KIO 598/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III CZP 109/05 III CZP 111/15 XXIII Ga 1992/15 XXIII Ga 880/16 II CZ 255/90 X Ga 280/16 X Ga 286/13 X Ga 653/16
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 598/17
WYROK
z dnia 11 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P. Sa, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Dromax, P. S. w Knybawie, G. L., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Nadzory – GL G. L. w Starogardzie Gdańskim oraz
Kontrakt sp. z o.o. w Gdańsku
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku
przy udziale wykonawcy Biura Obsługi Inwestycji „Inwest-Wybrzeże” sp. z o.o. w Gdyni,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i
wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy Biuro Obsługi Inwestycji
„Inwest-Wybrzeże” sp. z o.o. w Gdyni na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Prawo zamówień publicznych z powodu niewykazania warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 7.6.1 tiret drugie SIWZ z uwagi na
przedstawienie doświadczenia odnoszącego się do zamówień polegających na
pełnieniu nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia budowy
wykonanych (zakończonych) wcześniej, niż 3 lata przed upływem terminu
składania ofert,
2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3. kosztami postępowania w 1/2 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia P. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Dromax, P. S. w Knybawie, G L., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Nadzory – GL G L. w Starogardzie Gdańskim oraz Kontrakt sp. z o.o. w Gdańsku,
zaś w 1/2 - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P. S., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Dromax, P. S. w Knybawie, G L.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Nadzory – GL G L. w
Starogardzie Gdańskim oraz Kontrakt sp. z o.o. w Gdańsku tytułem wpisu od
odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr, poniesioną z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego, kwotę 3.600 zł 00 gr, poniesioną z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego,
3.2. zasądza od Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P. S., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Dromax, P. S. w Knybawie, Ga L.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Nadzory – GL G L. w
Starogardzie Gdańskim oraz Kontrakt sp. z o.o. w Gdańsku kwotę 7.500 zł
00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 598/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „pełnienie nadzoru
inwestorskiego wraz z koordynacją i kontrolą rozliczenia nad projektowaniem i realizacją
robót w systemie zaprojektuj i wybuduj zadania pod nazwą:
Przejazdowo>”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 8 października 2016 r., nr 2016/S 195-351462.
16 marca 2017 r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o
udzielenie zamówienia P. S.o, prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Dromax,
P. S. w Knybawie, G L., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Nadzory – GL
G L. w Starogardzie Gdańskim oraz Kontrakt sp. z o.o. w Gdańsku, zwanym dalej
„odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę Biuro Obsługi Inwestycji „Inwest-Wybrzeże” sp. z o.o. w Gdyni, zwanego dalej
„przystępującym”.
Wobec zaniechania przez zamawiającego czynności wykluczenia przystępującego z
udziału w postępowaniu oraz czynności wyboru oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej odwołujący wniósł 27 marca 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez brak wykluczenia przystępującego z postępowania, tj.
przez przyjęcie, że przystępujący spełnił warunki udziału w postępowaniu wykonując
m.in. usługę pełnienia kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z rozliczeniem dla
inwestycji pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2202G Lubiewo Bielkówko Straszyn” w
okresie realizacji kontraktu: 12.04.2011 r. - 01.12.2011 r. oraz w okresie zgłaszania wad
i usterek: 02.12.2011 r. — 01.12.2014 r. i w zakresie określonym w „poświadczeniu”
wydanym przystępującemu przez Zarząd Powiatu Gdańskiego w dniu 12.11.2016 r.,
2) art. 7 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 22 ust. 1a Pzp w związku z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego
w związku z art. 14 ust. 1 Pzp przez ograniczenie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców jak również przejrzystości postępowania polegające na
przyjęciu przez zamawiającego dopiero po terminie składania ofert rozszerzającej
wykładni warunku udziału w postępowaniu dotyczącego „wykonania (zakończenia) co
najmniej dwu zamówień polegających na pełnieniu nadzoru inwestorskiego wraz z
kontrolą rozliczenia budowy przy przebudowie dróg klasy min. Z o długości łącznej co
najmniej 10 km, w których w co najmniej jednym zamówieniu wystąpił przekrój uliczny”.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności z 16 marca 2017 r. polegającej na wyborze oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej,
2) wykluczenia przystępującego z postępowania,
3) przeprowadzenia ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że nie zgadza się z czynnością
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego. Argumentował, że
wszystkie zarzuty, wnioski i żądania dotyczą wykładni lub spełnienia postawionego przez
zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności zawodowej
wykonawcy, określonego w punkcie 7.6.1. SIWZ a dotyczącego wykazania przez
wykonawcę, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał zamówienie
odpowiadające swoim przedmiotem usługom będącym przedmiotem niniejszego
zamówienia, tj. wykonał (zakończył) co najmniej dwa zamówienia polegające na pełnieniu
nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia budowy przy przebudowie dróg klasy
min. Z o długości łącznej co najmniej 10 km, w których w co najmniej jednym zamówieniu
wystąpił przekrój uliczny.
Odwołujący wywiódł, że dotychczasowa praktyka zamawiającego, jak również
jednoznaczna wykładania treści warunku, będąca konsekwencją tej praktyki,
zaprezentowana została w treści pisma wystosowanego przez zamawiającego do
przystępującego w dniu 27.01.2017 r. Zamawiający stwierdził, że „cselem przedmiotowego
warunku jest ustalenie przez Zamawiającego czy Wykonawca daje rękojmię prawidłowego
wykonania zamówienia, którego przedmiotem jest pełnienie nadzoru inwestorskiego wraz z
koordynacją rozliczenia nad projektowanie i realizacją robót. W związku z tym doświadczenie
Wykonawcy w zakresie pełnienia kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą
rozliczenia inwestycji powinno być wykonywane w okresie przeprowadzenia tej inwestycji a
nie po jej zakończeniu w okresie gwarancji. Inny sposób interpretacji określonego warunku
udziału w postępowaniu, a więc przyjęcie, iż pełnienie kompleksowego nadzoru
inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia inwestycji może być wykonywane również w
okresie gwarancji wykonywanych robót budowlanych rodzi ryzyko naruszenia ustawy PZP
poprzez możliwość uznania, iż Zamawiający dokonał arbitralnej, rozszerzającej wykładni
zastosowanego warunku”. W odpowiedzi na przedmiotowe pismo przystępujący (w piśmie z
dnia 06.02.2017 r.) wskazało jedynie „że oba wskazane zamówienia obejmowały (każde w
ramach jednej odrębnej umowy obejmującej zamówienie w całości) usługę nadzoru zarówno
w okresie realizacji robót, jak również i gwarancji oraz w okresie rozliczenia.
Odwołujący podniósł, że jakkolwiek faktem jest, iż obowiązek świadczenia usługi
przez wykonawcę został rozszerzony w umowie na wykonanie usługi kompleksowego
nadzoru inwestorskiego wraz z rozliczeniem dla inwestycji pn.: „Przebudowa drogi
powiatowej nr 2202G Lubiewo Bielkówko-Straszyn”, to wskazać należy, że „przedmiot
umowy realizowany będzie przez Inspektora Nadzoru w terminie do 31.10.2011 r.” (§ 2 ust. 2
umowy). Prawa i obowiązki inspektora nadzoru określone zostały w przepisach art. 25 i 26
ustawy Prawo budowlane. W szczególności należy zwrócić uwagę na zapis punktu 4 art. 25,
zgodnie z którym do podstawowych obowiązków inspektora nadzoru należy potwierdzenie
faktycznie wykonanych robót oraz usunięcia wad, a także, na żądanie inwestora,
kontrolowanie rozliczeń budowy. Obowiązek potwierdzenia usunięcia wad koresponduje z
przepisem art. 26 pkt 2 tej ustawy, zgodnie z którym inspektor nadzoru budowlanego ma
prawo żądać od kierownika budowy lub kierownika robót dokonania poprawek bądź
ponownego wykonania wadliwie wykonanych robót. Usuwanie wad dotyczy zatem tylko i
wyłącznie okresu realizacji inwestycji a nie okresu gwarancji bądź rękojmi. Wydaje się
oczywistym, iż proces budowlany (którego uczestnikiem jest inspektor nadzoru
inwestorskiego), o którym mowa w Prawe budowlanym dotyczy budowy, przebudowy lub
remontu obiektu budowlanego i kończy się z chwilą oddania obiektu do użytkowania. Brak
jest jakiejkolwiek podstawy do uznania, że zakres obowiązków inspektora nadzoru
inwestorskiego rozciąga się także na okres gwarancji lub rękojmi. Zdaniem odwołującego
usługa polegająca na pełnieniu nadzoru inwestorskiego kończy się z chwilą dokonania
końcowego odbioru realizowanej inwestycji, ewentualnie jej finansowego rozliczenia. W
żadnym przypadku nie można takiego zakończenia utożsamiać z dokonaniem odbioru
pogwarancyjnego, który nie stanowi części procesu budowlanego.
Odwołujący wywiódł, że zamawiający zobowiązany jest na mocy art. 14 ust. 1 Pzp
stosować do podejmowanych czynności przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks
cywilny, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Dotyczy to również sposobu dokonywania
wykładni oświadczeń woli, które zgodnie z przepisem art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego należy
tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostały,
zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje. Zgodnie z tą zasadą także postawiony
przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu powinien być interpretowany w
oparciu o jego literalne brzmienie, które potwierdzała dotychczasowa praktyka.
Argumentował, że zamawiający również w przedmiotowym postępowaniu wyraźnie rozdziela
pełnienie nadzoru inwestorskiego na okres realizacji inwestycji oraz na okres gwarancji i
rękojmi. Świadczą o tym niezbicie wzory umów dotyczących wykonania zamówienia
publicznego w okresie prowadzenia inwestycji oraz w okresie gwarancji i rękojmi.
W przypadku oferty przystępującego obie wskazane usługi pełnienia nadzoru
inwestorskiego, tj. poza wskazaną wyżej również usługa pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu
wraz z kontrolą rozliczenia budowy dla zadania pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224
stanowiącej dojazd z miejscowości Tczew do węzła autostrady A1 Stanisławie” nie powinny
zostać uznane jako dowody spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W przypadku
usługi dotyczącej drogi wojewódzkiej nr 224 (w której zamawiającym był również Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Gdańsku), inwestycja ta zakończyła się w październiku 2012 r. a
przystępujący w wykazie ofertowym wskazał jako termin jej zakończenia 26.10.2015 r., tj.
łącznie z okresem gwarancji i rękojmi.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i ust. 4 oraz art.
22 ust. 1a ustawy. Dokonując arbitralnej, rozszerzającej interpretacji spełniania warunku
udziału w postępowaniu w sposób wykraczający poza jego literalne brzmienie zadziałał w
konsekwencji na niekorzyść wykonawców. Dokonana przez zamawiającego wykładnia
rozszerzająca warunku doprowadziła do ograniczenia konkurencji przez uniemożliwienie, na
etapie składania ofert, udziału w postępowaniu wykonawców, którzy kierując się literalnym
jego brzmieniem uznali, iż spełnienie warunku dotyczy okresu do chwili odbioru końcowego i
rozliczenia robót a nie również okresu gwarancji i rękojmi. Zmiana wykładni dokonana
została w toku postępowania, już po terminie złożenia ofert. Dokonanie oceny spełnienia
warunku przez zamawiającego w sposób jaki dokonał tego w stosunku do oferty
przystępującego powinno skutkować ponadto wykluczeniem pozostałych wykonawców w
przedmiotowym postępowaniu. Nie spełniają oni bowiem warunku udziału w postępowania,
gdyż nie uwzględnili w swoim wykazie doświadczenia wraz z okresem gwarancji i rękojmi.
Oznacza to, iż w wielu przypadkach usługa de facto nie została jeszcze zakończona a zatem
wykonawca nie powinien jej w wykazie uwzględnić.
Zdaniem odwołującego przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu,
gdyż nie udowodnił stricte merytorycznego zakresu posiadania doświadczenia określonego
w warunku. Jakkolwiek w treści „poświadczenia” wystawionego przez Zarząd Powiatu
Gdańskiego w dniu 12.11.2016 r. mowa jest o inwestycji pn. „przebudowa drogi powiatowej
nr 2202G Lublewo Bielkówko-Straszyn” to dokument ten, zdaniem odwołującego, budzi
poważne wątpliwości. Z ogólnie dostępnych informacji i dokumentów zamieszonych
chociażby w Biuletynie Informacji Publicznej Powiatu Gdańskiego wynika, iż inwestycja ta
polegała nie na przebudowie lecz na remoncie drogi powiatowej nr 2202G Lublewo
Bielkówko Straszyn. Świadczą o tym dokumenty: Ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ oraz
wybór najkorzystniejszej oferty - dostępne w Biuletynie Informacji Publicznej Powiatu
Gdańskiego pod adresem: https://biuletyn.net/powiat-gdanski/?bip=2&cid=l 08&id=3166.
Ponadto o zakresie wskazanej wyżej inwestycji świadczą: zgłoszenie robót budowlanych z
dnia 18.08.2010 r., potwierdzenie przyjęcia zgłoszenia bez sprzeciwu z dnia 27.09.2010 r.
oraz protokół odbioru końcowego robót z dnia 01.12.2011 r.
Jakkolwiek zamawiający w odpowiedzi z dnia 10.11.2016 r. na pytanie nr 1
poinformował, że uzna warunek za spełniony jeżeli zostanie wykazane doświadczenie
zdobyte przy budowie dróg, to w dalszym ciągu w zakresie dopuszczalnego doświadczenia
brak jest nadzoru inwestorskiego nad remontem drogi klasy minimum Z. Wskazać należy, iż
zarówno ustawa z dnia 07.07.1994 r. Prawo budowlane jak i ustawa z dnia 21.03.1985 r. o
drogach publicznych rozróżniają termin „remont” od terminów „przebudowa” i „budowa”. Są
to zatem terminy różne zakresowo i nie ma żadnej podstawy do przyjęcia, że remont jest
zbieżny swym zakresem z przebudową. Gdyby zamawiający chciał uznać doświadczenie
dotyczące nadzoru inwestorskiego nad remontem drogi to w odpowiedzi na pytanie
jednoznacznie wskazałby, obok dopuszczenia nadzoru nad budową, także nadzór nad
remontem. Jednakże nie dokonując tego uznał, iż doświadczenie w zakresie nadzoru nad
remontem drogi nie stanowi spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący
wskazywał na powyższe wątpliwości w piśmie z dnia 08.03.2017 r. Jednakże zamawiający
nie poczynił żadnych kroków w celu ich wyjaśnienia, w szczególności poprzez zwrócenie się
do Zarządu Powiatu Gdańskiego o stosowne informacje. Zamawiający dokonał zamiast tego
własnej interpretacji zakresu inwestycji przeprowadzonej przez Powiat Gdański i uznał
arbitralnie, iż „inwestycja miała charakter przebudowy” a „w ocenie zamawiającego zakres
wykonanych robót budowlanych jednoznacznie wskazuje, że wykonawca posiada
doświadczenie, które spełnia określony w SIWZ warunek udziału w postępowaniu.”. Zdaniem
odwołującego taka kategoryczna ocena zakresu inwestycji wskazanej przez przystępującego
jako dowodu posiadania wymaganego doświadczenia stanowi, podobnie jak rozszerzenie
czasowego zakresu wykonania zamówienia, stanowi naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 4
Pzp oraz art. 22 ust. 1a Pzp w związku z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14
ust. 1 Pzp. Dokonane przez zamawiającego czynności niezgodnie z przepisami ustawy
spowodowały naruszenie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jak
również przejrzystości postępowania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Biuro Obsługi Inwestycji „Inwest-Wybrzeże” sp. z o.o. w
Gdyni. Wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), odpowiedź na wniosek o
wyjaśnienie treści SIWZ z 10.11.2016 r., ofertę przystępującego, wezwania
zamawiającego skierowane do przystępującego, odpowiedzi przystępującego na
wezwania zamawiającego, pismo odwołującego z 8 marca 2017 r., odpowiedź
zamawiającego na ww. pismo, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie, zgłoszenie przystąpienia,
pisma procesowe odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
dokumenty i stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Biuro Obsługi Inwestycji
„Inwest-Wybrzeże” sp. z o.o. w Gdyni, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki
formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący
wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
W dalszej kolejności stwierdzono, że odwołujący wykazał przesłanki z art. 179 ust. 1
Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za oferta wybraną.
Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia z postępowania
wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. Ustalenie, że zamawiający z
naruszeniem przepisów ustawy zaniechał czynności wykluczenia ww. wykonawcy z
postępowania, skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takiej
czynności, czego efektem może być wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 Pzp.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest pełnienie nadzoru inwestorskiego wraz z
koordynacją i kontrolą rozliczenia nad projektowaniem i realizacją robót w systemie
zaprojektuj i wybuduj zadania pod nazwą:
Przejazdowo>”.
W pkt 7.1. SIWZ zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące m.in. zdolności
technicznej lub zawodowej.
W pkt 7.6.1 SIWZ „zdolność techniczna” zamawiający wskazał, że Wykonawca musi
wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał zamówienia odpowiadające
swoim przedmiotem usługom będącym przedmiotem niniejszego zamówienia, tzn.: (…)
- wykonał (zakończył) co najmniej dwa zamówienia polegające na pełnieniu nadzoru
inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia budowy przy przebudowie dróg klasy min. Z* o
długości łącznej co najmniej 10 km, w których w co najmniej jednym zamówieniu wystąpił
przekrój uliczny.
Ustalono także, że w dniu 10 listopada 2016 r. zamawiający na pytanie jednego z
wykonawców o treści:
W nawiązaniu do SIWZ pkt. 7.6.1 Zdolność zawodowa Wykonawcy, Zamawiający wymaga
aby Wykonawca wykazał się między innymi doświadczeniem zgodnie z treścią poniżej: -
wykonał (zakończył) co najmniej dwa zamówienia polegające na pełnieniu nadzoru
inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia budowy przy przebudowie dróg klasy min. Z* o
długości łącznej co najmniej 10 km, w których co najmniej jednym zamówieniu wystąpił
przekrój uliczny. W związku z powyższym, czy Zamawiający uzna za warunek spełniony
doświadczenie Wykonawcy na co najmniej dwóch zamówieniach polegających na pełnieniu
nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia przy budowie dróg klasy min. Z* o
długości łącznej co najmniej 10 km, w których w co najmniej jednym zamówieniu wystąpił
przekrój uliczny.
udzielił odpowiedzi:
Zamawiający informuje, że uzna warunek za spełniony jeżeli wykazane zostanie
doświadczenie zdobyte przy budowie dróg.
Ustalono również, że w pkt 8.1. SIWZ zamawiający wskazał, że do oferty każdy
Wykonawca musi dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w formie
jednolitego dokumentu sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza
określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie
art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE (JEDZ) – załącznik nr 1 do Rozdział II SIWZ. Informacje
zawarte w oświadczeniu będą stanowić wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę
złożył m.in. przystępujący. Do oferty przystępujący dołączył oświadczenie w formie
jednolitego dokumentu (JEDZ). W dokumencie JEDZ wskazał na posiadanie następującego
doświadczenia:
1) usługę pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu wraz z kontrolą rozliczenia budowy dla
zadania pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 stanowiącej dojazd z miejscowości
Tczew do węzła autostrady A1 Stanisławie na rzecz Zarządu Dróg Wojewódzkich w
Gdańsku, w okresie od 16.03.2010 r. do 26.10.2015 r.,
2) usługę pełnienia kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia dla
inwestycji pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2202G Lublewo Bielkówko Straszyn” na
rzecz Starostwa Powiatu Gdańskiego z siedzibą w Pruszczu Gdańskim, wykonaną w
okresie od 21.04.2011 r. do 28.12.2014 r.
Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 27 stycznia 2017 r. skierował do
przystępującego wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W wezwaniu zamawiający wskazał, że
z informacji, którymi dysponuje zamawiający wynika, że wskazane daty realizacji ww. usług
obejmują okresy gwarancji, a nie rzeczywistego wykonywania nadzoru inwestorskiego nad
realizowanymi robotami budowlanymi. Zamawiający przywołał treść warunku z pkt 7.6.1
SIWZ. Wskazał, że celem przedmiotowego warunku jest ustalenie przez zamawiającego czy
Wykonawca daje rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia, którego przedmiotem jest
pełnienie nadzoru inwestorskiego wraz z koordynacją rozliczenia nad projektowanie i
realizacją robót. W związku z tym doświadczenie Wykonawcy w zakresie pełnienia
kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia inwestycji powinno być
wykonywane w okresie przeprowadzenia tej inwestycji a nie po jej zakończeniu w okresie
gwarancji. Inny sposób interpretacji określonego warunku udziału w postępowaniu, a więc
przyjęcie, iż pełnienie kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia
inwestycji może być wykonywane również w okresie gwarancji wykonywanych robót
budowlanych rodzi ryzyko naruszenia ustawy PZP poprzez możliwość uznania, iż
Zamawiający dokonał arbitralnej, rozszerzającej wykładni zastosowanego warunku. W
związku z powyższym proszę o przedłożenie wykazu wykonanych w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert usług potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wykonania (zakończenia) co najmniej dwóch zamówień
polegających na pełnieniu nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia budowy przy
przebudowie dróg klasy min. Z o długości łącznej co najmniej 10 km, w których co najmniej
jednym zamówieniu wystąpił przekrój uliczny.
Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył pismo z 6 lutego 2017
r. W piśmie tym oświadczył, że wykazał spełnianie warunku z pkt 7.6.1. SIWZ. Oświadczył,
że podtrzymuje swoje stanowisko zawarte w ofercie. Wskazał, że oba wskazane zamówienia
obejmowały (w ramach jednej odrębnej umowy obejmującej zamówienie w całości) usługę
nadzoru zarówno w okresie realizacji robót, jak i gwarancji oraz w okresie rozliczenia.
16 marca 2017 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia.
Za zasadne uznano zarzuty odwołującego dotyczące zaniechania wykluczenia
przystępującego z postępowania z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 7.6.1 tiret drugie SIWZ z uwagi na przedstawienie doświadczenia
odnoszącego się do zamówień polegających na pełnieniu nadzoru inwestorskiego wraz z
kontrolą rozliczenia budowy wykonanych (zakończonych) wcześniej, niż 3 lata przed
upływem terminu składania ofert.
Jak wynikało z pkt 7.6.1. SIWZ zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia
może ubiegać się taki wykonawca, który wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wykonał zamówienia odpowiadające swoim przedmiotem usługom będącym przedmiotem
niniejszego zamówienia, tzn.: (…) wykonał (zakończył) co najmniej dwa zamówienia
polegające na pełnieniu nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia budowy przy
przebudowie dróg klasy min. Z* o długości łącznej co najmniej 10 km, w których w co
najmniej jednym zamówieniu wystąpił przekrój uliczny.
Ponadto, zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 1 z 10 listopada 2016 r., zamawiający
wskazał, ze uzna warunek za spełniony, jeżeli wykazane zostanie doświadczenie zdobyte
przy budowie dróg.
Celem wykazania tak opisanego warunku przystępujący powołał się na
doświadczenie zdobyte przy realizacji dwóch usług.
1) usługę pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu wraz z kontrolą rozliczenia budowy dla
zadania pn. „rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 stanowiącej dojazd z miejscowości
Tczew do węzła autostrady A1 Stanisławie na rzecz Zarządu Dróg Wojewódzkich w
Gdańsku, w okresie od 16.03.2010 r. do 26.10.2015 r.,
2) usługę pełnienia kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia
dla inwestycji pn. „przebudowa drogi powiatowej nr 2202G Lublewo Bielkówko Straszyn” na
rzecz Starostwa Powiatu Gdańskiego z siedzibą w Pruszczu Gdańskim, wykonaną w okresie
od 21.04.2011 r. do 28.12.2014 r.
Co do pierwszej usługi wskazano, że była ona realizowana w okresie od 16 marca
2010 r. do 26.10.2015 r., a co do drugiej, że wykonano ją w okresie od 21 kwietnia 2011 do
28 grudnia 2014 r.
Ustalono także, że przystępujący określając w dokumencie JEDZ końcowy termin
realizacji usługi okres brał pod uwagę wykonywanie takich obowiązków umownych, które
następowały po końcowym odbiorze nadzorowanych robót i zakończeniu kontroli rozliczenia
budowy, a które odnosiły się do uczestniczenia osób ze strony przystępującego w
przeglądach gwarancyjnych odebranych robót.
W przypadku pierwszej z inwestycji, odwołujący podniósł w odwołaniu, że
nadzorowane przez przystępującego roboty budowalne zostały zakończone i odebrane w
październiku 2012 r. Zamawiający i przystępujący w swych pismach, ani w trakcie rozprawy
nie zaprzeczyli temu faktowi, wdając się w spór jedynie co do możliwości zaliczenia dalszego
okresu realizacji usługi, już w okresie gwarancji na odebrane roboty, na potrzeby warunku.
Ponadto na powyższy fakt zamawiający zwracał uwagę przystępującemu w piśmie z 27
stycznia 2017 r. pisząc, że z informacji jakimi dysponuje wynika, że wskazane daty realizacji
obejmują okresy gwarancji, a nie rzeczywistego wykonywania nadzoru inwestorskiego nad
realizowanymi robotami budowlanymi. W odpowiedzi na powyższe przystępujący w piśmie z
6 lutego 2017 r. nie polemizował z tą tezą. Wobec powyższego Izba uznała ten fakt za
udowodniony.
Co do drugiej z inwestycji Izba ustaliła ww. fakt w oparciu o dowody z dokumentów
złożone na rozprawie. Jak wynikało bowiem z treści protokołu końcowego odbioru robót,
odbiór ten miał miejsce w dniu 1 grudnia 2011 r. (dowód, protokół odbioru robót z 1.12.2011
r., załącznik do odwołania).
Jak wynikało z powyższego, odbiory końcowe nadzorowanych robót i zakończenie
przez inspektora nadzoru kontroli rozliczenia budów nastąpiły odpowiednio w październiku
2012 r. i w grudniu 2011 r., a zatem wcześniej, niż 3 lata przed upływem terminu składania
ofert. Termin składania ofert upłynął bowiem 7 grudnia 2016 r. (pkt 10.6 protokołu
postępowania).
Spór pomiędzy stronami sprowadzał się zatem do stwierdzenia, czy wykonywanie
przez przystępującego takich obowiązków umownych, jak uczestniczenie w przeglądach
gwarancyjnych, które miało miejsce już po końcowych odbiorach robót i zakończeniu kontroli
rozliczania budów, wpisuje się w treść warunku.
W ocenie Izby na tak postanowione pytanie należało udzielić odpowiedzi przeczącej.
Jak wynikało z literalnej treści warunku zmawiającywymagał od wykonawców wykazania
doświadczenia polegającego na pełnieniu nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą
rozliczenia budowy, zdobytego w okresie 3 lat wstecz licząc od 7 grudnia 2016 r. Dla
zamawiającego istotna była zatem biegłość w dwóch elementach - pełnieniu nadzoru
inwestorskiego obejmującego także kontrolę rozliczenia budowy, na co wskazuje użyte
słowo „wraz”. W ocenie Izby, z żadnego fragmentu warunku nie wynikało, aby dla
zamawiającego było istotne doświadczenie wykonawcy w uczestniczeniu w przeglądach
gwarancyjnych. Taki sposób ukształtowania warunku można uznać za zrozumiały, biorąc
pod uwagę nieporównywalność, zakres i skalę zaangażowania wykonawcy w pełnienie
nadzoru wraz z kontrolą rozliczenia budowy, z epizodycznym, niepewnym uczestniczeniem
w przeglądach gwarancyjnych już odebranych robót.
Nie można również utrzymywać, że uczestniczenie przez inspektora nadzoru w
przeglądach gwarancyjnych można określić mianem kontroli rozliczenia budowy. W ocenie
Izby tego rodzaju obowiązku nie wiążą się z jakąkolwiek kontrolą rozliczenia budowy.
Powyższe znajduje potwierdzenie w dowodach z dokumentów odnoszących się do
drugiej inwestycji. Jak wynikało z umowy z 12 kwietnia 2011 r. dotyczącej pełnienia nadzoru
inwestorskiego, określono w niej termin zakończenia jej realizacji już w dniu 31.10.2011 r. Co
istotne, w świetle § 5 tej umowy przystępujący otrzymał całość wynagrodzenia już po
podpisaniu protokołu odbioru końcowego nadzorowanych robót i uzyskaniu dokumentów
pozwalających na użytkowanie drogi. Rzeczywiście z § 3 ust. 1 pkt o ww. umowy wynikało
wprawdzie, że do obowiązków przystępującego należało także uczestnictwo w przeglądach
gwarancyjnych w okresie 36 miesięcznej gwarancji. Jednakże, w ocenie Izby, nie jest to
obowiązek umowny, który można określić mianem pełnienia nadzoru inwestorskiego,
zwłaszcza połączonego z „kontrolą rozliczenia budowy”, jak wymagał zamawiający w
warunku. W ocenie Izby tego rodzaju obowiązek umowny można było określić mianem
obowiązku akcesoryjnego, pomocniczego, epizodycznego. Potwierdzeniem tego była analiza
protokołów przeglądów gwarancyjnych, jakie złożono w trakcie rozprawy. Jak wynikało z
protokołów złożonych na rozprawie, przeprowadzono jedynie dwa takie przeglądy (24
kwietnia 2013 r. i 29 grudnia 2014 r.), zaś przedstawiciel przystępującego uczestniczył
jedynie w pierwszym z nich.
W konsekwencji stwierdzono, że zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, że
usługi wymienione przez przystępującego zostały zakończone dopiero w momencie
zakończenia rękojmi na nadzorowane roboty budowlane. W przypadku usługi na pełnienie
nadzoru inwestorskiego nad realizacją prac pn. remont drogi powiatowej nr 2202G Lublewo-
Bielkówko-Straszyn należało przyjąć, że zamówienie to, w zakresie wpisującym się w
warunek, zostało zakończone w dacie 1 grudnia 2011 r., zaś w przypadku drugiej inwestycji -
w październiku 2012 r. W efekcie doświadczenie to nie mogło być uwzględnione przy ocenie
warunku, gdyż zostało zdobyte przy realizacji usług zakończonych wcześniej niż wymagane
3 lata przed upływem terminu składania ofert.
Zamawiający wzywał już przystępującego do uzupełnienia tego braku w trybie art. 26
ust. 3 pzp, co nastąpiło pismem z dnia 27 stycznia 2017 r. W tej sytuacji, wobec
niewykazania warunku udziału w postępowaniu, zamawiający zobowiązany był wykluczyć
przystępującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z ww.
powodów, czego jednak nie uczynił. W efekcie stwierdzonego naruszenia zamawiający
dopuścił się także naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, wynikającej z art. 7
ust. 1 Pzp. Wobec powyższego Izba nakazała zamawiającemu wykonanie zaniechanej
czynności w sposób wskazany w pkt 1 sentencji.
W dalszej kolejności stwierdzono, że nie znalazła potwierdzenia druga grupa
zarzutów sformułowanych przez odwołującego. Odwołujący wywiódł w odwołaniu, że
wymieniona przez przystępującego w jednolitym dokumencie usługa polegająca na pełnieniu
kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia inwestycji pn.
przebudowa drogi powiatowej nr 2202G Lublewo Bielkówko Straszyn nie mogła być brana
pod uwagę przy ocenie warunku, gdyż przedmiotem tej usługi było nadzorowanie prac
polegających na remoncie, a nie na przebudowie drogi.
Stwierdzono, że warunek opisany w pkt 7.6.1. SIWZ rzeczywiście referował do usługi
pełnienia nadzoru wraz z kontrolą rozliczenia budowy „przy przebudowie drogi”, choć można
było wykazać się także doświadczeniem „przy budowie drogi”, zgodnie z odpowiedzią na
pytanie nr 1, jakiej zamawiający udzielił 10 listopada 2016r.
Strony w dotychczasowych stanowiskach zgodnie powoływały się na definicje
ustawowe odnoszące się do pojęć „remont” i „przebudowa”, zatem Izba przyjęła, że mogą i
powinny być one przydatne przy procesie interpretacji warunku postawionego w SIWZ.
Zgodnie z art. 3 pkt 7a ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r.
poz. 290 ze zm.) przez „przebudowę” należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w
wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego
obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura,
powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w
przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie
niewymagającym zmiany granic pasa drogowego.
W myśl art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego przez „remont” należy rozumieć
wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na
odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym
dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym.
Stosownie do art. 4 pkt 17 ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z
2016 r. poz. 1440 ze zm.) przez „budowę drogi” należy rozumieć wykonywanie połączenia
drogowego między określonymi miejscami lub miejscowościami, a także jego odbudowę i
rozbudowę.
Jak wynika z art. 4 pkt 18 ustawy o drogach publicznych przez „przebudowę drogi”
rozumie się wykonywanie robót, w których wyniku następuje podwyższenie parametrów
technicznych i eksploatacyjnych istniejącej drogi, niewymagających zmiany granic pasa
drogowego.
Wreszcie, w myśl art. 4 pkt 19 ustawy o drogach publicznych przez „remont drogi”
należy rozumieć wykonywanie robót przywracających pierwotny stan drogi, także przy użyciu
wyrobów budowlanych innych niż użyte w stanie pierwotnym.
Odwołujący, celem wykazania, że roboty nadzorowane przez przystępującego były
jedynie „remontem” a nie „przebudową” powołał się na dowody:
a) pierwszą stronę wzoru umowy stanowiącą załącznik do SIWZ w postępowaniu
prowadzonym przez Powiat Gdański na pełnienie usługi nadzoru nad realizacją prac pn.
„remont drogi powiatowej nr 2202G Lublewo-Bielkówko-Straszyn”,
b) ogłoszenie o zamówieniu z 16 marca 2011 r. dotyczące przedmiotowej usługi,
c) pierwszą stronę SIWZ w ww. postępowaniu,
d) zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w ww. postępowaniu,
e) zgłoszenie robót budowlanych z 18 sierpnia 2010 r.
f) potwierdzenie Starostwa Powiatowego w Gdańsku nr AB.7352/GK-165/0/AM co do
niewnoszenia sprzeciwu wobec zgłoszenia,
g) protokół odbioru końcowego robót z 1 grudnia 2011 r.
W wyniku analizy ww. dowodów stwierdzono, że rzeczywiście we wszystkich tych
dokumentach w tytule spornej inwestycji używane jest słowo „remont”. Powyższe nie jest
jednak wystarczające do ustalenia, że przedmiotowe roboty w rzeczywistości były
„remontem”, a nie „przebudową”. W ocenie Izby, o kwalifikacji robót nie decyduje nazwa
nadana inwestycji przez inwestora lecz rzeczywisty zakres robót. Dopiero przeanalizowanie
tego zakresu i odniesienie go do definicji ustawowych pozwalało na stwierdzenie, czy dane
roboty były tylko remontem czy już przebudową drogi. Na tę okoliczność dowód przeciwny
przedstawił zamawiający. Na podstawie analizy treści SIWZ w postępowaniu dotyczącym
spornej inwestycji, popartej treścią pisma samego inwestora tj. Starostwa Powiatowego w
Pruszczu Gdańskim z 5 listopada 2015 r. ustalono, że przedmiotem zamówienia były także
takie roboty jak: budowa zatok autobusowych, budowa i przebudowa kanalizacji deszczowej,
usunięcie kolizji teletechnicznych, budowa oświetlenia ulicznego, budowa chodników oraz
ścieżek rowerowych, ustawienie barier ochronnych. Powyższe wynikało z treści pkt II SIWZ
Powiatu Gdańskiego z siedzibą w Pruszczu Gdańskim z 15 marca 2011 r. w sprawie
ZP.272-10.11., która korespondowała także z treścią pisma Starostwa Powiatowego w
Pruszczu Gdańskim z 5 listopada 2015 r.
W oparciu o powyższe Izba stwierdziła, że w efekcie prowadzonych robót zostały
podniesione parametry techniczne drogi. Nie było to zatem żadną miarą jedynie
przywrócenie pierwotnego stanu drugi, skoro w ramach wykonanych robót powstały nowe
elementy infrastruktury, jak zatoki autobusowe, oświetlenie, kanalizacja deszczowa, ścieżki
rowerowe, nie istniejące przed wykonaniem robót. Powyższe wyczerpywało zatem
dyspozycję zarówno art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego jak i art. 4 pkt 18 ustawy o drogach
publicznych. Wobec powyższego stwierdzono, że omawiana grupa zarzutów nie znajduje
potwierdzenia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym.
Za niezasadny uznano zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a pzp. Przepis ten stanowi, że
Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców
środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Jak wynika z jego treści, przepis ten dotyczy
obowiązków zamawiającego podejmowanych na etapie opisywania w SIWZ warunków
udziału w postępowaniu i środków dowodowych, jakie wykonawcy mają użyć, aby te warunki
wykazać. Okoliczności faktyczne, jakie były przedmiotem orzekania przez Izbę w tej sprawie,
dotyczyły oceny spełnienia przez wykonawcę już postawionych warunków, zatem w żaden
sposób nie dotyczyły naruszenia obowiązków zamawiającego, o których mowa w
przywołanym przepisie.
Za chybiony uznano także zarzut naruszenia art. 7 ust. 4 Pzp. Dostrzeżenia wymaga,
że w obowiązującej ustawie Pzp próżno szukać takiego przepisu.
Izba nie orzekała co do nowych zarzutów podniesionych przed odwołującego, po
wniesieniu odwołania, w jego piśmie procesowym z 5 kwietnia 2017 r. Zgodnie bowiem z art.
192 ust. 7 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w
odwołaniu.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika
zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli
wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze
merytorycznym (1, 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało
przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Naruszenie art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp polegające na zaniechaniu wykluczenia przystępującego ma wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż zamawiający wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę wykonawcy, który powinien zostać z postępowania wykluczony.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykluczenie
przystępującego z postępowania z powodów wskazanych w pkt 1 sentencji.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.
W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i
częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadna okazała się jedna grupa
zarzutów, zaś za chybioną należało uznać drugą grupę zarzutów. Odwołanie okazało się
zasadne zatem w stosunku 50% (1/2) i chybione w takim samym stopniu. Kosztami
postępowania w wysokości po 50% obciążono zatem odwołującego i zamawiającego. Na
koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w
wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed
Izbą w maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł, a także koszty wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł, co łącznie dawało kwotę 22.200,00 zł.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł
(15.000,00 zł tytułem wpisu i 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika), tymczasem
odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.100 zł (22.200,00 zł x 50%). Wobec powyższego
Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.500,00 zł (18.600,00 –
11.100,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez
odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ………………….…
WYROK
z dnia 11 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P. Sa, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Dromax, P. S. w Knybawie, G. L., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Nadzory – GL G. L. w Starogardzie Gdańskim oraz
Kontrakt sp. z o.o. w Gdańsku
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku
przy udziale wykonawcy Biura Obsługi Inwestycji „Inwest-Wybrzeże” sp. z o.o. w Gdyni,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i
wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy Biuro Obsługi Inwestycji
„Inwest-Wybrzeże” sp. z o.o. w Gdyni na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Prawo zamówień publicznych z powodu niewykazania warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 7.6.1 tiret drugie SIWZ z uwagi na
przedstawienie doświadczenia odnoszącego się do zamówień polegających na
pełnieniu nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia budowy
wykonanych (zakończonych) wcześniej, niż 3 lata przed upływem terminu
składania ofert,
2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3. kosztami postępowania w 1/2 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia P. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Dromax, P. S. w Knybawie, G L., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Nadzory – GL G L. w Starogardzie Gdańskim oraz Kontrakt sp. z o.o. w Gdańsku,
zaś w 1/2 - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P. S., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Dromax, P. S. w Knybawie, G L.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Nadzory – GL G L. w
Starogardzie Gdańskim oraz Kontrakt sp. z o.o. w Gdańsku tytułem wpisu od
odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr, poniesioną z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego, kwotę 3.600 zł 00 gr, poniesioną z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego,
3.2. zasądza od Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P. S., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Dromax, P. S. w Knybawie, Ga L.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Nadzory – GL G L. w
Starogardzie Gdańskim oraz Kontrakt sp. z o.o. w Gdańsku kwotę 7.500 zł
00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 598/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „pełnienie nadzoru
inwestorskiego wraz z koordynacją i kontrolą rozliczenia nad projektowaniem i realizacją
robót w systemie zaprojektuj i wybuduj zadania pod nazwą:
Przejazdowo>”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 8 października 2016 r., nr 2016/S 195-351462.
16 marca 2017 r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o
udzielenie zamówienia P. S.o, prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Dromax,
P. S. w Knybawie, G L., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Nadzory – GL
G L. w Starogardzie Gdańskim oraz Kontrakt sp. z o.o. w Gdańsku, zwanym dalej
„odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę Biuro Obsługi Inwestycji „Inwest-Wybrzeże” sp. z o.o. w Gdyni, zwanego dalej
„przystępującym”.
Wobec zaniechania przez zamawiającego czynności wykluczenia przystępującego z
udziału w postępowaniu oraz czynności wyboru oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej odwołujący wniósł 27 marca 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez brak wykluczenia przystępującego z postępowania, tj.
przez przyjęcie, że przystępujący spełnił warunki udziału w postępowaniu wykonując
m.in. usługę pełnienia kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z rozliczeniem dla
inwestycji pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2202G Lubiewo Bielkówko Straszyn” w
okresie realizacji kontraktu: 12.04.2011 r. - 01.12.2011 r. oraz w okresie zgłaszania wad
i usterek: 02.12.2011 r. — 01.12.2014 r. i w zakresie określonym w „poświadczeniu”
wydanym przystępującemu przez Zarząd Powiatu Gdańskiego w dniu 12.11.2016 r.,
2) art. 7 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 22 ust. 1a Pzp w związku z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego
w związku z art. 14 ust. 1 Pzp przez ograniczenie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców jak również przejrzystości postępowania polegające na
przyjęciu przez zamawiającego dopiero po terminie składania ofert rozszerzającej
wykładni warunku udziału w postępowaniu dotyczącego „wykonania (zakończenia) co
najmniej dwu zamówień polegających na pełnieniu nadzoru inwestorskiego wraz z
kontrolą rozliczenia budowy przy przebudowie dróg klasy min. Z o długości łącznej co
najmniej 10 km, w których w co najmniej jednym zamówieniu wystąpił przekrój uliczny”.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności z 16 marca 2017 r. polegającej na wyborze oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej,
2) wykluczenia przystępującego z postępowania,
3) przeprowadzenia ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że nie zgadza się z czynnością
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego. Argumentował, że
wszystkie zarzuty, wnioski i żądania dotyczą wykładni lub spełnienia postawionego przez
zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności zawodowej
wykonawcy, określonego w punkcie 7.6.1. SIWZ a dotyczącego wykazania przez
wykonawcę, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał zamówienie
odpowiadające swoim przedmiotem usługom będącym przedmiotem niniejszego
zamówienia, tj. wykonał (zakończył) co najmniej dwa zamówienia polegające na pełnieniu
nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia budowy przy przebudowie dróg klasy
min. Z o długości łącznej co najmniej 10 km, w których w co najmniej jednym zamówieniu
wystąpił przekrój uliczny.
Odwołujący wywiódł, że dotychczasowa praktyka zamawiającego, jak również
jednoznaczna wykładania treści warunku, będąca konsekwencją tej praktyki,
zaprezentowana została w treści pisma wystosowanego przez zamawiającego do
przystępującego w dniu 27.01.2017 r. Zamawiający stwierdził, że „cselem przedmiotowego
warunku jest ustalenie przez Zamawiającego czy Wykonawca daje rękojmię prawidłowego
wykonania zamówienia, którego przedmiotem jest pełnienie nadzoru inwestorskiego wraz z
koordynacją rozliczenia nad projektowanie i realizacją robót. W związku z tym doświadczenie
Wykonawcy w zakresie pełnienia kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą
rozliczenia inwestycji powinno być wykonywane w okresie przeprowadzenia tej inwestycji a
nie po jej zakończeniu w okresie gwarancji. Inny sposób interpretacji określonego warunku
udziału w postępowaniu, a więc przyjęcie, iż pełnienie kompleksowego nadzoru
inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia inwestycji może być wykonywane również w
okresie gwarancji wykonywanych robót budowlanych rodzi ryzyko naruszenia ustawy PZP
poprzez możliwość uznania, iż Zamawiający dokonał arbitralnej, rozszerzającej wykładni
zastosowanego warunku”. W odpowiedzi na przedmiotowe pismo przystępujący (w piśmie z
dnia 06.02.2017 r.) wskazało jedynie „że oba wskazane zamówienia obejmowały (każde w
ramach jednej odrębnej umowy obejmującej zamówienie w całości) usługę nadzoru zarówno
w okresie realizacji robót, jak również i gwarancji oraz w okresie rozliczenia.
Odwołujący podniósł, że jakkolwiek faktem jest, iż obowiązek świadczenia usługi
przez wykonawcę został rozszerzony w umowie na wykonanie usługi kompleksowego
nadzoru inwestorskiego wraz z rozliczeniem dla inwestycji pn.: „Przebudowa drogi
powiatowej nr 2202G Lubiewo Bielkówko-Straszyn”, to wskazać należy, że „przedmiot
umowy realizowany będzie przez Inspektora Nadzoru w terminie do 31.10.2011 r.” (§ 2 ust. 2
umowy). Prawa i obowiązki inspektora nadzoru określone zostały w przepisach art. 25 i 26
ustawy Prawo budowlane. W szczególności należy zwrócić uwagę na zapis punktu 4 art. 25,
zgodnie z którym do podstawowych obowiązków inspektora nadzoru należy potwierdzenie
faktycznie wykonanych robót oraz usunięcia wad, a także, na żądanie inwestora,
kontrolowanie rozliczeń budowy. Obowiązek potwierdzenia usunięcia wad koresponduje z
przepisem art. 26 pkt 2 tej ustawy, zgodnie z którym inspektor nadzoru budowlanego ma
prawo żądać od kierownika budowy lub kierownika robót dokonania poprawek bądź
ponownego wykonania wadliwie wykonanych robót. Usuwanie wad dotyczy zatem tylko i
wyłącznie okresu realizacji inwestycji a nie okresu gwarancji bądź rękojmi. Wydaje się
oczywistym, iż proces budowlany (którego uczestnikiem jest inspektor nadzoru
inwestorskiego), o którym mowa w Prawe budowlanym dotyczy budowy, przebudowy lub
remontu obiektu budowlanego i kończy się z chwilą oddania obiektu do użytkowania. Brak
jest jakiejkolwiek podstawy do uznania, że zakres obowiązków inspektora nadzoru
inwestorskiego rozciąga się także na okres gwarancji lub rękojmi. Zdaniem odwołującego
usługa polegająca na pełnieniu nadzoru inwestorskiego kończy się z chwilą dokonania
końcowego odbioru realizowanej inwestycji, ewentualnie jej finansowego rozliczenia. W
żadnym przypadku nie można takiego zakończenia utożsamiać z dokonaniem odbioru
pogwarancyjnego, który nie stanowi części procesu budowlanego.
Odwołujący wywiódł, że zamawiający zobowiązany jest na mocy art. 14 ust. 1 Pzp
stosować do podejmowanych czynności przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks
cywilny, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Dotyczy to również sposobu dokonywania
wykładni oświadczeń woli, które zgodnie z przepisem art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego należy
tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostały,
zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje. Zgodnie z tą zasadą także postawiony
przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu powinien być interpretowany w
oparciu o jego literalne brzmienie, które potwierdzała dotychczasowa praktyka.
Argumentował, że zamawiający również w przedmiotowym postępowaniu wyraźnie rozdziela
pełnienie nadzoru inwestorskiego na okres realizacji inwestycji oraz na okres gwarancji i
rękojmi. Świadczą o tym niezbicie wzory umów dotyczących wykonania zamówienia
publicznego w okresie prowadzenia inwestycji oraz w okresie gwarancji i rękojmi.
W przypadku oferty przystępującego obie wskazane usługi pełnienia nadzoru
inwestorskiego, tj. poza wskazaną wyżej również usługa pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu
wraz z kontrolą rozliczenia budowy dla zadania pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224
stanowiącej dojazd z miejscowości Tczew do węzła autostrady A1 Stanisławie” nie powinny
zostać uznane jako dowody spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W przypadku
usługi dotyczącej drogi wojewódzkiej nr 224 (w której zamawiającym był również Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Gdańsku), inwestycja ta zakończyła się w październiku 2012 r. a
przystępujący w wykazie ofertowym wskazał jako termin jej zakończenia 26.10.2015 r., tj.
łącznie z okresem gwarancji i rękojmi.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i ust. 4 oraz art.
22 ust. 1a ustawy. Dokonując arbitralnej, rozszerzającej interpretacji spełniania warunku
udziału w postępowaniu w sposób wykraczający poza jego literalne brzmienie zadziałał w
konsekwencji na niekorzyść wykonawców. Dokonana przez zamawiającego wykładnia
rozszerzająca warunku doprowadziła do ograniczenia konkurencji przez uniemożliwienie, na
etapie składania ofert, udziału w postępowaniu wykonawców, którzy kierując się literalnym
jego brzmieniem uznali, iż spełnienie warunku dotyczy okresu do chwili odbioru końcowego i
rozliczenia robót a nie również okresu gwarancji i rękojmi. Zmiana wykładni dokonana
została w toku postępowania, już po terminie złożenia ofert. Dokonanie oceny spełnienia
warunku przez zamawiającego w sposób jaki dokonał tego w stosunku do oferty
przystępującego powinno skutkować ponadto wykluczeniem pozostałych wykonawców w
przedmiotowym postępowaniu. Nie spełniają oni bowiem warunku udziału w postępowania,
gdyż nie uwzględnili w swoim wykazie doświadczenia wraz z okresem gwarancji i rękojmi.
Oznacza to, iż w wielu przypadkach usługa de facto nie została jeszcze zakończona a zatem
wykonawca nie powinien jej w wykazie uwzględnić.
Zdaniem odwołującego przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu,
gdyż nie udowodnił stricte merytorycznego zakresu posiadania doświadczenia określonego
w warunku. Jakkolwiek w treści „poświadczenia” wystawionego przez Zarząd Powiatu
Gdańskiego w dniu 12.11.2016 r. mowa jest o inwestycji pn. „przebudowa drogi powiatowej
nr 2202G Lublewo Bielkówko-Straszyn” to dokument ten, zdaniem odwołującego, budzi
poważne wątpliwości. Z ogólnie dostępnych informacji i dokumentów zamieszonych
chociażby w Biuletynie Informacji Publicznej Powiatu Gdańskiego wynika, iż inwestycja ta
polegała nie na przebudowie lecz na remoncie drogi powiatowej nr 2202G Lublewo
Bielkówko Straszyn. Świadczą o tym dokumenty: Ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ oraz
wybór najkorzystniejszej oferty - dostępne w Biuletynie Informacji Publicznej Powiatu
Gdańskiego pod adresem: https://biuletyn.net/powiat-gdanski/?bip=2&cid=l 08&id=3166.
Ponadto o zakresie wskazanej wyżej inwestycji świadczą: zgłoszenie robót budowlanych z
dnia 18.08.2010 r., potwierdzenie przyjęcia zgłoszenia bez sprzeciwu z dnia 27.09.2010 r.
oraz protokół odbioru końcowego robót z dnia 01.12.2011 r.
Jakkolwiek zamawiający w odpowiedzi z dnia 10.11.2016 r. na pytanie nr 1
poinformował, że uzna warunek za spełniony jeżeli zostanie wykazane doświadczenie
zdobyte przy budowie dróg, to w dalszym ciągu w zakresie dopuszczalnego doświadczenia
brak jest nadzoru inwestorskiego nad remontem drogi klasy minimum Z. Wskazać należy, iż
zarówno ustawa z dnia 07.07.1994 r. Prawo budowlane jak i ustawa z dnia 21.03.1985 r. o
drogach publicznych rozróżniają termin „remont” od terminów „przebudowa” i „budowa”. Są
to zatem terminy różne zakresowo i nie ma żadnej podstawy do przyjęcia, że remont jest
zbieżny swym zakresem z przebudową. Gdyby zamawiający chciał uznać doświadczenie
dotyczące nadzoru inwestorskiego nad remontem drogi to w odpowiedzi na pytanie
jednoznacznie wskazałby, obok dopuszczenia nadzoru nad budową, także nadzór nad
remontem. Jednakże nie dokonując tego uznał, iż doświadczenie w zakresie nadzoru nad
remontem drogi nie stanowi spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący
wskazywał na powyższe wątpliwości w piśmie z dnia 08.03.2017 r. Jednakże zamawiający
nie poczynił żadnych kroków w celu ich wyjaśnienia, w szczególności poprzez zwrócenie się
do Zarządu Powiatu Gdańskiego o stosowne informacje. Zamawiający dokonał zamiast tego
własnej interpretacji zakresu inwestycji przeprowadzonej przez Powiat Gdański i uznał
arbitralnie, iż „inwestycja miała charakter przebudowy” a „w ocenie zamawiającego zakres
wykonanych robót budowlanych jednoznacznie wskazuje, że wykonawca posiada
doświadczenie, które spełnia określony w SIWZ warunek udziału w postępowaniu.”. Zdaniem
odwołującego taka kategoryczna ocena zakresu inwestycji wskazanej przez przystępującego
jako dowodu posiadania wymaganego doświadczenia stanowi, podobnie jak rozszerzenie
czasowego zakresu wykonania zamówienia, stanowi naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 4
Pzp oraz art. 22 ust. 1a Pzp w związku z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14
ust. 1 Pzp. Dokonane przez zamawiającego czynności niezgodnie z przepisami ustawy
spowodowały naruszenie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jak
również przejrzystości postępowania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Biuro Obsługi Inwestycji „Inwest-Wybrzeże” sp. z o.o. w
Gdyni. Wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), odpowiedź na wniosek o
wyjaśnienie treści SIWZ z 10.11.2016 r., ofertę przystępującego, wezwania
zamawiającego skierowane do przystępującego, odpowiedzi przystępującego na
wezwania zamawiającego, pismo odwołującego z 8 marca 2017 r., odpowiedź
zamawiającego na ww. pismo, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie, zgłoszenie przystąpienia,
pisma procesowe odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
dokumenty i stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Biuro Obsługi Inwestycji
„Inwest-Wybrzeże” sp. z o.o. w Gdyni, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki
formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący
wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
W dalszej kolejności stwierdzono, że odwołujący wykazał przesłanki z art. 179 ust. 1
Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za oferta wybraną.
Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia z postępowania
wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. Ustalenie, że zamawiający z
naruszeniem przepisów ustawy zaniechał czynności wykluczenia ww. wykonawcy z
postępowania, skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takiej
czynności, czego efektem może być wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 Pzp.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest pełnienie nadzoru inwestorskiego wraz z
koordynacją i kontrolą rozliczenia nad projektowaniem i realizacją robót w systemie
zaprojektuj i wybuduj zadania pod nazwą:
Przejazdowo>”.
W pkt 7.1. SIWZ zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące m.in. zdolności
technicznej lub zawodowej.
W pkt 7.6.1 SIWZ „zdolność techniczna” zamawiający wskazał, że Wykonawca musi
wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał zamówienia odpowiadające
swoim przedmiotem usługom będącym przedmiotem niniejszego zamówienia, tzn.: (…)
- wykonał (zakończył) co najmniej dwa zamówienia polegające na pełnieniu nadzoru
inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia budowy przy przebudowie dróg klasy min. Z* o
długości łącznej co najmniej 10 km, w których w co najmniej jednym zamówieniu wystąpił
przekrój uliczny.
Ustalono także, że w dniu 10 listopada 2016 r. zamawiający na pytanie jednego z
wykonawców o treści:
W nawiązaniu do SIWZ pkt. 7.6.1 Zdolność zawodowa Wykonawcy, Zamawiający wymaga
aby Wykonawca wykazał się między innymi doświadczeniem zgodnie z treścią poniżej: -
wykonał (zakończył) co najmniej dwa zamówienia polegające na pełnieniu nadzoru
inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia budowy przy przebudowie dróg klasy min. Z* o
długości łącznej co najmniej 10 km, w których co najmniej jednym zamówieniu wystąpił
przekrój uliczny. W związku z powyższym, czy Zamawiający uzna za warunek spełniony
doświadczenie Wykonawcy na co najmniej dwóch zamówieniach polegających na pełnieniu
nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia przy budowie dróg klasy min. Z* o
długości łącznej co najmniej 10 km, w których w co najmniej jednym zamówieniu wystąpił
przekrój uliczny.
udzielił odpowiedzi:
Zamawiający informuje, że uzna warunek za spełniony jeżeli wykazane zostanie
doświadczenie zdobyte przy budowie dróg.
Ustalono również, że w pkt 8.1. SIWZ zamawiający wskazał, że do oferty każdy
Wykonawca musi dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w formie
jednolitego dokumentu sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza
określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie
art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE (JEDZ) – załącznik nr 1 do Rozdział II SIWZ. Informacje
zawarte w oświadczeniu będą stanowić wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę
złożył m.in. przystępujący. Do oferty przystępujący dołączył oświadczenie w formie
jednolitego dokumentu (JEDZ). W dokumencie JEDZ wskazał na posiadanie następującego
doświadczenia:
1) usługę pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu wraz z kontrolą rozliczenia budowy dla
zadania pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 stanowiącej dojazd z miejscowości
Tczew do węzła autostrady A1 Stanisławie na rzecz Zarządu Dróg Wojewódzkich w
Gdańsku, w okresie od 16.03.2010 r. do 26.10.2015 r.,
2) usługę pełnienia kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia dla
inwestycji pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2202G Lublewo Bielkówko Straszyn” na
rzecz Starostwa Powiatu Gdańskiego z siedzibą w Pruszczu Gdańskim, wykonaną w
okresie od 21.04.2011 r. do 28.12.2014 r.
Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 27 stycznia 2017 r. skierował do
przystępującego wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W wezwaniu zamawiający wskazał, że
z informacji, którymi dysponuje zamawiający wynika, że wskazane daty realizacji ww. usług
obejmują okresy gwarancji, a nie rzeczywistego wykonywania nadzoru inwestorskiego nad
realizowanymi robotami budowlanymi. Zamawiający przywołał treść warunku z pkt 7.6.1
SIWZ. Wskazał, że celem przedmiotowego warunku jest ustalenie przez zamawiającego czy
Wykonawca daje rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia, którego przedmiotem jest
pełnienie nadzoru inwestorskiego wraz z koordynacją rozliczenia nad projektowanie i
realizacją robót. W związku z tym doświadczenie Wykonawcy w zakresie pełnienia
kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia inwestycji powinno być
wykonywane w okresie przeprowadzenia tej inwestycji a nie po jej zakończeniu w okresie
gwarancji. Inny sposób interpretacji określonego warunku udziału w postępowaniu, a więc
przyjęcie, iż pełnienie kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia
inwestycji może być wykonywane również w okresie gwarancji wykonywanych robót
budowlanych rodzi ryzyko naruszenia ustawy PZP poprzez możliwość uznania, iż
Zamawiający dokonał arbitralnej, rozszerzającej wykładni zastosowanego warunku. W
związku z powyższym proszę o przedłożenie wykazu wykonanych w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert usług potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wykonania (zakończenia) co najmniej dwóch zamówień
polegających na pełnieniu nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia budowy przy
przebudowie dróg klasy min. Z o długości łącznej co najmniej 10 km, w których co najmniej
jednym zamówieniu wystąpił przekrój uliczny.
Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył pismo z 6 lutego 2017
r. W piśmie tym oświadczył, że wykazał spełnianie warunku z pkt 7.6.1. SIWZ. Oświadczył,
że podtrzymuje swoje stanowisko zawarte w ofercie. Wskazał, że oba wskazane zamówienia
obejmowały (w ramach jednej odrębnej umowy obejmującej zamówienie w całości) usługę
nadzoru zarówno w okresie realizacji robót, jak i gwarancji oraz w okresie rozliczenia.
16 marca 2017 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia.
Za zasadne uznano zarzuty odwołującego dotyczące zaniechania wykluczenia
przystępującego z postępowania z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 7.6.1 tiret drugie SIWZ z uwagi na przedstawienie doświadczenia
odnoszącego się do zamówień polegających na pełnieniu nadzoru inwestorskiego wraz z
kontrolą rozliczenia budowy wykonanych (zakończonych) wcześniej, niż 3 lata przed
upływem terminu składania ofert.
Jak wynikało z pkt 7.6.1. SIWZ zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia
może ubiegać się taki wykonawca, który wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wykonał zamówienia odpowiadające swoim przedmiotem usługom będącym przedmiotem
niniejszego zamówienia, tzn.: (…) wykonał (zakończył) co najmniej dwa zamówienia
polegające na pełnieniu nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia budowy przy
przebudowie dróg klasy min. Z* o długości łącznej co najmniej 10 km, w których w co
najmniej jednym zamówieniu wystąpił przekrój uliczny.
Ponadto, zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 1 z 10 listopada 2016 r., zamawiający
wskazał, ze uzna warunek za spełniony, jeżeli wykazane zostanie doświadczenie zdobyte
przy budowie dróg.
Celem wykazania tak opisanego warunku przystępujący powołał się na
doświadczenie zdobyte przy realizacji dwóch usług.
1) usługę pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu wraz z kontrolą rozliczenia budowy dla
zadania pn. „rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 stanowiącej dojazd z miejscowości
Tczew do węzła autostrady A1 Stanisławie na rzecz Zarządu Dróg Wojewódzkich w
Gdańsku, w okresie od 16.03.2010 r. do 26.10.2015 r.,
2) usługę pełnienia kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia
dla inwestycji pn. „przebudowa drogi powiatowej nr 2202G Lublewo Bielkówko Straszyn” na
rzecz Starostwa Powiatu Gdańskiego z siedzibą w Pruszczu Gdańskim, wykonaną w okresie
od 21.04.2011 r. do 28.12.2014 r.
Co do pierwszej usługi wskazano, że była ona realizowana w okresie od 16 marca
2010 r. do 26.10.2015 r., a co do drugiej, że wykonano ją w okresie od 21 kwietnia 2011 do
28 grudnia 2014 r.
Ustalono także, że przystępujący określając w dokumencie JEDZ końcowy termin
realizacji usługi okres brał pod uwagę wykonywanie takich obowiązków umownych, które
następowały po końcowym odbiorze nadzorowanych robót i zakończeniu kontroli rozliczenia
budowy, a które odnosiły się do uczestniczenia osób ze strony przystępującego w
przeglądach gwarancyjnych odebranych robót.
W przypadku pierwszej z inwestycji, odwołujący podniósł w odwołaniu, że
nadzorowane przez przystępującego roboty budowalne zostały zakończone i odebrane w
październiku 2012 r. Zamawiający i przystępujący w swych pismach, ani w trakcie rozprawy
nie zaprzeczyli temu faktowi, wdając się w spór jedynie co do możliwości zaliczenia dalszego
okresu realizacji usługi, już w okresie gwarancji na odebrane roboty, na potrzeby warunku.
Ponadto na powyższy fakt zamawiający zwracał uwagę przystępującemu w piśmie z 27
stycznia 2017 r. pisząc, że z informacji jakimi dysponuje wynika, że wskazane daty realizacji
obejmują okresy gwarancji, a nie rzeczywistego wykonywania nadzoru inwestorskiego nad
realizowanymi robotami budowlanymi. W odpowiedzi na powyższe przystępujący w piśmie z
6 lutego 2017 r. nie polemizował z tą tezą. Wobec powyższego Izba uznała ten fakt za
udowodniony.
Co do drugiej z inwestycji Izba ustaliła ww. fakt w oparciu o dowody z dokumentów
złożone na rozprawie. Jak wynikało bowiem z treści protokołu końcowego odbioru robót,
odbiór ten miał miejsce w dniu 1 grudnia 2011 r. (dowód, protokół odbioru robót z 1.12.2011
r., załącznik do odwołania).
Jak wynikało z powyższego, odbiory końcowe nadzorowanych robót i zakończenie
przez inspektora nadzoru kontroli rozliczenia budów nastąpiły odpowiednio w październiku
2012 r. i w grudniu 2011 r., a zatem wcześniej, niż 3 lata przed upływem terminu składania
ofert. Termin składania ofert upłynął bowiem 7 grudnia 2016 r. (pkt 10.6 protokołu
postępowania).
Spór pomiędzy stronami sprowadzał się zatem do stwierdzenia, czy wykonywanie
przez przystępującego takich obowiązków umownych, jak uczestniczenie w przeglądach
gwarancyjnych, które miało miejsce już po końcowych odbiorach robót i zakończeniu kontroli
rozliczania budów, wpisuje się w treść warunku.
W ocenie Izby na tak postanowione pytanie należało udzielić odpowiedzi przeczącej.
Jak wynikało z literalnej treści warunku zmawiającywymagał od wykonawców wykazania
doświadczenia polegającego na pełnieniu nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą
rozliczenia budowy, zdobytego w okresie 3 lat wstecz licząc od 7 grudnia 2016 r. Dla
zamawiającego istotna była zatem biegłość w dwóch elementach - pełnieniu nadzoru
inwestorskiego obejmującego także kontrolę rozliczenia budowy, na co wskazuje użyte
słowo „wraz”. W ocenie Izby, z żadnego fragmentu warunku nie wynikało, aby dla
zamawiającego było istotne doświadczenie wykonawcy w uczestniczeniu w przeglądach
gwarancyjnych. Taki sposób ukształtowania warunku można uznać za zrozumiały, biorąc
pod uwagę nieporównywalność, zakres i skalę zaangażowania wykonawcy w pełnienie
nadzoru wraz z kontrolą rozliczenia budowy, z epizodycznym, niepewnym uczestniczeniem
w przeglądach gwarancyjnych już odebranych robót.
Nie można również utrzymywać, że uczestniczenie przez inspektora nadzoru w
przeglądach gwarancyjnych można określić mianem kontroli rozliczenia budowy. W ocenie
Izby tego rodzaju obowiązku nie wiążą się z jakąkolwiek kontrolą rozliczenia budowy.
Powyższe znajduje potwierdzenie w dowodach z dokumentów odnoszących się do
drugiej inwestycji. Jak wynikało z umowy z 12 kwietnia 2011 r. dotyczącej pełnienia nadzoru
inwestorskiego, określono w niej termin zakończenia jej realizacji już w dniu 31.10.2011 r. Co
istotne, w świetle § 5 tej umowy przystępujący otrzymał całość wynagrodzenia już po
podpisaniu protokołu odbioru końcowego nadzorowanych robót i uzyskaniu dokumentów
pozwalających na użytkowanie drogi. Rzeczywiście z § 3 ust. 1 pkt o ww. umowy wynikało
wprawdzie, że do obowiązków przystępującego należało także uczestnictwo w przeglądach
gwarancyjnych w okresie 36 miesięcznej gwarancji. Jednakże, w ocenie Izby, nie jest to
obowiązek umowny, który można określić mianem pełnienia nadzoru inwestorskiego,
zwłaszcza połączonego z „kontrolą rozliczenia budowy”, jak wymagał zamawiający w
warunku. W ocenie Izby tego rodzaju obowiązek umowny można było określić mianem
obowiązku akcesoryjnego, pomocniczego, epizodycznego. Potwierdzeniem tego była analiza
protokołów przeglądów gwarancyjnych, jakie złożono w trakcie rozprawy. Jak wynikało z
protokołów złożonych na rozprawie, przeprowadzono jedynie dwa takie przeglądy (24
kwietnia 2013 r. i 29 grudnia 2014 r.), zaś przedstawiciel przystępującego uczestniczył
jedynie w pierwszym z nich.
W konsekwencji stwierdzono, że zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, że
usługi wymienione przez przystępującego zostały zakończone dopiero w momencie
zakończenia rękojmi na nadzorowane roboty budowlane. W przypadku usługi na pełnienie
nadzoru inwestorskiego nad realizacją prac pn. remont drogi powiatowej nr 2202G Lublewo-
Bielkówko-Straszyn należało przyjąć, że zamówienie to, w zakresie wpisującym się w
warunek, zostało zakończone w dacie 1 grudnia 2011 r., zaś w przypadku drugiej inwestycji -
w październiku 2012 r. W efekcie doświadczenie to nie mogło być uwzględnione przy ocenie
warunku, gdyż zostało zdobyte przy realizacji usług zakończonych wcześniej niż wymagane
3 lata przed upływem terminu składania ofert.
Zamawiający wzywał już przystępującego do uzupełnienia tego braku w trybie art. 26
ust. 3 pzp, co nastąpiło pismem z dnia 27 stycznia 2017 r. W tej sytuacji, wobec
niewykazania warunku udziału w postępowaniu, zamawiający zobowiązany był wykluczyć
przystępującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z ww.
powodów, czego jednak nie uczynił. W efekcie stwierdzonego naruszenia zamawiający
dopuścił się także naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, wynikającej z art. 7
ust. 1 Pzp. Wobec powyższego Izba nakazała zamawiającemu wykonanie zaniechanej
czynności w sposób wskazany w pkt 1 sentencji.
W dalszej kolejności stwierdzono, że nie znalazła potwierdzenia druga grupa
zarzutów sformułowanych przez odwołującego. Odwołujący wywiódł w odwołaniu, że
wymieniona przez przystępującego w jednolitym dokumencie usługa polegająca na pełnieniu
kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia inwestycji pn.
przebudowa drogi powiatowej nr 2202G Lublewo Bielkówko Straszyn nie mogła być brana
pod uwagę przy ocenie warunku, gdyż przedmiotem tej usługi było nadzorowanie prac
polegających na remoncie, a nie na przebudowie drogi.
Stwierdzono, że warunek opisany w pkt 7.6.1. SIWZ rzeczywiście referował do usługi
pełnienia nadzoru wraz z kontrolą rozliczenia budowy „przy przebudowie drogi”, choć można
było wykazać się także doświadczeniem „przy budowie drogi”, zgodnie z odpowiedzią na
pytanie nr 1, jakiej zamawiający udzielił 10 listopada 2016r.
Strony w dotychczasowych stanowiskach zgodnie powoływały się na definicje
ustawowe odnoszące się do pojęć „remont” i „przebudowa”, zatem Izba przyjęła, że mogą i
powinny być one przydatne przy procesie interpretacji warunku postawionego w SIWZ.
Zgodnie z art. 3 pkt 7a ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r.
poz. 290 ze zm.) przez „przebudowę” należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w
wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego
obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura,
powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w
przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie
niewymagającym zmiany granic pasa drogowego.
W myśl art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego przez „remont” należy rozumieć
wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na
odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym
dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym.
Stosownie do art. 4 pkt 17 ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z
2016 r. poz. 1440 ze zm.) przez „budowę drogi” należy rozumieć wykonywanie połączenia
drogowego między określonymi miejscami lub miejscowościami, a także jego odbudowę i
rozbudowę.
Jak wynika z art. 4 pkt 18 ustawy o drogach publicznych przez „przebudowę drogi”
rozumie się wykonywanie robót, w których wyniku następuje podwyższenie parametrów
technicznych i eksploatacyjnych istniejącej drogi, niewymagających zmiany granic pasa
drogowego.
Wreszcie, w myśl art. 4 pkt 19 ustawy o drogach publicznych przez „remont drogi”
należy rozumieć wykonywanie robót przywracających pierwotny stan drogi, także przy użyciu
wyrobów budowlanych innych niż użyte w stanie pierwotnym.
Odwołujący, celem wykazania, że roboty nadzorowane przez przystępującego były
jedynie „remontem” a nie „przebudową” powołał się na dowody:
a) pierwszą stronę wzoru umowy stanowiącą załącznik do SIWZ w postępowaniu
prowadzonym przez Powiat Gdański na pełnienie usługi nadzoru nad realizacją prac pn.
„remont drogi powiatowej nr 2202G Lublewo-Bielkówko-Straszyn”,
b) ogłoszenie o zamówieniu z 16 marca 2011 r. dotyczące przedmiotowej usługi,
c) pierwszą stronę SIWZ w ww. postępowaniu,
d) zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w ww. postępowaniu,
e) zgłoszenie robót budowlanych z 18 sierpnia 2010 r.
f) potwierdzenie Starostwa Powiatowego w Gdańsku nr AB.7352/GK-165/0/AM co do
niewnoszenia sprzeciwu wobec zgłoszenia,
g) protokół odbioru końcowego robót z 1 grudnia 2011 r.
W wyniku analizy ww. dowodów stwierdzono, że rzeczywiście we wszystkich tych
dokumentach w tytule spornej inwestycji używane jest słowo „remont”. Powyższe nie jest
jednak wystarczające do ustalenia, że przedmiotowe roboty w rzeczywistości były
„remontem”, a nie „przebudową”. W ocenie Izby, o kwalifikacji robót nie decyduje nazwa
nadana inwestycji przez inwestora lecz rzeczywisty zakres robót. Dopiero przeanalizowanie
tego zakresu i odniesienie go do definicji ustawowych pozwalało na stwierdzenie, czy dane
roboty były tylko remontem czy już przebudową drogi. Na tę okoliczność dowód przeciwny
przedstawił zamawiający. Na podstawie analizy treści SIWZ w postępowaniu dotyczącym
spornej inwestycji, popartej treścią pisma samego inwestora tj. Starostwa Powiatowego w
Pruszczu Gdańskim z 5 listopada 2015 r. ustalono, że przedmiotem zamówienia były także
takie roboty jak: budowa zatok autobusowych, budowa i przebudowa kanalizacji deszczowej,
usunięcie kolizji teletechnicznych, budowa oświetlenia ulicznego, budowa chodników oraz
ścieżek rowerowych, ustawienie barier ochronnych. Powyższe wynikało z treści pkt II SIWZ
Powiatu Gdańskiego z siedzibą w Pruszczu Gdańskim z 15 marca 2011 r. w sprawie
ZP.272-10.11., która korespondowała także z treścią pisma Starostwa Powiatowego w
Pruszczu Gdańskim z 5 listopada 2015 r.
W oparciu o powyższe Izba stwierdziła, że w efekcie prowadzonych robót zostały
podniesione parametry techniczne drogi. Nie było to zatem żadną miarą jedynie
przywrócenie pierwotnego stanu drugi, skoro w ramach wykonanych robót powstały nowe
elementy infrastruktury, jak zatoki autobusowe, oświetlenie, kanalizacja deszczowa, ścieżki
rowerowe, nie istniejące przed wykonaniem robót. Powyższe wyczerpywało zatem
dyspozycję zarówno art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego jak i art. 4 pkt 18 ustawy o drogach
publicznych. Wobec powyższego stwierdzono, że omawiana grupa zarzutów nie znajduje
potwierdzenia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym.
Za niezasadny uznano zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a pzp. Przepis ten stanowi, że
Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców
środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Jak wynika z jego treści, przepis ten dotyczy
obowiązków zamawiającego podejmowanych na etapie opisywania w SIWZ warunków
udziału w postępowaniu i środków dowodowych, jakie wykonawcy mają użyć, aby te warunki
wykazać. Okoliczności faktyczne, jakie były przedmiotem orzekania przez Izbę w tej sprawie,
dotyczyły oceny spełnienia przez wykonawcę już postawionych warunków, zatem w żaden
sposób nie dotyczyły naruszenia obowiązków zamawiającego, o których mowa w
przywołanym przepisie.
Za chybiony uznano także zarzut naruszenia art. 7 ust. 4 Pzp. Dostrzeżenia wymaga,
że w obowiązującej ustawie Pzp próżno szukać takiego przepisu.
Izba nie orzekała co do nowych zarzutów podniesionych przed odwołującego, po
wniesieniu odwołania, w jego piśmie procesowym z 5 kwietnia 2017 r. Zgodnie bowiem z art.
192 ust. 7 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w
odwołaniu.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika
zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli
wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze
merytorycznym (1, 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało
przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Naruszenie art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp polegające na zaniechaniu wykluczenia przystępującego ma wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż zamawiający wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę wykonawcy, który powinien zostać z postępowania wykluczony.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykluczenie
przystępującego z postępowania z powodów wskazanych w pkt 1 sentencji.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.
W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i
częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadna okazała się jedna grupa
zarzutów, zaś za chybioną należało uznać drugą grupę zarzutów. Odwołanie okazało się
zasadne zatem w stosunku 50% (1/2) i chybione w takim samym stopniu. Kosztami
postępowania w wysokości po 50% obciążono zatem odwołującego i zamawiającego. Na
koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w
wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed
Izbą w maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł, a także koszty wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł, co łącznie dawało kwotę 22.200,00 zł.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł
(15.000,00 zł tytułem wpisu i 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika), tymczasem
odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.100 zł (22.200,00 zł x 50%). Wobec powyższego
Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.500,00 zł (18.600,00 –
11.100,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez
odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ………………….…