KIO 782/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Piotr Cegłowski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 782/17
WYROK
z dnia 12 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Przemysław Dzierzędzki
Emil Kawa
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu w dniu 8 maja 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 kwietnia 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia L. K. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą L. K. „O.-S.” Z. K. Z. w K. oraz Z. W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą P. W. Z. W. w K. w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Zarząd Zieleni Miejskiej w K.
przy udziale B. U. K. Sp. z o.o. w P. zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zarządowi Zieleni Miejskiej w K. unieważnienie
czynności wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 24 ust. 2 i 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia L.
K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą L. K. „O.-S.” Z. K. Z. w K. oraz Z. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P. W. Z. W. w K. oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Zieleni Miejskiej w K. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia L. K. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą L. K. „O.-S.” Z. K. Z. w K. oraz Z. W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą P. W. Z. W. w K. tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zarządu Zieleni Miejskiej w K. na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia L. K. prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą L. K. „O.-S.” Z. K. Z. w K. oraz Z. W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą P. W. Z. W. w K. kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………
……………………….
………………………..
Sygn. akt KIO 782/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Zarząd Zieleni Miejskiej w K. – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie
o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest wyłonienie wykonawcy w zakresie usług
utrzymania zieleni wysokiej na terenie Gminy Miejskiej K. w latach 2017-2019, z podziałem na
zadania w odniesieniu od jednej do sześciu części zamówienia, dla Zarządu Zieleni Miejskiej
w K. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
nr 2017/S 025-043967 w dniu 4 lutego 2017 r. Wartość zamówienia jest większa niż kwota
wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia L. K. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą L. K. „O.-S.” Z. K. Z. w K. oraz Z. W. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą P. W. Z. W. w K. wnieśli odwołanie w zakresie części nr 2
zamówienia. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu
kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez bezzasadne wykluczenie odwołującego z
postępowania z powołaniem się na okoliczność przedstawienia przez niego w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd zamawiającego,
mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia;
2. art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp przez bezzasadne wykluczenie odwołującego z postępowania
z powołaniem się na okoliczność poważnego naruszenia przez niego, w sposób
zawiniony, obowiązków zawodowych;
3. art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp przez bezzasadne wykluczenie odwołującego z postępowania
z powołaniem się na okoliczność zawinionego niewykonania albo nienależytego
wykonania w istotnym stopniu wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny
ofert oraz dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący stwierdził, iż brak jest w przesłanym uzasadnieniu
wykluczenia odwołującego z postępowania odrębnego (niezależnego) odniesienia się do
przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Zamawiający
potraktował te przesłanki łącznie, co utrudnia odwołującemu merytoryczne odniesienie się do
przyjętych podstaw wykluczenia. Podstawa faktyczna wykluczenia odwołującego z
postępowania w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp przedstawiona została m.in. w części
tego pisma obejmującej uzasadnienie wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp. W tej części pisma zamawiający wskazał, że:
- w grudniu 2016 r., a więc niecałe cztery miesiące przed upływem terminu składania ofert
rozwiązał umowy z wykonawcą z przyczyn leżących wyłącznie po jego stronie i naliczył
stosowne kary umowne;
- zarówno zamawiający, jak i wykonawca dysponują dowodami potwierdzającymi opisane
okoliczności i fakt naruszenia obowiązków zawodowych oraz niewykonania zamówień przez
wykonawcę nie budzi żadnych wątpliwości.
Odwołujący podniósł, że zamawiający skupił się głównie na okoliczności braku
wykazania przez odwołującego możliwości zastosowania w stosunku do niego instytucji
samooczyszczenia uregulowanej w art. 24 ust. 8 Pzp. Wskazał, że zamawiający zaznaczył,
iż podobnie jak wykonawca dysponuje tymi samymi dowodami potwierdzającymi
konieczność wykluczenia wykonawcy w postaci umów (nr ZZM/U/II/30/ZZ/198/2016 i nr
ZZM/U/l/22/267/2016), wezwań kierowanych do wykonawcy w związku z ich nienależytą
realizacją oraz wypowiedzeniem lub odstąpieniem od ich realizacji i naliczeniem kar
umownych.
Odwołujący wskazał, że wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp
zamawiający uzasadnił:
- okolicznością rozwiązania przez zamawiającego z winy odwołującego umowy nr
ZZM/U/II/30/ZZ/198/2016 z dnia 26.07.2016 r. oraz umowy nr ZZM/U/l/22/267/2016 z dnia
28.09.2016 r. zawartej z zamawiającym;
- okolicznością naliczenie kar umownych z tytułu realizacji ww. umów;
- okolicznością kierowania do odwołującego wezwań w związku z nienależytą realizacją ww.
umów;
- okolicznością, w której zamawiający i odwołujący dysponują dowodami potwierdzającymi
fakt naruszenia obowiązków zawodowych przy realizacji ww. umów.
Odwołujący stwierdził, że w związku z realizacją na rzecz zamawiającego umów nr
ZZM/U/II/30/ZZ/198/2016 z dnia 26.07.2016 r. oraz nr ZZM/U/l/22/267/2016 z dnia
28.09.2016 r. nie zaistniały w stosunku do niego przesłanki wykluczenia z postępowania, o
których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp.
Wskazał, że przedmiotem umowy nr ZZM/U/II/30/ZZ/198/2016 z dnia 26.07.2016 r.
(wykonawcą zamówienia byli obaj członkowie konsorcjum Odwołującego) była realizacja
zadania pn. „Usługa polegająca na wykonaniu prac pielęgnacyjnych drzew, wycinaniu drzew,
na terenach Gminy Miejskiej K. (parki, zieleńce, pasy drogowe, zieleń osiedlowa, place
zabaw), dla Zarządu Zieleni Miejskiej w K. w odniesieniu do 3 części zamówienia, tj.
odpowiadającej obszarowi 3 tj. P.”. Termin realizacji tej części umowy został określony w
następujący sposób: od dnia zawarcia umowy (26.07.2016 r.) do dnia 30.11.2016 r.
Pismem z dnia 06.12.2016 r. zamawiający poinformował odwołującego o
wypowiedzeniu ww. umowy i naliczeniu kar umownych. Jako podstawę prawną
natychmiastowego wypowiedzenia umowy zamawiający wskazał § 7 ust. 2 lit. b) umowy
dotyczący „zwłoki Wykonawcy w wykonaniu usług będących przedmiotem niniejszej umowy
dłuższej niż 14 dni roboczych licząc od terminów określonych niniejszą umową”.
Zamawiający wskazał: „Uzasadnieniem natychmiastowego wypowiedzenia umowy jest
zwłoka Wykonawcy w wykonaniu zlecenia trwająca dłużej niż 14 dni, a dotycząca zlecenia nr
2/II/ZZ/198/3/2016/MBH z dnia 22.09.2016 r., w którym wyznaczono termin jego realizacji na
dzień 25.10.2016 r., a które do dnia dzisiejszego nie zostało wykonane”. Ponadto,
zamawiający poinformował o naliczeniu kary umownej z tytułu wypowiedzenia umowy w
wysokości 10% wynagrodzenia tj. 11.969,50 zł.
W piśmie informującym o wypowiedzeniu umowy zamawiający poinformował również
o naliczeniu kar umownych z tytułu realizacji następujących zleceń:
- nr 2/II/ZZ/198/3/2016/MBH z dnia 22.09.2016 r. (2.000 zł) na podstawie § 7 ust. 1 pkt 2) lit.
c) umowy w związku ze stwierdzeniem niedopuszczalnego błędu tj. uchybienia
wyznaczonego w zamówieniu standardu związanego z realizacją ww. zlecenia, co zostało
potwierdzone w protokole z dnia 28.11.2016 r. w związku z nienależytym wykonaniem prac
przy ul. (…);
- nr 5/II/ZZU/198/3/2016/DM z dnia 21.10.2016 r. (2.000 zł) na podstawie § 7 ust. 1 pkt 2) lit.
c) umowy w związku ze stwierdzeniem niedopuszczalnego błędu tj. uchybienia
wyznaczonego w zamówieniu standardu związanego z realizacją ww. zlecenia, co zostało
potwierdzone w protokole z dnia 02.12.2016 r. w związku z nienależytym wykonaniem prac
przy ul. (…);
- nr 2/II/ZZ/198/3/2016/MBH z dnia 22.09.2016 r. (1.000 zł) na podstawie §7 ust. 1 pkt 2) lit.
d) umowy w związku niedotrzymaniem terminu wykonania ww. zlecenia.
W tym samym piśmie zamawiający wskazał również, że do dnia rozwiązania umowy nie
zostały wykonane zlecenia, których w związku z rozwiązaniem umowy nie należy już
realizować:
• nr 3/II/ZZ/198/3/2016/MBH z dnia 12.10.2016 r.
• nr 5/II/ZZU/198/3/2016/MBH z dnia 21.10.2016 r.
• nr 6/II/ZZP/198/3/2016/MG1 z dnia 03.11.2016 r.
• nr 7/II/ZZ/198/3/2016/MBH z dnia 16.11.2016 r.
W wskazane wyżej okoliczności odwołujący stwierdził, że niewykonanie oraz
nienależyte wykonanie umowy nr ZZM/U/II/30/ZZ/198/2016 z dnia 26.07.2016 r.
Zamawiający wiąże z realizacją następujących zleceń dotyczących ww. umowy:
• nr 2/II/ZZ/198/3/2016/MBH z dnia 22.09.2016 r.
• nr 5/II/ZZU/198/3/2016/DM z dnia 21.10.2016 r.
• nr 3/II/ZZ/198/3/2016/MBH z dnia 12.10.2016 r.
• nr 6/II/ZZP/198/3/2016/MG1 z dnia 03.11.2016 r.
• nr 7/II/ZZ/198/3/2016/MBH z dnia 16.11.2016 r.
Ad. Zlecenie nr 2/II/ZZ/198/3/2016/MBH z dnia 22.09.2016 r.
Odwołujący wskazał, że termin realizacji zlecenia został wyznaczony na dzień
25.10.2016 r. Odwołujący zaprzeczył, jakoby zlecenie to nie zostało wykonane na dzień
odstąpienia od umowy tj. 06.12.2016 r. Za wszystkie elementy tego zlecenia zamawiający
dokonał zapłaty, a z należnego wynagrodzenia potrącona została kwota 3.000 zł za
nieterminowe wykonanie usługi oraz kwota 10% wynagrodzenia umownego z tytułu
wypowiedzenia umowy. Zastosowana podstawa wypowiedzenia umowy jest wadliwa.
Wypowiedzenie umowy na podstawie § 7 ust. 2 lit. b umowy możliwe jest wyłącznie w
przypadku nie wykonania danego zlecenia, gdzie zwłoka wynosi ponadto 14 dni. Skoro
zlecenie nr 2/II/ZZ/198/3/2016/MBH było wykonane na dzień wypowiedzenia umowy to brak
było podstaw do jej wypowiedzenia w oparciu o § 7 ust. 2 lit. b umowy. W sytuacji, gdy
zlecenie zostało wykonane i odebrane, to sankcja za jego niewykonanie w terminie mogły
być co najwyżej kary umowne. Tymczasem zamawiający nie tylko naliczył karę umowną za
nieterminowe wykonanie zlecenia, ale dodatkowo wypowiedział umowę w związku z jego
realizacją oraz naliczył karę umowną za wypowiedzenie umowy.
Odwołujący dodał, że na dzień rozwiązania umowy tj. 06.12.2016 r. nie upłynął jeszcze
termin wykonania całej umowy. Wskazać bowiem należy, że termin wykonania zlecenia nr
6/1 l/ZZP/198/3/2016/MG 1 z dnia 03.11.2016 r. został określony na dzień 15.12.2016 r.
Okoliczność ta dodatkowo potwierdza brak możliwości kwalifikowania przyczyn rozwiązania
umowy, jako będących wynikiem poważnego wykroczenia zawodowego odwołującego, czy
też jego znaczącego lub uporczywego naruszenia istotnych obowiązków umownych.
Odwołujący wyjaśnił ponadto, iż uwagi zamawiającego w zakresie prawidłowości prac
dotyczyły wyłącznie nie pozbierania zalegających pni drzew (kłody). Należy wyjaśnić, że brak
zebrania pozostałości po wycince wynikał z przyczyn niezależnych od odwołującego.
Panujące warunki atmosferyczne, w tym duże opady deszczu uniemożliwiały wjechanie na
teren prac ciężkiego sprzętu oraz wyfrezowanie pni. Należy dodatkowo podkreślić, że
wszystkie usterki zostały usunięte, co zresztą wynika z protokołu odbioru. Jak widać, nie
sposób przyjąć, że nie podjęcie pni drzew było wynikiem zamierzonego działania
odwołującego, czy jego rażącego niedbalstwa.
Odwołujący podniósł ponadto, iż opóźnienie w wykonaniu przedmiotowego zlecenia
nie wynikało z przyczyn leżących po stronie odwołującego. Umowa nie określała terminów
wykonania poszczególnych zleceń i były one „z góry" narzucane przez Zamawiającego.
Ponadto, w trakcie realizacji poszczególnych zleceń zamawiający określał priorytety dla
poszczególnych z nich. Zamawiający nakazywał ponadto równoczesne realizowanie kilku
zleceń. Tymczasem, jak wynika z treści SWIZ wymagał dysponowania tylko jedną ekipą do
realizacji prac. Równoczesne zlecanie kilku zleceń wymuszało przyporządkowanie do
wykonywania zlecenie większej ilości osób niż wymagana w warunkach zamówienia.
Brak jest podstaw do przyjęcia, że w toku jego realizacji doszło do zamierzonego działania
ukierunkowanego na niewykonanie/nienależyte wykonania zamówienia lub rażącego
niedbalstwa ze strony odwołującego.
Ad. Zlecenie nr 5/II/ZZU/198/3/2016/DM z dnia 21.10.2016 r.
Odwołujący wskazał, że termin realizacji przedmiotowego zlecenia został wyznaczony na
dzień 25.11.2016 r. Za wszystkie elementy tego zlecenia zamawiający dokonał zapłaty, a z
należnego wynagrodzenia potrącona została kwota za nieterminowe wykonanie usługi.
Zgłoszone uwagi nie miały charakteru istotnego i zostały niezwłocznie usunięte.
W zakresie terminu wykonania ww. zlecenia odwołujący powołał się na analogiczną
argumentację jak przedstawiona w odniesieniu do zlecenia nr 2/II/ZZ/198/3/2016/MBH.
Ad. Zlecenie nr 3/1 l/ZZ/198/3/2016/MBH z dnia 12.10.2016 r.; nr
6/11/ZZP/198/3/2016/MG1 z dnia 03.11.2016 r. i nr 7/1 l/ZZ/198/3/2016/MBH z dnia
16.11.2016 r.
Przyczyną niewykonania ww. zleceń było rozwiązanie umowy przez zamawiającego
uniemożliwiające kontynuowanie wykonywania zamówienia.
W zakresie terminu wykonania zleceń odwołujący powołuje się na analogiczną
argumentację jak przedstawiona w odniesieniu do zlecenia nr 2/II/ZZ/198/3/2016/MBH.
Szczególnego podkreślenia wymaga okoliczność, w której termin wykonania całości umowy
został przesunięty na dzień 15.12.2016 r., o czym świadczy okoliczność wyznaczenia
terminu wykonania zlecenia nr 6 na dzień 15.12.2016 r. W tej sytuacji, całkowicie
nieuzasadnione było rozwiązanie umowy i uniemożliwienie odwołującemu dokończenie
wykonania przedmiotowego zamówienia. Działanie to nie było sprzeczne z interesem
Zamawiającego.
Odwołujący powołuje się ponadto na bardzo trudny teren wykonywania przedmiotowych
usług oraz duży zakres zleceń, co w szczególności dotyczy zlecenia nr 3. Zakres tego
zlecenia oraz warunki jego realizacji przy uwzględnieniu narzuconego terminu jego
wykonania wykluczają możliwość przyjęcia, że działania odwołującego stanowią podstawę
do przyjęcia jego rażących, czy uporczywych uchybień.
W odniesieniu do wszystkich zleceń realizowanych w ramach przedmiotowej umowy
odwołujący dodaje, iż twierdzeniu o nienależytej realizacji przez niego przedmiotowej umowy
przeczy okoliczność zlecenia mu przez zamawiającego w dniu 21.10.2016 r. w trybie
zamówienia z wolnej ręki uzupełniających usług dotyczących umowy nr
ZZM/U/I/22/ZZ/267/2016 z dnia 28.09.2016 r. Zakres tego zamówienia obejmował
zasadzenie około 12 tysięcy krzewów, a termin jego wykonania określony został na dzień
12.12.2016 r. Odwołujący podnosi, iż realizacja tego zamówienia traktowana była przez
zamawiającego priorytetowo, również w stosunku do zakresu wynikającego z umowy z dnia
26.07.2016 r.
Ad. realizacji przez odwołującego umowy nr ZZM/U/I/22/ZZ/267/2016 z dnia
28.09.2016 r.
Przedmiotem umowy nr ZZM/U/l/22/267/2016 było: „sadzenie drzew, krzewów i bylin
oraz ich pielęgnacja na terenach Gminy Miejskiej K. (parki, zieleńce, pasy drogowe, zieleń
osiedlowa, place zabaw) odpowiednio części 4 zamówienia, odpowiadająca obszarowi – N. "
(wykonawcą zamówienia była firma P. W. Z. W. z siedzibą w K.). Zakres przedmiotowy
umowy obejmował m.in. posadzenie 1039 sztuk drzew oraz 4236 sztuk krzewów. Termin
realizacji umowy określony został: od dnia podpisania umowy do 30.11.2016 r. oraz od dnia
odbioru przez Zamawiającego posadzonego materiału roślinnego do dnia 31.10.2017 r. (w
części dotyczącej pielęgnacji).
Pismem z dnia 16.12.2016 r. zamawiający poinformował odwołującego o odstąpieniu od ww.
umowy i naliczeniu kar umownych. Jako podstawę odstąpienia Zamawiający wskazał § 11
ust. 5 umowy w związku z art. 493 § 2 k.c. Z tytułu odstąpienia od umowy zamawiający
naliczył karę umowną w wysokości 10% wynagrodzenia.
Jak wynika z pisma zamawiającego z dnia 16.12.2016 r. podstawą rozwiązania umowy była
stwierdzona przez Zamawiającego niemożliwość świadczenia. Zamawiający nie informował
jednak odwołującego, w oparciu o jakie okoliczności uznaje, że świadczenie to jest
niemożliwe. Dopiero w piśmie z dnia 27.12.2016 r. Zamawiający wskazał:
• „[...] na dzień 30.11.2016 r., tj. datę zakończenia umowy i zgłoszenia do odbioru, zakres
umowy w przeważającej części nie został zrealizowany, a tym samym nie mógł skutecznie
zostać zgłoszony do odbioru. Również na dzień odstąpienia od umowy prace nie zostały
wykonane i przedmiot umowy nie mógł zostać odebrany. Poza tym podkreślenia wymaga
fakt, iż w trakcie realizacji umowy nie wystąpiły żadne obiektywne okoliczności, które
uzasadniałyby niemożliwość jej wykonywania lub wpływałyby na przedłużenie terminu jej
realizacji";
W piśmie z dnia 27.12.2016 r. Zamawiający wskazał również na inne wadliwości w zakresie
realizacji przedmiotowej umowy:
• „[...] sadzenie większości materiału odbyło się bez jego uprzedniego okazania i
dopuszczenia materiału do sadzenia, co naruszyło wprost zapisy umowy";
• „również prace nasadzeniowe były wykonywane niezgodnie z warunkami opisanymi w
umowie i jej załącznikach, mimo, iż wielokrotnie zwracano wykonawcy uwagę na ich
nienależytą realizację".
• „Dokonany odbiór wskazuje, iż za należycie wykonane można uznać jedynie 380 szt. drzew
i 815 szt krzewów o wartości 204.262,70 zł brutto, natomiast za odebrane z wadami
nieistotnymi 288 szt. drzew i 135 krzewów o wartości 131.070,00 zł brutto
• „Pozostały zakres umowy z uwagi na jego niewykonanie lub nienależyte wykonanie, tj.
realizację z wadami istotnymi, które uniemożliwiają odbiór, nie może zostać odebrany i
rozliczony".
W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, że kwestionuje zastosowaną przez
zamawiającego podstawę odstąpienia od umowy. W przedmiotowym stanie faktycznym nie
doszło do niemożliwości świadczenia zarówno o charakterze obiektywnym, jak i
subiektywnym. Domniemywane przeszkody świadczenia nie mają cech trwałości, jak i
zupełności. Zamawiający nie wykazał ponadto zaistnienia podstaw do odstąpienia od
umowy. Odnosząc się do wskazanych niżej zastrzeżeń (pkt a-c) odwołujący wskazał
odpowiednio:
a) „[...] na dzień 30.11.2016 r., tj. datę zakończenia umowy i zgłoszenia do odbioru,
zakres umowy w przeważającej części nie został zrealizowany, a tym samym nie
mógł skutecznie zostać zgłoszony do odbioru. Również na dzień odstąpienia od
umowy prace nie zostały wykonane i przedmiot umowy nie mógł zostać odebrany.
Dokonany odbiór wskazuje, iż za należycie wykonane można uznać jedynie 380 szt
drzew i 815 szt krzewów o wartości 204.262,70 zł brutto, natomiast za odebrane z
wadami nieistotnymi 288 szt. drzew i 135 krzewów o wartości 131.070,00 zł brutto.
Pozostały zakres umowy z uwagi na jego niewykonanie lub nienależyte wykonanie, tj.
realizację z wadami istotnymi, które uniemożliwiają odbiór, nie może zostać odebrany
i rozliczony".
Odwołujący podniósł, że na dzień rozwiązania umowy tj. 16.12.2016 r. wykonany został
następujący zakres prac:
• posadzono 1028 sztuk drzew z ogólnej liczby 1039 sztuk, z czego odebranych zostało 668
sztuk;
• posadzono 2.620 sztuk krzewów, z ogólnej liczby 4.236 sztuk, z czego odebranych zostało
950 sztuk.
Brak wykonania całego zakresu zamówienia nie był spowodowany zamierzonym działaniem
czy rażącym niedbalstwem odwołującego, ale przede wszystkim wynikał z braku
niezbędnego w przypadku przedmiotowego świadczenia współdziałania ze strony
zamawiającego. W szczególności wskazać należy, że dopiero w dniu 27.10.2017 r.
zamawiający przekazał odwołującemu zasadniczy zakres miejsc nasadzeń drzew oraz
krzewów tj. szczegółowe mapy z naniesionymi na nich punktowo miejscami lokalizacji
nasadzeń. W tych okolicznościach sadzenie mogło zostać rozpoczęte najwcześniej w dniu
07.11.2016 r. Wyjaśnić należy, że po przekazaniu map, a przed rozpoczęciem sadzenia
odwołujący musiał dokonać wstępnej weryfikacji przekazanego materiału, wprowadzić
przekazane lokalizacje do prowadzonego przez siebie systemu informatycznego,
niezbędnego w celu zapewnienia prawidłowej organizacji sadzenia oraz przygotowania
materiału roślinnego dedykowanego do miejsc wskazanych przez zamawiającego.
Odwołujący podkreśla, że sadzenie dotyczyło ok. 340 lokalizacji, a obszar sadzenia był o
rozpiętości ok. 20 km. Powołać się należy zatem na skomplikowany zakres zamówienia,
gdzie konkurencja na rynku potencjalnych wykonawców jest niewielka.
Odwołujący podniósł, że na brak możliwości dotrzymania umownego terminu
wykonania zamówienia dodatkowo wpłynęła okoliczność, w której po rozpoczęciu sadzenia
nierzadko okazywało się, że przekazane mapki są błędne, niekompletne lub nieczytelne,
przykładowo:
- wg mapy sadzenie przewidziane było na łące, a w rzeczywistości okazywało się, że na
miejscu jest plac zabaw (wyznaczone drzewa były umieszczone na ogrodzeniu);
- wg mapy sadzenie przewidziane było między budynkami, a w rzeczywistości wychodziły
miejsca takie jak istniejąca kanalizacja, stara fontanna, piaskownica lub dach podziemnego
parkingu (w momencie wwiercania ujawniała się izolacja);
- w wielu lokalizacjach wspólnoty mieszkaniowe nie wyrażały zgody na sadzenie, więc
lokalizacje były zmieniane, a drzewa przenoszone gdzie indziej jak np. (…).
Powyższe przypadki na miejscu stwierdzali pracownicy odwołującego skierowani do
sadzenia, co powodowało konieczność poprawienia mapek przez zamawiającego oraz
ponowne wysłanie ekipy. W takich okolicznościach dotrzymanie umownych terminów było
niemożliwe.
Odwołujący powołuje się ponadto na błędy zamawiającego w ilościach danych gatunków
materiału wynikających z przekazanych map do nasadzeń, a ilościami wynikającymi z
umowy (SIWZ). Na braki te odwołujący zwracał uwagę zamawiającemu m.in. w treści maila z
dnia
27.10.2016 r. W odniesieniu do części materiału roślinnego Zamawiający do dnia
rozwiązania umowy nie przekazał informacji w sprawie miejsc nasadzeń (11 drzew i 309
krzewów). Ponadto, mapki dotyczące krzewów na ul. Lema były błędne, w praktyce zatem
map brakowało w odniesieniu do ponad 1009 szt. krzewów.
W dniu 28.11.2016 r. odwołujący wzywał zamawiającego do przedłożenia blisko stu,
w dalszym ciągu brakujących map. W reakcji na to wezwanie zamawiający w dniu
29.11.2016 r. dosyłał brakujące mapy. Dodatkowo pracownicy zamawiającego jeszcze w
pierwszej połowie grudnia 2016 r. dosyłali brakujące mapy oraz zmieniali decyzję na temat
nasadzeń m. in. ze względu na brak zgody radnych czy mieszkańców (np. ul. Jeziorany).
Odwołujący zwrócił ponadto uwagę na okoliczność, w której sprawne przekazywanie
kompletnych map do nasadzeń było tym bardziej niezbędne, skoro z powodu okresu
wegetacji roślin materiał ten mógł zostać wykopany przez jego dostawcę, celem posadzenia
w miejscach wskazanych przez zamawiającego, najwcześniej w połowie października 2016
r. Gdyby zamawiający przekazał mapki do nasadzeń bez zbędnej zwłoki po podpisaniu
umowy odwołujący dysponowałby wystarczającym czasem do przygotowania sadzenia, tak,
aby od momentu rozpoczęcia dostaw materiału roślinnego następowało sprawne jego
sadzenie.
Kolejną okolicznością, która uniemożliwiała dotrzymanie umownego terminu
spełnienia świadczenie była sytuacją, w której w dniu 29.11.2016 r. Zamawiający zmienił
gatunki 59 drzew. Przez błąd w SIWZ (zamawiający chciał Klon Tatarski Ginnali
wielopniowy, a wpisał Klon Tatarski Ginnali jednopniowy) został zmieniony gatunek na 3
różne gatunki wielopniowe.
Odwołujący podniósł ponadto, iż na początku miesiąca grudnia sadzenie było utrudnione, a
wręcz czasami niemożliwe ze względu na niskie temperatury (w nocy kilkukrotnie poniżej -
5st. C). Mimo to w sposób nieprzerwany i ciągły trwały nasadzenia.
W odniesieniu do zgłaszanych nieprawidłowości w zakresie wykonania mis,
obsypania ziemią i braku zatyczek przy (…) Odwołujący zwrócił uwagę, że wszelkie
uchybienia w tym zakresie zostały usunięte na wezwanie zamawiającego. Zniszczenia w tym
zakresie zostały natomiast spowodowane przez innego wykonawcę, którego zamawiający
wprowadził na tym samym terenie w celu wykonania nasadzenia krzewów pomiędzy
nasadzeniem drzew wykonanym przez odwołującego.
Twierdzeniu o nienależytej realizacji przez niego przedmiotowej umowy przeczy
okoliczność zlecenia mu przez zamawiającego w dniu 21.10.2016 r. w trybie zamówienia z
wolnej ręki uzupełniających usług. Zakres tego zamówienia obejmował zasadzenie około 12
tysięcy krzewów, a zatem był 3 krotnie większy od umowy z dnia 28.09.2016 r. Termin
wykonania tej umowy określony został na dzień 12.12.2016 r. Realizacja tego zamówienia
traktowana była przez zamawiającego priorytetowo, również w stosunku do zakresu
wynikającego z umowy z dnia 28.09.2016 r., o czym zamawiający zapewniał odwołującego.
Należy podkreślić, że do wykonania ww. zamówienia uzupełniającego zamawiający nie
zgłaszał żadnych zastrzeżeń. W przypadku tej umowy dokładna lokalizacja nasadzeń
określona była już w treści umowy, a zatem odwołujący mógł niezwłocznie przystąpić do
wykonania zamówienia.
Odwołujący wskazuje ponadto, iż wykonanie zamówienia uzupełniającego było ściśle
powiązane z wykonaniem zamówienia podstawowego, co oznacza, że w pełni uzasadnione
było ujednolicenie terminów wykonywania obu tych umów. Na przekazane pismo w tej
sprawie zamawiający nie udzielił merytorycznej odpowiedzi.
Odwołujący podniósł, iż w stosunku do zakresu prac wykonanych przez niego, a który
nie został przez zamawiającego odebrany (360 sztuk drzew oraz 1670 sztuk krzewów), brak
było podstaw do odmowy dokonania odbioru. Stwierdzone wady nie miały charakteru
istotnego. Drzewa te oraz krzewy nie zostały do dnia dzisiejszego usunięte przez
zamawiającego. Zgłaszane przez zamawiającego uwagi do zakresu tych prac nie świadczą o
poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych, a tym bardziej o zamierzonym działaniu
czy rażącym niedbalstwie odwołującego. Odwołujący każdorazowo reagował na zgłaszane
uwagi dotyczące prawidłowości wykonanych prac, a stwierdzone braki nie uniemożliwiały
dokonanie odbioru.
Drzewa nie zostały nasadzone jedynie w tych miejscach, w stosunku, do których
zamawiający nie przekazał map do nasadzeń.
Przedstawione okoliczności nie dają podstaw do przyjęcia, że odwołujący w sposób
zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe. W szczególności brak jest podstaw do
przyjęcia, że w toku realizacji umowy doszło do zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa odwołującego. Zamawiający nie wykazał, iż mimo jego zaniechań w zakresie
współdziałania z odwołującym możliwym było wykonanie zamówienia w terminie umownym.
b) „[...] sadzenie większości materiału odbyło się bez jego uprzedniego okazania i
dopuszczenia materiału do sadzenia, co naruszyło wprost zapisy umowy";
Odwołujący wskazał, że uprzednie okazanie dotyczyło około 556 sztuk drzew oraz
2005 sztuk krzewów. Brak uprzedniego okazania materiału roślinnego nie stanowiła
przeszkody do dokonania odbioru prac. Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność, w której
zamawiający był świadomy sytuacji, w której z uwagi na opóźnienia w przekazywaniu map
do nasadzeń oraz w okolicznościach zwiększenia zakresu usług procedura uprzedniego
okazania była znacząco utrudniona. Odwołujący dokładał wszelkiej staranności w celu
należytej realizacji umowy. Dostawcą materiału roślinnego była powszechnie uznana firma
A. Na terenie odwołującego została zorganizowana prezentacja materiału roślinnego oraz
zorganizowane szkolenie dla pracowników zamawiającego. Ponadto, wskazać należy, iż w
odniesieniu do zakresu uzupełniającego dotyczącego przedmiotowej umowy, gdzie materiał
roślinny również pochodził od firmy A. zamawiający nie zgłaszał żadnych uwag w zakresie
okazania tego materiału.
Przedstawione okoliczności nie dają podstaw do przyjęcia, że odwołujący w sposób
zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe. W szczególności brak jest podstaw do
przyjęcia, że w toku realizacji umowy doszło do zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa odwołującego.
c) „również prace nasadzeniowe były wykonywane niezgodnie z warunkami opisanymi w
umowie i jej załącznikach, mimo, iż wielokrotnie zwracano wykonawcy uwagę na ich
nienależytą realizację".
Odwołujący zaprzeczył jakoby prace nasadzeniowe były wykonywane w sposób
świadczący o poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych. W każdym przypadku
zgłoszenia uwag dotyczących realizowanych prac odwołujący podejmował stosowną
interwencję. Ponadto w wielu przypadkach przyczyną uwag dotyczących wykonanych prac
były błędy zamawiającego w zakresie przygotowania postępowania.
Odwołujący wskazał, że nawet po rozwiązaniu umowy, kontynuował on prace
wykończeniowe, m.in. poprawianie mis, uzupełnianie kory, palików oraz osłonek pnia.
Uwzględniając lakoniczność wskazanych przez Zamawiającego przyczyn wykluczenia
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp w związku z
realizacją umowy z dnia 28.09.2016 r.
Analiza dotycząca realizacji przez Odwołującego umowy nr ZZM/U/II/30/ZZ/198/2016
z dnia 26.07.2016 r.
Powołując się na tożsamą argumentację jak przedstawiona powyżej odwołujący stwierdził,
że w świetle zawartej umowy brak było podstaw do wypowiedzenia umowy z powołaniem
się na niewykonanie zlecenia nr 2/II/ZZ/198/3/2016/MBH z dnia 22.09.2016 r., gdzie
zwłoka w jego realizacji wyniosła ponad 14 dni. Okoliczność ta ma istotne znaczenia dla
ustalenia przesłanki wykluczenia z postępowania dotyczącej rozwiązania umowy.
Wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp jest ściśle
związane z niewykonaniem albo nienależytym wykonaniem umowy, które to niewykonanie
lub nienależyte wykonanie miało być bezpośrednią przyczyną rozwiązania umowy. Należy
podkreślić, że przyczyna rozwiązania umowy związana jest wyłącznie z realizacją zlecenia nr
2/II/ZZ/198/3/2016/MBH tj. ze zwloką w jego wykonaniu przekraczającą 14 dni. Jak
wykazano zastosowana podstawa wypowiedzenia jest wadliwe z tej przyczyny, iż na dzień
wypowiedzenia umowy zlecenie to zostało wykonane. Przyczyną rozwiązania umowy nie
było zatem nieterminowe wykonanie ww. zlecenia, za mogła zostać naliczona jedynie kara
umowna. Z ostrożności odwołujący wskazał, że opóźnienie w wykonaniu zlecenia nr
2/II/ZZ/198/3/2016/MBH przekraczające 14 dni nie może być kwalifikowane, jako nienależyte
wykonanie umowy w istotnym stopniu. Wartość tego zlecenia wynosiła 15,9% wartości
umowy. Ponadto, termin wykonania całej umowy upływał w dniu 15.12.2016 r., a przede
wszystkim zlecenie to zostało wykonane i odebrane przez zamawiającego.
Niezależnie od powyższej argumentacji przesądzającej o braku podstaw do
wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt Pzp (przesłanka z art. 24 ust. 5 pkt 4 może być
analizowana wyłącznie w odniesieniu do zlecenia nr 2/II/ZZ/198/3/2016/MBH, które jako
jedyne było podstawą do rozwiązania umowy) powołując się ponownie na argumentacją
przedstawioną powyżej odwołujący zaprzeczył, aby wynikłe opóźnienia w zakresie realizacji
poszczególnych zleceń spowodowane były przyczynami leżącymi po jego stronie.
Odwołujący zaprzeczył, że przedmiotowa umowa nie została wykonana, czy też
nienależycie wykonana w istotnym stopniu. Łączna wartość zleconych prac (zlecenia nr 1 -
7) wynosiła 112.805 zł brutto, z czego zafakturowane i odebrane zostały prace na łączną
wartość 71.390 zł brutto, co stanowi ponad 63% wartości. Dodatkowo należy wskazać, że
termin wykonania zlecenia nr 6 upływał w dniu 15.12.2016 r. a zatem na dzień rozwiązania
umowy termin jego wykonania jeszcze nie upłynął. Okoliczność ta potwierdza brak
możliwości kwalifikowania przyczyn rozwiązania umowy, jako będących wynikiem
poważnego wykroczenia zawodowego odwołującego, czy też jego znaczącego lub
uporczywego naruszenia istotnych obowiązków umownych.
Niewykonanie umowy w pozostałym zakresie spowodowane zostało wypowiedzeniem
umowy przez zamawiającego, za co odwołujący nie ponosi winy, a tym bardziej nie można
mu przypisać działania o charakterze znaczącego i uporczywego niewywiązywania się z
zobowiązania umownego. Odwołujący nie miał wpływu na wyznaczany mu termin wykonania
poszczególnych zleceń.
Analiza dotycząca realizacji przez Odwołującego umowy nr ZZM/U/I/22/ZZ/267/2016
z dnia 28.09.2016 r.
Odwołujący stwierdził, że rozwiązanie umowy w trybie odstąpienia od niej było
nieskuteczne. W przedmiotowym stanie faktycznym nie wystąpiła bowiem niemożliwość
świadczenia. Okoliczność ta ma istotne znaczenia dla ustalenia zaistnienia przesłanki
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, a dotyczącej rozwiązania
umowy. Ponownie należy wskazać, że przyczyną rozwiązania umowy nie było niewykonanie
lub nienależyte wykonanie umowy, ale niemożliwość świadczenia. Okoliczność ta winna być
uznana za wystarczającą do obalenia skuteczności wykluczenia Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Wykonawca B. U. K. Sp. z o.o. w P., którego ofertę zamawiający uznał za
najkorzystniejszą przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie jest zasadne.
W zakresie ustaleń faktycznych stwierdzono, że stanowiska stron co do treści pism i
postanowień umownych są niesporne. Istotę sporu stanowi ocena, czy okoliczności
związane z wykonywaniem przez odwołującego dwóch umów zawartych z odwołującym
uzasadniają wykluczenie odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp oraz czy
odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Odwołujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp , zgodnie
z którym zamawiający wyklucza z udziału w postępowaniu wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego.
Kwalifikacja prawna pojęć lekkomyślności i niedbalstwa na gruncie Pzp stanowi złożone
zagadnienie, z uwagi na fakt, że są one znane prawu karnemu, a prawo cywilne odwołuje się
jedynie do pojęcia niedbalstwa. Ponieważ do czynności zamawiającego i wykonawców
podjętych w postępowaniu stosuje się z mocy art. 14 Pzp przepisy kodeksu cywilnego,
zachowanie wykonawcy polegające na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego i mogących mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
należy oceniać cywilistycznie, czyli pod kątem dochowania przez wykonawcę należytej
staranności wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba uznała, że nie można mówić o przedstawieniu przez wykonawcę informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, jeśli
informacje te dotyczą okoliczności znanych zamawiającemu. W takiej bowiem sytuacji trudno
uznać, że są to informacje mające lub mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego. Oświadczenie wykonawcy zamawiający zweryfikuje na podstawie
posiadanych przez siebie danych, zatem to one są decydujące dla decyzji zamawiającego.
Posiłkowo można wskazać, że w okolicznościach sporu rzeczywistą podstawą czynności
wykluczenia odwołującego są normy zawarte w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp. Uznanie, że
zamawiający nie miał podstaw do zastosowania ich w odniesieniu do odwołującego
spowoduje, że i podstawa do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp nie znajdzie
zastosowania. Treść oświadczenia składanego przez wykonawcę w formularzu JEDZ nie
może być wykładana w oderwaniu od przesłanek wykluczenia, którego dotyczy to
oświadczenie. Oznacza to, że również dla oświadczenia zawartego w JEDZ znaczenie ma
nie wyłącznie sam fakt odstąpienia od umowy z wykonawcą, ale również to, czy odstąpienie
od umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp) lub
czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło skutkiem zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wykonawcy (art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp). W tym kontekście
można też wskazać, że normy zawarte w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp mają charakter ocenny z
uwagi na użycie w nich pojęć niedookreślonych i podlegających konkretyzacji ad casum w
okolicznościach danego przypadku. Dopiero te skonkretyzowane stany faktyczne należy
zestawić z oświadczeniem zawartym w JEDZ w kontekście wykluczenia z postepowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego zarówno co do interpretacji art. 24
ust. 5 pkt 2 i art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, jak i co do tego, że okoliczności związane z
wykonaniem przez odwołującego umów zawartych z zamawiającym uzasadniają
zastosowanie tych podstaw wykluczenia względem odwołującego.
Pierwszy z powołanych przepisów stanowi, że z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie
naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
dowolnych środków dowodowych. Z literalnego brzmienie tego przepisu wynika, że sam fakt
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy jest niewystarczający do dokonania
wykluczenia. Konieczne jest bowiem, by nastąpiło to z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy kwalifikowanych jego umyślnym działaniem lub rażącym niedołożeniem należytej
staranności i to w stopniu podważającym uczciwość wykonawcy. Oznacza to, że przyczyny
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy muszą być tego rodzaju, że podważają
uczciwość wykonawcy, czyli rodzą uzasadnione obawy, że wykonawca ten nie wykona
kolejnej umowy w przyszłości. Przesłanki zawinienia wykonawcy oraz niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy są zatem połączone normalnym, adekwatnym związkiem
przyczynowo-skutkowym.
Natomiast zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp zamawiający może wykluczyć
wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał, albo nienależycie
wykonał w istotnym stopniu umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji,
co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Izba nie zgadza się
z poglądem jakoby dla wykluczenia na podstawie powołanego przepisu wystarczający był
sam fakt rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania oraz aby bez znaczenia było to,
czy rozwiązanie umowy było spowodowane przyczynami leżącymi wyłącznie po stronie
wykonawcy, czy też nie. Przyjęcie tego poglądu prowadziłoby do konstatacji, że sposób
zachowania zamawiającego w związku z realizacją takiej umowy jest obojętny prawnie, co
byłoby niezgodne z przepisami kodeksu cywilnego dotyczącego wykonania zobowiązań,
które – w braku szczególnych uregulowań ustawy – zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp stosują się
do umów w sprawie zamówień publicznych wprost.
Art. 354 § 1 k.c. stanowi, że dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego
treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom
współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób
odpowiadający tym zwyczajom. Natomiast zgodnie art. 354 § 2 k.c. w taki sam sposób
powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel. Na zastosowanie tych
przepisów w odniesieniu do umowy w sprawie zamówienia publicznego wskazał również Sąd
Najwyższy w wyroku w sprawie IV CSK 626/13.
Z powołanych przepisów wynika zatem, zdaniem Izby, że sam fakt rozwiązania
umowy przez zamawiającego jest niewystarczający, gdyż dla wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp niewykonanie umowy powinno być istotne, a przy ocenie
okoliczności danego przypadku Izba może badać ewentualne przyczynienie się
zamawiającego, który powinien współdziałać przy realizacji zobowiązania, do niewykonania
umowy przez wykonawcę.
Należy też podkreślić, że ciężar dowodu ziszczenia się przesłanek uzasadniających
wykluczenie w odniesieniu do obu wskazanych podstaw prawnych spoczywa na
zamawiającym. Sformułowanie użyte w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp „co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych” którego źródłem jest prawo
europejskie, nie zmienia zasady, że ciężar dowodu okoliczności uzasadniających dane
twierdzenia spoczywa na twierdzącym (art. 190 ust. 1 Pzp w zw. z art. 6 k.c.).
Zdaniem Izby ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie
uzasadnia wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp. Ponieważ
zamawiający w informacji o wykluczeniu odwołującego oraz w odpowiedzi na odwołanie nie
odniósł się odrębnie do przesłanek wykluczenia wskazanych w tych przepisach Izba również
odniesie się do nich zbiorczo.
Co do umowy nr ZZM/U/II/30/ZZ/198/2016 z dnia 26.07.2016 r. dotyczącej pielęgnacji
stwierdzić należy, że umowa ta została wykonana przez odwołującego, co potwierdzają
protokoły odbioru. Fakt, że odwołujący nie spełnił swego świadczenia w terminie oznacza, że
umowa nie została wykonana należycie, jednak zamawiający nie wykazał, ani w informacji o
wykluczeniu, ani w toku rozprawy, by opóźnienie to miało charakter zawiniony przez
wykonawcę i to w stopniu podważającym jego uczciwość. Całokształt materiału dowodowego
wskazuje w ocenie składu orzekającego, że nie można postawić odwołującemu zarzutu, że
opóźnienie którego się dopuścił stanowi poważne naruszenie obowiązków zawodowych. Z
protokołu odbioru wynika bowiem, że usterki zostały usunięte.
Nie można pominąć, że umowa nie określała terminów wykonania poszczególnych
zleceń i były ustalane przez zamawiającego oraz, że to zamawiający określał priorytety dla
poszczególnych z nich. Nie jest sporne, że zamawiający nakazywał ponadto równoczesne
realizowanie kilku zleceń, równoczesne zlecanie kilku zleceń wymuszało z kolei
przyporządkowanie do wykonywania zlecenie większej ilości osób niż wymagana w
warunkach zamówienia.
Należy przyznać rację odwołującemu, że należy oczekiwać, iż potencjał osobowy
wymagany przez zamawiającego pozwoli wykonać prawidłowo zamówienie i zamawiający
powinien to uwzględnić przy przygotowania terminarza zleceń. Należałoby tego oczekiwać
od zamawiającego w ramach współdziałania przy wykonywaniu umowy albo przy ocenie
wywiązania się wykonawcy z ciążących na nim powinności.
Podobne stanowisko Izba prezentuje w odniesieniu do umowy nr
ZZM/U/l/22/267/2016 dotyczącej nasadzeń. Brak jest podstaw do uznania, że niewykonanie
tej umowy nastąpiło w sposób zamierzony lub z powodu rażącego niedbalstwa
odwołującego. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że odwołujący
podejmował działania zmierzające do wykonania zamówienia, w tym zmieniając rodzaj
drzew albo lokalizację tak, aby osiągnąć cel umowy. Takiego współdziałania zabrakło ze
strony zamawiającego, jako że zamawiający nie przekazywał odwołującemu map
umożliwiających wykonanie umowy Oczywistym jest, że dla należytego wykonania umowy
niezbędna jest wiedza na temat precyzyjnej lokalizacji drzew i krzewów.
Stanowisko zamawiającego jest niekonsekwentne. Z jednej strony bowiem twierdzi,
że skoro odwołujący zaakceptował SIWZ oznacza to, że zawiera ona wszystkie informacje
niezbędne do poprawnego wykonania zamówienia, z drugiej strony przekazuje
odwołującemu informacje, których SIWZ nie zawierała i na etapie wykonania umowy zmienia
swoje wymagania opisane w SIWZ w zakresie rodzajów roślin.
Nie wiadomo też, w czym zamawiający upatruje niemożności świadczenia przez
odwołującego.
Nie można pomijać, że w dniu 21.10.2016 r. odwołujący w trybie zamówienia z wolnej
ręki zawarł z zamawiającym umowę uzupełniającą w stosunku do umowy nr
ZZM/U/I/22/ZZ/267/2016 z dnia 28.09.2016 r. Zakres tego zamówienia obejmował
zasadzenie około 12 tysięcy krzewów, a termin jego wykonania określony został na dzień
12.12.2016 r. Realizacja tego zamówienia traktowana była przez zamawiającego
priorytetowo w stosunku do zakresu wynikającego z umowy z dnia 26.07.2016 r.
Oczywistym jest, że wykonanie tej umowy oddziaływało na wykonanie umowy
pierwotnej i zamawiający, o ile współdziałałby z odwołującym w celu wykonania przez niego
umów zgodnie z treścią zobowiązania, mógł i powinien był zgodzić się na przedłużenie
terminu wykonania umowy ZZM/U/I/22/ZZ/267/2016, o co odwołujący wnosił. Tymczasem
zamawiający tego nie uczynił, nie przekazywał odwołującemu niezbędnych informacji.
Należyte wykonanie przez odwołującego zamówienia priorytetowego wskazuje, że nie
można uznać, że jest on wykonawcą nierzetelnym.
Zdaniem Izby u podstaw uchybień odwołującego leżało przede wszystkim to, że
pozostawał w przekonaniu, że wymagany przez zamawiającego potencjał kadrowy jest
wystarczający oraz, że zamawiający zechce współdziałać z nim w związku z wykonaniem na
swoją rzecz zamówienia o znaczeniu priorytetowym.
O braku woli współdziałania zamawiającego świadczy również sposób pozyskiwania
przez niego informacji w zakresie działań samonaprawczych podjętych przez odwołującego.
Zamawiający wyznaczył odwołującemu jednodniowy termin na ich udzielenie i odmówił
przedłużenia tego terminu. Mając na uwadze ocenę całokształtu materiału dowodowego Izba
uznała te wyjaśnienia zawarte w piśmie dotyczącym self cleaningu za wystarczające.
Ponieważ Izba zobligowana jest rozpoznać odwołanie w granicach podniesionych w
nim zarzutów, końcowo należy wskazać, że w informacji o wykluczeniu zamawiający w
sposób ogólny powołał się ponadto na dowody, które miałyby świadczyć o zaistnieniu
przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Zamawiający stwierdził, iż: „Zarówno Zamawiający, jak i
Wykonawca dysponują dowodami potwierdzającymi opisane okoliczności i fakt naruszenia
obowiązków zawodowych oraz niewykonania zamówień przez Wykonawcę nie budzi
żadnych wątpliwości."
Takiemu sposobowi informowania o podstawach wykluczenia należy się stanowczo
sprzeciwić. Jak Izba wskazała we wstępnej części rozważań przesądzające znaczenie ma
wskazanie elementów uzasadniających ocenę wykonawcy i ich kwalifikacja pod kątem
ocennych przesłanek wykluczenia. W badanej sprawie zaistniała sytuacja, w której
odwołujący formułując zarzuty odwołania dokonywał subsumpcji znanych sobie okoliczności
do poszczególnych przesłanek ustawowych, podczas gdy jest to powinność zamawiającego.
Informacja o wykluczeniu przesyłana jest wszystkim wykonawcom, zatem zaistnienie
przesłanek uzasadniających wykluczenie nie powinno być pozostawione ich domyślności.
Sposób działania zamawiającego doprowadził do sytuacji, że okoliczności faktyczne sporu i
ich ocena uzasadniające czynność wykluczenia zostały powołane przez zamawiającego po
części w odpowiedzi na odwołania, po części na rozprawie, co jest nieprawidłowe.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając
koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit.
b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm).
Przewodniczący: ................................
………………………
……………………….
WYROK
z dnia 12 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Przemysław Dzierzędzki
Emil Kawa
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu w dniu 8 maja 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 kwietnia 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia L. K. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą L. K. „O.-S.” Z. K. Z. w K. oraz Z. W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą P. W. Z. W. w K. w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Zarząd Zieleni Miejskiej w K.
przy udziale B. U. K. Sp. z o.o. w P. zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zarządowi Zieleni Miejskiej w K. unieważnienie
czynności wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 24 ust. 2 i 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia L.
K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą L. K. „O.-S.” Z. K. Z. w K. oraz Z. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P. W. Z. W. w K. oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Zieleni Miejskiej w K. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia L. K. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą L. K. „O.-S.” Z. K. Z. w K. oraz Z. W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą P. W. Z. W. w K. tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zarządu Zieleni Miejskiej w K. na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia L. K. prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą L. K. „O.-S.” Z. K. Z. w K. oraz Z. W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą P. W. Z. W. w K. kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………
……………………….
………………………..
Sygn. akt KIO 782/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Zarząd Zieleni Miejskiej w K. – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie
o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest wyłonienie wykonawcy w zakresie usług
utrzymania zieleni wysokiej na terenie Gminy Miejskiej K. w latach 2017-2019, z podziałem na
zadania w odniesieniu od jednej do sześciu części zamówienia, dla Zarządu Zieleni Miejskiej
w K. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
nr 2017/S 025-043967 w dniu 4 lutego 2017 r. Wartość zamówienia jest większa niż kwota
wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia L. K. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą L. K. „O.-S.” Z. K. Z. w K. oraz Z. W. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą P. W. Z. W. w K. wnieśli odwołanie w zakresie części nr 2
zamówienia. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu
kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez bezzasadne wykluczenie odwołującego z
postępowania z powołaniem się na okoliczność przedstawienia przez niego w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd zamawiającego,
mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia;
2. art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp przez bezzasadne wykluczenie odwołującego z postępowania
z powołaniem się na okoliczność poważnego naruszenia przez niego, w sposób
zawiniony, obowiązków zawodowych;
3. art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp przez bezzasadne wykluczenie odwołującego z postępowania
z powołaniem się na okoliczność zawinionego niewykonania albo nienależytego
wykonania w istotnym stopniu wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny
ofert oraz dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący stwierdził, iż brak jest w przesłanym uzasadnieniu
wykluczenia odwołującego z postępowania odrębnego (niezależnego) odniesienia się do
przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Zamawiający
potraktował te przesłanki łącznie, co utrudnia odwołującemu merytoryczne odniesienie się do
przyjętych podstaw wykluczenia. Podstawa faktyczna wykluczenia odwołującego z
postępowania w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp przedstawiona została m.in. w części
tego pisma obejmującej uzasadnienie wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp. W tej części pisma zamawiający wskazał, że:
- w grudniu 2016 r., a więc niecałe cztery miesiące przed upływem terminu składania ofert
rozwiązał umowy z wykonawcą z przyczyn leżących wyłącznie po jego stronie i naliczył
stosowne kary umowne;
- zarówno zamawiający, jak i wykonawca dysponują dowodami potwierdzającymi opisane
okoliczności i fakt naruszenia obowiązków zawodowych oraz niewykonania zamówień przez
wykonawcę nie budzi żadnych wątpliwości.
Odwołujący podniósł, że zamawiający skupił się głównie na okoliczności braku
wykazania przez odwołującego możliwości zastosowania w stosunku do niego instytucji
samooczyszczenia uregulowanej w art. 24 ust. 8 Pzp. Wskazał, że zamawiający zaznaczył,
iż podobnie jak wykonawca dysponuje tymi samymi dowodami potwierdzającymi
konieczność wykluczenia wykonawcy w postaci umów (nr ZZM/U/II/30/ZZ/198/2016 i nr
ZZM/U/l/22/267/2016), wezwań kierowanych do wykonawcy w związku z ich nienależytą
realizacją oraz wypowiedzeniem lub odstąpieniem od ich realizacji i naliczeniem kar
umownych.
Odwołujący wskazał, że wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp
zamawiający uzasadnił:
- okolicznością rozwiązania przez zamawiającego z winy odwołującego umowy nr
ZZM/U/II/30/ZZ/198/2016 z dnia 26.07.2016 r. oraz umowy nr ZZM/U/l/22/267/2016 z dnia
28.09.2016 r. zawartej z zamawiającym;
- okolicznością naliczenie kar umownych z tytułu realizacji ww. umów;
- okolicznością kierowania do odwołującego wezwań w związku z nienależytą realizacją ww.
umów;
- okolicznością, w której zamawiający i odwołujący dysponują dowodami potwierdzającymi
fakt naruszenia obowiązków zawodowych przy realizacji ww. umów.
Odwołujący stwierdził, że w związku z realizacją na rzecz zamawiającego umów nr
ZZM/U/II/30/ZZ/198/2016 z dnia 26.07.2016 r. oraz nr ZZM/U/l/22/267/2016 z dnia
28.09.2016 r. nie zaistniały w stosunku do niego przesłanki wykluczenia z postępowania, o
których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp.
Wskazał, że przedmiotem umowy nr ZZM/U/II/30/ZZ/198/2016 z dnia 26.07.2016 r.
(wykonawcą zamówienia byli obaj członkowie konsorcjum Odwołującego) była realizacja
zadania pn. „Usługa polegająca na wykonaniu prac pielęgnacyjnych drzew, wycinaniu drzew,
na terenach Gminy Miejskiej K. (parki, zieleńce, pasy drogowe, zieleń osiedlowa, place
zabaw), dla Zarządu Zieleni Miejskiej w K. w odniesieniu do 3 części zamówienia, tj.
odpowiadającej obszarowi 3 tj. P.”. Termin realizacji tej części umowy został określony w
następujący sposób: od dnia zawarcia umowy (26.07.2016 r.) do dnia 30.11.2016 r.
Pismem z dnia 06.12.2016 r. zamawiający poinformował odwołującego o
wypowiedzeniu ww. umowy i naliczeniu kar umownych. Jako podstawę prawną
natychmiastowego wypowiedzenia umowy zamawiający wskazał § 7 ust. 2 lit. b) umowy
dotyczący „zwłoki Wykonawcy w wykonaniu usług będących przedmiotem niniejszej umowy
dłuższej niż 14 dni roboczych licząc od terminów określonych niniejszą umową”.
Zamawiający wskazał: „Uzasadnieniem natychmiastowego wypowiedzenia umowy jest
zwłoka Wykonawcy w wykonaniu zlecenia trwająca dłużej niż 14 dni, a dotycząca zlecenia nr
2/II/ZZ/198/3/2016/MBH z dnia 22.09.2016 r., w którym wyznaczono termin jego realizacji na
dzień 25.10.2016 r., a które do dnia dzisiejszego nie zostało wykonane”. Ponadto,
zamawiający poinformował o naliczeniu kary umownej z tytułu wypowiedzenia umowy w
wysokości 10% wynagrodzenia tj. 11.969,50 zł.
W piśmie informującym o wypowiedzeniu umowy zamawiający poinformował również
o naliczeniu kar umownych z tytułu realizacji następujących zleceń:
- nr 2/II/ZZ/198/3/2016/MBH z dnia 22.09.2016 r. (2.000 zł) na podstawie § 7 ust. 1 pkt 2) lit.
c) umowy w związku ze stwierdzeniem niedopuszczalnego błędu tj. uchybienia
wyznaczonego w zamówieniu standardu związanego z realizacją ww. zlecenia, co zostało
potwierdzone w protokole z dnia 28.11.2016 r. w związku z nienależytym wykonaniem prac
przy ul. (…);
- nr 5/II/ZZU/198/3/2016/DM z dnia 21.10.2016 r. (2.000 zł) na podstawie § 7 ust. 1 pkt 2) lit.
c) umowy w związku ze stwierdzeniem niedopuszczalnego błędu tj. uchybienia
wyznaczonego w zamówieniu standardu związanego z realizacją ww. zlecenia, co zostało
potwierdzone w protokole z dnia 02.12.2016 r. w związku z nienależytym wykonaniem prac
przy ul. (…);
- nr 2/II/ZZ/198/3/2016/MBH z dnia 22.09.2016 r. (1.000 zł) na podstawie §7 ust. 1 pkt 2) lit.
d) umowy w związku niedotrzymaniem terminu wykonania ww. zlecenia.
W tym samym piśmie zamawiający wskazał również, że do dnia rozwiązania umowy nie
zostały wykonane zlecenia, których w związku z rozwiązaniem umowy nie należy już
realizować:
• nr 3/II/ZZ/198/3/2016/MBH z dnia 12.10.2016 r.
• nr 5/II/ZZU/198/3/2016/MBH z dnia 21.10.2016 r.
• nr 6/II/ZZP/198/3/2016/MG1 z dnia 03.11.2016 r.
• nr 7/II/ZZ/198/3/2016/MBH z dnia 16.11.2016 r.
W wskazane wyżej okoliczności odwołujący stwierdził, że niewykonanie oraz
nienależyte wykonanie umowy nr ZZM/U/II/30/ZZ/198/2016 z dnia 26.07.2016 r.
Zamawiający wiąże z realizacją następujących zleceń dotyczących ww. umowy:
• nr 2/II/ZZ/198/3/2016/MBH z dnia 22.09.2016 r.
• nr 5/II/ZZU/198/3/2016/DM z dnia 21.10.2016 r.
• nr 3/II/ZZ/198/3/2016/MBH z dnia 12.10.2016 r.
• nr 6/II/ZZP/198/3/2016/MG1 z dnia 03.11.2016 r.
• nr 7/II/ZZ/198/3/2016/MBH z dnia 16.11.2016 r.
Ad. Zlecenie nr 2/II/ZZ/198/3/2016/MBH z dnia 22.09.2016 r.
Odwołujący wskazał, że termin realizacji zlecenia został wyznaczony na dzień
25.10.2016 r. Odwołujący zaprzeczył, jakoby zlecenie to nie zostało wykonane na dzień
odstąpienia od umowy tj. 06.12.2016 r. Za wszystkie elementy tego zlecenia zamawiający
dokonał zapłaty, a z należnego wynagrodzenia potrącona została kwota 3.000 zł za
nieterminowe wykonanie usługi oraz kwota 10% wynagrodzenia umownego z tytułu
wypowiedzenia umowy. Zastosowana podstawa wypowiedzenia umowy jest wadliwa.
Wypowiedzenie umowy na podstawie § 7 ust. 2 lit. b umowy możliwe jest wyłącznie w
przypadku nie wykonania danego zlecenia, gdzie zwłoka wynosi ponadto 14 dni. Skoro
zlecenie nr 2/II/ZZ/198/3/2016/MBH było wykonane na dzień wypowiedzenia umowy to brak
było podstaw do jej wypowiedzenia w oparciu o § 7 ust. 2 lit. b umowy. W sytuacji, gdy
zlecenie zostało wykonane i odebrane, to sankcja za jego niewykonanie w terminie mogły
być co najwyżej kary umowne. Tymczasem zamawiający nie tylko naliczył karę umowną za
nieterminowe wykonanie zlecenia, ale dodatkowo wypowiedział umowę w związku z jego
realizacją oraz naliczył karę umowną za wypowiedzenie umowy.
Odwołujący dodał, że na dzień rozwiązania umowy tj. 06.12.2016 r. nie upłynął jeszcze
termin wykonania całej umowy. Wskazać bowiem należy, że termin wykonania zlecenia nr
6/1 l/ZZP/198/3/2016/MG 1 z dnia 03.11.2016 r. został określony na dzień 15.12.2016 r.
Okoliczność ta dodatkowo potwierdza brak możliwości kwalifikowania przyczyn rozwiązania
umowy, jako będących wynikiem poważnego wykroczenia zawodowego odwołującego, czy
też jego znaczącego lub uporczywego naruszenia istotnych obowiązków umownych.
Odwołujący wyjaśnił ponadto, iż uwagi zamawiającego w zakresie prawidłowości prac
dotyczyły wyłącznie nie pozbierania zalegających pni drzew (kłody). Należy wyjaśnić, że brak
zebrania pozostałości po wycince wynikał z przyczyn niezależnych od odwołującego.
Panujące warunki atmosferyczne, w tym duże opady deszczu uniemożliwiały wjechanie na
teren prac ciężkiego sprzętu oraz wyfrezowanie pni. Należy dodatkowo podkreślić, że
wszystkie usterki zostały usunięte, co zresztą wynika z protokołu odbioru. Jak widać, nie
sposób przyjąć, że nie podjęcie pni drzew było wynikiem zamierzonego działania
odwołującego, czy jego rażącego niedbalstwa.
Odwołujący podniósł ponadto, iż opóźnienie w wykonaniu przedmiotowego zlecenia
nie wynikało z przyczyn leżących po stronie odwołującego. Umowa nie określała terminów
wykonania poszczególnych zleceń i były one „z góry" narzucane przez Zamawiającego.
Ponadto, w trakcie realizacji poszczególnych zleceń zamawiający określał priorytety dla
poszczególnych z nich. Zamawiający nakazywał ponadto równoczesne realizowanie kilku
zleceń. Tymczasem, jak wynika z treści SWIZ wymagał dysponowania tylko jedną ekipą do
realizacji prac. Równoczesne zlecanie kilku zleceń wymuszało przyporządkowanie do
wykonywania zlecenie większej ilości osób niż wymagana w warunkach zamówienia.
Brak jest podstaw do przyjęcia, że w toku jego realizacji doszło do zamierzonego działania
ukierunkowanego na niewykonanie/nienależyte wykonania zamówienia lub rażącego
niedbalstwa ze strony odwołującego.
Ad. Zlecenie nr 5/II/ZZU/198/3/2016/DM z dnia 21.10.2016 r.
Odwołujący wskazał, że termin realizacji przedmiotowego zlecenia został wyznaczony na
dzień 25.11.2016 r. Za wszystkie elementy tego zlecenia zamawiający dokonał zapłaty, a z
należnego wynagrodzenia potrącona została kwota za nieterminowe wykonanie usługi.
Zgłoszone uwagi nie miały charakteru istotnego i zostały niezwłocznie usunięte.
W zakresie terminu wykonania ww. zlecenia odwołujący powołał się na analogiczną
argumentację jak przedstawiona w odniesieniu do zlecenia nr 2/II/ZZ/198/3/2016/MBH.
Ad. Zlecenie nr 3/1 l/ZZ/198/3/2016/MBH z dnia 12.10.2016 r.; nr
6/11/ZZP/198/3/2016/MG1 z dnia 03.11.2016 r. i nr 7/1 l/ZZ/198/3/2016/MBH z dnia
16.11.2016 r.
Przyczyną niewykonania ww. zleceń było rozwiązanie umowy przez zamawiającego
uniemożliwiające kontynuowanie wykonywania zamówienia.
W zakresie terminu wykonania zleceń odwołujący powołuje się na analogiczną
argumentację jak przedstawiona w odniesieniu do zlecenia nr 2/II/ZZ/198/3/2016/MBH.
Szczególnego podkreślenia wymaga okoliczność, w której termin wykonania całości umowy
został przesunięty na dzień 15.12.2016 r., o czym świadczy okoliczność wyznaczenia
terminu wykonania zlecenia nr 6 na dzień 15.12.2016 r. W tej sytuacji, całkowicie
nieuzasadnione było rozwiązanie umowy i uniemożliwienie odwołującemu dokończenie
wykonania przedmiotowego zamówienia. Działanie to nie było sprzeczne z interesem
Zamawiającego.
Odwołujący powołuje się ponadto na bardzo trudny teren wykonywania przedmiotowych
usług oraz duży zakres zleceń, co w szczególności dotyczy zlecenia nr 3. Zakres tego
zlecenia oraz warunki jego realizacji przy uwzględnieniu narzuconego terminu jego
wykonania wykluczają możliwość przyjęcia, że działania odwołującego stanowią podstawę
do przyjęcia jego rażących, czy uporczywych uchybień.
W odniesieniu do wszystkich zleceń realizowanych w ramach przedmiotowej umowy
odwołujący dodaje, iż twierdzeniu o nienależytej realizacji przez niego przedmiotowej umowy
przeczy okoliczność zlecenia mu przez zamawiającego w dniu 21.10.2016 r. w trybie
zamówienia z wolnej ręki uzupełniających usług dotyczących umowy nr
ZZM/U/I/22/ZZ/267/2016 z dnia 28.09.2016 r. Zakres tego zamówienia obejmował
zasadzenie około 12 tysięcy krzewów, a termin jego wykonania określony został na dzień
12.12.2016 r. Odwołujący podnosi, iż realizacja tego zamówienia traktowana była przez
zamawiającego priorytetowo, również w stosunku do zakresu wynikającego z umowy z dnia
26.07.2016 r.
Ad. realizacji przez odwołującego umowy nr ZZM/U/I/22/ZZ/267/2016 z dnia
28.09.2016 r.
Przedmiotem umowy nr ZZM/U/l/22/267/2016 było: „sadzenie drzew, krzewów i bylin
oraz ich pielęgnacja na terenach Gminy Miejskiej K. (parki, zieleńce, pasy drogowe, zieleń
osiedlowa, place zabaw) odpowiednio części 4 zamówienia, odpowiadająca obszarowi – N. "
(wykonawcą zamówienia była firma P. W. Z. W. z siedzibą w K.). Zakres przedmiotowy
umowy obejmował m.in. posadzenie 1039 sztuk drzew oraz 4236 sztuk krzewów. Termin
realizacji umowy określony został: od dnia podpisania umowy do 30.11.2016 r. oraz od dnia
odbioru przez Zamawiającego posadzonego materiału roślinnego do dnia 31.10.2017 r. (w
części dotyczącej pielęgnacji).
Pismem z dnia 16.12.2016 r. zamawiający poinformował odwołującego o odstąpieniu od ww.
umowy i naliczeniu kar umownych. Jako podstawę odstąpienia Zamawiający wskazał § 11
ust. 5 umowy w związku z art. 493 § 2 k.c. Z tytułu odstąpienia od umowy zamawiający
naliczył karę umowną w wysokości 10% wynagrodzenia.
Jak wynika z pisma zamawiającego z dnia 16.12.2016 r. podstawą rozwiązania umowy była
stwierdzona przez Zamawiającego niemożliwość świadczenia. Zamawiający nie informował
jednak odwołującego, w oparciu o jakie okoliczności uznaje, że świadczenie to jest
niemożliwe. Dopiero w piśmie z dnia 27.12.2016 r. Zamawiający wskazał:
• „[...] na dzień 30.11.2016 r., tj. datę zakończenia umowy i zgłoszenia do odbioru, zakres
umowy w przeważającej części nie został zrealizowany, a tym samym nie mógł skutecznie
zostać zgłoszony do odbioru. Również na dzień odstąpienia od umowy prace nie zostały
wykonane i przedmiot umowy nie mógł zostać odebrany. Poza tym podkreślenia wymaga
fakt, iż w trakcie realizacji umowy nie wystąpiły żadne obiektywne okoliczności, które
uzasadniałyby niemożliwość jej wykonywania lub wpływałyby na przedłużenie terminu jej
realizacji";
W piśmie z dnia 27.12.2016 r. Zamawiający wskazał również na inne wadliwości w zakresie
realizacji przedmiotowej umowy:
• „[...] sadzenie większości materiału odbyło się bez jego uprzedniego okazania i
dopuszczenia materiału do sadzenia, co naruszyło wprost zapisy umowy";
• „również prace nasadzeniowe były wykonywane niezgodnie z warunkami opisanymi w
umowie i jej załącznikach, mimo, iż wielokrotnie zwracano wykonawcy uwagę na ich
nienależytą realizację".
• „Dokonany odbiór wskazuje, iż za należycie wykonane można uznać jedynie 380 szt. drzew
i 815 szt krzewów o wartości 204.262,70 zł brutto, natomiast za odebrane z wadami
nieistotnymi 288 szt. drzew i 135 krzewów o wartości 131.070,00 zł brutto
• „Pozostały zakres umowy z uwagi na jego niewykonanie lub nienależyte wykonanie, tj.
realizację z wadami istotnymi, które uniemożliwiają odbiór, nie może zostać odebrany i
rozliczony".
W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, że kwestionuje zastosowaną przez
zamawiającego podstawę odstąpienia od umowy. W przedmiotowym stanie faktycznym nie
doszło do niemożliwości świadczenia zarówno o charakterze obiektywnym, jak i
subiektywnym. Domniemywane przeszkody świadczenia nie mają cech trwałości, jak i
zupełności. Zamawiający nie wykazał ponadto zaistnienia podstaw do odstąpienia od
umowy. Odnosząc się do wskazanych niżej zastrzeżeń (pkt a-c) odwołujący wskazał
odpowiednio:
a) „[...] na dzień 30.11.2016 r., tj. datę zakończenia umowy i zgłoszenia do odbioru,
zakres umowy w przeważającej części nie został zrealizowany, a tym samym nie
mógł skutecznie zostać zgłoszony do odbioru. Również na dzień odstąpienia od
umowy prace nie zostały wykonane i przedmiot umowy nie mógł zostać odebrany.
Dokonany odbiór wskazuje, iż za należycie wykonane można uznać jedynie 380 szt
drzew i 815 szt krzewów o wartości 204.262,70 zł brutto, natomiast za odebrane z
wadami nieistotnymi 288 szt. drzew i 135 krzewów o wartości 131.070,00 zł brutto.
Pozostały zakres umowy z uwagi na jego niewykonanie lub nienależyte wykonanie, tj.
realizację z wadami istotnymi, które uniemożliwiają odbiór, nie może zostać odebrany
i rozliczony".
Odwołujący podniósł, że na dzień rozwiązania umowy tj. 16.12.2016 r. wykonany został
następujący zakres prac:
• posadzono 1028 sztuk drzew z ogólnej liczby 1039 sztuk, z czego odebranych zostało 668
sztuk;
• posadzono 2.620 sztuk krzewów, z ogólnej liczby 4.236 sztuk, z czego odebranych zostało
950 sztuk.
Brak wykonania całego zakresu zamówienia nie był spowodowany zamierzonym działaniem
czy rażącym niedbalstwem odwołującego, ale przede wszystkim wynikał z braku
niezbędnego w przypadku przedmiotowego świadczenia współdziałania ze strony
zamawiającego. W szczególności wskazać należy, że dopiero w dniu 27.10.2017 r.
zamawiający przekazał odwołującemu zasadniczy zakres miejsc nasadzeń drzew oraz
krzewów tj. szczegółowe mapy z naniesionymi na nich punktowo miejscami lokalizacji
nasadzeń. W tych okolicznościach sadzenie mogło zostać rozpoczęte najwcześniej w dniu
07.11.2016 r. Wyjaśnić należy, że po przekazaniu map, a przed rozpoczęciem sadzenia
odwołujący musiał dokonać wstępnej weryfikacji przekazanego materiału, wprowadzić
przekazane lokalizacje do prowadzonego przez siebie systemu informatycznego,
niezbędnego w celu zapewnienia prawidłowej organizacji sadzenia oraz przygotowania
materiału roślinnego dedykowanego do miejsc wskazanych przez zamawiającego.
Odwołujący podkreśla, że sadzenie dotyczyło ok. 340 lokalizacji, a obszar sadzenia był o
rozpiętości ok. 20 km. Powołać się należy zatem na skomplikowany zakres zamówienia,
gdzie konkurencja na rynku potencjalnych wykonawców jest niewielka.
Odwołujący podniósł, że na brak możliwości dotrzymania umownego terminu
wykonania zamówienia dodatkowo wpłynęła okoliczność, w której po rozpoczęciu sadzenia
nierzadko okazywało się, że przekazane mapki są błędne, niekompletne lub nieczytelne,
przykładowo:
- wg mapy sadzenie przewidziane było na łące, a w rzeczywistości okazywało się, że na
miejscu jest plac zabaw (wyznaczone drzewa były umieszczone na ogrodzeniu);
- wg mapy sadzenie przewidziane było między budynkami, a w rzeczywistości wychodziły
miejsca takie jak istniejąca kanalizacja, stara fontanna, piaskownica lub dach podziemnego
parkingu (w momencie wwiercania ujawniała się izolacja);
- w wielu lokalizacjach wspólnoty mieszkaniowe nie wyrażały zgody na sadzenie, więc
lokalizacje były zmieniane, a drzewa przenoszone gdzie indziej jak np. (…).
Powyższe przypadki na miejscu stwierdzali pracownicy odwołującego skierowani do
sadzenia, co powodowało konieczność poprawienia mapek przez zamawiającego oraz
ponowne wysłanie ekipy. W takich okolicznościach dotrzymanie umownych terminów było
niemożliwe.
Odwołujący powołuje się ponadto na błędy zamawiającego w ilościach danych gatunków
materiału wynikających z przekazanych map do nasadzeń, a ilościami wynikającymi z
umowy (SIWZ). Na braki te odwołujący zwracał uwagę zamawiającemu m.in. w treści maila z
dnia
27.10.2016 r. W odniesieniu do części materiału roślinnego Zamawiający do dnia
rozwiązania umowy nie przekazał informacji w sprawie miejsc nasadzeń (11 drzew i 309
krzewów). Ponadto, mapki dotyczące krzewów na ul. Lema były błędne, w praktyce zatem
map brakowało w odniesieniu do ponad 1009 szt. krzewów.
W dniu 28.11.2016 r. odwołujący wzywał zamawiającego do przedłożenia blisko stu,
w dalszym ciągu brakujących map. W reakcji na to wezwanie zamawiający w dniu
29.11.2016 r. dosyłał brakujące mapy. Dodatkowo pracownicy zamawiającego jeszcze w
pierwszej połowie grudnia 2016 r. dosyłali brakujące mapy oraz zmieniali decyzję na temat
nasadzeń m. in. ze względu na brak zgody radnych czy mieszkańców (np. ul. Jeziorany).
Odwołujący zwrócił ponadto uwagę na okoliczność, w której sprawne przekazywanie
kompletnych map do nasadzeń było tym bardziej niezbędne, skoro z powodu okresu
wegetacji roślin materiał ten mógł zostać wykopany przez jego dostawcę, celem posadzenia
w miejscach wskazanych przez zamawiającego, najwcześniej w połowie października 2016
r. Gdyby zamawiający przekazał mapki do nasadzeń bez zbędnej zwłoki po podpisaniu
umowy odwołujący dysponowałby wystarczającym czasem do przygotowania sadzenia, tak,
aby od momentu rozpoczęcia dostaw materiału roślinnego następowało sprawne jego
sadzenie.
Kolejną okolicznością, która uniemożliwiała dotrzymanie umownego terminu
spełnienia świadczenie była sytuacją, w której w dniu 29.11.2016 r. Zamawiający zmienił
gatunki 59 drzew. Przez błąd w SIWZ (zamawiający chciał Klon Tatarski Ginnali
wielopniowy, a wpisał Klon Tatarski Ginnali jednopniowy) został zmieniony gatunek na 3
różne gatunki wielopniowe.
Odwołujący podniósł ponadto, iż na początku miesiąca grudnia sadzenie było utrudnione, a
wręcz czasami niemożliwe ze względu na niskie temperatury (w nocy kilkukrotnie poniżej -
5st. C). Mimo to w sposób nieprzerwany i ciągły trwały nasadzenia.
W odniesieniu do zgłaszanych nieprawidłowości w zakresie wykonania mis,
obsypania ziemią i braku zatyczek przy (…) Odwołujący zwrócił uwagę, że wszelkie
uchybienia w tym zakresie zostały usunięte na wezwanie zamawiającego. Zniszczenia w tym
zakresie zostały natomiast spowodowane przez innego wykonawcę, którego zamawiający
wprowadził na tym samym terenie w celu wykonania nasadzenia krzewów pomiędzy
nasadzeniem drzew wykonanym przez odwołującego.
Twierdzeniu o nienależytej realizacji przez niego przedmiotowej umowy przeczy
okoliczność zlecenia mu przez zamawiającego w dniu 21.10.2016 r. w trybie zamówienia z
wolnej ręki uzupełniających usług. Zakres tego zamówienia obejmował zasadzenie około 12
tysięcy krzewów, a zatem był 3 krotnie większy od umowy z dnia 28.09.2016 r. Termin
wykonania tej umowy określony został na dzień 12.12.2016 r. Realizacja tego zamówienia
traktowana była przez zamawiającego priorytetowo, również w stosunku do zakresu
wynikającego z umowy z dnia 28.09.2016 r., o czym zamawiający zapewniał odwołującego.
Należy podkreślić, że do wykonania ww. zamówienia uzupełniającego zamawiający nie
zgłaszał żadnych zastrzeżeń. W przypadku tej umowy dokładna lokalizacja nasadzeń
określona była już w treści umowy, a zatem odwołujący mógł niezwłocznie przystąpić do
wykonania zamówienia.
Odwołujący wskazuje ponadto, iż wykonanie zamówienia uzupełniającego było ściśle
powiązane z wykonaniem zamówienia podstawowego, co oznacza, że w pełni uzasadnione
było ujednolicenie terminów wykonywania obu tych umów. Na przekazane pismo w tej
sprawie zamawiający nie udzielił merytorycznej odpowiedzi.
Odwołujący podniósł, iż w stosunku do zakresu prac wykonanych przez niego, a który
nie został przez zamawiającego odebrany (360 sztuk drzew oraz 1670 sztuk krzewów), brak
było podstaw do odmowy dokonania odbioru. Stwierdzone wady nie miały charakteru
istotnego. Drzewa te oraz krzewy nie zostały do dnia dzisiejszego usunięte przez
zamawiającego. Zgłaszane przez zamawiającego uwagi do zakresu tych prac nie świadczą o
poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych, a tym bardziej o zamierzonym działaniu
czy rażącym niedbalstwie odwołującego. Odwołujący każdorazowo reagował na zgłaszane
uwagi dotyczące prawidłowości wykonanych prac, a stwierdzone braki nie uniemożliwiały
dokonanie odbioru.
Drzewa nie zostały nasadzone jedynie w tych miejscach, w stosunku, do których
zamawiający nie przekazał map do nasadzeń.
Przedstawione okoliczności nie dają podstaw do przyjęcia, że odwołujący w sposób
zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe. W szczególności brak jest podstaw do
przyjęcia, że w toku realizacji umowy doszło do zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa odwołującego. Zamawiający nie wykazał, iż mimo jego zaniechań w zakresie
współdziałania z odwołującym możliwym było wykonanie zamówienia w terminie umownym.
b) „[...] sadzenie większości materiału odbyło się bez jego uprzedniego okazania i
dopuszczenia materiału do sadzenia, co naruszyło wprost zapisy umowy";
Odwołujący wskazał, że uprzednie okazanie dotyczyło około 556 sztuk drzew oraz
2005 sztuk krzewów. Brak uprzedniego okazania materiału roślinnego nie stanowiła
przeszkody do dokonania odbioru prac. Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność, w której
zamawiający był świadomy sytuacji, w której z uwagi na opóźnienia w przekazywaniu map
do nasadzeń oraz w okolicznościach zwiększenia zakresu usług procedura uprzedniego
okazania była znacząco utrudniona. Odwołujący dokładał wszelkiej staranności w celu
należytej realizacji umowy. Dostawcą materiału roślinnego była powszechnie uznana firma
A. Na terenie odwołującego została zorganizowana prezentacja materiału roślinnego oraz
zorganizowane szkolenie dla pracowników zamawiającego. Ponadto, wskazać należy, iż w
odniesieniu do zakresu uzupełniającego dotyczącego przedmiotowej umowy, gdzie materiał
roślinny również pochodził od firmy A. zamawiający nie zgłaszał żadnych uwag w zakresie
okazania tego materiału.
Przedstawione okoliczności nie dają podstaw do przyjęcia, że odwołujący w sposób
zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe. W szczególności brak jest podstaw do
przyjęcia, że w toku realizacji umowy doszło do zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa odwołującego.
c) „również prace nasadzeniowe były wykonywane niezgodnie z warunkami opisanymi w
umowie i jej załącznikach, mimo, iż wielokrotnie zwracano wykonawcy uwagę na ich
nienależytą realizację".
Odwołujący zaprzeczył jakoby prace nasadzeniowe były wykonywane w sposób
świadczący o poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych. W każdym przypadku
zgłoszenia uwag dotyczących realizowanych prac odwołujący podejmował stosowną
interwencję. Ponadto w wielu przypadkach przyczyną uwag dotyczących wykonanych prac
były błędy zamawiającego w zakresie przygotowania postępowania.
Odwołujący wskazał, że nawet po rozwiązaniu umowy, kontynuował on prace
wykończeniowe, m.in. poprawianie mis, uzupełnianie kory, palików oraz osłonek pnia.
Uwzględniając lakoniczność wskazanych przez Zamawiającego przyczyn wykluczenia
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp w związku z
realizacją umowy z dnia 28.09.2016 r.
Analiza dotycząca realizacji przez Odwołującego umowy nr ZZM/U/II/30/ZZ/198/2016
z dnia 26.07.2016 r.
Powołując się na tożsamą argumentację jak przedstawiona powyżej odwołujący stwierdził,
że w świetle zawartej umowy brak było podstaw do wypowiedzenia umowy z powołaniem
się na niewykonanie zlecenia nr 2/II/ZZ/198/3/2016/MBH z dnia 22.09.2016 r., gdzie
zwłoka w jego realizacji wyniosła ponad 14 dni. Okoliczność ta ma istotne znaczenia dla
ustalenia przesłanki wykluczenia z postępowania dotyczącej rozwiązania umowy.
Wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp jest ściśle
związane z niewykonaniem albo nienależytym wykonaniem umowy, które to niewykonanie
lub nienależyte wykonanie miało być bezpośrednią przyczyną rozwiązania umowy. Należy
podkreślić, że przyczyna rozwiązania umowy związana jest wyłącznie z realizacją zlecenia nr
2/II/ZZ/198/3/2016/MBH tj. ze zwloką w jego wykonaniu przekraczającą 14 dni. Jak
wykazano zastosowana podstawa wypowiedzenia jest wadliwe z tej przyczyny, iż na dzień
wypowiedzenia umowy zlecenie to zostało wykonane. Przyczyną rozwiązania umowy nie
było zatem nieterminowe wykonanie ww. zlecenia, za mogła zostać naliczona jedynie kara
umowna. Z ostrożności odwołujący wskazał, że opóźnienie w wykonaniu zlecenia nr
2/II/ZZ/198/3/2016/MBH przekraczające 14 dni nie może być kwalifikowane, jako nienależyte
wykonanie umowy w istotnym stopniu. Wartość tego zlecenia wynosiła 15,9% wartości
umowy. Ponadto, termin wykonania całej umowy upływał w dniu 15.12.2016 r., a przede
wszystkim zlecenie to zostało wykonane i odebrane przez zamawiającego.
Niezależnie od powyższej argumentacji przesądzającej o braku podstaw do
wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt Pzp (przesłanka z art. 24 ust. 5 pkt 4 może być
analizowana wyłącznie w odniesieniu do zlecenia nr 2/II/ZZ/198/3/2016/MBH, które jako
jedyne było podstawą do rozwiązania umowy) powołując się ponownie na argumentacją
przedstawioną powyżej odwołujący zaprzeczył, aby wynikłe opóźnienia w zakresie realizacji
poszczególnych zleceń spowodowane były przyczynami leżącymi po jego stronie.
Odwołujący zaprzeczył, że przedmiotowa umowa nie została wykonana, czy też
nienależycie wykonana w istotnym stopniu. Łączna wartość zleconych prac (zlecenia nr 1 -
7) wynosiła 112.805 zł brutto, z czego zafakturowane i odebrane zostały prace na łączną
wartość 71.390 zł brutto, co stanowi ponad 63% wartości. Dodatkowo należy wskazać, że
termin wykonania zlecenia nr 6 upływał w dniu 15.12.2016 r. a zatem na dzień rozwiązania
umowy termin jego wykonania jeszcze nie upłynął. Okoliczność ta potwierdza brak
możliwości kwalifikowania przyczyn rozwiązania umowy, jako będących wynikiem
poważnego wykroczenia zawodowego odwołującego, czy też jego znaczącego lub
uporczywego naruszenia istotnych obowiązków umownych.
Niewykonanie umowy w pozostałym zakresie spowodowane zostało wypowiedzeniem
umowy przez zamawiającego, za co odwołujący nie ponosi winy, a tym bardziej nie można
mu przypisać działania o charakterze znaczącego i uporczywego niewywiązywania się z
zobowiązania umownego. Odwołujący nie miał wpływu na wyznaczany mu termin wykonania
poszczególnych zleceń.
Analiza dotycząca realizacji przez Odwołującego umowy nr ZZM/U/I/22/ZZ/267/2016
z dnia 28.09.2016 r.
Odwołujący stwierdził, że rozwiązanie umowy w trybie odstąpienia od niej było
nieskuteczne. W przedmiotowym stanie faktycznym nie wystąpiła bowiem niemożliwość
świadczenia. Okoliczność ta ma istotne znaczenia dla ustalenia zaistnienia przesłanki
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, a dotyczącej rozwiązania
umowy. Ponownie należy wskazać, że przyczyną rozwiązania umowy nie było niewykonanie
lub nienależyte wykonanie umowy, ale niemożliwość świadczenia. Okoliczność ta winna być
uznana za wystarczającą do obalenia skuteczności wykluczenia Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Wykonawca B. U. K. Sp. z o.o. w P., którego ofertę zamawiający uznał za
najkorzystniejszą przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie jest zasadne.
W zakresie ustaleń faktycznych stwierdzono, że stanowiska stron co do treści pism i
postanowień umownych są niesporne. Istotę sporu stanowi ocena, czy okoliczności
związane z wykonywaniem przez odwołującego dwóch umów zawartych z odwołującym
uzasadniają wykluczenie odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp oraz czy
odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Odwołujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp , zgodnie
z którym zamawiający wyklucza z udziału w postępowaniu wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego.
Kwalifikacja prawna pojęć lekkomyślności i niedbalstwa na gruncie Pzp stanowi złożone
zagadnienie, z uwagi na fakt, że są one znane prawu karnemu, a prawo cywilne odwołuje się
jedynie do pojęcia niedbalstwa. Ponieważ do czynności zamawiającego i wykonawców
podjętych w postępowaniu stosuje się z mocy art. 14 Pzp przepisy kodeksu cywilnego,
zachowanie wykonawcy polegające na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego i mogących mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
należy oceniać cywilistycznie, czyli pod kątem dochowania przez wykonawcę należytej
staranności wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba uznała, że nie można mówić o przedstawieniu przez wykonawcę informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, jeśli
informacje te dotyczą okoliczności znanych zamawiającemu. W takiej bowiem sytuacji trudno
uznać, że są to informacje mające lub mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego. Oświadczenie wykonawcy zamawiający zweryfikuje na podstawie
posiadanych przez siebie danych, zatem to one są decydujące dla decyzji zamawiającego.
Posiłkowo można wskazać, że w okolicznościach sporu rzeczywistą podstawą czynności
wykluczenia odwołującego są normy zawarte w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp. Uznanie, że
zamawiający nie miał podstaw do zastosowania ich w odniesieniu do odwołującego
spowoduje, że i podstawa do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp nie znajdzie
zastosowania. Treść oświadczenia składanego przez wykonawcę w formularzu JEDZ nie
może być wykładana w oderwaniu od przesłanek wykluczenia, którego dotyczy to
oświadczenie. Oznacza to, że również dla oświadczenia zawartego w JEDZ znaczenie ma
nie wyłącznie sam fakt odstąpienia od umowy z wykonawcą, ale również to, czy odstąpienie
od umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp) lub
czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło skutkiem zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wykonawcy (art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp). W tym kontekście
można też wskazać, że normy zawarte w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp mają charakter ocenny z
uwagi na użycie w nich pojęć niedookreślonych i podlegających konkretyzacji ad casum w
okolicznościach danego przypadku. Dopiero te skonkretyzowane stany faktyczne należy
zestawić z oświadczeniem zawartym w JEDZ w kontekście wykluczenia z postepowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego zarówno co do interpretacji art. 24
ust. 5 pkt 2 i art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, jak i co do tego, że okoliczności związane z
wykonaniem przez odwołującego umów zawartych z zamawiającym uzasadniają
zastosowanie tych podstaw wykluczenia względem odwołującego.
Pierwszy z powołanych przepisów stanowi, że z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie
naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
dowolnych środków dowodowych. Z literalnego brzmienie tego przepisu wynika, że sam fakt
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy jest niewystarczający do dokonania
wykluczenia. Konieczne jest bowiem, by nastąpiło to z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy kwalifikowanych jego umyślnym działaniem lub rażącym niedołożeniem należytej
staranności i to w stopniu podważającym uczciwość wykonawcy. Oznacza to, że przyczyny
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy muszą być tego rodzaju, że podważają
uczciwość wykonawcy, czyli rodzą uzasadnione obawy, że wykonawca ten nie wykona
kolejnej umowy w przyszłości. Przesłanki zawinienia wykonawcy oraz niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy są zatem połączone normalnym, adekwatnym związkiem
przyczynowo-skutkowym.
Natomiast zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp zamawiający może wykluczyć
wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał, albo nienależycie
wykonał w istotnym stopniu umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji,
co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Izba nie zgadza się
z poglądem jakoby dla wykluczenia na podstawie powołanego przepisu wystarczający był
sam fakt rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania oraz aby bez znaczenia było to,
czy rozwiązanie umowy było spowodowane przyczynami leżącymi wyłącznie po stronie
wykonawcy, czy też nie. Przyjęcie tego poglądu prowadziłoby do konstatacji, że sposób
zachowania zamawiającego w związku z realizacją takiej umowy jest obojętny prawnie, co
byłoby niezgodne z przepisami kodeksu cywilnego dotyczącego wykonania zobowiązań,
które – w braku szczególnych uregulowań ustawy – zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp stosują się
do umów w sprawie zamówień publicznych wprost.
Art. 354 § 1 k.c. stanowi, że dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego
treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom
współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób
odpowiadający tym zwyczajom. Natomiast zgodnie art. 354 § 2 k.c. w taki sam sposób
powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel. Na zastosowanie tych
przepisów w odniesieniu do umowy w sprawie zamówienia publicznego wskazał również Sąd
Najwyższy w wyroku w sprawie IV CSK 626/13.
Z powołanych przepisów wynika zatem, zdaniem Izby, że sam fakt rozwiązania
umowy przez zamawiającego jest niewystarczający, gdyż dla wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp niewykonanie umowy powinno być istotne, a przy ocenie
okoliczności danego przypadku Izba może badać ewentualne przyczynienie się
zamawiającego, który powinien współdziałać przy realizacji zobowiązania, do niewykonania
umowy przez wykonawcę.
Należy też podkreślić, że ciężar dowodu ziszczenia się przesłanek uzasadniających
wykluczenie w odniesieniu do obu wskazanych podstaw prawnych spoczywa na
zamawiającym. Sformułowanie użyte w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp „co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych” którego źródłem jest prawo
europejskie, nie zmienia zasady, że ciężar dowodu okoliczności uzasadniających dane
twierdzenia spoczywa na twierdzącym (art. 190 ust. 1 Pzp w zw. z art. 6 k.c.).
Zdaniem Izby ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie
uzasadnia wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp. Ponieważ
zamawiający w informacji o wykluczeniu odwołującego oraz w odpowiedzi na odwołanie nie
odniósł się odrębnie do przesłanek wykluczenia wskazanych w tych przepisach Izba również
odniesie się do nich zbiorczo.
Co do umowy nr ZZM/U/II/30/ZZ/198/2016 z dnia 26.07.2016 r. dotyczącej pielęgnacji
stwierdzić należy, że umowa ta została wykonana przez odwołującego, co potwierdzają
protokoły odbioru. Fakt, że odwołujący nie spełnił swego świadczenia w terminie oznacza, że
umowa nie została wykonana należycie, jednak zamawiający nie wykazał, ani w informacji o
wykluczeniu, ani w toku rozprawy, by opóźnienie to miało charakter zawiniony przez
wykonawcę i to w stopniu podważającym jego uczciwość. Całokształt materiału dowodowego
wskazuje w ocenie składu orzekającego, że nie można postawić odwołującemu zarzutu, że
opóźnienie którego się dopuścił stanowi poważne naruszenie obowiązków zawodowych. Z
protokołu odbioru wynika bowiem, że usterki zostały usunięte.
Nie można pominąć, że umowa nie określała terminów wykonania poszczególnych
zleceń i były ustalane przez zamawiającego oraz, że to zamawiający określał priorytety dla
poszczególnych z nich. Nie jest sporne, że zamawiający nakazywał ponadto równoczesne
realizowanie kilku zleceń, równoczesne zlecanie kilku zleceń wymuszało z kolei
przyporządkowanie do wykonywania zlecenie większej ilości osób niż wymagana w
warunkach zamówienia.
Należy przyznać rację odwołującemu, że należy oczekiwać, iż potencjał osobowy
wymagany przez zamawiającego pozwoli wykonać prawidłowo zamówienie i zamawiający
powinien to uwzględnić przy przygotowania terminarza zleceń. Należałoby tego oczekiwać
od zamawiającego w ramach współdziałania przy wykonywaniu umowy albo przy ocenie
wywiązania się wykonawcy z ciążących na nim powinności.
Podobne stanowisko Izba prezentuje w odniesieniu do umowy nr
ZZM/U/l/22/267/2016 dotyczącej nasadzeń. Brak jest podstaw do uznania, że niewykonanie
tej umowy nastąpiło w sposób zamierzony lub z powodu rażącego niedbalstwa
odwołującego. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że odwołujący
podejmował działania zmierzające do wykonania zamówienia, w tym zmieniając rodzaj
drzew albo lokalizację tak, aby osiągnąć cel umowy. Takiego współdziałania zabrakło ze
strony zamawiającego, jako że zamawiający nie przekazywał odwołującemu map
umożliwiających wykonanie umowy Oczywistym jest, że dla należytego wykonania umowy
niezbędna jest wiedza na temat precyzyjnej lokalizacji drzew i krzewów.
Stanowisko zamawiającego jest niekonsekwentne. Z jednej strony bowiem twierdzi,
że skoro odwołujący zaakceptował SIWZ oznacza to, że zawiera ona wszystkie informacje
niezbędne do poprawnego wykonania zamówienia, z drugiej strony przekazuje
odwołującemu informacje, których SIWZ nie zawierała i na etapie wykonania umowy zmienia
swoje wymagania opisane w SIWZ w zakresie rodzajów roślin.
Nie wiadomo też, w czym zamawiający upatruje niemożności świadczenia przez
odwołującego.
Nie można pomijać, że w dniu 21.10.2016 r. odwołujący w trybie zamówienia z wolnej
ręki zawarł z zamawiającym umowę uzupełniającą w stosunku do umowy nr
ZZM/U/I/22/ZZ/267/2016 z dnia 28.09.2016 r. Zakres tego zamówienia obejmował
zasadzenie około 12 tysięcy krzewów, a termin jego wykonania określony został na dzień
12.12.2016 r. Realizacja tego zamówienia traktowana była przez zamawiającego
priorytetowo w stosunku do zakresu wynikającego z umowy z dnia 26.07.2016 r.
Oczywistym jest, że wykonanie tej umowy oddziaływało na wykonanie umowy
pierwotnej i zamawiający, o ile współdziałałby z odwołującym w celu wykonania przez niego
umów zgodnie z treścią zobowiązania, mógł i powinien był zgodzić się na przedłużenie
terminu wykonania umowy ZZM/U/I/22/ZZ/267/2016, o co odwołujący wnosił. Tymczasem
zamawiający tego nie uczynił, nie przekazywał odwołującemu niezbędnych informacji.
Należyte wykonanie przez odwołującego zamówienia priorytetowego wskazuje, że nie
można uznać, że jest on wykonawcą nierzetelnym.
Zdaniem Izby u podstaw uchybień odwołującego leżało przede wszystkim to, że
pozostawał w przekonaniu, że wymagany przez zamawiającego potencjał kadrowy jest
wystarczający oraz, że zamawiający zechce współdziałać z nim w związku z wykonaniem na
swoją rzecz zamówienia o znaczeniu priorytetowym.
O braku woli współdziałania zamawiającego świadczy również sposób pozyskiwania
przez niego informacji w zakresie działań samonaprawczych podjętych przez odwołującego.
Zamawiający wyznaczył odwołującemu jednodniowy termin na ich udzielenie i odmówił
przedłużenia tego terminu. Mając na uwadze ocenę całokształtu materiału dowodowego Izba
uznała te wyjaśnienia zawarte w piśmie dotyczącym self cleaningu za wystarczające.
Ponieważ Izba zobligowana jest rozpoznać odwołanie w granicach podniesionych w
nim zarzutów, końcowo należy wskazać, że w informacji o wykluczeniu zamawiający w
sposób ogólny powołał się ponadto na dowody, które miałyby świadczyć o zaistnieniu
przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Zamawiający stwierdził, iż: „Zarówno Zamawiający, jak i
Wykonawca dysponują dowodami potwierdzającymi opisane okoliczności i fakt naruszenia
obowiązków zawodowych oraz niewykonania zamówień przez Wykonawcę nie budzi
żadnych wątpliwości."
Takiemu sposobowi informowania o podstawach wykluczenia należy się stanowczo
sprzeciwić. Jak Izba wskazała we wstępnej części rozważań przesądzające znaczenie ma
wskazanie elementów uzasadniających ocenę wykonawcy i ich kwalifikacja pod kątem
ocennych przesłanek wykluczenia. W badanej sprawie zaistniała sytuacja, w której
odwołujący formułując zarzuty odwołania dokonywał subsumpcji znanych sobie okoliczności
do poszczególnych przesłanek ustawowych, podczas gdy jest to powinność zamawiającego.
Informacja o wykluczeniu przesyłana jest wszystkim wykonawcom, zatem zaistnienie
przesłanek uzasadniających wykluczenie nie powinno być pozostawione ich domyślności.
Sposób działania zamawiającego doprowadził do sytuacji, że okoliczności faktyczne sporu i
ich ocena uzasadniające czynność wykluczenia zostały powołane przez zamawiającego po
części w odpowiedzi na odwołania, po części na rozprawie, co jest nieprawidłowe.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając
koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit.
b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm).
Przewodniczący: ................................
………………………
……………………….