KIO 662/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 662/17
POSTANOWIENIE
z dnia 20 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Renata Tubisz
Paweł Trojan
po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 20 kwietnia 2017 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2017 r.
przez konsorcjum: 1) Agencja Ochrony Mienia „MATPOL" Sp. z o.o., ul. Dominikańska 33
02-738 Warszawa; MATPOL GRUPA Sp. z o.o., ul. Dominikańska 33, 02-738 Warszawa;
3) Grupa City Security 1 Sp. z o.o., ul. Stawki 2; 28 00-193 Warszawa; 4) PNS Polska Sp.
z o.o., ul. Czerniakowska 54, 0-717 Warszawa, w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez zamawiającego: 12 Wojskowy Oddział Gospodarczy w
Toruniu, ul. Okólna 37, 87-100 Toruń, zgłaszający przystąpienie do postępowania
odwoławczego wykonawca:
A. Konsorcjum: 1) lmpel Security Polska Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław; 2) Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp.K., ul. Ślężna
118,53-111 Wrocław; 3) ISP Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław; 4) IPSP Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., ul. Ślężna 118, 53-
111 Wrocław; 5) Impel Monitoring Sp. z o.o. Sp.k., ul. Ślężna 118,53-111
Wrocław; 6) ITM Poland S.A., ul Kostrzyńska 3, 65-127 Zielona Góra; 7)
Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., ul. J. Kazimierza 55, 01-267 Warszawa; 8)
Konsalnet Security Sp. z o.o., ul. J. Kazimierza 55; 9) Koncesjonowany
Zakład Ochrony Osób i Mienia „Auto-Trezor” R. G., ul. Gen. Sowińskiego 5
87-100 Toruń; 10) „Auto-Trezor” Sp. z o.o. sp. k., ul. Gen. Sowińskiego 5 87-
100 Toruń - po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00
zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250 i
1265) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Toruniu.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ………………………
………………………
Sygn. akt: KIO 662/17
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu nieograniczonego pn. „Usługi w zakresie ochrony terenów, obiektów, urządzeń oraz
osób, mienia i porządku na terenie chronionym realizowane przez specjalistyczne uzbrojone
formacje ochronne (SUFO)", (ogłoszenie z dnia 24 lutego 2017r. Nr 2017/S 039-070925), w
dniu 3 kwietnia 2017 r. zostało wniesione w postaci pisemnej odwołanie przez konsorcjum:1)
Agencja Ochrony Mienia „MATPOL" Sp. z o.o., ul. Dominikańska 33 02-738 Warszawa;
MATPOL GRUPA Sp. z o.o., ul. Dominikańska 33, 02-738 Warszawa; 3) Grupa City Security
1 Sp. z o.o., ul. Stawki 2; 28 00-193 Warszawa; 4) PNS Polska Sp. z o.o., ul. Czerniakowska
54, 0-717 Warszawa - w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia za pośrednictwem faksu w
dniu 24 marca 2017 r. o wyborze oferty konsorcjum zgłaszającego przystąpienie wykonawcy
na część 2 i 3 zamówienia.
Odwołanie dotyczy postępowania, które zostało wszczęte w dniu 24.02.2017 r. i mają
do niego zastosowanie przepisy, obowiązujące od daty wejścia w życie przepisów ustawy z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). Ustalona wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 4 kwietnia 2017 r. przesłane za pośrednictwem
faksu, pisemne przystąpienie do postępowania odwoławczego (w kopii przesłane stronom)
złożył w dniu 7 kwietnia 2017 r. wykonawca, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą w części 2 i 3 zamówienia - konsorcjum: 1) lmpel Security Polska Sp. z
o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; 2) Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp.K., ul.
Ślężna 118,53-111 Wrocław; 3) ISP Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław; 4) IPSP Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; 5) Impel
Monitoring Sp. z o.o. Sp.k., ul. Ślężna 118,53-111 Wrocław; 6) ITM Poland S.A., ul
Kostrzyńska 3, 65-127 Zielona Góra; 7) Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., ul. J. Kazimierza 55,
01-267 Warszawa; 8) Konsalnet Security Sp. z o.o., ul. J. Kazimierza 55; 9) Koncesjonowany
Zakład Ochrony Osób i Mienia „Auto-Trezor” R. G., ul. Gen. Sowińskiego 5 87-100 Toruń;
10) „Auto-Trezor” Sp. z o.o. sp. k., ul. Gen. Sowińskiego 5 87-100 Toruń - po stronie
zamawiającego, który powołał się na interes w utrzymaniu w mocy czynności
zamawiającego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 12 Wojskowemu Oddziałowi Gospodarczemu w
Toruniu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250 i 1265), dalej
„ustawy Pzp”, tj.: art. 89 ust 1 pkt 3 oraz art. 7 ust 1 i ust 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców oraz zaniechanie:
- odrzucenia oferty konsorcjum [dalej: Konsorcjum Impel], którego liderem jest Impel
Security Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [partnerzy to: Impel Provider Security
Partner Sp. z o.o., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław, ISP Security Partner Sp. z o.o. Sp. k, ul.
Ślężna 118; 53-111 Wrocław, IPSP Security Partner Sp. z o.o. Sp. k ul. Ślężna 118; 53-111
Wrocław, Impel Monitoring Sp. z o.o., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław, ITM Poland S.A. ul.
Kostrzyńska 3; 65-127 Zielona Góra, Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. - ul. Jana Kazimierza 55;
01-267 Warszawa, Konsalnet Security Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55; 01-267 Warszawa,
Koncesjonowany Zakład Ochrony Osób I Mienia "Auto - Trezor" R. G., ul. Gen. Sowińskiego
5; 87-100 Toruń, Auto Trezor - Ochrona" Sp. z o.o., ul. Gen. Sowińskiego 5; 87-100 Toruń),
która to oferta została uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą w części nr 2 i
części nr 3 zamówienia, a której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w
konsekwencji zaś zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu oferty odwołującego.
Wobec powyższego odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
konsorcjum Impel w części 2 i części 3,
2) dokonania ponownej oceny ofert a w jej efekcie odrzucenie oferty złożonej przez
konsorcjum Impel, jako że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, a ponadto
wnosił
3) o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego, w tym
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa procesowego
przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że posiada interes
we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku uchybień zamawiającego został pozbawiony
możliwości uzyskania zamówienia publicznego, które winno być mu przyznane, gdyż złożył
ofertę najkorzystniejszą według kryteriów oceny ofert wskazanych w SIWZ.
Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny w oparciu o postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”).
Przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu został podzielony na 12 części.
Odwołujący złożył ofertę dotyczącą części 2 i 3 obejmujące odpowiednio:
Część nr 2 - Ochrona fizyczna realizowana przez SUFO w Centrum Szkolenia Artylerii i
Uzbrojenia [CSAiU] w Toruniu - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa załącznik
nr 2a do SIWZ - 159 415 rbh,
Część nr 3 - Ochrona fizyczna realizowana przez SUFO w 2 Pułku Inżynieryjnym (2 pinż.) w
Inowrocławiu - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa załącznik nr 3a do SIWZ -
121 062 rbh.
Za kluczowy w przedmiotowej sprawie uznał fakt, iż kryterium wyboru ofert zostało
określone w następujący sposób:
Liczba punktów = A + B gdzie
A stanowi maksymalną liczbę punktów uzyskanych w kryterium - cena oferty i waga 90%.
B stanowi maksymalną liczbę punktów uzyskanych w kryterium - doświadczenie Wykonawcy,
waga 10%
Przy czym odwołujący zwracał uwagę, że pierwotnie kryterium wyboru oferty stanowiła
w 100 % cena. Dopiero w wyniku odwołania złożonego przez Impel Security Polska Sp. z o.o.
kryterium to zostało zmienione. Odwołujący uznał, że miało to istotne znaczenie.
Przedstawił sytuację w branży ochroniarskiej i stwierdził, że w Polsce charakteryzuje
się ona niską rentownością. Podstawowym kosztem działalności świadczącego usługi
ochrony osób i mienia są koszty wynagrodzeń i ich pochodne. Wprowadzone w minionym
roku zmiany w prawie dotyczące tej, istotnej z punktu widzenia branży ochrony materii, w tym
w szczególności oskładkowanie umów zleceń oraz wprowadzenie minimalnej stawki
godzinowej od umowy zlecenia, a także zwiększenie minimalnego wynagrodzenia za pracę
spowodowały, iż obecnie ceny zawarte w ofertach składanych przy przetargach publicznych
przez wykonawców działających na rynku ochrony osób i mienia zróżnicowane są w sposób
minimalny. W takiej sytuacji każdy inny niż cena czynnik, będący składową oceny ofert - ma
duże znaczenie z punktu widzenia wykonawców.
Odwołujący podnosił, że do przetargu oprócz niego stanęło także konsorcjum Impel,
którego liderem jest Impel Security Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Partnerami w
tym konsorcjum są następujące spółki:
- 1) Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. - ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław,
- 2) ISP Security Partner Sp. z o.o. Sp. k. ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław,
- 3) IPSP Security Partner Sp. z o.o. Sp. k. ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław,
- 4) Impel Monitoring Sp. z o.o. ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław,
- 5) ITM Poland S.A,. ul. Kostrzyńska 3; 65-127 Zielona Góra,
- 6) Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55; 01-267 Warszawa,
- 7) Konsalnet Security Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55; 01-267 Warszawa,
- 8) Koncesjonowany Zakład Ochrony Osób I Mienia "Auto - Trezor” R. G., ul. Gen.
Sowińskiego 5; 87-100 Toruń,
- 9) Auto Trezor - Ochrona" Sp. z o.o., ul. Gen. Sowińskiego 5; 87-100 Toruń.
Odwołujący wszystkie firmy wchodzące w skład ww. konsorcjum podzielił na podmioty
z czterech grup, powiązanych kapitałowo lub osobowo:
1. Impel (spółki Impel oraz ISP i IPSP);
2. Konsalnet;
3. Auto- Trezor;
4. ITM.
Wyjaśniał, że na polskim rynku usług w branży usług ochrony - Konsalnet zajmuje
drugie miejsce w Polsce pod względem dochodów (nieznacznie tylko ustępując SOLID'owi),
zaś notowany na giełdzie Impel ze swoimi dochodami plasuje się w tym zestawieniu na
miejscu trzecim (dane o przychodach ww. spółek są regularnie ujawniane publicznie, w tym
na łamach prasy zarówno „papierowej" jak i elektronicznej oraz publikowane w corocznych
rankingach wiodących przedsiębiorstw z różnych dziedzin rynku. Odwołujący załączył do
odwołania przykładowe publikacje, potwierdzające wielkość wiodących przedsiębiorstw /i ich
przychodów/, które weszły w skład konsorcjum Impel).
Wskazywał, że zarówno Impel, jak i Konsalnet posiadają status specjalistycznych
uzbrojonych formacji ochronnych (SUFO) i - każda z osobna z tych spółek - ma ogromne
doświadczenie oraz wiedzę i zaplecze w realizacji tego typu usług. Łącznie Konsalnet oraz
Impel niemalże zmonopolizowały (w mniej więcej 75 jego procentach) polski rynek usług
ochrony SUFO na rzecz Jednostek Wojskowych/Wojskowych Oddziałów Gospodarczych. Z
powyższego odwołujący wywodził, że zarówno Impel, jak i Konsalnet mogłyby samodzielnie
ubiegać się o przedmiotowe zamówienie nie tworząc żadnych konsorcjów, z zastrzeżeniem
poczynionych przez odwołującego poniższych uwag.
Analiza złożonych przez konsorcjum Impel (lidera i partnerów) referencji do
przedmiotowego postępowania przetargowego, przywiodła odwołującego do wniosków, że:
1. Spółki Impel Security Polska Sp. z o.o., Impel Provider Security Partner Sp. z o. o.
oraz Impel Monitoring Sp. z o.o. tworząc konsorcjum świadczyły podobne zakresowo jak w
przedmiotowym postępowaniu usługi SUFO na rzecz:
a) 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie,
b) 33 Bazy Lotnictwa Transportowego w Powidzu, gdzie odległość między Toruniem a
Powidzem wynosi ok. 45 km,
2. Spółki Impel Provider Security Partner Sp. z o. o. oraz Impel Monitoring Sp. z o.o.
tworząc konsorcjum świadczyły podobne zakresowo jak w przedmiotowym postępowaniu
usługi SUFO na rzecz:
a) Jednostki Wojskowej 1156 w Poznaniu, gdzie odległość między Toruniem a Poznaniem
wynosi ok. 160 km,
3. Spółki Impel Security Polska Sp. z o.o. oraz Impel Provider Security Partner Sp. z o. o
tworząc konsorcjum świadczyły podobne zakresowo jak w przedmiotowym postępowaniu
usługi SUFO na rzecz:
a) Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A.
4. Spółka Impel Security Polska Sp. z o.o. samodzielnie świadczyła podobne zakresowo
jak w przedmiotowym postępowaniu usługi SUFO na rzecz:
a) 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie,
b) Jednostki Wojskowej nr 4246 w Bydgoszczy, gdzie odległość między Toruniem a
Bydgoszczą wynosi ok. 45 km,
5. Spółki Konsalnet Ochrona sp. z o.o. oraz Konsalnet Security Sp. z o.o. tworząc
konsorcjum świadczyły podobne zakresowo jak w przedmiotowym postępowaniu usługi
SUFO na rzecz:
a) 33 Bazy lotnictwa Transportowego w Powidzu, gdzie odległość między Toruniem a
Powidzem wynosi ok. 45 km,
b) Przedsiębiorstwa Państwowe „Port Lotnicze" (wraz z Konsalnet Holding S.A.),
c) 21 Bazy Lotnictwa Taktycznego w Świdwinie (wraz z Agencją Ochrony „Szabel" Sp. z
o.o.),
d) Komendy Portu Wojennego Świnoujście (wraz z innymi podmiotami),
6. Spółka Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. samodzielnie świadczyła podobne zakresowo
jak w przedmiotowym postępowaniu usługi SUFO na rzecz:
a) Jednostki Wojskowej 4929 w Dęblinie,
7. Spółka Konsalnet Security Sp. z o.o. samodzielnie świadczyła podobne zakresowo jak
w przedmiotowym postępowaniu usługi SUFO na rzecz:
a) 18 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Wejherowie,
b) 22 Bazy Lotnictwa Taktycznego w Malborku.
Z przedstawionej analizy, odwołujący wyprowadził wnioski, iż ww. spółki z grupy Impel
posiadały odpowiednie zaplecze i możliwości do uczestniczenia w przedmiotowym przetargu
samodzielnie (Impel Security Polska Sp. z o.o.) ewentualnie tworząc konsorcjum trzech
spółek, jak było to czynione w ww. przetargach. Podobnie spółki z grupy Konsalnet.
Zdaniem odwołującego stworzenie tak dużego konsorcjum przez ww. podmioty było
nieuzasadnione. Jedynym zdaniem odwołującego - celem stworzenia tak dużego konsorcjum
była kumulacja referencji. Przy minimalnych różnicach cenowych (w tym na korzyść
odwołującego), to właśnie kryterium - „doświadczenie Wykonawcy, waga 10%” –
zdecydowało o wyborze oferty złożonej przez konsorcjum lmpel.
Odwołujący przedstawił poglądy na temat dopuszczalności zawierania konsorcjów w
Prawie zamówień publicznych. Nie zaprzeczał, że zawarcie umowy konsorcjum wynika z
zasady swobody umów. Konsorcjum nie jest odrębnym przedsiębiorcą, nie posiada
osobowości prawnej - jako odrębny podmiot, gdyż to konsorcjanci zachowują status
odrębnych przedsiębiorców. Konsorcjum nie posiada własnego majątku, odrębnego od
majątku konsorcjantów, a każdy z konsorcjantów zachowuje posiadane tytuły prawne do
przedmiotów, przy pomocy których w ramach kooperacji (umowy konsorcjum) będzie
wykonywał swoje zadania. Prawo zamówień publicznych dopuszcza tworzenie i udział w
postępowaniach przetargowych konsorcjów, stanowi o tym art. 23 Pzp.
Zdaniem odwołującego, wspólne (w tym poprzez tworzenie konsorcjów) ubieganie się
wykonawców o udzielenie zamówienia musi być podyktowane w zasadzie faktem, iż
samodzielnie nie byliby oni w stanie albo w ogóle „startować” w przetargu, albo też nie mieliby
realnie szans na jego wygranie.
Odwołujący sugerował, że celem utworzenia konsorcjum przystępującego było
zamierzone naruszenie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a także ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tzw. zmowa przetargowa.
Odwołujący powołał się na art. 1 ust 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 229), dalej: ustawa „uokik”, który
wskazuje, iż ustawa ta określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady
podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów.
Celem ustawy jest przede wszystkim ochrona konsumentów i przedsiębiorców przed
niewłaściwymi zachowaniami innych przedsiębiorców, w szczególności eksploatacją ze strony
silniejszych od nich uczestników rynku. W związku z tym interes publiczny można zdefiniować
jako konieczność zapewnienia prawidłowych zasad funkcjonowania rynku, aby każdy
przedsiębiorca miał równe szanse wejścia na ten rynek i funkcjonowania na nim (por. wyrok
Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2016 r. sygn. VI ACa 651/15). Zgodnie z
art. 6 ust 1 uokik zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym.
Rozpatrując kwestię celu, w jakim konsorcjanci wybrali tę formę współpracy, zdaniem
odwołującego trzeba mieć na względzie, że o tym, iż mamy do czynienia z
antykonkurencyjnym porozumieniem, świadczyć mogłyby okoliczności takie jak:
- oferta jest składana przez „dużych graczy" na określonym rynku, a wiec mają oni
znaczny udział w rynku właściwym
- konsorcjanci oddzielnie spełniali wymogi określone w SIWZ i byli w stanie
samodzielnie wziąć udział w przetargu i złożyć samodzielne oferty, a samo zamówienie nie
zawierało „wyśrubowanych" warunków
- konsorcjanci oddzielnie mieli realne szanse wygrania przetargu
- konsorcjanci byli w stanie samodzielnie wykonać zadanie objęte postępowaniem
przetargowym
- po zawarciu umowy z zamawiającym nie dochodzi do połączenia potencjałów
konsorcjantów, a doszło między nimi wyłącznie do podziału zamówienia w zakresie jego
wykonania.
Wystąpienie tych okoliczności zdaniem odwołującego może uzasadniać
przypuszczenie, że umowa konsorcjum ma charakter niedozwolonego porozumienia
ograniczającego konkurencję (por. wyrok SA w Warszawie z dnia 8 czerwca 2016 r. sygn. VI
ACa 651/15). Zgodnie z art. 6 uokik zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem
jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na:
1. ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży
towarów;
2. ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub
inwestycji;
3. podziale rynków zbytu lub zakupu;
4. stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych
warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji;
5. uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego
świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy;
6. ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych
porozumieniem;
7. uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych
przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych
ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Odwołujący przedstawił stanowisko Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów (dalej: UOKIK) zaprezentowane szczególnie w decyzji RLU 38/2012, którego
to prawidłowość potwierdził Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 8 czerwca 2016 r. sygn. akt VI
ACa 651/15. Zdaniem UOKIK zawarcie konsorcjum, jakkolwiek jest prawnie dopuszczalne,
nie zwalnia uczestniczących w nim przedsiębiorców od odpowiedzialności za ewentualne
naruszenie prawa konkurencji. UOKiK przyjmuje, iż zawarcie konsorcjum będzie naruszeniem
prawa konkurencji, jeśli jego uczestnicy byliby w stanie samodzielnie złożyć ofertę z realną
szansą na wygranie przetargu. Jeśli bowiem mogliby konkurować ze sobą, a nie robią tego ze
względu na zawiązane przez siebie konsorcjum, doszło do wyeliminowania konkurencji
między nimi - ze szkodą dla zamawiającego. W uproszczeniu - konsorcjum jest zgodne z
prawem konkurencji, jeśli jego uczestnicy w ogóle nie wzięliby udziału w przetargu, gdyby nie
zostało zawiązane. UOKiK przyjmuje, iż jeśli konsorcjum wywołuje antykonkurencyjne skutki,
to naruszony zostaje art. 6 ust 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (por.
Przemysław Wierzbicki w - Konsorcja na bakier z prawem konkurencji).
Następczo odwołujący powołał się na art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503), gdzie zawarto
generalną klauzulę czynu nieuczciwej konkurencji i wskazano, iż czynem takim jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Klauzula generalna w opinii odwołującego stanowi lex generalis dla
czynów wymienionych w art. 3 ust 2 i zdefiniowanych w rozdz. 2 i 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Jedną z funkcji klauzuli generalnej jest funkcja uzupełniająca,
albowiem zawarte w art. 3 ust 2 i art. 15 ustawy wyliczenie, nie jest wyczerpujące, ponieważ
niepodobna przewidzieć i zdefiniować wszystkie możliwe, także w przyszłości, zachowania
naruszające zasady uczciwej konkurencji. W art. 15 ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji wskazano przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji polegające na utrudnianiu
dostępu do rynku innym przedsiębiorcom. Przepis ten stanowi, iż czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez:
1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;
2) nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo
niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców;
3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów;
4) pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży;
5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta
określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim
wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
Czyn, o którym mowa w ust 1 pkt 5, może polegać w szczególności na:
1) ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta
zakupu u innego przedsiębiorcy;
2) stworzeniu sytuacji powodujących pośrednio lub bezpośrednio narzucenie klientom
przez podmioty trzecie konieczności dokonania zakupu u danego przedsiębiorcy lub u
przedsiębiorcy, z którym dany przedsiębiorca pozostaje w związku gospodarczym;
3) emisji, oferowaniu oraz realizacji znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na
towary lub usługi oferowane przez jednego przedsiębiorcę lub grupę przedsiębiorców
pozostających w związku gospodarczym, w okolicznościach wskazanych w pkt 1 lub 2.
Odwołujący podnosił, że zwrot „w szczególności” użyty w art. 15 ust 1 ustawy
sugeruje, że katalog czynów wymienionych w ww. przepisie nie ma charakteru zamkniętego.
Można zatem w oparciu o ww. klauzulę generalną wskazać inne, niż wprost opisane w art. 15
ust 1 ustawy czyny polegające na utrudnianiu dostępu do rynku. W sposób następczy
odwołujący wskazywał, że utrudnianiem dostępu do rynku będzie także praktyka polegająca
na zawieraniu porozumień ograniczających konkurencję, o których stanowi art. 6 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów. Z brzmienia tego przepisu wynika, iż zakazane są
porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie
w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na:
1. ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży
towarów;
2. ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub
inwestycji;
3. podziale rynków zbytu lub zakupu;
4. stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych
warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji;
5. uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego
świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy;
6. ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych
porozumieniem;
7. uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych
przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych
ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Odwołujący wskazywał, że co do zasady zgodnie z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 6
K.c. ciężar dowodu w postępowaniu spoczywa na tym, kto wywodzi z niego skutki prawne.
Zakładał jednak, że mamy do czynienia ze zmową przetargową, i z tych względów powoływał
się na orzecznictwo KIO, że zasada ta, z uwagi na utrudnienia dowodowe doznaje pewnej
liberalizacji. Przytoczył tezę z wyroku KIO z dnia 30 marca 2014 (309/14) ,”(...) wykrycie
zmowy przetargowej w oparciu o reguły dowodowe określone w art. 6 k.c. w związku z art. 14
ustawy P.z.p., oparte o dowody w postaci dokumentów, zeznań świadków, przesłuchania
stron, byłoby najczęściej niemożliwe. Z powyższych względów istnienie zmowy przetargowej
należy oceniać przez pryzmat szerszego spojrzenia, uwzględniając całość towarzyszących
okoliczności, a przede wszystkim wynikających z nich skutków. A więc, już w przypadku
stwierdzenia pewnych zdarzeń, sytuacji faktycznych w wysokim stopniu
uprawdopodabniających zmowę przetargową, zamawiający winien odrzucić ofertę z
postępowania. Ustawa prawo zamówień publicznych chroni istnienie mechanizmu
niezakłóconej konkurencji, jako optymalnego sposobu udzielania zamówień, zatem każde
działanie wymierzone w ten mechanizm godzi w interes publiczny w celu realizacji, którego
zamówienie jest udzielane." Odwołujący zaznaczał, że podobne zapatrywanie wynika z
orzeczeń sadowych: "Przedstawienie bezpośredniego dowodu na zaistnienie porozumienia
ograniczającego konkurencję jest praktycznie niemożliwe". Istnienie zmowy przetargowej
będzie najczęściej oceniane nie na podstawie "twardych” dowodów w postaci kopii
pisemnego porozumienia lub korespondencji - takie dowody zazwyczaj nie będą dostępne -
lecz na podstawie analizy rezultatów i skutków działań podjętych przez wykonawców w
kontekście wszystkich okoliczności danej sprawy (Sąd Najwyższy w wyroku z 9 sierpnia
2006r., sygn. III SK 6/06).
Zdaniem odwołującego do naruszenia ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przez konsorcjum Impel, jako czynu nieuczciwej konkurencji - doszło poprzez stworzenie
sztucznego konsorcjum składającego się z dziesięciu spółek:
a) w sytuacji, gdy część spółek wchodzących w skład konsorcjum mogła
samodzielnie lub w mniejszych konsorcjach startować w przetargu, a stworzenie tak dużego
konsorcjum nie było ekonomicznie uzasadnione,
b) celem stworzenia takiego konsorcjum, zdaniem odwołującego było uzyskanie
maksymalnej oceny za zsumowane referencje (doświadczenie) wszystkich konsorcjantów. O
celu takiego działania świadczy także, zdaniem odwołującego, aktywność spółki Impel
Security Polska Sp. z o.o. w zakresie wprowadzenia do SIWZ zmiany kryterium wyboru ofert
z 100% cena, na kryterium wyboru ofert 90% cena i 10% doświadczenie/ referencje. SIWZ
został zmieniony po wniesieniu przez ww. spółkę odwołania z dnia 2 marca 2017 r.
Odwołujący uznał, że sam wpływ na wprowadzenie takiej zmiany nie jest niczym
nadzwyczajnym, to jednak jego zdaniem uzasadnia twierdzenia o zmowie przetargowej. Takie
działanie w opinii odwołującego narusza art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez ograniczenie dostępu do rynku innym podmiotom, które nie mają szans wykazać się
większą wartością doświadczenia, a tym samym wygrać postępowania przetargowego
Przypominał, że Impel i Konsalnet to odpowiednio 3-a i 2-a pod względem wielkości spółki na
rynku ochrony),
c) według odwołującego - działanie takie narusza także interesy zamawiającego, który
otrzymuje mniejszą liczbę ofert, a oferty korzystniejsze cenowo i tak nie mają możliwości
wygrania, jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący podtrzymał, że zawiązanie konsorcjum Impel
a następnie złożenie przez to konsorcjum oferty prowadzi do naruszenia zasad konkurencji w
dwóch aspektach:
1. Po pierwsze jest nieuzasadnione ekonomicznie ani pragmatycznie - współdziałanie
podmiotów, które co do zasady konkurują ze sobą na rynku usług ochrony osób i mienia, co
doprowadziło do wyeliminowania naturalnej konkurencji pomiędzy tymi podmiotami, a tym
samym do ograniczenia zamawiającego w możliwości wyboru realnie najkorzystniejszej
oferty. Gdyby, bowiem konsorcjanci Impel odrębnie złożyli oferty w przedmiotowym
postępowaniu - wzajemna konkurencja zmusiłaby te podmioty do poszukiwania możliwości
zaproponowania zamawiającemu atrakcyjniejszych niż ich konkurenci warunków oferty, co
prowadziłoby do urozmaicenia oferowanych warunków pozwalając zamawiającemu na wybór
oferty najkorzystniejszej.
Jednocześnie połączenie sił przez dwa z trzech największych przedsiębiorstw w
Polsce, działających w branży ochrony, w warunkach gdy współdziałanie takie nie było
konieczne i przy tak określonym przez zamawiającego kryterium wyboru, uniemożliwia
jakąkolwiek konkurencję, praktycznie eliminując mniejsze podmioty z możliwości wygrania
przetargu i uzyskania zamówienia.
Odwołujący podnosił, że skutkiem wykrycia działań konsorcjum Impel - naruszających
ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji obowiązkiem zamawiającego było zastosowanie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp stanowiącego, iż zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę,
jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, przy uwzględnieniu unormowań art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
stanowiącego, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zaś ust. 3
cytowanego przepisu stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący podsumował, że obowiązkiem zamawiającego było
odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum Impel.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki do odrzucenia wniesionego odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że Izba
odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.
Odwołujący powołał się na cele zdefiniowane w art. 1 ust 1 ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 229), dalej: ustawa
„uokik”, który wskazuje, iż ustawa ta określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz
zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i
przedsiębiorców. Celem ustawy jest przede wszystkim ochrona konsumentów i
przedsiębiorców przed niewłaściwymi zachowaniami innych przedsiębiorców, w
szczególności eksploatacją ze strony silniejszych od nich uczestników rynku. W związku z
tym interes publiczny można zdefiniować, jako konieczność zapewnienia prawidłowych zasad
funkcjonowania rynku, aby każdy przedsiębiorca miał równe szanse wejścia na ten rynek i
funkcjonowania na nim.
Jako zasadniczą podstawę prawną wskazanych w odwołaniu naruszeń prawa
odwołujący podał art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stanowiący, że
zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub
naruszenie winny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na:
1. ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży
towarów;
2. ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub
inwestycji;
3. podziale rynków zbytu lub zakupu;
4. stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych
warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji;
5. uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego
świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy;
6. ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych
porozumieniem;
7. uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych
przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych
ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Art. 6 ust. 2 uokik przewiduje, że porozumienia, o których mowa w ust. 1 są w całości lub w
odpowiedniej części nieważne z zastrzeżeniem art. 7 i 8.
Odwołujący pominął, że zgodne z art. 10 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów decyzje o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję wydaje Prezes
Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, jeżeli stwierdzi naruszenie zakazów
określonych w art. 6 lub w art. 9 ustawy, lub w art. 102 TFUE.
Skoro odwołujący oparł zarzuty odwołania na naruszeniu art. 6 ust. 1 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów, zwłaszcza wskazywał na pkt 7) uzgadnianie przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu (w tym przypadku konsorcjum Impel)
warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny - winien zwrócić się o
wydanie decyzji do właściwego organu.
Powyższe potwierdza przywoływane przez odwołującego stanowisko Prezesa Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zaprezentowane w decyzji RLU 38/2012, którego
prawidłowość potwierdził Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 8 czerwca 2016 r. sygn. akt VI ACa
651/15. Zdaniem UOKIK „zawarcie konsorcjum, jakkolwiek jest prawnie dopuszczalne, nie
zwalnia uczestniczących w nim przedsiębiorców od odpowiedzialności za ewentualne
naruszenie prawa konkurencji. UOKiK przyjmuje, iż zawarcie konsorcjum będzie naruszeniem
prawa konkurencji, jeśli jego uczestnicy byliby w stanie samodzielnie złożyć ofertę z realną
szansą na wygranie przetargu. Jeśli bowiem mogliby konkurować ze sobą, a nie robią tego ze
względu na zawiązane przez siebie konsorcjum, doszło do wyeliminowania konkurencji
między nimi - ze szkodą dla zamawiającego.”
Krajowa Izba Odwoławcza nie może wchodzić w kompetencje zastrzeżone ustawowo
na rzecz innego organu. Jak każdy organ państwowy działa na podstawie prawa i w
granicach prawa. Z tych względów należało stwierdzić, że w sprawie ww. zarzutów - nie mają
zastosowania przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba nie jest władna prowadzić
postępowania, które leży w gestii innego organu, w tym weryfikować przesłanek „rynku
właściwego”. Mogłaby jedynie uwzględnić jako dowód - decyzję wydaną przez Prezesa
UOKIK w danej sprawie, której to decyzji odwołujący nie przedstawił i nie powołał się na
okoliczność, że postępowanie takie zostało przeprowadzone.
Z okoliczności wiadomych Izbie z urzędu na podstawie art. 190 ust. 5 ustawy Pzp, np.
z akt sprawy sygn. KIO 480/17 wynika, że ofertę w przetargu dotyczącym wymienionej
sprawy odwoławczej złożyło konsorcjum firm w składzie:
1) ISP Security Partner Sp. z o.o. Sp.k. (lider), ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,
2) IPSP Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,
3) lmpel Security Polska Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,
4) Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp.K., ul. Ślężna 118,53-111 Wrocław,
5) Impel Monitoring Sp. z o.o. Sp.k., ul. Ślężna 118,53-111 Wrocław,
6) ITM Poland S.A., ul Kostrzyńska 3, 65-127 Zielona Góra,
7) Usługowa Spółdzielnia „UNIWERSUM", ul. Marcina Kasprzaka 24, 01-211 Warszawa,
8) Agencja Ochrony Mienia „MATPOL" Sp. z o.o., ul. Dominikańska 33, 02-738 Warszawa
(nota bene: konsorcjant odwołującego)
Liczebność uczestników danego konsorcjum była tylko nieznacznie mniejsza, a
jedynym kryterium oceny ofert w danym postępowaniu pozostawała cena. Nie zachodzi więc
prosty związek, jak utrzymywał odwołujący - liczebności uczestników konsorcjum Impel z
wyznaczonymi kryteriami oceny ofert.
Skoro pierwotnie kryterium wyboru oferty stanowiła w 100 % cena, a dopiero w wyniku
odwołania złożonego przez Impel Security Polska Sp. z o.o. kryterium to zostało zmienione w
ten sposób, że:
A - stanowi maksymalną liczbę punktów uzyskanych w kryterium - cena oferty i waga 90%.
B - stanowi maksymalną liczbę punktów uzyskanych w kryterium - doświadczenie
Wykonawcy, waga 10%
- odwołujący mógł temu przeciwdziałać w drodze przystąpienia do postępowania
odwoławczego sygn. akt: KIO 410/17 na podstawie art. 185 ustawy Pzp, jeżeli znając
zwyczaje tej branży mógł się spodziewać, że konsorcjum Impel będzie dążyło do uzyskania
maksymalnej liczby punktów w kryterium - doświadczenie Wykonawcy, waga 10%, poprzez
zwiększenie liczebności jego uczestników. Postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zostały ustalone i na obecnym etapie postępowania pozostają niewzruszalne.
Ustawa Prawo zamówień publicznych w art. 89 ust. 1 pkt 3, wymieniając podstawę
odrzucenia oferty wykonawcy - jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji - nie odsyła do
przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ale do przepisów ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003, Nr 153, poz. 1503).
Istotą zarzutów odwołującego pozostawało natomiast naruszenie art. 6 ust. 1 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów, który stanowi, że zakazane są porozumienia, których
celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie winny sposób
konkurencji na rynku właściwym, polegające (…) w szczególności przywoływany pkt: 7.
uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych
przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych
ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczące zaniechania odrzucenia oferty
skarżonego konsorcjum Impel mają charakter wtórny - gdyż zostały wywiedzione jako
konsekwencja zaniechania przez zamawiającego zastosowania art. 6 ust. 1 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów.
Następczo jedynie odwołujący powołał się na art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503), gdzie
zawarto generalną klauzulę czynu nieuczciwej konkurencji i wskazano, iż czynem takim jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. W art. 15 ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji wskazano przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji polegające na utrudnianiu
dostępu do rynku innym przedsiębiorcom. Przepis ten stanowi, iż czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez:
1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;
2) nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo
niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców;
3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów;
4) pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży;
5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta
określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim
wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
Odwołujący powołując się na zwrot „w szczególności” użyty w art. 15 ust 1 ustawy
podnosił, że katalog czynów wymienionych w ww. przepisie nie ma charakteru zamkniętego.
W oparciu zatem o ww. klauzulę generalną ponownie w sposób wtórny wskazywał, że
utrudnianiem dostępu do rynku będzie także praktyka polegająca na zawieraniu porozumień
ograniczających konkurencję, o których stanowi art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów. Z brzmienia tego przepisu wynika, iż zakazane są porozumienia, których
celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie winny sposób
konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: (…) 7. uzgadnianiu przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i
przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu prac lub ceny.
Skoro Krajowa Izba Odwoławcza nie jest władna wypowiadać się o zaistnieniu, lub
nie - deliktów określonych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, tym samym
należało stwierdzić, że do rozpoznania odwołania nie mają zastosowania przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych, zachodzi zatem obligatoryjna przesłanka odrzucenia
odwołania, wymieniona w art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Zaistnienie którejkolwiek z podstaw określonych art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, które
pozostają ustalane z urzędu, obliguje Izbę do odrzucenia odwołania. Stosownie do § 13 ust.
1 i 2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. z 2014, poz. 964, z 2017 r. poz. 14), skład orzekający Izby dokonuje na posiedzeniu
niejawnym niezbędnych czynności formalnoprawnych i sprawdzających. W zależności od
poczynionych ustaleń faktycznych skład orzekający w szczególności wydaje postanowienie o
odrzuceniu odwołania.
Zgodnie z art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu
niejawnym bez udziału stron i uczestnika.
W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie, o czym orzekła postanowieniem na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało odrzucone kosztami postępowania należało obciążyć
odwołującego.
Na podstawie § 32 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. (Dz. U. z 2014 r.,
poz. 964), ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na
posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy
ogłoszeń w siedzibie Izby, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej
Urzędu. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom postępowania
odwoławczego.
Przewodniczący: …………………
Członkowie: ………………….
………………….
POSTANOWIENIE
z dnia 20 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Renata Tubisz
Paweł Trojan
po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 20 kwietnia 2017 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2017 r.
przez konsorcjum: 1) Agencja Ochrony Mienia „MATPOL" Sp. z o.o., ul. Dominikańska 33
02-738 Warszawa; MATPOL GRUPA Sp. z o.o., ul. Dominikańska 33, 02-738 Warszawa;
3) Grupa City Security 1 Sp. z o.o., ul. Stawki 2; 28 00-193 Warszawa; 4) PNS Polska Sp.
z o.o., ul. Czerniakowska 54, 0-717 Warszawa, w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez zamawiającego: 12 Wojskowy Oddział Gospodarczy w
Toruniu, ul. Okólna 37, 87-100 Toruń, zgłaszający przystąpienie do postępowania
odwoławczego wykonawca:
A. Konsorcjum: 1) lmpel Security Polska Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław; 2) Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp.K., ul. Ślężna
118,53-111 Wrocław; 3) ISP Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław; 4) IPSP Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., ul. Ślężna 118, 53-
111 Wrocław; 5) Impel Monitoring Sp. z o.o. Sp.k., ul. Ślężna 118,53-111
Wrocław; 6) ITM Poland S.A., ul Kostrzyńska 3, 65-127 Zielona Góra; 7)
Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., ul. J. Kazimierza 55, 01-267 Warszawa; 8)
Konsalnet Security Sp. z o.o., ul. J. Kazimierza 55; 9) Koncesjonowany
Zakład Ochrony Osób i Mienia „Auto-Trezor” R. G., ul. Gen. Sowińskiego 5
87-100 Toruń; 10) „Auto-Trezor” Sp. z o.o. sp. k., ul. Gen. Sowińskiego 5 87-
100 Toruń - po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00
zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250 i
1265) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Toruniu.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ………………………
………………………
Sygn. akt: KIO 662/17
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu nieograniczonego pn. „Usługi w zakresie ochrony terenów, obiektów, urządzeń oraz
osób, mienia i porządku na terenie chronionym realizowane przez specjalistyczne uzbrojone
formacje ochronne (SUFO)", (ogłoszenie z dnia 24 lutego 2017r. Nr 2017/S 039-070925), w
dniu 3 kwietnia 2017 r. zostało wniesione w postaci pisemnej odwołanie przez konsorcjum:1)
Agencja Ochrony Mienia „MATPOL" Sp. z o.o., ul. Dominikańska 33 02-738 Warszawa;
MATPOL GRUPA Sp. z o.o., ul. Dominikańska 33, 02-738 Warszawa; 3) Grupa City Security
1 Sp. z o.o., ul. Stawki 2; 28 00-193 Warszawa; 4) PNS Polska Sp. z o.o., ul. Czerniakowska
54, 0-717 Warszawa - w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia za pośrednictwem faksu w
dniu 24 marca 2017 r. o wyborze oferty konsorcjum zgłaszającego przystąpienie wykonawcy
na część 2 i 3 zamówienia.
Odwołanie dotyczy postępowania, które zostało wszczęte w dniu 24.02.2017 r. i mają
do niego zastosowanie przepisy, obowiązujące od daty wejścia w życie przepisów ustawy z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). Ustalona wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 4 kwietnia 2017 r. przesłane za pośrednictwem
faksu, pisemne przystąpienie do postępowania odwoławczego (w kopii przesłane stronom)
złożył w dniu 7 kwietnia 2017 r. wykonawca, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą w części 2 i 3 zamówienia - konsorcjum: 1) lmpel Security Polska Sp. z
o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; 2) Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp.K., ul.
Ślężna 118,53-111 Wrocław; 3) ISP Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław; 4) IPSP Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; 5) Impel
Monitoring Sp. z o.o. Sp.k., ul. Ślężna 118,53-111 Wrocław; 6) ITM Poland S.A., ul
Kostrzyńska 3, 65-127 Zielona Góra; 7) Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., ul. J. Kazimierza 55,
01-267 Warszawa; 8) Konsalnet Security Sp. z o.o., ul. J. Kazimierza 55; 9) Koncesjonowany
Zakład Ochrony Osób i Mienia „Auto-Trezor” R. G., ul. Gen. Sowińskiego 5 87-100 Toruń;
10) „Auto-Trezor” Sp. z o.o. sp. k., ul. Gen. Sowińskiego 5 87-100 Toruń - po stronie
zamawiającego, który powołał się na interes w utrzymaniu w mocy czynności
zamawiającego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 12 Wojskowemu Oddziałowi Gospodarczemu w
Toruniu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250 i 1265), dalej
„ustawy Pzp”, tj.: art. 89 ust 1 pkt 3 oraz art. 7 ust 1 i ust 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców oraz zaniechanie:
- odrzucenia oferty konsorcjum [dalej: Konsorcjum Impel], którego liderem jest Impel
Security Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [partnerzy to: Impel Provider Security
Partner Sp. z o.o., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław, ISP Security Partner Sp. z o.o. Sp. k, ul.
Ślężna 118; 53-111 Wrocław, IPSP Security Partner Sp. z o.o. Sp. k ul. Ślężna 118; 53-111
Wrocław, Impel Monitoring Sp. z o.o., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław, ITM Poland S.A. ul.
Kostrzyńska 3; 65-127 Zielona Góra, Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. - ul. Jana Kazimierza 55;
01-267 Warszawa, Konsalnet Security Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55; 01-267 Warszawa,
Koncesjonowany Zakład Ochrony Osób I Mienia "Auto - Trezor" R. G., ul. Gen. Sowińskiego
5; 87-100 Toruń, Auto Trezor - Ochrona" Sp. z o.o., ul. Gen. Sowińskiego 5; 87-100 Toruń),
która to oferta została uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą w części nr 2 i
części nr 3 zamówienia, a której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w
konsekwencji zaś zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu oferty odwołującego.
Wobec powyższego odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
konsorcjum Impel w części 2 i części 3,
2) dokonania ponownej oceny ofert a w jej efekcie odrzucenie oferty złożonej przez
konsorcjum Impel, jako że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, a ponadto
wnosił
3) o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego, w tym
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa procesowego
przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że posiada interes
we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku uchybień zamawiającego został pozbawiony
możliwości uzyskania zamówienia publicznego, które winno być mu przyznane, gdyż złożył
ofertę najkorzystniejszą według kryteriów oceny ofert wskazanych w SIWZ.
Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny w oparciu o postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”).
Przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu został podzielony na 12 części.
Odwołujący złożył ofertę dotyczącą części 2 i 3 obejmujące odpowiednio:
Część nr 2 - Ochrona fizyczna realizowana przez SUFO w Centrum Szkolenia Artylerii i
Uzbrojenia [CSAiU] w Toruniu - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa załącznik
nr 2a do SIWZ - 159 415 rbh,
Część nr 3 - Ochrona fizyczna realizowana przez SUFO w 2 Pułku Inżynieryjnym (2 pinż.) w
Inowrocławiu - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa załącznik nr 3a do SIWZ -
121 062 rbh.
Za kluczowy w przedmiotowej sprawie uznał fakt, iż kryterium wyboru ofert zostało
określone w następujący sposób:
Liczba punktów = A + B gdzie
A stanowi maksymalną liczbę punktów uzyskanych w kryterium - cena oferty i waga 90%.
B stanowi maksymalną liczbę punktów uzyskanych w kryterium - doświadczenie Wykonawcy,
waga 10%
Przy czym odwołujący zwracał uwagę, że pierwotnie kryterium wyboru oferty stanowiła
w 100 % cena. Dopiero w wyniku odwołania złożonego przez Impel Security Polska Sp. z o.o.
kryterium to zostało zmienione. Odwołujący uznał, że miało to istotne znaczenie.
Przedstawił sytuację w branży ochroniarskiej i stwierdził, że w Polsce charakteryzuje
się ona niską rentownością. Podstawowym kosztem działalności świadczącego usługi
ochrony osób i mienia są koszty wynagrodzeń i ich pochodne. Wprowadzone w minionym
roku zmiany w prawie dotyczące tej, istotnej z punktu widzenia branży ochrony materii, w tym
w szczególności oskładkowanie umów zleceń oraz wprowadzenie minimalnej stawki
godzinowej od umowy zlecenia, a także zwiększenie minimalnego wynagrodzenia za pracę
spowodowały, iż obecnie ceny zawarte w ofertach składanych przy przetargach publicznych
przez wykonawców działających na rynku ochrony osób i mienia zróżnicowane są w sposób
minimalny. W takiej sytuacji każdy inny niż cena czynnik, będący składową oceny ofert - ma
duże znaczenie z punktu widzenia wykonawców.
Odwołujący podnosił, że do przetargu oprócz niego stanęło także konsorcjum Impel,
którego liderem jest Impel Security Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Partnerami w
tym konsorcjum są następujące spółki:
- 1) Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. - ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław,
- 2) ISP Security Partner Sp. z o.o. Sp. k. ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław,
- 3) IPSP Security Partner Sp. z o.o. Sp. k. ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław,
- 4) Impel Monitoring Sp. z o.o. ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław,
- 5) ITM Poland S.A,. ul. Kostrzyńska 3; 65-127 Zielona Góra,
- 6) Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55; 01-267 Warszawa,
- 7) Konsalnet Security Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55; 01-267 Warszawa,
- 8) Koncesjonowany Zakład Ochrony Osób I Mienia "Auto - Trezor” R. G., ul. Gen.
Sowińskiego 5; 87-100 Toruń,
- 9) Auto Trezor - Ochrona" Sp. z o.o., ul. Gen. Sowińskiego 5; 87-100 Toruń.
Odwołujący wszystkie firmy wchodzące w skład ww. konsorcjum podzielił na podmioty
z czterech grup, powiązanych kapitałowo lub osobowo:
1. Impel (spółki Impel oraz ISP i IPSP);
2. Konsalnet;
3. Auto- Trezor;
4. ITM.
Wyjaśniał, że na polskim rynku usług w branży usług ochrony - Konsalnet zajmuje
drugie miejsce w Polsce pod względem dochodów (nieznacznie tylko ustępując SOLID'owi),
zaś notowany na giełdzie Impel ze swoimi dochodami plasuje się w tym zestawieniu na
miejscu trzecim (dane o przychodach ww. spółek są regularnie ujawniane publicznie, w tym
na łamach prasy zarówno „papierowej" jak i elektronicznej oraz publikowane w corocznych
rankingach wiodących przedsiębiorstw z różnych dziedzin rynku. Odwołujący załączył do
odwołania przykładowe publikacje, potwierdzające wielkość wiodących przedsiębiorstw /i ich
przychodów/, które weszły w skład konsorcjum Impel).
Wskazywał, że zarówno Impel, jak i Konsalnet posiadają status specjalistycznych
uzbrojonych formacji ochronnych (SUFO) i - każda z osobna z tych spółek - ma ogromne
doświadczenie oraz wiedzę i zaplecze w realizacji tego typu usług. Łącznie Konsalnet oraz
Impel niemalże zmonopolizowały (w mniej więcej 75 jego procentach) polski rynek usług
ochrony SUFO na rzecz Jednostek Wojskowych/Wojskowych Oddziałów Gospodarczych. Z
powyższego odwołujący wywodził, że zarówno Impel, jak i Konsalnet mogłyby samodzielnie
ubiegać się o przedmiotowe zamówienie nie tworząc żadnych konsorcjów, z zastrzeżeniem
poczynionych przez odwołującego poniższych uwag.
Analiza złożonych przez konsorcjum Impel (lidera i partnerów) referencji do
przedmiotowego postępowania przetargowego, przywiodła odwołującego do wniosków, że:
1. Spółki Impel Security Polska Sp. z o.o., Impel Provider Security Partner Sp. z o. o.
oraz Impel Monitoring Sp. z o.o. tworząc konsorcjum świadczyły podobne zakresowo jak w
przedmiotowym postępowaniu usługi SUFO na rzecz:
a) 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie,
b) 33 Bazy Lotnictwa Transportowego w Powidzu, gdzie odległość między Toruniem a
Powidzem wynosi ok. 45 km,
2. Spółki Impel Provider Security Partner Sp. z o. o. oraz Impel Monitoring Sp. z o.o.
tworząc konsorcjum świadczyły podobne zakresowo jak w przedmiotowym postępowaniu
usługi SUFO na rzecz:
a) Jednostki Wojskowej 1156 w Poznaniu, gdzie odległość między Toruniem a Poznaniem
wynosi ok. 160 km,
3. Spółki Impel Security Polska Sp. z o.o. oraz Impel Provider Security Partner Sp. z o. o
tworząc konsorcjum świadczyły podobne zakresowo jak w przedmiotowym postępowaniu
usługi SUFO na rzecz:
a) Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A.
4. Spółka Impel Security Polska Sp. z o.o. samodzielnie świadczyła podobne zakresowo
jak w przedmiotowym postępowaniu usługi SUFO na rzecz:
a) 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie,
b) Jednostki Wojskowej nr 4246 w Bydgoszczy, gdzie odległość między Toruniem a
Bydgoszczą wynosi ok. 45 km,
5. Spółki Konsalnet Ochrona sp. z o.o. oraz Konsalnet Security Sp. z o.o. tworząc
konsorcjum świadczyły podobne zakresowo jak w przedmiotowym postępowaniu usługi
SUFO na rzecz:
a) 33 Bazy lotnictwa Transportowego w Powidzu, gdzie odległość między Toruniem a
Powidzem wynosi ok. 45 km,
b) Przedsiębiorstwa Państwowe „Port Lotnicze" (wraz z Konsalnet Holding S.A.),
c) 21 Bazy Lotnictwa Taktycznego w Świdwinie (wraz z Agencją Ochrony „Szabel" Sp. z
o.o.),
d) Komendy Portu Wojennego Świnoujście (wraz z innymi podmiotami),
6. Spółka Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. samodzielnie świadczyła podobne zakresowo
jak w przedmiotowym postępowaniu usługi SUFO na rzecz:
a) Jednostki Wojskowej 4929 w Dęblinie,
7. Spółka Konsalnet Security Sp. z o.o. samodzielnie świadczyła podobne zakresowo jak
w przedmiotowym postępowaniu usługi SUFO na rzecz:
a) 18 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Wejherowie,
b) 22 Bazy Lotnictwa Taktycznego w Malborku.
Z przedstawionej analizy, odwołujący wyprowadził wnioski, iż ww. spółki z grupy Impel
posiadały odpowiednie zaplecze i możliwości do uczestniczenia w przedmiotowym przetargu
samodzielnie (Impel Security Polska Sp. z o.o.) ewentualnie tworząc konsorcjum trzech
spółek, jak było to czynione w ww. przetargach. Podobnie spółki z grupy Konsalnet.
Zdaniem odwołującego stworzenie tak dużego konsorcjum przez ww. podmioty było
nieuzasadnione. Jedynym zdaniem odwołującego - celem stworzenia tak dużego konsorcjum
była kumulacja referencji. Przy minimalnych różnicach cenowych (w tym na korzyść
odwołującego), to właśnie kryterium - „doświadczenie Wykonawcy, waga 10%” –
zdecydowało o wyborze oferty złożonej przez konsorcjum lmpel.
Odwołujący przedstawił poglądy na temat dopuszczalności zawierania konsorcjów w
Prawie zamówień publicznych. Nie zaprzeczał, że zawarcie umowy konsorcjum wynika z
zasady swobody umów. Konsorcjum nie jest odrębnym przedsiębiorcą, nie posiada
osobowości prawnej - jako odrębny podmiot, gdyż to konsorcjanci zachowują status
odrębnych przedsiębiorców. Konsorcjum nie posiada własnego majątku, odrębnego od
majątku konsorcjantów, a każdy z konsorcjantów zachowuje posiadane tytuły prawne do
przedmiotów, przy pomocy których w ramach kooperacji (umowy konsorcjum) będzie
wykonywał swoje zadania. Prawo zamówień publicznych dopuszcza tworzenie i udział w
postępowaniach przetargowych konsorcjów, stanowi o tym art. 23 Pzp.
Zdaniem odwołującego, wspólne (w tym poprzez tworzenie konsorcjów) ubieganie się
wykonawców o udzielenie zamówienia musi być podyktowane w zasadzie faktem, iż
samodzielnie nie byliby oni w stanie albo w ogóle „startować” w przetargu, albo też nie mieliby
realnie szans na jego wygranie.
Odwołujący sugerował, że celem utworzenia konsorcjum przystępującego było
zamierzone naruszenie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a także ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tzw. zmowa przetargowa.
Odwołujący powołał się na art. 1 ust 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 229), dalej: ustawa „uokik”, który
wskazuje, iż ustawa ta określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady
podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów.
Celem ustawy jest przede wszystkim ochrona konsumentów i przedsiębiorców przed
niewłaściwymi zachowaniami innych przedsiębiorców, w szczególności eksploatacją ze strony
silniejszych od nich uczestników rynku. W związku z tym interes publiczny można zdefiniować
jako konieczność zapewnienia prawidłowych zasad funkcjonowania rynku, aby każdy
przedsiębiorca miał równe szanse wejścia na ten rynek i funkcjonowania na nim (por. wyrok
Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2016 r. sygn. VI ACa 651/15). Zgodnie z
art. 6 ust 1 uokik zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym.
Rozpatrując kwestię celu, w jakim konsorcjanci wybrali tę formę współpracy, zdaniem
odwołującego trzeba mieć na względzie, że o tym, iż mamy do czynienia z
antykonkurencyjnym porozumieniem, świadczyć mogłyby okoliczności takie jak:
- oferta jest składana przez „dużych graczy" na określonym rynku, a wiec mają oni
znaczny udział w rynku właściwym
- konsorcjanci oddzielnie spełniali wymogi określone w SIWZ i byli w stanie
samodzielnie wziąć udział w przetargu i złożyć samodzielne oferty, a samo zamówienie nie
zawierało „wyśrubowanych" warunków
- konsorcjanci oddzielnie mieli realne szanse wygrania przetargu
- konsorcjanci byli w stanie samodzielnie wykonać zadanie objęte postępowaniem
przetargowym
- po zawarciu umowy z zamawiającym nie dochodzi do połączenia potencjałów
konsorcjantów, a doszło między nimi wyłącznie do podziału zamówienia w zakresie jego
wykonania.
Wystąpienie tych okoliczności zdaniem odwołującego może uzasadniać
przypuszczenie, że umowa konsorcjum ma charakter niedozwolonego porozumienia
ograniczającego konkurencję (por. wyrok SA w Warszawie z dnia 8 czerwca 2016 r. sygn. VI
ACa 651/15). Zgodnie z art. 6 uokik zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem
jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na:
1. ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży
towarów;
2. ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub
inwestycji;
3. podziale rynków zbytu lub zakupu;
4. stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych
warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji;
5. uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego
świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy;
6. ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych
porozumieniem;
7. uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych
przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych
ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Odwołujący przedstawił stanowisko Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów (dalej: UOKIK) zaprezentowane szczególnie w decyzji RLU 38/2012, którego
to prawidłowość potwierdził Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 8 czerwca 2016 r. sygn. akt VI
ACa 651/15. Zdaniem UOKIK zawarcie konsorcjum, jakkolwiek jest prawnie dopuszczalne,
nie zwalnia uczestniczących w nim przedsiębiorców od odpowiedzialności za ewentualne
naruszenie prawa konkurencji. UOKiK przyjmuje, iż zawarcie konsorcjum będzie naruszeniem
prawa konkurencji, jeśli jego uczestnicy byliby w stanie samodzielnie złożyć ofertę z realną
szansą na wygranie przetargu. Jeśli bowiem mogliby konkurować ze sobą, a nie robią tego ze
względu na zawiązane przez siebie konsorcjum, doszło do wyeliminowania konkurencji
między nimi - ze szkodą dla zamawiającego. W uproszczeniu - konsorcjum jest zgodne z
prawem konkurencji, jeśli jego uczestnicy w ogóle nie wzięliby udziału w przetargu, gdyby nie
zostało zawiązane. UOKiK przyjmuje, iż jeśli konsorcjum wywołuje antykonkurencyjne skutki,
to naruszony zostaje art. 6 ust 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (por.
Przemysław Wierzbicki w - Konsorcja na bakier z prawem konkurencji).
Następczo odwołujący powołał się na art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503), gdzie zawarto
generalną klauzulę czynu nieuczciwej konkurencji i wskazano, iż czynem takim jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Klauzula generalna w opinii odwołującego stanowi lex generalis dla
czynów wymienionych w art. 3 ust 2 i zdefiniowanych w rozdz. 2 i 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Jedną z funkcji klauzuli generalnej jest funkcja uzupełniająca,
albowiem zawarte w art. 3 ust 2 i art. 15 ustawy wyliczenie, nie jest wyczerpujące, ponieważ
niepodobna przewidzieć i zdefiniować wszystkie możliwe, także w przyszłości, zachowania
naruszające zasady uczciwej konkurencji. W art. 15 ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji wskazano przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji polegające na utrudnianiu
dostępu do rynku innym przedsiębiorcom. Przepis ten stanowi, iż czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez:
1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;
2) nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo
niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców;
3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów;
4) pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży;
5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta
określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim
wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
Czyn, o którym mowa w ust 1 pkt 5, może polegać w szczególności na:
1) ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta
zakupu u innego przedsiębiorcy;
2) stworzeniu sytuacji powodujących pośrednio lub bezpośrednio narzucenie klientom
przez podmioty trzecie konieczności dokonania zakupu u danego przedsiębiorcy lub u
przedsiębiorcy, z którym dany przedsiębiorca pozostaje w związku gospodarczym;
3) emisji, oferowaniu oraz realizacji znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na
towary lub usługi oferowane przez jednego przedsiębiorcę lub grupę przedsiębiorców
pozostających w związku gospodarczym, w okolicznościach wskazanych w pkt 1 lub 2.
Odwołujący podnosił, że zwrot „w szczególności” użyty w art. 15 ust 1 ustawy
sugeruje, że katalog czynów wymienionych w ww. przepisie nie ma charakteru zamkniętego.
Można zatem w oparciu o ww. klauzulę generalną wskazać inne, niż wprost opisane w art. 15
ust 1 ustawy czyny polegające na utrudnianiu dostępu do rynku. W sposób następczy
odwołujący wskazywał, że utrudnianiem dostępu do rynku będzie także praktyka polegająca
na zawieraniu porozumień ograniczających konkurencję, o których stanowi art. 6 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów. Z brzmienia tego przepisu wynika, iż zakazane są
porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie
w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na:
1. ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży
towarów;
2. ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub
inwestycji;
3. podziale rynków zbytu lub zakupu;
4. stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych
warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji;
5. uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego
świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy;
6. ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych
porozumieniem;
7. uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych
przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych
ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Odwołujący wskazywał, że co do zasady zgodnie z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 6
K.c. ciężar dowodu w postępowaniu spoczywa na tym, kto wywodzi z niego skutki prawne.
Zakładał jednak, że mamy do czynienia ze zmową przetargową, i z tych względów powoływał
się na orzecznictwo KIO, że zasada ta, z uwagi na utrudnienia dowodowe doznaje pewnej
liberalizacji. Przytoczył tezę z wyroku KIO z dnia 30 marca 2014 (309/14) ,”(...) wykrycie
zmowy przetargowej w oparciu o reguły dowodowe określone w art. 6 k.c. w związku z art. 14
ustawy P.z.p., oparte o dowody w postaci dokumentów, zeznań świadków, przesłuchania
stron, byłoby najczęściej niemożliwe. Z powyższych względów istnienie zmowy przetargowej
należy oceniać przez pryzmat szerszego spojrzenia, uwzględniając całość towarzyszących
okoliczności, a przede wszystkim wynikających z nich skutków. A więc, już w przypadku
stwierdzenia pewnych zdarzeń, sytuacji faktycznych w wysokim stopniu
uprawdopodabniających zmowę przetargową, zamawiający winien odrzucić ofertę z
postępowania. Ustawa prawo zamówień publicznych chroni istnienie mechanizmu
niezakłóconej konkurencji, jako optymalnego sposobu udzielania zamówień, zatem każde
działanie wymierzone w ten mechanizm godzi w interes publiczny w celu realizacji, którego
zamówienie jest udzielane." Odwołujący zaznaczał, że podobne zapatrywanie wynika z
orzeczeń sadowych: "Przedstawienie bezpośredniego dowodu na zaistnienie porozumienia
ograniczającego konkurencję jest praktycznie niemożliwe". Istnienie zmowy przetargowej
będzie najczęściej oceniane nie na podstawie "twardych” dowodów w postaci kopii
pisemnego porozumienia lub korespondencji - takie dowody zazwyczaj nie będą dostępne -
lecz na podstawie analizy rezultatów i skutków działań podjętych przez wykonawców w
kontekście wszystkich okoliczności danej sprawy (Sąd Najwyższy w wyroku z 9 sierpnia
2006r., sygn. III SK 6/06).
Zdaniem odwołującego do naruszenia ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przez konsorcjum Impel, jako czynu nieuczciwej konkurencji - doszło poprzez stworzenie
sztucznego konsorcjum składającego się z dziesięciu spółek:
a) w sytuacji, gdy część spółek wchodzących w skład konsorcjum mogła
samodzielnie lub w mniejszych konsorcjach startować w przetargu, a stworzenie tak dużego
konsorcjum nie było ekonomicznie uzasadnione,
b) celem stworzenia takiego konsorcjum, zdaniem odwołującego było uzyskanie
maksymalnej oceny za zsumowane referencje (doświadczenie) wszystkich konsorcjantów. O
celu takiego działania świadczy także, zdaniem odwołującego, aktywność spółki Impel
Security Polska Sp. z o.o. w zakresie wprowadzenia do SIWZ zmiany kryterium wyboru ofert
z 100% cena, na kryterium wyboru ofert 90% cena i 10% doświadczenie/ referencje. SIWZ
został zmieniony po wniesieniu przez ww. spółkę odwołania z dnia 2 marca 2017 r.
Odwołujący uznał, że sam wpływ na wprowadzenie takiej zmiany nie jest niczym
nadzwyczajnym, to jednak jego zdaniem uzasadnia twierdzenia o zmowie przetargowej. Takie
działanie w opinii odwołującego narusza art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez ograniczenie dostępu do rynku innym podmiotom, które nie mają szans wykazać się
większą wartością doświadczenia, a tym samym wygrać postępowania przetargowego
Przypominał, że Impel i Konsalnet to odpowiednio 3-a i 2-a pod względem wielkości spółki na
rynku ochrony),
c) według odwołującego - działanie takie narusza także interesy zamawiającego, który
otrzymuje mniejszą liczbę ofert, a oferty korzystniejsze cenowo i tak nie mają możliwości
wygrania, jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący podtrzymał, że zawiązanie konsorcjum Impel
a następnie złożenie przez to konsorcjum oferty prowadzi do naruszenia zasad konkurencji w
dwóch aspektach:
1. Po pierwsze jest nieuzasadnione ekonomicznie ani pragmatycznie - współdziałanie
podmiotów, które co do zasady konkurują ze sobą na rynku usług ochrony osób i mienia, co
doprowadziło do wyeliminowania naturalnej konkurencji pomiędzy tymi podmiotami, a tym
samym do ograniczenia zamawiającego w możliwości wyboru realnie najkorzystniejszej
oferty. Gdyby, bowiem konsorcjanci Impel odrębnie złożyli oferty w przedmiotowym
postępowaniu - wzajemna konkurencja zmusiłaby te podmioty do poszukiwania możliwości
zaproponowania zamawiającemu atrakcyjniejszych niż ich konkurenci warunków oferty, co
prowadziłoby do urozmaicenia oferowanych warunków pozwalając zamawiającemu na wybór
oferty najkorzystniejszej.
Jednocześnie połączenie sił przez dwa z trzech największych przedsiębiorstw w
Polsce, działających w branży ochrony, w warunkach gdy współdziałanie takie nie było
konieczne i przy tak określonym przez zamawiającego kryterium wyboru, uniemożliwia
jakąkolwiek konkurencję, praktycznie eliminując mniejsze podmioty z możliwości wygrania
przetargu i uzyskania zamówienia.
Odwołujący podnosił, że skutkiem wykrycia działań konsorcjum Impel - naruszających
ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji obowiązkiem zamawiającego było zastosowanie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp stanowiącego, iż zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę,
jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, przy uwzględnieniu unormowań art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
stanowiącego, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zaś ust. 3
cytowanego przepisu stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący podsumował, że obowiązkiem zamawiającego było
odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum Impel.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki do odrzucenia wniesionego odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że Izba
odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.
Odwołujący powołał się na cele zdefiniowane w art. 1 ust 1 ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 229), dalej: ustawa
„uokik”, który wskazuje, iż ustawa ta określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz
zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i
przedsiębiorców. Celem ustawy jest przede wszystkim ochrona konsumentów i
przedsiębiorców przed niewłaściwymi zachowaniami innych przedsiębiorców, w
szczególności eksploatacją ze strony silniejszych od nich uczestników rynku. W związku z
tym interes publiczny można zdefiniować, jako konieczność zapewnienia prawidłowych zasad
funkcjonowania rynku, aby każdy przedsiębiorca miał równe szanse wejścia na ten rynek i
funkcjonowania na nim.
Jako zasadniczą podstawę prawną wskazanych w odwołaniu naruszeń prawa
odwołujący podał art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stanowiący, że
zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub
naruszenie winny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na:
1. ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży
towarów;
2. ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub
inwestycji;
3. podziale rynków zbytu lub zakupu;
4. stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych
warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji;
5. uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego
świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy;
6. ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych
porozumieniem;
7. uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych
przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych
ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Art. 6 ust. 2 uokik przewiduje, że porozumienia, o których mowa w ust. 1 są w całości lub w
odpowiedniej części nieważne z zastrzeżeniem art. 7 i 8.
Odwołujący pominął, że zgodne z art. 10 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów decyzje o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję wydaje Prezes
Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, jeżeli stwierdzi naruszenie zakazów
określonych w art. 6 lub w art. 9 ustawy, lub w art. 102 TFUE.
Skoro odwołujący oparł zarzuty odwołania na naruszeniu art. 6 ust. 1 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów, zwłaszcza wskazywał na pkt 7) uzgadnianie przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu (w tym przypadku konsorcjum Impel)
warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny - winien zwrócić się o
wydanie decyzji do właściwego organu.
Powyższe potwierdza przywoływane przez odwołującego stanowisko Prezesa Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zaprezentowane w decyzji RLU 38/2012, którego
prawidłowość potwierdził Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 8 czerwca 2016 r. sygn. akt VI ACa
651/15. Zdaniem UOKIK „zawarcie konsorcjum, jakkolwiek jest prawnie dopuszczalne, nie
zwalnia uczestniczących w nim przedsiębiorców od odpowiedzialności za ewentualne
naruszenie prawa konkurencji. UOKiK przyjmuje, iż zawarcie konsorcjum będzie naruszeniem
prawa konkurencji, jeśli jego uczestnicy byliby w stanie samodzielnie złożyć ofertę z realną
szansą na wygranie przetargu. Jeśli bowiem mogliby konkurować ze sobą, a nie robią tego ze
względu na zawiązane przez siebie konsorcjum, doszło do wyeliminowania konkurencji
między nimi - ze szkodą dla zamawiającego.”
Krajowa Izba Odwoławcza nie może wchodzić w kompetencje zastrzeżone ustawowo
na rzecz innego organu. Jak każdy organ państwowy działa na podstawie prawa i w
granicach prawa. Z tych względów należało stwierdzić, że w sprawie ww. zarzutów - nie mają
zastosowania przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba nie jest władna prowadzić
postępowania, które leży w gestii innego organu, w tym weryfikować przesłanek „rynku
właściwego”. Mogłaby jedynie uwzględnić jako dowód - decyzję wydaną przez Prezesa
UOKIK w danej sprawie, której to decyzji odwołujący nie przedstawił i nie powołał się na
okoliczność, że postępowanie takie zostało przeprowadzone.
Z okoliczności wiadomych Izbie z urzędu na podstawie art. 190 ust. 5 ustawy Pzp, np.
z akt sprawy sygn. KIO 480/17 wynika, że ofertę w przetargu dotyczącym wymienionej
sprawy odwoławczej złożyło konsorcjum firm w składzie:
1) ISP Security Partner Sp. z o.o. Sp.k. (lider), ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,
2) IPSP Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,
3) lmpel Security Polska Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,
4) Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp.K., ul. Ślężna 118,53-111 Wrocław,
5) Impel Monitoring Sp. z o.o. Sp.k., ul. Ślężna 118,53-111 Wrocław,
6) ITM Poland S.A., ul Kostrzyńska 3, 65-127 Zielona Góra,
7) Usługowa Spółdzielnia „UNIWERSUM", ul. Marcina Kasprzaka 24, 01-211 Warszawa,
8) Agencja Ochrony Mienia „MATPOL" Sp. z o.o., ul. Dominikańska 33, 02-738 Warszawa
(nota bene: konsorcjant odwołującego)
Liczebność uczestników danego konsorcjum była tylko nieznacznie mniejsza, a
jedynym kryterium oceny ofert w danym postępowaniu pozostawała cena. Nie zachodzi więc
prosty związek, jak utrzymywał odwołujący - liczebności uczestników konsorcjum Impel z
wyznaczonymi kryteriami oceny ofert.
Skoro pierwotnie kryterium wyboru oferty stanowiła w 100 % cena, a dopiero w wyniku
odwołania złożonego przez Impel Security Polska Sp. z o.o. kryterium to zostało zmienione w
ten sposób, że:
A - stanowi maksymalną liczbę punktów uzyskanych w kryterium - cena oferty i waga 90%.
B - stanowi maksymalną liczbę punktów uzyskanych w kryterium - doświadczenie
Wykonawcy, waga 10%
- odwołujący mógł temu przeciwdziałać w drodze przystąpienia do postępowania
odwoławczego sygn. akt: KIO 410/17 na podstawie art. 185 ustawy Pzp, jeżeli znając
zwyczaje tej branży mógł się spodziewać, że konsorcjum Impel będzie dążyło do uzyskania
maksymalnej liczby punktów w kryterium - doświadczenie Wykonawcy, waga 10%, poprzez
zwiększenie liczebności jego uczestników. Postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zostały ustalone i na obecnym etapie postępowania pozostają niewzruszalne.
Ustawa Prawo zamówień publicznych w art. 89 ust. 1 pkt 3, wymieniając podstawę
odrzucenia oferty wykonawcy - jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji - nie odsyła do
przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ale do przepisów ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003, Nr 153, poz. 1503).
Istotą zarzutów odwołującego pozostawało natomiast naruszenie art. 6 ust. 1 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów, który stanowi, że zakazane są porozumienia, których
celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie winny sposób
konkurencji na rynku właściwym, polegające (…) w szczególności przywoływany pkt: 7.
uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych
przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych
ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczące zaniechania odrzucenia oferty
skarżonego konsorcjum Impel mają charakter wtórny - gdyż zostały wywiedzione jako
konsekwencja zaniechania przez zamawiającego zastosowania art. 6 ust. 1 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów.
Następczo jedynie odwołujący powołał się na art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503), gdzie
zawarto generalną klauzulę czynu nieuczciwej konkurencji i wskazano, iż czynem takim jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. W art. 15 ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji wskazano przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji polegające na utrudnianiu
dostępu do rynku innym przedsiębiorcom. Przepis ten stanowi, iż czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez:
1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;
2) nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo
niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców;
3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów;
4) pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży;
5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta
określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim
wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
Odwołujący powołując się na zwrot „w szczególności” użyty w art. 15 ust 1 ustawy
podnosił, że katalog czynów wymienionych w ww. przepisie nie ma charakteru zamkniętego.
W oparciu zatem o ww. klauzulę generalną ponownie w sposób wtórny wskazywał, że
utrudnianiem dostępu do rynku będzie także praktyka polegająca na zawieraniu porozumień
ograniczających konkurencję, o których stanowi art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów. Z brzmienia tego przepisu wynika, iż zakazane są porozumienia, których
celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie winny sposób
konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: (…) 7. uzgadnianiu przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i
przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu prac lub ceny.
Skoro Krajowa Izba Odwoławcza nie jest władna wypowiadać się o zaistnieniu, lub
nie - deliktów określonych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, tym samym
należało stwierdzić, że do rozpoznania odwołania nie mają zastosowania przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych, zachodzi zatem obligatoryjna przesłanka odrzucenia
odwołania, wymieniona w art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Zaistnienie którejkolwiek z podstaw określonych art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, które
pozostają ustalane z urzędu, obliguje Izbę do odrzucenia odwołania. Stosownie do § 13 ust.
1 i 2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. z 2014, poz. 964, z 2017 r. poz. 14), skład orzekający Izby dokonuje na posiedzeniu
niejawnym niezbędnych czynności formalnoprawnych i sprawdzających. W zależności od
poczynionych ustaleń faktycznych skład orzekający w szczególności wydaje postanowienie o
odrzuceniu odwołania.
Zgodnie z art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu
niejawnym bez udziału stron i uczestnika.
W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie, o czym orzekła postanowieniem na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało odrzucone kosztami postępowania należało obciążyć
odwołującego.
Na podstawie § 32 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. (Dz. U. z 2014 r.,
poz. 964), ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na
posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy
ogłoszeń w siedzibie Izby, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej
Urzędu. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom postępowania
odwoławczego.
Przewodniczący: …………………
Członkowie: ………………….
………………….