału przez wykonawcę. W rozpoznawanej sprawie nie
występuje jeden, czy też nawet kilka ściśle określonych, znanych z nazwy podmiotów, które mogą
wydać na wniosek wykonawcy referencje czy też inny dokument potwierdzający należyte wykonanie
usług ale cała rzesza anonimowych pasażerów indywidualnych, od których nawet mino szczerych
chęci ze strony wykonawcy nie sposób uzyskać odpowiednich dokumentów, potwierdzających
należyte wykonanie usługi. Stąd też w takim przypadku dopuszczalne było posłużenie przez
wykonawcę BP TOUR oświadczeniem własnym, wspartym dokumentami w postaci: zaświadczeń,
oświadczeń czy też informacji pochodzących od podmiotów związanych ze świadczonymi usługami.
Izba nie podziela argumentacji Odwołującego, dyskwalifikującej oświadczenie
wykonawcy BP TOUR z uwagi na brak w nim szczegółowych informacji, odnoszących się do
należytego wykonania usług. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający w siwz nie sformułował,
żadnych szczegółowych wymagań, które odnosiłyby się do oświadczenia własnego wykonawcy.
Wobec tego formułowanie tego rodzaju wymagań na obecnym etapie postępowania należy uznać
za spóźnione i niedopuszczalne.
Podsumowując Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt
12 Pzp.
II.
Kolejną grupę zarzutów odwołania stanowią zarzuty odnoszące się do naruszenia przez
Zamawiającego art. art. 91 ust. 1 ustawy, art. 90 ust. 3 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z uwagi na
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę BP TOUR pomimo istnienia
przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy BP TOUR jako oferty, zawierającej rażąco niską cenę.

Po rozpoznaniu ww. zarzutów na rozprawie Izba uznała, że nie zasługują one na
uwzględnienie. Argumentacja w omawianym zakresie jest tożsama z opisaną w sprawie o Sygn. akt
KIO 425/17. W związku z tym Izba uznała powtarzanie jej za niecelowe.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
i 2 lit. b), § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: …………………………..