KIO 679/17, KIO 680/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Edyta Paziewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 679/17
KIO 680/17
WYROK
z dnia 21 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie 20 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołań wniesionych
6 kwietnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców:
A. K.-G. R.G., S. (sygn. akt KIO 679/17)
B. I.D. D.K., Z. (sygn. akt KIO 680/17)
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Konserwacja oświetlenia
ulicznego na terenie m. st. Warszawy, obejmująca 15 rejonów na terenie dzielnic na ulicach
krajowych, wojewódzkich, powiatowych i gminnych oraz 19 rejon tunele jezdne, kładki
i przejścia dla pieszych i znaki D-6 zasilane energią elektryczną, w okresie 01.12.2016 –
30.11.2020 r. (nr postępowania DPZ/85/PN/73/16)
prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg
Miejskich
orzeka:
1. Oddala odwołania.
2. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 679/17 obciąża odwołującego K.-
G. R.G. z S. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
K.-G. R.G. z S. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego K.-G. R.G. z S. na rzecz zamawiającego Miasta
Stołecznego Warszawy – Zarządu Dróg Miejskich kwotę 3600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika.
Sygn. akt: KIO 679/17
KIO 680/17
3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 680/17 obciąża odwołującego I.D.
D.K. z Z. i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego –
I.D. D.K., Z. tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od odwołującego I.D. D.K. z Z. na rzecz zamawiającego – Miasta
Stołecznego Warszawy – Zarządu Dróg Miejskich kwotę 3600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 679/17
KIO 680/17
U z a s a d n i e n i e
{KIO 679/17, KIO 680/17}
Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich {dalej również:
„ZDM”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”)
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. Konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie m. st. Warszawy, obejmująca 15 rejonów
na terenie dzielnic na ulicach krajowych, wojewódzkich, powiatowych i gminnych oraz 19
rejon tunele jezdne, kładki i przejścia dla pieszych i znaki D-6 zasilane energią elektryczną,
w okresie 01.12.2016 – 30.11.2020 r. (nr postępowania DPZ/85/PN/73/16).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2016/S_174-3125179 z 7 września 2016 r. Zamawiający zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na swojej
stronie internetowej (http://www.zdm.waw.pl), na której udostępnił również specyfikację
istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
28 marca 2017 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną m.in. o odrzuceniu
ofert złożonych przez K.-G. R.G. z S. w częściach nr 8 i 9 oraz I.D. D.K. z Z. w części nr 6, a
także o unieważnieniu postępowania w zakresie części nr 6.
{KIO 679/17}
6 kwietnia 2017 r. Odwołujący, K.-G. R.G. z S. {dalej również: „K.-G.”}, wniósł w
formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg
przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższych czynności w zakresie części nr 8 i 9
zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 171, poz. 1206) {dalej również:
„uznk”} – przez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, mimo iż jej złożenie
w przedmiotowym postępowaniu nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji.
Sygn. akt: KIO 679/17
KIO 680/17
2. Art. 7 ust. 1 – przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych
przepisów).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań}:
1. Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego.
2. Dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
3. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
{KIO 680/17}
6 kwietnia 2017 r. Odwołujący, I.D. D.K. z Z. {dalej również: „I.D.”}, wniósł w formie
pisemnej odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (zachowując wymóg
przekazania kopii odwołania Zamawiającemu) od powyższych czynności, a także od
zaniechania czynności w zakresie części nr 6 zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 90 oraz art. 7 ust. 1 – przez bezpodstawne odrzucenie
oferty złożonej przez Odwołującego.
2. Art. 93 ust. 1 pkt 1 – przez bezpodstawne unieważnienie postępowania.
3. Art. 90 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia wątpliwości
w zakresie rażąco niskiej ceny.
4. Art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez niekompletne podanie uzasadnienia
prawnego odrzucenia oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego.
2. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części 6.
3. Dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
{KIO 679/17, KIO 680/17}
{ad obu pkt listy zarzutów odwołania K.-G. i pkt 1 listy zarzutów odwołania I.D.}
Z odwołań wynika, Zamawiający odrzucił oferty Odwołujących na podstawie art. 89
Sygn. akt: KIO 679/17
KIO 680/17
ust. 1 pkt 3 pzp, gdyż w jego ocenie złożenie tych ofert stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji w zakresie stawki roboczogodziny za roboty awaryjne i eksploatacyjne.
Zamawiający stwierdził, że stawka za roboczogodzinę dla robót awaryjnych
i eksploatacyjnych zaoferowana przez K.-G. – 7,79 zł netto oraz I.D. – 7,85 zł została
określona w wysokości nieuwzględniającej wynikającego z odrębnych przepisów
minimalnego wynagrodzenia za pracę, a więc poniżej minimalnych wynagrodzeń (stawek).
Zamawiający powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 lutego 2017 r. (sygn. akt
KIO 293/17) i uznał, że wartość 11,01 zł należy brać pod uwagę przy ustalaniu tego, czy
stawka roboczogodziny za ww. roboty spełnia wymagania wynikające z odrębnych
przepisów, tj. dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Odwołujący zarzucili, że Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać określone przez
nich stawki za czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący K.-G. zwrócił uwagę na to, że w s.i.w.z. dla stawki za roboczogodzinę za
roboty awaryjne lub eksploatacyjne, stanowiącej jedno z kryteriów oceny ofert, określono
wyłącznie maksymalną jej wysokość (jako nie większą niż średnia stawka roboczogodziny
netto dla Warszawy w kwartale poprzedzającym otwarcie ofert dla robót elektrycznych z S.),
a także wskazano, że w razie jej przekroczenia albo nieokreślenia stawki (co zostanie
poczytane za stawkę = 0zł), zostanie przyznane 0 pkt w tym kryterium.
Zdaniem Odwołującego K.-G. skoro kryterium oceny ofert odsyła do roboczogodziny
ujętej w S., pojęciu temu nie można nadawać innego znaczenia i utożsamiać go z godziną
pracy w rozumieniu przepisów kodeksu pracy. Stawka za roboczogodzinę nie jest tym
samym co wynagrodzenie pracownika. Roboczogodzina jest jednostką miary robocizny i
wyraża normę ilościową wykonania przez jednego robotnika w czasie jednej godziny
określonego zakresu robót. Normę tę określa się w odniesieniu do wybranej jednostki
obmiarowej danej roboty. Nie oznacza to zatem automatycznie, że jedna godzina pracy
pracownika jest równa jednej roboczogodzinie. Należy mieć na uwadze fakt, że rozliczenie
na etapie realizacji umowy będzie dokonywane w oparciu o kosztorysy powykonawcze (§ 9
ust. 5 wzoru umowy). W przypadku robót awaryjnych i eksploatacyjnych w zakresie
konserwacji oświetlenia ulicznego powszechnie przyjmuje się, że wynagrodzenie ustalane w
oparciu o kosztorysy powykonawcze jest obliczane z uwzględnieniem miary faktycznie
wykonanych prac, co nie jest tożsame z ilością przepracowanych godzin zegarowych.
Odwołujący I.D. również wskazał na postanowienia wzoru umowy, według których
kosztorysy stanowiące podstawę do rozliczenia robót awaryjnych lub eksploatacyjnych
zostaną opracowane na podstawie stawek S., z wyjątkiem stawki roboczogodziny, która
zostanie określona w ofercie, a także na powyższe rozumienie roboczogodziny. Podał
Sygn. akt: KIO 679/17
KIO 680/17
ponadto w odwołaniu, w jaki sposób wyznacza się liczbę roboczogodzin przypadających na
jednostkę obmiarową danego rodzaju robót.
Zdaniem Odwołującego I.-D. Zamawiający w ten sposób rozstrzygnął, że kosztorys
zostanie sporządzony w oparciu o bazę normatywną wynikającą ze stawek S. oraz
ryczałtowo określoną wartość stawki roboczogodziny (czyli określoną na podstawie analizy
indywidualnej), co wyklucza ustalenie czasochłonności w oparciu pomiar czasu pracy.
Rzeczywisty koszt pracy zależy zatem od indywidualnej sytuacji wykonawcy (np. zakresu
mechanizacji robót), która powinna znaleźć wyraz w kalkulacji indywidualnej. W
konsekwencji stawki roboczogodziny nie należy identyfikować ze stawką za godzinę pracy
pracownika. Roboczogodzina nie oznacza bowiem, że pracownik będzie pracował godzinę
lecz, że koszty pracy wykonania danej czynności wynoszą równowartość stawki godzinowej
lub jej wielokrotności. W konsekwencji stwierdzenie, czy zaproponowana stawka
roboczogodziny stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, wymaga ustalenia, jakiego czasu
pracy wymaga wykonanie robót, i czy zaoferowana stawka roboczogodziny zapewnia
wypłacenie wynagrodzenia zgodnego z przepisami dot. minimalnego wynagrodzenia – w
oparciu o katalogi wskazane w publikacjach S..
{KIO 680/17}
{ad pkt 4 listy zarzutów odwołania I.D.}
Według Odwołującego wyrok wydany w postępowaniu odwoławczym, którego nie był
stroną ani uczestnikiem, stąd nie mógł tego wyroku zakwestionować w drodze kontroli
sądowej, nie może stanowić podstawy do odrzucenia jego oferty. Również z tego powodu,
że treść tego wyroku jest wypadkową dowodów przedstawionych przez strony oraz sytuacji,
w jakiej znajduje się dany wykonawca.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że powołanie się na wyrok w sprawie o sygn.
akt KIO 293/17 nie czyni zadość obowiązku podania uzasadnienia faktycznego i prawnego
(art. 92 ust. 1 pkt 1 pzp) w sposób kompletny i jednoznaczny (art. 7 ust. 1 pzp – zasada
przejrzystości).
Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że nie sprecyzował podstawy prawnej,
na której uznał, że zaoferowana stawka roboczogodziny stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, co również stanowi naruszenie powyższych przepisów.
{ad pkt 3 listy zarzutów odwołania I.D.}
Sygn. akt: KIO 679/17
KIO 680/17
Odwołujący podniósł, że SIWZ nie zobowiązywała wykonawcy do przedstawienia
sposobu skalkulowania ceny, a Zamawiający nie wzywał Odwołującego do składania
wyjaśnień w trybie art. 90 pzp. Tymczasem ustawodawca w art. 90 ust. 1 pzp wskazał,
że zamawiający wzywa (a zatem jest obowiązany wezwać) wykonawców do składania
wyjaśnień w sytuacji, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Odwołujący dodał,
że wobec nieprzeprowadzenia postępowania dowodowego Zamawiający (odmiennie niż
Krajowa Izba Odwoławcza w stosunku wykonawcy „A.Ś." w sprawie o sygn. akt KIO 293/17),
nie dysponował wyjaśnieniami ze strony wykonawcy co sposobu kalkulacji zaoferowanej
stawki roboczogodziny.
Według Odwołującego Zamawiający nie miał zatem jakichkolwiek podstaw, aby
uznać, że stawka roboczogodziny za roboty awaryjne lub eksploatacyjne wskazana przez
Odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wywiódł, że hipoteza art. 89 ust. 1 pkt 4 mieści się w hipotezie art. 89 ust.
1 pkt 3 pzp, a ten ostatni przepis znajduje zastosowanie w innych okolicznościach niż
opisane w art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp. Przepisy art. 90 ust. 1, art. 90 ust. 3 i art. 89 ust 1 pkt 4
stanowią bowiem przepis szczególny w stosunku do ogólnej regulacji zawartej w art. 89 ust.
1 pkt 3 pzp. W konsekwencji jeżeli Zamawiający powziął wątpliwości co do tego, czy
zaoferowana stawka roboczogodziny stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zobowiązany był
zastosować się do przepisu art. 90 ust. 1 pzp
{KIO 679/17, KIO 680/17}
20 kwietnia 2017 r. wpłynęły do Izby odpowiedzi na odwołania, w których
Zamawiający wniósł o ich oddalenie, podając w szczególności następujące uzasadnienie
swojego stanowiska.
W pierwszej kolejności Zamawiający zwrócił uwagę, że prowadzone przez niego
postępowanie zostało podzielone na 16 części, przy czym dopuścił składanie ofert
częściowych na nie więcej niż 3 spośród nich. Zamawiający podniósł, że stawka
roboczogodziny za wykonanie robót awaryjnych lub eksploatacyjnych była podawana przez
wykonawców niezależnie od tego na ile oraz które części tego zamówienia ubiegał się
konkretny wykonawca.
Sygn. akt: KIO 679/17
KIO 680/17
W drugiej kolejności Zamawiający przywołał sentencję i fragmenty uzasadnienia
wyroku Izby z 27 lutego 2017 r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 293/17 w wyniku
uwzględnienia odwołania dotyczącego części IV zamówienia. Zdaniem Zamawiającego
w świetle tego wyroku nie może budzić wątpliwości, że złożenie oferty w jakiejkolwiek części
przedmiotowego postępowania, w której wykonawca proponuje stawkę roboczogodziny za
roboty eksploatacyjne i awaryjne niższą niż wynikająca z odrębnych przepisów stawka 11,01
zł, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp z uwagi na złożenie oferty
stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w zakresie nieuwzględnienia w powyższej stawce wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę, co stanowi manipulację cenową naruszającą przepisy, dobre
obyczaje i interesy innych przedsiębiorców.
Zdaniem Zamawiającego z uwagi na tożsame okoliczności faktyczne i prawne do
tych, które były podstawą wydania powyższego wyroku, zasadne było zastosowanie
wskazanej tam wykładni przepisów również do innych części zamówienia, co skutkowało
odrzuceniem ofert nie tylko złożonych przez Odwołujących.
W ocenie Zamawiającego w zawiadomieniu z 27 marca 2017 r., stosowanie do art. 92
ust. 1 pzp, szczegółowo opisał zarówno podstawę prawną, jak i okoliczności faktyczne
dotyczące odrzucenia ofert w poszczególnych częściach zamówienia. Przy czym przywołał
powyższy wyrok w celu: po pierwsze – uzasadnienia prawidłowości dokonanej czynności, po
drugie – uczynienia go częścią uzasadnienia tej czynności, po trzecie – umożliwienia
wykonawcom zapoznania się z jego treścią w celu oceny, czy zapadł w tożsamych
okolicznościach oraz czy został przez niego prawidłowo zinterpretowany i zastosowany.
Zamawiający stwierdził, że stanowisko Odwołującego K.-G. jakoby błędne było
utożsamianie stawki za roboczogodzinę ze stawką za godzinę zegarową pracy pracownika,
stanowi polemikę z uzasadnieniem powyższego wyroku Izby. Ponadto stanowi
nadinterpretację postanowienia pkt 16.2.2. SIWZ, z którego nie wynika, jaką minimalną
stawkę roboczogodziny za roboty awaryjne lub eksploatacyjne może zaproponować
wykonawca oraz w jaki sposób stawka tej roboczogodziny powinna być określone. W tym
zakresie powinny zatem znaleźć, jak wskazała Izba, przepisy powszechnie obowiązujące
dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego I.D. zakończonej konkluzją, że po
pierwsze, stawka roboczogodziny jest wystarczająca dla zapłaty pracownikom
wynagrodzenia wyższego niż minimalne wynagrodzenie za pracę, po drugie, stawka ta nie
odbiega od stawek innych wykonawców, Zamawiający podkreślił, co następuje. Po pierwsze,
że argumentacja ta została uznana za niezasadną w przywołanym wyroku. Po drugie –
Sygn. akt: KIO 679/17
KIO 680/17
druga konkluzja nie została w żaden sposób udowodniona.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 90 ust. 1 pzp Zamawiający podniósł,
że odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3, gdyż jej złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji, o którym mowa powyżej. W konsekwencji nie zachodziły określone
w art. 90 ust. 1 pzp przesłanki do wyjaśniania wartości stawki roboczogodziny, a wszelkie
okoliczności miały obiektywny charakter i zostały ustalone zgodnie z przywołanym wyrokiem.
Zamawiający podniósł także, że stawki określone przez Odwołujących, wbrew ich
twierdzeniom, że zostały ustalone zgodnie z S., są istotnie zaniżone w stosunku do wartości
minimalnej stawki roboczogodziny z S., która w kwartale poprzedzającym otwarcie ofert dla
robót elektrycznych dla Warszawy wynosi 13,50 zł, a średnia stawka wynosi 16,57 zł
(maksymalna 21,50 zł, a najczęściej występująca – 18 zł).
Do postępowania odwoławczego w żadnej z rozpoznawanych spraw nie zgłoszono
przystąpień.
Ponieważ żadne z odwołań nie zawierało braków formalnych, a wpisy od nich zostały
uiszczone – podlegały rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby którekolwiek z odwołań podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych
w art. 189 ust. 2 pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron nie zostały również złożone w tym
zakresie odmienne wnioski.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego obie sprawy zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymali dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołań.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron obu spraw, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska zawarte w odwołaniach, dalszych pismach, odpowiedziach na odwołania,
a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje:
Sygn. akt: KIO 679/17
KIO 680/17
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący legitymują się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, skoro złożyli oferty. Jednocześnie ponieważ objęte zarzutami odwołania
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp dotyczą odrzucenia ich własnych
ofert, naraża to Odwołujących na szkodę, gdyż w przeciwnym razie mogliby liczyć na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia w poszczególnych częściach, których dotyczą
wniesione odwołania.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla obydwu spraw:
W rozdziale 16 specyfikacji dotyczącego kryteriów oceny wskazano w szczególności,
że:
– Stawka roboczogodziny za roboty awaryjne lub eksploatacyjne stanowi jedno z trzech
kryteriów oceny ofert o wadze 30% (pkt 16.1).
– Stawka wskazana w ofercie nie może być większa niż średnia stawka roboczogodziny
netto dla Warszawy w kwartale poprzedzającym otwarcie ofert dla robót elektrycznych z S..
W przeciwnym przypadku wykonawca automatycznie otrzyma w tym kryterium 0 pkt.
Natomiast niewskazania w ofercie tej stawki zostanie poczytane za 0 zł, a wykonawca
otrzyma 0 zł (pkt 16.2.2).
Wzór umowy zawiera w § 9 zawiera w szczególności poniższe uregulowania
odnośnie rozliczenia wykonanych prac awaryjnych lub eksploatacyjnych.
W ust. 5: Każdorazowo do sprawy winien być załączony (…) kosztorys, sporządzony
według średnich stawek S. (za materiały, sprzęt i robociznę) obowiązujących w kwartale
poprzedzającym wystąpienie awarii lub robót eksploatacyjnych, za wyjątkiem stawki
roboczogodziny, której wartość przyjmuje się zgodnie z ust.6. (…)
Według ust. 6 do rozliczenia kosztów robocizny za wykonanie prac awaryjnych bądź
eksploatacyjnych przez cały okres obowiązywania niniejszej umowy, przyjmuje się stawkę
roboczogodziny, zgodnie z ofertą Wykonawcy w wysokości … zł netto.
Z kolei w ust. 7 Zamawiający określił, że w przypadku gdy użyte materiały nie będą
znajdowały się w cenniku S. podstawą do zwrotu ich kosztów będzie faktura VAT
wystawiona przez producenta/dostawcę, opiewająca na kwoty nieodbiegające jednak od cen
Sygn. akt: KIO 679/17
KIO 680/17
rynkowych danych materiałów/urządzeń.
Następujące okoliczności były niesporne:
– roboczogodzina (r-g), powszechnie stosowana w rozliczeniach kosztorysowych,
w szczególności przy rozliczaniu prac awaryjnych i eksploatacyjnych, jest miarą
wykonywanej pracy, czyli przeciętną ilością pracy, która powinna zostać wykonana przez
jedną osobę podczas jednej godziny zegarowej;
– w stosunku do poprzednio prowadzonych postępowań na analogiczny przedmiot
zamówienia wprowadzono zmianę, polegającą na wymaganiu od wykonawców podania
w ofercie stawki roboczogodziny za roboty awaryjne lub eksploatacyjne (wcześniej nie była
ona wyodrębniana), która stanowi jednocześnie jedno z kryteriów oceny ofert;
– w zakresie robót awaryjnych i eksploatacyjnych na etapie składania ofert nie były
wymagane i nie były składane żadne kosztorysy ofertowe, a w dokumentacji postępowania
nie wprowadzono żadnych szczególnych zasad określenia stawki roboczogodziny za
te prace;
– określana przez wykonawcę w ofercie stawka roboczogodziny za roboty awaryjne
i eksploatacyjne, choć mogą one obejmować zróżnicowany zakres prac, jest jednolita;
– stawka za roboczogodzinę dla robót awaryjnych i eksploatacyjnych została określona
przez K.-G. na poziomie 7,79 zł netto, a przez I.D. na poziomie 7,85 zł.
Izba stwierdziła, że dla rozliczania robót awaryjnych i eksploatacyjnych znaczenie
mają zasady i sposób określone przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania, a nie
dotychczasowa praktyka w tym zakresie. Podkreślić należy, że w poprzednich
postępowaniach stawka roboczogodziny za roboty awaryjne i eksploatacyjne nie była przez
wykonawców określana, a sposób zlecania oraz zakres tych robót określone były w inny
sposób.
Izba podziela stanowisko Sądu Okręgowego w Rzeszowie wyrażone w wyroku z 27
maja 2010 r. (sygn. akt I C 3/09), że o tym, czy postępowanie prowadzone jest zgodnie
z zasadami ustalonymi ustawą decyduje treść dokumentów, gdyż jedną z najważniejszych
cech postępowania w sprawach udzielenia zamówienia publicznego jest pisemność
i jawność. Wola stron postępowania o udzielenie zamówienia jest jego istotnym elementem,
ale nie jest dopuszczalne interpretowanie zgodnego zamiaru stron czy dokonywanie
interpretacji złożonych oświadczeń wbrew ich treści. Postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest postępowaniem sformalizowanym i ze względu na swój charakter musi
takim pozostać dla zapewnienia maksymalnej kontroli realizacji celów gospodarczych za
Sygn. akt: KIO 679/17
KIO 680/17
środki publiczne.
Zdaniem Izby zawarte w ramach opisu stawki roboczogodziny jako kryterium oceny
ofert postanowienie, że w razie nieokreślenie tej stawki w ofercie zostanie przyjęte 0 zł miało
służyło określeniu reguł przyznawania punktacji. Nie oznacza jednak, że wykonawcy
i zamawiający jako uczestnicy rynku zamówień publicznych nie są związani przepisami
powszechnie obowiązującym w zakresie minimalnego wynagrodzenia pracowników.
Przypisywanie temu postanowieniu innego znaczenia niż uporządkowanie reguł oceny w tym
kryterium, prowadziłoby do wniosku, że Zamawiający musiałby przyjąć ofertę ze stawką 0 zł,
co jest niedopuszczalne z uwagi na obowiązujące przepisy.
Zamawiający nie musiał wskazywać dolnej granicy, czyli minimalnej stawki, jaką
wykonawcy mogą określić za jedną roboczogodzinę, gdyż wynika ona z obowiązujących
przepisów prawa. W ocenie Izby fakt tego, że Zamawiający nie wskazał tej minimalnej
granicy, nie oznacza, że granica ta nie jest określona. Szczególny rodzaj kryterium jakie
zostało przyjęte przez Zamawiającego w tym postępowaniu, tj. stawka roboczogodziny,
regulowany jest bowiem obowiązującymi przepisami prawa.
Skoro termin składania ofert został wyznaczony na 24 października 2017 r.,
a przewidywany termin rozpoczęcia realizacji umowy został określony na 1 grudnia 2016 r.,
należało wziąć pod uwagę, że zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 11
września 2015 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2016 r.
od 1 stycznia 2016 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 1850 zł.
Z kolei z art. 90 ust. 1 pkt 1 pzp wynika, że wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa niż od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679 ze zm.), na podstawie których wydane zostało powyższe
rozporządzenie.
Izba nie podzieliła zatem stanowiska Odwołujących, że czas pracy przy realizacji
robót awaryjnych i eksploatacyjnych wynikający z KNNR-u, czyli przyjęta tam norma
ilościowa wykonania w ciągu jednej godziny przez jednego robotnika określonego zakresu
prac, będzie jedynie przyjmowany na potrzeby rozliczeń wynagrodzenia, co jednak nie
oznacza, że faktycznie wykonanie tych prac zajmuje tyle czasu. Ponieważ KNNR-y powstały
w latach 80-tych, kiedy efektywność pracy była znacznie mniejsza, dzisiaj prace te są
wykonywane znacznie szybciej, w zależności od rodzaju prac w granicach od 40 do 70%
normy kosztorysowej (roboczogodziny). Z uwagi na konieczność przyjęcia do
kosztorysowania jednej stawki po analizie zakresu robót przyjęto, że średni nakład czasu
Sygn. akt: KIO 679/17
KIO 680/17
pracy na osobę wynosi około 55% normy określonej roboczogodziną. W rezultacie
wskazanie w ofercie stawki 7,85 zł netto oznacza, że w rzeczywistości przy kalkulacji
przyjęto wynagrodzenie pracownika na poziomie 14,27 zł netto za godzinę pracy.
Izba zważyła, że taki dualizm rozumienia roboczogodziny (roboczogodzina wg.
KNNR-ów i faktyczna roboczogodzina) nie tylko nie wynika z przywołanych powyżej
postanowień specyfikacji – dotyczących rozliczania prac awaryjnych i eksploatacyjnych oraz
sposobu oceny ofert w ramach kryterium stawki roboczogodziny za te prace. Trudno sobie
wyobrazić, aby racjonalnie działający Zamawiający wprowadził taki niekorzystny dla siebie
system rozliczania, w którym płaciłby za znacznie większą liczbę roboczogodzin niż
faktycznie tego wymagały zlecone prace.
Oznaczałoby to również, że Zamawiający nie dba o zapewnienie w postępowaniu
przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, gdyż niedopuszczalna jest sytuacja,
że w ramach kryterium premiującego jak najniższą stawkę roboczogodziny za określone
prace w przypadku każdej oferty ta sama roboczogodzina oznacza co innego, w zależności
od arbitralnej oceny wykonawcy. Odmiennie przedstawiałby się sytuacja, gdyby
w postępowaniu zostało wprowadzone kryterium oceny ofert, w którym premiowane byłoby
jak najszybsze wykonywanie prac w stosunku do normatywu wynikającego z katalogów norm
pracy. Oczywiście wymagałoby to ustalenia granic takiego zwiększenia efektywności oraz
sposobu weryfikacji, czy zadeklarowana efektywność jest rzeczywiście do osiągnięcia.
Izba zważyła, że Kodeks pracy nie zawiera rozróżnienia na wynagrodzenie brutto czy
netto. W doktrynie przedmiotu przyjmuje się jednoznacznie, że wynagrodzeniem pracownika
jest także np. odprowadzana przez pracodawcę składka na ubezpieczenie zdrowotne dzięki
której pracownik może korzystać z bezpłatnej opieki medycznej – co również jest pewnego
rodzaju gratyfikacją i wynagrodzeniem za codzienne świadczenie pracy. Stanowisko takie
znajduje również odzwierciedlenie w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który przykładowo w
uchwale z 7 sierpnia 2001 r. (sygn. akt III ZP 13/01) wskazał, że wynagrodzenie za pracę,
jako niezbędny element stosunku pracy (art. 22 § 1 kp), jest pojęciem określonym przepisami
prawa pracy, z których niewątpliwe wynika że wynagrodzenie za pracę należy się
pracownikowi, stanowiąc całość obejmującą także tę część, którą pracodawca może (ma
obowiązek) potrącić (odliczyć). Nie można więc w ogóle konstruować takiej definicji
wynagrodzenia za pracę, w której będzie się wyróżniać część wynagrodzenia za pracę
należną pracownikowi (wynagrodzenie netto) i część, która pracownikowi nie przysługuje.
Pojęcie wynagrodzenia „brutto” w ogóle nie występuje w przepisach prawa pracy i ma raczej
znaczenie potoczne. Prawo pracy posługuje się bowiem tylko pojęciem wynagrodzenia za
pracę jako takiego. Potoczne znaczenie ma też pojęcie wynagrodzenia „netto", przez które
Sygn. akt: KIO 679/17
KIO 680/17
należy rozumieć część wynagrodzenia za pracę wypłacaną pracownikowi, ale tylko wtedy,
gdy pracodawca dokona stosownych odliczeń na podstawie innych przepisów prawa
Ponieważ Zamawiający nie określił, jak należy rozumieć „stawkę minimalną netto”
oraz „stawkę ofertową netto”, tym samym w związku z brakiem definicji ustawowych,
za podstawę do wyliczeń należało przyjąć stawkę zgodną z rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 11 września 2015 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę w 2016 r. tj. stawkę minimalną wynikającą z ustalonego na rok 2016 minimalnego
wynagrodzenia za pracę w wysokości 1850 zł podzielonego przez średnią ilość godzin w
miesiącu, czyli 168 co w efekcie daje 11,01 zł.
Reasumując, każdy z wykonawców powinien zatem przyjąć do kalkulacji stawki
roboczogodziny za prace awaryjne i eksploatacyjne co najmniej tak rozumiane minimalne
wynagrodzenie za pracę.
Ponieważ zgłoszone przez Odwołujących jako dowody opinie prywatne i kosztorysy
stanowią w istocie argumentację polemiczną z ustalonym powyżej znaczeniem postanowień
specyfikacji, nie miały one żadnego znaczenia dla sprawy.
Natomiast Zamawiający wykazał adekwatność swoich twierdzeń z odpowiedzi
na odwołanie co do wysokości stawek za roboczogodzinę netto dla robót elektrycznych na
terenie Warszawy w kwartale poprzedzającym otwarcie ofert, która znacząco przekraczała
stawkę godzinową wynikającą z minimalnego wynagrodzenia za pracę. Wykazał tym samym
również, że bez pokrycia są twierdzenia Odwołujących jakoby skalkulowali wysokość stawki
roboczogodziny, którą wskazali w ofercie, z uwzględnieniem opracowań S..
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że wspólne zarzuty odwołań są niezasadne.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Według art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.) {dalej również: „ustawa
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” lub „uznk”} czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta.
Uznanie konkretnego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia
na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu
ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego
Sygn. akt: KIO 679/17
KIO 680/17
w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy (wyrok Sądu
Najwyższego z 22 października 2002 r., II CKN 271/01, OSNC 2004 nr 2, poz. 26).
Sąd Najwyższy w wyroku z 9 grudnia 2011 r. (sygn. akt III CSK 120/11) wskazał
ponadto, że art. 3 ust. 1 uznk, jak trafnie podnosi się w literaturze oraz w judykaturze (por.
m.in. wyroki SN wydane: 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97, OSNC 1999 nr 5, poz. 97;
9 maja 2003 r., V CKN 219/01, OSP 2004 nr 7, poz. 54; 30 maja 2006 r., I CSK 85/06, OSP
2008 nr 5, poz. 55), pełni niewykluczające się trzy funkcje: definiującą, uzupełniającą
i korygującą. Pierwsza z nich polega na określeniu, a więc na zdefiniowaniu czynu
nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Nie narusza to zasadniczo stypizowanych, konkretnych czynów nieuczciwej konkurencji,
które zostały zawarte w art. 5-17 uznk (a przykładowo wymienione w art. 3 ust. 2 uznk)
i wskazanych tam definicji, lecz – jako klauzula generalna – pozwala na ich właściwe
odczytanie. Funkcja uzupełniająca polega na uzupełnieniu katalogu czynów nieuczciwej
konkurencji, nie jest bowiem możliwe skatalogowanie i stypizowanie wszystkich zachowań,
które mogą być zakwalifikowane jako naruszające zasady uczciwego obrotu, dlatego takie
zachowania, które nie podpadają pod hipotezy przepisów rozdziału drugiego ustawy, ale są
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i przy tym zagrażają lub naruszają interes
innego przedsiębiorcy lub klienta, również stanowią czyn nieuczciwej konkurencji określony
w art. 3 u.z.n.k. Funkcja korygująca polega na tym, że w sytuacji, w której zachowanie
podpada pod hipotezę któregoś z przepisów rozdziału 2 ustawy, ale nie jest sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji.
Niewątpliwie w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z funkcją uzupełniającą
art. 3 ust. 1 uznk. Sąd Najwyższy w wyroku z 30 maja 2006 r. (sygn. akt I CSK 85/06)
podkreślił, że termin „czyn nieuczciwej konkurencji” jest pewnym skrótem myślowym,
pod którym – jak wskazuje się w doktrynie – kryje się wiele, często znacznie
różniących się od siebie, zachowań przedsiębiorców. Treść klauzuli wskazuje na te
cechy, które pozwalają na wyodrębnienie zachowań interesujących z punktu widzenia
celu ustawy, wyłożonego w jej art. 1.
Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odróżnia
sprzeczność z prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od sprzeczności z dobrymi
obyczajami. (…). Bezprawnymi w sensie szerszym są więc jedne i drugie czyny. Dla uznania
konkretnego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej konkurencji wystarczy, jeżeli
narusza on prawo lub dobre obyczaje (…), jeżeli jednocześnie jest szkodliwy, tzn. zagraża
lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców albo klienta lub klientów
Sygn. akt: KIO 679/17
KIO 680/17
(Szwaja J., Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2006). Pojęcie „dobre
obyczaje” jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem nieostrym i dopiero w konkretnych
sytuacjach można mu przypisać określone treści. W literaturze przedmiotu podkreśla się,
że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz normami postępowania, podobnie jak
zasady współżycia społecznego (…) oraz ustalone zwyczaje (…) które powinny być
przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty (jednostki organizacyjne)
prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du Vall, Ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010).
Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3
ust. 1 uznk odrzucając oferty Odwołujących. Określenie przez nich w ofertach stawek
roboczogodziny za prace awaryjne i eksploatacyjne znacząco odbiegających
od minimalnego wynagrodzenia za pracę wynikającego z obowiązujących przepisów,
służące jednocześnie ustaleniu korzystnego dla nich wyniku postępowania, należy uznać za
działanie sprzeczne z prawem. W ocenie Izby działanie Odwołujących – będących
profesjonalistami na rynku usług stanowiących przedmiot zamówienia, wobec których stosuje
się podwyższony miernik staranności – polegające na pominięciu przy określaniu stawki
roboczogodziny obowiązujących regulacji prawnych odnoszących się do minimalnego
wynagrodzenia za pracę, przy jednoczesnym braku określonych w tym zakresie w SWIZ
wymagań, stanowiło również działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami. Jednocześnie takie
działanie narusza interes innych wykonawców, którzy przy kształtowaniu stawki za prace
awaryjne i eksploatacyjne uwzględnili obowiązujące przepisy o wynagrodzeniu minimalnym
za pracę, gdyż nie mogli oni uczciwie konkurować z Odwołującymi, którzy w nieuczciwy
sposób zamierzali uzyskać lepszą pozycję w rankingu ofert.
{KIO 680/17}
Pozostałe zarzuty odwołania I.-D. również okazały się niezasadne.
Po pierwsze, Zamawiający nie naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyż podał
wystarczająco obszerne i zrozumiałe uzasadnienie prawne i faktyczne podjętej decyzji,
o czym świadczy fakt, że Odwołujący nie miał żadnych trudności ze sformułowaniem
argumentacji odwołania. Nie stanowi przy tym żadnej wady powołanie się w uzasadnieniu na
wyrok Izby dotyczący tego samego postępowania, co świadczy jedynie o tym,
że Zamawiający podziela wyrażoną tam ocenę prawną w odniesieniu do okoliczności, które
zaistniały również w stosunku do Odwołujących.
Sygn. akt: KIO 679/17
KIO 680/17
Po drugie, Zamawiający nie mógł naruszyć art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 90 pzp,
gdyż przepisy te nie były podstawą prawną czynności odrzucenia oferty. Na marginesie Izba
nie podziela poglądu Odwołującego co do relacji pomiędzy przesłankami odrzucenia oferty
wynikającymi z pkt 3 i 4 art. 89 ust. 1 pzp. Zdaniem Izby mają one charakter samoistny
i odrębny, przy czym wyłącznie odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp wymaga
uprzedniego przeprowadzenia procedury, o której mowa w art. 90 ust. 1 pzp.
{KIO 679, KIO 680/17}
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w każdej ze spraw orzeczono stosownie
do jej wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp. W pierwszej kolejności zaliczono do tych
kosztów uiszczone przez Odwołujących wpisy – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Ponadto stosowanie do § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2
lit. b rozporządzenia – zasądzono na rzecz Zamawiającego w każdej ze spraw poniesione
przez niego koszty z tytułu uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika,
na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący: ………………………………
KIO 680/17
WYROK
z dnia 21 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie 20 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołań wniesionych
6 kwietnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców:
A. K.-G. R.G., S. (sygn. akt KIO 679/17)
B. I.D. D.K., Z. (sygn. akt KIO 680/17)
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Konserwacja oświetlenia
ulicznego na terenie m. st. Warszawy, obejmująca 15 rejonów na terenie dzielnic na ulicach
krajowych, wojewódzkich, powiatowych i gminnych oraz 19 rejon tunele jezdne, kładki
i przejścia dla pieszych i znaki D-6 zasilane energią elektryczną, w okresie 01.12.2016 –
30.11.2020 r. (nr postępowania DPZ/85/PN/73/16)
prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg
Miejskich
orzeka:
1. Oddala odwołania.
2. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 679/17 obciąża odwołującego K.-
G. R.G. z S. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
K.-G. R.G. z S. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego K.-G. R.G. z S. na rzecz zamawiającego Miasta
Stołecznego Warszawy – Zarządu Dróg Miejskich kwotę 3600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika.
Sygn. akt: KIO 679/17
KIO 680/17
3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 680/17 obciąża odwołującego I.D.
D.K. z Z. i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego –
I.D. D.K., Z. tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od odwołującego I.D. D.K. z Z. na rzecz zamawiającego – Miasta
Stołecznego Warszawy – Zarządu Dróg Miejskich kwotę 3600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 679/17
KIO 680/17
U z a s a d n i e n i e
{KIO 679/17, KIO 680/17}
Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich {dalej również:
„ZDM”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”)
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. Konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie m. st. Warszawy, obejmująca 15 rejonów
na terenie dzielnic na ulicach krajowych, wojewódzkich, powiatowych i gminnych oraz 19
rejon tunele jezdne, kładki i przejścia dla pieszych i znaki D-6 zasilane energią elektryczną,
w okresie 01.12.2016 – 30.11.2020 r. (nr postępowania DPZ/85/PN/73/16).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2016/S_174-3125179 z 7 września 2016 r. Zamawiający zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na swojej
stronie internetowej (http://www.zdm.waw.pl), na której udostępnił również specyfikację
istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
28 marca 2017 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną m.in. o odrzuceniu
ofert złożonych przez K.-G. R.G. z S. w częściach nr 8 i 9 oraz I.D. D.K. z Z. w części nr 6, a
także o unieważnieniu postępowania w zakresie części nr 6.
{KIO 679/17}
6 kwietnia 2017 r. Odwołujący, K.-G. R.G. z S. {dalej również: „K.-G.”}, wniósł w
formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg
przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższych czynności w zakresie części nr 8 i 9
zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 171, poz. 1206) {dalej również:
„uznk”} – przez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, mimo iż jej złożenie
w przedmiotowym postępowaniu nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji.
Sygn. akt: KIO 679/17
KIO 680/17
2. Art. 7 ust. 1 – przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych
przepisów).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań}:
1. Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego.
2. Dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
3. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
{KIO 680/17}
6 kwietnia 2017 r. Odwołujący, I.D. D.K. z Z. {dalej również: „I.D.”}, wniósł w formie
pisemnej odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (zachowując wymóg
przekazania kopii odwołania Zamawiającemu) od powyższych czynności, a także od
zaniechania czynności w zakresie części nr 6 zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 90 oraz art. 7 ust. 1 – przez bezpodstawne odrzucenie
oferty złożonej przez Odwołującego.
2. Art. 93 ust. 1 pkt 1 – przez bezpodstawne unieważnienie postępowania.
3. Art. 90 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia wątpliwości
w zakresie rażąco niskiej ceny.
4. Art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez niekompletne podanie uzasadnienia
prawnego odrzucenia oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego.
2. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części 6.
3. Dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
{KIO 679/17, KIO 680/17}
{ad obu pkt listy zarzutów odwołania K.-G. i pkt 1 listy zarzutów odwołania I.D.}
Z odwołań wynika, Zamawiający odrzucił oferty Odwołujących na podstawie art. 89
Sygn. akt: KIO 679/17
KIO 680/17
ust. 1 pkt 3 pzp, gdyż w jego ocenie złożenie tych ofert stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji w zakresie stawki roboczogodziny za roboty awaryjne i eksploatacyjne.
Zamawiający stwierdził, że stawka za roboczogodzinę dla robót awaryjnych
i eksploatacyjnych zaoferowana przez K.-G. – 7,79 zł netto oraz I.D. – 7,85 zł została
określona w wysokości nieuwzględniającej wynikającego z odrębnych przepisów
minimalnego wynagrodzenia za pracę, a więc poniżej minimalnych wynagrodzeń (stawek).
Zamawiający powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 lutego 2017 r. (sygn. akt
KIO 293/17) i uznał, że wartość 11,01 zł należy brać pod uwagę przy ustalaniu tego, czy
stawka roboczogodziny za ww. roboty spełnia wymagania wynikające z odrębnych
przepisów, tj. dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Odwołujący zarzucili, że Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać określone przez
nich stawki za czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący K.-G. zwrócił uwagę na to, że w s.i.w.z. dla stawki za roboczogodzinę za
roboty awaryjne lub eksploatacyjne, stanowiącej jedno z kryteriów oceny ofert, określono
wyłącznie maksymalną jej wysokość (jako nie większą niż średnia stawka roboczogodziny
netto dla Warszawy w kwartale poprzedzającym otwarcie ofert dla robót elektrycznych z S.),
a także wskazano, że w razie jej przekroczenia albo nieokreślenia stawki (co zostanie
poczytane za stawkę = 0zł), zostanie przyznane 0 pkt w tym kryterium.
Zdaniem Odwołującego K.-G. skoro kryterium oceny ofert odsyła do roboczogodziny
ujętej w S., pojęciu temu nie można nadawać innego znaczenia i utożsamiać go z godziną
pracy w rozumieniu przepisów kodeksu pracy. Stawka za roboczogodzinę nie jest tym
samym co wynagrodzenie pracownika. Roboczogodzina jest jednostką miary robocizny i
wyraża normę ilościową wykonania przez jednego robotnika w czasie jednej godziny
określonego zakresu robót. Normę tę określa się w odniesieniu do wybranej jednostki
obmiarowej danej roboty. Nie oznacza to zatem automatycznie, że jedna godzina pracy
pracownika jest równa jednej roboczogodzinie. Należy mieć na uwadze fakt, że rozliczenie
na etapie realizacji umowy będzie dokonywane w oparciu o kosztorysy powykonawcze (§ 9
ust. 5 wzoru umowy). W przypadku robót awaryjnych i eksploatacyjnych w zakresie
konserwacji oświetlenia ulicznego powszechnie przyjmuje się, że wynagrodzenie ustalane w
oparciu o kosztorysy powykonawcze jest obliczane z uwzględnieniem miary faktycznie
wykonanych prac, co nie jest tożsame z ilością przepracowanych godzin zegarowych.
Odwołujący I.D. również wskazał na postanowienia wzoru umowy, według których
kosztorysy stanowiące podstawę do rozliczenia robót awaryjnych lub eksploatacyjnych
zostaną opracowane na podstawie stawek S., z wyjątkiem stawki roboczogodziny, która
zostanie określona w ofercie, a także na powyższe rozumienie roboczogodziny. Podał
Sygn. akt: KIO 679/17
KIO 680/17
ponadto w odwołaniu, w jaki sposób wyznacza się liczbę roboczogodzin przypadających na
jednostkę obmiarową danego rodzaju robót.
Zdaniem Odwołującego I.-D. Zamawiający w ten sposób rozstrzygnął, że kosztorys
zostanie sporządzony w oparciu o bazę normatywną wynikającą ze stawek S. oraz
ryczałtowo określoną wartość stawki roboczogodziny (czyli określoną na podstawie analizy
indywidualnej), co wyklucza ustalenie czasochłonności w oparciu pomiar czasu pracy.
Rzeczywisty koszt pracy zależy zatem od indywidualnej sytuacji wykonawcy (np. zakresu
mechanizacji robót), która powinna znaleźć wyraz w kalkulacji indywidualnej. W
konsekwencji stawki roboczogodziny nie należy identyfikować ze stawką za godzinę pracy
pracownika. Roboczogodzina nie oznacza bowiem, że pracownik będzie pracował godzinę
lecz, że koszty pracy wykonania danej czynności wynoszą równowartość stawki godzinowej
lub jej wielokrotności. W konsekwencji stwierdzenie, czy zaproponowana stawka
roboczogodziny stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, wymaga ustalenia, jakiego czasu
pracy wymaga wykonanie robót, i czy zaoferowana stawka roboczogodziny zapewnia
wypłacenie wynagrodzenia zgodnego z przepisami dot. minimalnego wynagrodzenia – w
oparciu o katalogi wskazane w publikacjach S..
{KIO 680/17}
{ad pkt 4 listy zarzutów odwołania I.D.}
Według Odwołującego wyrok wydany w postępowaniu odwoławczym, którego nie był
stroną ani uczestnikiem, stąd nie mógł tego wyroku zakwestionować w drodze kontroli
sądowej, nie może stanowić podstawy do odrzucenia jego oferty. Również z tego powodu,
że treść tego wyroku jest wypadkową dowodów przedstawionych przez strony oraz sytuacji,
w jakiej znajduje się dany wykonawca.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że powołanie się na wyrok w sprawie o sygn.
akt KIO 293/17 nie czyni zadość obowiązku podania uzasadnienia faktycznego i prawnego
(art. 92 ust. 1 pkt 1 pzp) w sposób kompletny i jednoznaczny (art. 7 ust. 1 pzp – zasada
przejrzystości).
Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że nie sprecyzował podstawy prawnej,
na której uznał, że zaoferowana stawka roboczogodziny stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, co również stanowi naruszenie powyższych przepisów.
{ad pkt 3 listy zarzutów odwołania I.D.}
Sygn. akt: KIO 679/17
KIO 680/17
Odwołujący podniósł, że SIWZ nie zobowiązywała wykonawcy do przedstawienia
sposobu skalkulowania ceny, a Zamawiający nie wzywał Odwołującego do składania
wyjaśnień w trybie art. 90 pzp. Tymczasem ustawodawca w art. 90 ust. 1 pzp wskazał,
że zamawiający wzywa (a zatem jest obowiązany wezwać) wykonawców do składania
wyjaśnień w sytuacji, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Odwołujący dodał,
że wobec nieprzeprowadzenia postępowania dowodowego Zamawiający (odmiennie niż
Krajowa Izba Odwoławcza w stosunku wykonawcy „A.Ś." w sprawie o sygn. akt KIO 293/17),
nie dysponował wyjaśnieniami ze strony wykonawcy co sposobu kalkulacji zaoferowanej
stawki roboczogodziny.
Według Odwołującego Zamawiający nie miał zatem jakichkolwiek podstaw, aby
uznać, że stawka roboczogodziny za roboty awaryjne lub eksploatacyjne wskazana przez
Odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wywiódł, że hipoteza art. 89 ust. 1 pkt 4 mieści się w hipotezie art. 89 ust.
1 pkt 3 pzp, a ten ostatni przepis znajduje zastosowanie w innych okolicznościach niż
opisane w art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp. Przepisy art. 90 ust. 1, art. 90 ust. 3 i art. 89 ust 1 pkt 4
stanowią bowiem przepis szczególny w stosunku do ogólnej regulacji zawartej w art. 89 ust.
1 pkt 3 pzp. W konsekwencji jeżeli Zamawiający powziął wątpliwości co do tego, czy
zaoferowana stawka roboczogodziny stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zobowiązany był
zastosować się do przepisu art. 90 ust. 1 pzp
{KIO 679/17, KIO 680/17}
20 kwietnia 2017 r. wpłynęły do Izby odpowiedzi na odwołania, w których
Zamawiający wniósł o ich oddalenie, podając w szczególności następujące uzasadnienie
swojego stanowiska.
W pierwszej kolejności Zamawiający zwrócił uwagę, że prowadzone przez niego
postępowanie zostało podzielone na 16 części, przy czym dopuścił składanie ofert
częściowych na nie więcej niż 3 spośród nich. Zamawiający podniósł, że stawka
roboczogodziny za wykonanie robót awaryjnych lub eksploatacyjnych była podawana przez
wykonawców niezależnie od tego na ile oraz które części tego zamówienia ubiegał się
konkretny wykonawca.
Sygn. akt: KIO 679/17
KIO 680/17
W drugiej kolejności Zamawiający przywołał sentencję i fragmenty uzasadnienia
wyroku Izby z 27 lutego 2017 r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 293/17 w wyniku
uwzględnienia odwołania dotyczącego części IV zamówienia. Zdaniem Zamawiającego
w świetle tego wyroku nie może budzić wątpliwości, że złożenie oferty w jakiejkolwiek części
przedmiotowego postępowania, w której wykonawca proponuje stawkę roboczogodziny za
roboty eksploatacyjne i awaryjne niższą niż wynikająca z odrębnych przepisów stawka 11,01
zł, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp z uwagi na złożenie oferty
stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w zakresie nieuwzględnienia w powyższej stawce wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę, co stanowi manipulację cenową naruszającą przepisy, dobre
obyczaje i interesy innych przedsiębiorców.
Zdaniem Zamawiającego z uwagi na tożsame okoliczności faktyczne i prawne do
tych, które były podstawą wydania powyższego wyroku, zasadne było zastosowanie
wskazanej tam wykładni przepisów również do innych części zamówienia, co skutkowało
odrzuceniem ofert nie tylko złożonych przez Odwołujących.
W ocenie Zamawiającego w zawiadomieniu z 27 marca 2017 r., stosowanie do art. 92
ust. 1 pzp, szczegółowo opisał zarówno podstawę prawną, jak i okoliczności faktyczne
dotyczące odrzucenia ofert w poszczególnych częściach zamówienia. Przy czym przywołał
powyższy wyrok w celu: po pierwsze – uzasadnienia prawidłowości dokonanej czynności, po
drugie – uczynienia go częścią uzasadnienia tej czynności, po trzecie – umożliwienia
wykonawcom zapoznania się z jego treścią w celu oceny, czy zapadł w tożsamych
okolicznościach oraz czy został przez niego prawidłowo zinterpretowany i zastosowany.
Zamawiający stwierdził, że stanowisko Odwołującego K.-G. jakoby błędne było
utożsamianie stawki za roboczogodzinę ze stawką za godzinę zegarową pracy pracownika,
stanowi polemikę z uzasadnieniem powyższego wyroku Izby. Ponadto stanowi
nadinterpretację postanowienia pkt 16.2.2. SIWZ, z którego nie wynika, jaką minimalną
stawkę roboczogodziny za roboty awaryjne lub eksploatacyjne może zaproponować
wykonawca oraz w jaki sposób stawka tej roboczogodziny powinna być określone. W tym
zakresie powinny zatem znaleźć, jak wskazała Izba, przepisy powszechnie obowiązujące
dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego I.D. zakończonej konkluzją, że po
pierwsze, stawka roboczogodziny jest wystarczająca dla zapłaty pracownikom
wynagrodzenia wyższego niż minimalne wynagrodzenie za pracę, po drugie, stawka ta nie
odbiega od stawek innych wykonawców, Zamawiający podkreślił, co następuje. Po pierwsze,
że argumentacja ta została uznana za niezasadną w przywołanym wyroku. Po drugie –
Sygn. akt: KIO 679/17
KIO 680/17
druga konkluzja nie została w żaden sposób udowodniona.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 90 ust. 1 pzp Zamawiający podniósł,
że odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3, gdyż jej złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji, o którym mowa powyżej. W konsekwencji nie zachodziły określone
w art. 90 ust. 1 pzp przesłanki do wyjaśniania wartości stawki roboczogodziny, a wszelkie
okoliczności miały obiektywny charakter i zostały ustalone zgodnie z przywołanym wyrokiem.
Zamawiający podniósł także, że stawki określone przez Odwołujących, wbrew ich
twierdzeniom, że zostały ustalone zgodnie z S., są istotnie zaniżone w stosunku do wartości
minimalnej stawki roboczogodziny z S., która w kwartale poprzedzającym otwarcie ofert dla
robót elektrycznych dla Warszawy wynosi 13,50 zł, a średnia stawka wynosi 16,57 zł
(maksymalna 21,50 zł, a najczęściej występująca – 18 zł).
Do postępowania odwoławczego w żadnej z rozpoznawanych spraw nie zgłoszono
przystąpień.
Ponieważ żadne z odwołań nie zawierało braków formalnych, a wpisy od nich zostały
uiszczone – podlegały rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby którekolwiek z odwołań podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych
w art. 189 ust. 2 pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron nie zostały również złożone w tym
zakresie odmienne wnioski.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego obie sprawy zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymali dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołań.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron obu spraw, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska zawarte w odwołaniach, dalszych pismach, odpowiedziach na odwołania,
a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje:
Sygn. akt: KIO 679/17
KIO 680/17
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący legitymują się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, skoro złożyli oferty. Jednocześnie ponieważ objęte zarzutami odwołania
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp dotyczą odrzucenia ich własnych
ofert, naraża to Odwołujących na szkodę, gdyż w przeciwnym razie mogliby liczyć na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia w poszczególnych częściach, których dotyczą
wniesione odwołania.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla obydwu spraw:
W rozdziale 16 specyfikacji dotyczącego kryteriów oceny wskazano w szczególności,
że:
– Stawka roboczogodziny za roboty awaryjne lub eksploatacyjne stanowi jedno z trzech
kryteriów oceny ofert o wadze 30% (pkt 16.1).
– Stawka wskazana w ofercie nie może być większa niż średnia stawka roboczogodziny
netto dla Warszawy w kwartale poprzedzającym otwarcie ofert dla robót elektrycznych z S..
W przeciwnym przypadku wykonawca automatycznie otrzyma w tym kryterium 0 pkt.
Natomiast niewskazania w ofercie tej stawki zostanie poczytane za 0 zł, a wykonawca
otrzyma 0 zł (pkt 16.2.2).
Wzór umowy zawiera w § 9 zawiera w szczególności poniższe uregulowania
odnośnie rozliczenia wykonanych prac awaryjnych lub eksploatacyjnych.
W ust. 5: Każdorazowo do sprawy winien być załączony (…) kosztorys, sporządzony
według średnich stawek S. (za materiały, sprzęt i robociznę) obowiązujących w kwartale
poprzedzającym wystąpienie awarii lub robót eksploatacyjnych, za wyjątkiem stawki
roboczogodziny, której wartość przyjmuje się zgodnie z ust.6. (…)
Według ust. 6 do rozliczenia kosztów robocizny za wykonanie prac awaryjnych bądź
eksploatacyjnych przez cały okres obowiązywania niniejszej umowy, przyjmuje się stawkę
roboczogodziny, zgodnie z ofertą Wykonawcy w wysokości … zł netto.
Z kolei w ust. 7 Zamawiający określił, że w przypadku gdy użyte materiały nie będą
znajdowały się w cenniku S. podstawą do zwrotu ich kosztów będzie faktura VAT
wystawiona przez producenta/dostawcę, opiewająca na kwoty nieodbiegające jednak od cen
Sygn. akt: KIO 679/17
KIO 680/17
rynkowych danych materiałów/urządzeń.
Następujące okoliczności były niesporne:
– roboczogodzina (r-g), powszechnie stosowana w rozliczeniach kosztorysowych,
w szczególności przy rozliczaniu prac awaryjnych i eksploatacyjnych, jest miarą
wykonywanej pracy, czyli przeciętną ilością pracy, która powinna zostać wykonana przez
jedną osobę podczas jednej godziny zegarowej;
– w stosunku do poprzednio prowadzonych postępowań na analogiczny przedmiot
zamówienia wprowadzono zmianę, polegającą na wymaganiu od wykonawców podania
w ofercie stawki roboczogodziny za roboty awaryjne lub eksploatacyjne (wcześniej nie była
ona wyodrębniana), która stanowi jednocześnie jedno z kryteriów oceny ofert;
– w zakresie robót awaryjnych i eksploatacyjnych na etapie składania ofert nie były
wymagane i nie były składane żadne kosztorysy ofertowe, a w dokumentacji postępowania
nie wprowadzono żadnych szczególnych zasad określenia stawki roboczogodziny za
te prace;
– określana przez wykonawcę w ofercie stawka roboczogodziny za roboty awaryjne
i eksploatacyjne, choć mogą one obejmować zróżnicowany zakres prac, jest jednolita;
– stawka za roboczogodzinę dla robót awaryjnych i eksploatacyjnych została określona
przez K.-G. na poziomie 7,79 zł netto, a przez I.D. na poziomie 7,85 zł.
Izba stwierdziła, że dla rozliczania robót awaryjnych i eksploatacyjnych znaczenie
mają zasady i sposób określone przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania, a nie
dotychczasowa praktyka w tym zakresie. Podkreślić należy, że w poprzednich
postępowaniach stawka roboczogodziny za roboty awaryjne i eksploatacyjne nie była przez
wykonawców określana, a sposób zlecania oraz zakres tych robót określone były w inny
sposób.
Izba podziela stanowisko Sądu Okręgowego w Rzeszowie wyrażone w wyroku z 27
maja 2010 r. (sygn. akt I C 3/09), że o tym, czy postępowanie prowadzone jest zgodnie
z zasadami ustalonymi ustawą decyduje treść dokumentów, gdyż jedną z najważniejszych
cech postępowania w sprawach udzielenia zamówienia publicznego jest pisemność
i jawność. Wola stron postępowania o udzielenie zamówienia jest jego istotnym elementem,
ale nie jest dopuszczalne interpretowanie zgodnego zamiaru stron czy dokonywanie
interpretacji złożonych oświadczeń wbrew ich treści. Postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest postępowaniem sformalizowanym i ze względu na swój charakter musi
takim pozostać dla zapewnienia maksymalnej kontroli realizacji celów gospodarczych za
Sygn. akt: KIO 679/17
KIO 680/17
środki publiczne.
Zdaniem Izby zawarte w ramach opisu stawki roboczogodziny jako kryterium oceny
ofert postanowienie, że w razie nieokreślenie tej stawki w ofercie zostanie przyjęte 0 zł miało
służyło określeniu reguł przyznawania punktacji. Nie oznacza jednak, że wykonawcy
i zamawiający jako uczestnicy rynku zamówień publicznych nie są związani przepisami
powszechnie obowiązującym w zakresie minimalnego wynagrodzenia pracowników.
Przypisywanie temu postanowieniu innego znaczenia niż uporządkowanie reguł oceny w tym
kryterium, prowadziłoby do wniosku, że Zamawiający musiałby przyjąć ofertę ze stawką 0 zł,
co jest niedopuszczalne z uwagi na obowiązujące przepisy.
Zamawiający nie musiał wskazywać dolnej granicy, czyli minimalnej stawki, jaką
wykonawcy mogą określić za jedną roboczogodzinę, gdyż wynika ona z obowiązujących
przepisów prawa. W ocenie Izby fakt tego, że Zamawiający nie wskazał tej minimalnej
granicy, nie oznacza, że granica ta nie jest określona. Szczególny rodzaj kryterium jakie
zostało przyjęte przez Zamawiającego w tym postępowaniu, tj. stawka roboczogodziny,
regulowany jest bowiem obowiązującymi przepisami prawa.
Skoro termin składania ofert został wyznaczony na 24 października 2017 r.,
a przewidywany termin rozpoczęcia realizacji umowy został określony na 1 grudnia 2016 r.,
należało wziąć pod uwagę, że zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 11
września 2015 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2016 r.
od 1 stycznia 2016 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 1850 zł.
Z kolei z art. 90 ust. 1 pkt 1 pzp wynika, że wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa niż od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679 ze zm.), na podstawie których wydane zostało powyższe
rozporządzenie.
Izba nie podzieliła zatem stanowiska Odwołujących, że czas pracy przy realizacji
robót awaryjnych i eksploatacyjnych wynikający z KNNR-u, czyli przyjęta tam norma
ilościowa wykonania w ciągu jednej godziny przez jednego robotnika określonego zakresu
prac, będzie jedynie przyjmowany na potrzeby rozliczeń wynagrodzenia, co jednak nie
oznacza, że faktycznie wykonanie tych prac zajmuje tyle czasu. Ponieważ KNNR-y powstały
w latach 80-tych, kiedy efektywność pracy była znacznie mniejsza, dzisiaj prace te są
wykonywane znacznie szybciej, w zależności od rodzaju prac w granicach od 40 do 70%
normy kosztorysowej (roboczogodziny). Z uwagi na konieczność przyjęcia do
kosztorysowania jednej stawki po analizie zakresu robót przyjęto, że średni nakład czasu
Sygn. akt: KIO 679/17
KIO 680/17
pracy na osobę wynosi około 55% normy określonej roboczogodziną. W rezultacie
wskazanie w ofercie stawki 7,85 zł netto oznacza, że w rzeczywistości przy kalkulacji
przyjęto wynagrodzenie pracownika na poziomie 14,27 zł netto za godzinę pracy.
Izba zważyła, że taki dualizm rozumienia roboczogodziny (roboczogodzina wg.
KNNR-ów i faktyczna roboczogodzina) nie tylko nie wynika z przywołanych powyżej
postanowień specyfikacji – dotyczących rozliczania prac awaryjnych i eksploatacyjnych oraz
sposobu oceny ofert w ramach kryterium stawki roboczogodziny za te prace. Trudno sobie
wyobrazić, aby racjonalnie działający Zamawiający wprowadził taki niekorzystny dla siebie
system rozliczania, w którym płaciłby za znacznie większą liczbę roboczogodzin niż
faktycznie tego wymagały zlecone prace.
Oznaczałoby to również, że Zamawiający nie dba o zapewnienie w postępowaniu
przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, gdyż niedopuszczalna jest sytuacja,
że w ramach kryterium premiującego jak najniższą stawkę roboczogodziny za określone
prace w przypadku każdej oferty ta sama roboczogodzina oznacza co innego, w zależności
od arbitralnej oceny wykonawcy. Odmiennie przedstawiałby się sytuacja, gdyby
w postępowaniu zostało wprowadzone kryterium oceny ofert, w którym premiowane byłoby
jak najszybsze wykonywanie prac w stosunku do normatywu wynikającego z katalogów norm
pracy. Oczywiście wymagałoby to ustalenia granic takiego zwiększenia efektywności oraz
sposobu weryfikacji, czy zadeklarowana efektywność jest rzeczywiście do osiągnięcia.
Izba zważyła, że Kodeks pracy nie zawiera rozróżnienia na wynagrodzenie brutto czy
netto. W doktrynie przedmiotu przyjmuje się jednoznacznie, że wynagrodzeniem pracownika
jest także np. odprowadzana przez pracodawcę składka na ubezpieczenie zdrowotne dzięki
której pracownik może korzystać z bezpłatnej opieki medycznej – co również jest pewnego
rodzaju gratyfikacją i wynagrodzeniem za codzienne świadczenie pracy. Stanowisko takie
znajduje również odzwierciedlenie w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który przykładowo w
uchwale z 7 sierpnia 2001 r. (sygn. akt III ZP 13/01) wskazał, że wynagrodzenie za pracę,
jako niezbędny element stosunku pracy (art. 22 § 1 kp), jest pojęciem określonym przepisami
prawa pracy, z których niewątpliwe wynika że wynagrodzenie za pracę należy się
pracownikowi, stanowiąc całość obejmującą także tę część, którą pracodawca może (ma
obowiązek) potrącić (odliczyć). Nie można więc w ogóle konstruować takiej definicji
wynagrodzenia za pracę, w której będzie się wyróżniać część wynagrodzenia za pracę
należną pracownikowi (wynagrodzenie netto) i część, która pracownikowi nie przysługuje.
Pojęcie wynagrodzenia „brutto” w ogóle nie występuje w przepisach prawa pracy i ma raczej
znaczenie potoczne. Prawo pracy posługuje się bowiem tylko pojęciem wynagrodzenia za
pracę jako takiego. Potoczne znaczenie ma też pojęcie wynagrodzenia „netto", przez które
Sygn. akt: KIO 679/17
KIO 680/17
należy rozumieć część wynagrodzenia za pracę wypłacaną pracownikowi, ale tylko wtedy,
gdy pracodawca dokona stosownych odliczeń na podstawie innych przepisów prawa
Ponieważ Zamawiający nie określił, jak należy rozumieć „stawkę minimalną netto”
oraz „stawkę ofertową netto”, tym samym w związku z brakiem definicji ustawowych,
za podstawę do wyliczeń należało przyjąć stawkę zgodną z rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 11 września 2015 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę w 2016 r. tj. stawkę minimalną wynikającą z ustalonego na rok 2016 minimalnego
wynagrodzenia za pracę w wysokości 1850 zł podzielonego przez średnią ilość godzin w
miesiącu, czyli 168 co w efekcie daje 11,01 zł.
Reasumując, każdy z wykonawców powinien zatem przyjąć do kalkulacji stawki
roboczogodziny za prace awaryjne i eksploatacyjne co najmniej tak rozumiane minimalne
wynagrodzenie za pracę.
Ponieważ zgłoszone przez Odwołujących jako dowody opinie prywatne i kosztorysy
stanowią w istocie argumentację polemiczną z ustalonym powyżej znaczeniem postanowień
specyfikacji, nie miały one żadnego znaczenia dla sprawy.
Natomiast Zamawiający wykazał adekwatność swoich twierdzeń z odpowiedzi
na odwołanie co do wysokości stawek za roboczogodzinę netto dla robót elektrycznych na
terenie Warszawy w kwartale poprzedzającym otwarcie ofert, która znacząco przekraczała
stawkę godzinową wynikającą z minimalnego wynagrodzenia za pracę. Wykazał tym samym
również, że bez pokrycia są twierdzenia Odwołujących jakoby skalkulowali wysokość stawki
roboczogodziny, którą wskazali w ofercie, z uwzględnieniem opracowań S..
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że wspólne zarzuty odwołań są niezasadne.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Według art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.) {dalej również: „ustawa
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” lub „uznk”} czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta.
Uznanie konkretnego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia
na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu
ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego
Sygn. akt: KIO 679/17
KIO 680/17
w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy (wyrok Sądu
Najwyższego z 22 października 2002 r., II CKN 271/01, OSNC 2004 nr 2, poz. 26).
Sąd Najwyższy w wyroku z 9 grudnia 2011 r. (sygn. akt III CSK 120/11) wskazał
ponadto, że art. 3 ust. 1 uznk, jak trafnie podnosi się w literaturze oraz w judykaturze (por.
m.in. wyroki SN wydane: 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97, OSNC 1999 nr 5, poz. 97;
9 maja 2003 r., V CKN 219/01, OSP 2004 nr 7, poz. 54; 30 maja 2006 r., I CSK 85/06, OSP
2008 nr 5, poz. 55), pełni niewykluczające się trzy funkcje: definiującą, uzupełniającą
i korygującą. Pierwsza z nich polega na określeniu, a więc na zdefiniowaniu czynu
nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Nie narusza to zasadniczo stypizowanych, konkretnych czynów nieuczciwej konkurencji,
które zostały zawarte w art. 5-17 uznk (a przykładowo wymienione w art. 3 ust. 2 uznk)
i wskazanych tam definicji, lecz – jako klauzula generalna – pozwala na ich właściwe
odczytanie. Funkcja uzupełniająca polega na uzupełnieniu katalogu czynów nieuczciwej
konkurencji, nie jest bowiem możliwe skatalogowanie i stypizowanie wszystkich zachowań,
które mogą być zakwalifikowane jako naruszające zasady uczciwego obrotu, dlatego takie
zachowania, które nie podpadają pod hipotezy przepisów rozdziału drugiego ustawy, ale są
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i przy tym zagrażają lub naruszają interes
innego przedsiębiorcy lub klienta, również stanowią czyn nieuczciwej konkurencji określony
w art. 3 u.z.n.k. Funkcja korygująca polega na tym, że w sytuacji, w której zachowanie
podpada pod hipotezę któregoś z przepisów rozdziału 2 ustawy, ale nie jest sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji.
Niewątpliwie w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z funkcją uzupełniającą
art. 3 ust. 1 uznk. Sąd Najwyższy w wyroku z 30 maja 2006 r. (sygn. akt I CSK 85/06)
podkreślił, że termin „czyn nieuczciwej konkurencji” jest pewnym skrótem myślowym,
pod którym – jak wskazuje się w doktrynie – kryje się wiele, często znacznie
różniących się od siebie, zachowań przedsiębiorców. Treść klauzuli wskazuje na te
cechy, które pozwalają na wyodrębnienie zachowań interesujących z punktu widzenia
celu ustawy, wyłożonego w jej art. 1.
Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odróżnia
sprzeczność z prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od sprzeczności z dobrymi
obyczajami. (…). Bezprawnymi w sensie szerszym są więc jedne i drugie czyny. Dla uznania
konkretnego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej konkurencji wystarczy, jeżeli
narusza on prawo lub dobre obyczaje (…), jeżeli jednocześnie jest szkodliwy, tzn. zagraża
lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców albo klienta lub klientów
Sygn. akt: KIO 679/17
KIO 680/17
(Szwaja J., Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2006). Pojęcie „dobre
obyczaje” jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem nieostrym i dopiero w konkretnych
sytuacjach można mu przypisać określone treści. W literaturze przedmiotu podkreśla się,
że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz normami postępowania, podobnie jak
zasady współżycia społecznego (…) oraz ustalone zwyczaje (…) które powinny być
przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty (jednostki organizacyjne)
prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du Vall, Ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010).
Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3
ust. 1 uznk odrzucając oferty Odwołujących. Określenie przez nich w ofertach stawek
roboczogodziny za prace awaryjne i eksploatacyjne znacząco odbiegających
od minimalnego wynagrodzenia za pracę wynikającego z obowiązujących przepisów,
służące jednocześnie ustaleniu korzystnego dla nich wyniku postępowania, należy uznać za
działanie sprzeczne z prawem. W ocenie Izby działanie Odwołujących – będących
profesjonalistami na rynku usług stanowiących przedmiot zamówienia, wobec których stosuje
się podwyższony miernik staranności – polegające na pominięciu przy określaniu stawki
roboczogodziny obowiązujących regulacji prawnych odnoszących się do minimalnego
wynagrodzenia za pracę, przy jednoczesnym braku określonych w tym zakresie w SWIZ
wymagań, stanowiło również działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami. Jednocześnie takie
działanie narusza interes innych wykonawców, którzy przy kształtowaniu stawki za prace
awaryjne i eksploatacyjne uwzględnili obowiązujące przepisy o wynagrodzeniu minimalnym
za pracę, gdyż nie mogli oni uczciwie konkurować z Odwołującymi, którzy w nieuczciwy
sposób zamierzali uzyskać lepszą pozycję w rankingu ofert.
{KIO 680/17}
Pozostałe zarzuty odwołania I.-D. również okazały się niezasadne.
Po pierwsze, Zamawiający nie naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyż podał
wystarczająco obszerne i zrozumiałe uzasadnienie prawne i faktyczne podjętej decyzji,
o czym świadczy fakt, że Odwołujący nie miał żadnych trudności ze sformułowaniem
argumentacji odwołania. Nie stanowi przy tym żadnej wady powołanie się w uzasadnieniu na
wyrok Izby dotyczący tego samego postępowania, co świadczy jedynie o tym,
że Zamawiający podziela wyrażoną tam ocenę prawną w odniesieniu do okoliczności, które
zaistniały również w stosunku do Odwołujących.
Sygn. akt: KIO 679/17
KIO 680/17
Po drugie, Zamawiający nie mógł naruszyć art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 90 pzp,
gdyż przepisy te nie były podstawą prawną czynności odrzucenia oferty. Na marginesie Izba
nie podziela poglądu Odwołującego co do relacji pomiędzy przesłankami odrzucenia oferty
wynikającymi z pkt 3 i 4 art. 89 ust. 1 pzp. Zdaniem Izby mają one charakter samoistny
i odrębny, przy czym wyłącznie odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp wymaga
uprzedniego przeprowadzenia procedury, o której mowa w art. 90 ust. 1 pzp.
{KIO 679, KIO 680/17}
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w każdej ze spraw orzeczono stosownie
do jej wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp. W pierwszej kolejności zaliczono do tych
kosztów uiszczone przez Odwołujących wpisy – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Ponadto stosowanie do § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2
lit. b rozporządzenia – zasądzono na rzecz Zamawiającego w każdej ze spraw poniesione
przez niego koszty z tytułu uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika,
na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący: ………………………………