KIO 863/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 863/17
WYROK
z dnia 19 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę Simple
S.A. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Warszawski Uniwersytet Medyczny,
przy udziale wykonawcy PCG Academia Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia
złożonego przez PCG Academia Sp. z o.o. wykazu osób i nakazuje Zamawiającemu
ujawnienie tego wykazu;
2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3. Kosztami postępowania obciąża Warszawski Uniwersytet Medyczny i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2. zasądza od Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego na rzecz Odwołującego
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 863/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Warszawski Uniwersytet Medyczny − prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę oraz
wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego Wspomagającego Proces Kształcenia.
W dniu 28 kwietnia 2017 r. wykonawca Simple S.A. wniósł odwołanie wobec
czynności wyboru oferty złożonej przez PCG Academia Sp. z o.o., zaniechania wykluczenia
tego wykonawcy z postępowania, zaniechania dokonania prawidłowej oceny oferty
Odwołującego w kryterium „doświadczenie zawodowe osób” i zaniechania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 91
ust. 1 ustawy Pzp.
Podnosząc zarzut niezasadnego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
wykazu osób złożonego przez PCG Academia Sp. z o.o. Odwołujący podniósł, że dla
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy konieczne jest spełnienie wszystkich elementów definicji
z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. brak upublicznienia,
określony charakter informacji i podjęte określone działania wykonawcy. Zdaniem
Odwołującego informacje wskazane w wykazie osób nie mają cech informacji o charakterze
technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub innych informacji
posiadających wartość gospodarczą. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od
fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być
interpretowane ściśle, a przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień
publicznych, wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość
konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami
o zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą
konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być
informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie
upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego, specjaliści wskazani w wykazie osób
co do zasady upubliczniają swoje doświadczenie i wiedzę, np. poprzez osiągnięcia
zawodowe, pracę naukową, publikacje bądź w celu uzyskania kolejnych zleceń. Zatem
informacja o doświadczeniu, w trakcie której zostało nabyte doświadczenie danego
specjalisty, nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Jej dysponentem jest specjalista, nie zaś
wykonawca, który sporządził wykaz. Wartość gospodarcza określonej informacji nie może
sprowadzać się do współpracy na użytek jednego postępowania, gdyż po złożeniu oferty
wartość ta przestawałaby istnieć. Wartość gospodarcza to wartość informacji w obrocie
pozwalająca skwantyfikować informację i ująć ją w postaci wartości o finansowym
charakterze. Nie posiada takiej wartości zorganizowanie zespołu ludzi o określonych
kwalifikacjach na potrzeby konkretnego postępowania. Zamawiającym nie może biernie, bez
cienia krytyki przyjmować i stosować, jako obowiązujące wyjaśnienia składane przez
wykonawców, w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. To na Zamawiającym spoczywa
obowiązek stosowania zasady, określonej przepisem art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, a wyłączenie
o którym mowa w art. 8 ust. 3 powinno mieć zastosowanie w wyjątkowych sytuacjach.
Zamawiający obligatoryjnie w każdym przypadku powinien zbadać, czy faktycznie zaistniały
przesłanki objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. W przypadku stwierdzenia,
że tajemnicą objęte zostały informacje niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa,
Zamawiający ma obowiązek odtajnienia treści ofert (uchwała Sądu Najwyższego z 21
października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05). Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia, w opinii Odwołującego Zamawiający zaniechał
zbadania Wykazu osób i oparł się jedynie na oświadczeniu wykonawcy. Odwołujący
podniósł, że jeżeli wykonawca zamierza chronić dane odnośnie wykształcenia
i doświadczenia zawodowego osób wymienionych w wykazie, to powinien udowodnić,
a przynajmniej wyjaśnić, czy podjął jakiekolwiek działania celem zachowania tych informacji
w oraz to, że podmiot, na rzecz którego wykonano usługę jest podmiotem z sektora
prywatnego, nie oznacza samo przez się, że informacja na temat tej usługi stanowi
czyjąkolwiek tajemnicę przedsiębiorstwa. Nawet gdyby uznać, że z uwagi na wyjątkowe
okoliczności wykonania zamówienia przez wykonawcę można by rozważać możliwość
zastrzeżenia Wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to nie sposób uznać, że
informacje w nim zawarte stanowią taką tajemnice w pełnym zakresie. W opinii
Odwołującego zakres informacji podanych przez wykonawcę nie może być utajniony
w części odpowiadającej postawionym przez Zamawiającego warunkom udziału
w postępowaniu. W tej części, zdaniem Odwołującego wszystkie informacje zawarte
w Wykazie osób, powinny być jawne, lub co najmniej w części odpowiadającej wymogom
Zamawiającego podanym w SIWZ. Istotnym jest również fakt, że w obrocie publicznym
wszelkie umowy zawierane z wykonawcami podlegają rygorowi dostępu do informacji
publicznej, wobec czego, informacja o osobach, które były zaangażowane w wykonanie
zamówienia publicznego będzie podlegała ewentualnemu ujawnieniu, co jednoznacznie
pozwala stwierdzić, że wykonawca nie jest uprawniony do zastrzeżenia informacji, tym
samym wyłączając jawność umowy, która wynika z powszechnie obowiązujących przepisów
prawa.
Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt XIV. 1.4 SIWZ wskazał, że każdej
ofercie ocenianej, przyzna liczbę punktów ustaloną w oparciu o następującą zasadę: za
każde dodatkowe wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego wspomagającego
proces kształcenia w uczelni wyższej, wykonane w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed
upływem składania ofert, obejmujące swoim zakresem funkcjonalność dotyczącą: rekrutacji
kandydatów, dziekanatu, wirtualnego dziekanatu, pensum, przez osobę lub osoby wskazane
w „wykazie osób”, o których mowa w Rozdziale IX ust. 3 pkt 2 lit b ponad to wdrożenie
(jedno), które potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu prze osoby wykazane
w ww. wykazie, Zamawiający przyzna po 2 punkty, jednak nie więcej niż 10 punktów łącznie.
Zamawiający w pkt XIV.2.b SIWZ wskazał, że w przypadku gdy wykonawca w Załączniku nr
8, w części B wykaże te same wdrożenia zintegrowanego sytemu informatycznego
wspomagającego proces kształcenia w uczelni wyższej co w Załączniku nr 8 w części A,
Zamawiający za te wdrożenia nie przyzna punktów w kryterium „doświadczenie osób”.
Z powyższego postanowienia wynika, że w celu otrzymania dodatkowych punktów
w ocenianym kryterium doświadczenia osób należy wskazać te same osoby, natomiast
wykonywane przez nie wdrożenia muszą być różne od wskazanych w części A. Odwołujący
podniósł, że w wykazie osób w części B w celu wykazania doświadczenia podlegającej
ocenie w ramach kryterium „doświadczenie zawodowe osób” wskazał osoby, które
uczestniczyły w innych niż wymienione w części A wdrożeniach. Odwołujący, w celu
otrzymania dodatkowych punktów przedstawił dodatkowe informacje na temat osób
wskazanych jako bezpośrednio zaangażowane w realizacje zamówienia. Zamawiający
dokonując oceny wskazanych przez Odwołującego dodatkowych wdrożeń systemu przyznał
„0” punktów. Zdaniem Odwołującego powyższe kryterium zostało przez niego spełnione.
Odwołujący w części A i B wskazał tożsame osoby. W części B przy wskazaniu wdrożeń,
jakie poszczególne osoby wykonały nie powtórzyły się wskazane wdrożenia z części A, tj.
osoby, które zostały wskazane w części A i B oraz wykonywane przez nich wdrożenia nie
powtórzyły się. Pomimo faktu, że poszczególne wdrożenia powtarzały się, to przy żadnej
z osób wskazanych w części A i B nie zostało przyporządkowane tożsame z częścią
A wdrożenie. Zdaniem Odwołującego w ramach przedmiotowego kryterium powinien on
otrzymać maksymalną liczbę punktów. Z postanowienia wskazanego w SIWZ w sposób
jednoznaczny wynika, że Zamawiający poprzez nieuprawnioną próbę interpretacji w tym
zakresie SIWZ i nieprzyznania punktów Odwołującemu dopuścił się naruszenia zasady
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości.
W przedmiotowym przypadku doszło również do nieprecyzyjnego opisu kryterium oceny
przez Zamawiającego, a to z kolei stanowi naruszenie art. 91 ust. 1.
W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, że Zamawiający poprzez interpretację
pierwotnego brzmienia opisu przedmiotu zamówienia dopuścił się naruszenia art. 29 ust. 1
i 2 ustawy Pzp. Wskazał, że zasada równego traktowania wykonawców zabrania
zamawiającemu preferowania lub dyskryminacji któregokolwiek z wykonawców, gwarantuje
wykonawcom równe szanse w dostępie do informacji o zamówieniu i w uzyskaniu
zamówienia oraz przeciwdziała wykorzystywaniu pozycji monopolistycznych przez
któregokolwiek z wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji stanowi bowiem fundament nie tylko krajowego, ale również europejskiego
systemu zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonując Opisu Przedmiotu Zamówienia
postawił jako warunek konieczny:
20 System (część serwerowa – serwer aplikacyjny i baza danych) musi pracować pod
kontrolą systemu będącego w posiadaniu Zamawiającego, tj. Microsoft Windows
2008R2 lub wyższy.
System (część serwerowa – serwer aplikacyjny i baza danych) pracować będzie
pod kontrolą systemu dostarczonego i wdrożonego przez Wykonawcę, z
zastrzeżeniem, że dostęp do systemu musi być zapewniony z komputerów
wyposażonych w MS Windows będących w posiadaniu Zamawiającego.
Warunek
konieczny
oraz „Wymagania odnośnie licencjonowania systemu:
7 Wszystkie elementy Systemu (w tym baza danych) zostaną dostarczone wraz z
licencją użytkownika, która nie może zawierać ograniczeń ilościowych, w
szczególności ograniczeń na: liczbę studentów, liczbę wykładowców, liczbę
pracowników dziekanatów i jednostek centralnych Uczelni, liczbę stanowisk, liczbę
jednocześnie załogowanych użytkowników, liczbę użytkowników bazy danych,
liczbę jednoczesnych sesji/połączeń do bazy danych.
Warunek
konieczny
Specyfikacja i powyższe wymagania stwierdzają, że warunkiem koniecznym
spełnienia wymagań dostawy Systemu jest dostawa licencji Windows Server’a pod którym
będzie działał oferowany MS SQL Server wraz z licencją obejmującą nielimitowaną liczbę
wszelkiego typu użytkowników i stacji roboczych oraz połączeń. Powyższa interpretacja
została potwierdzona przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytania z 14 marca 2017 r.,
m.in. pytanie nr 15. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o doprecyzowanie, czy
Zamawiający posiada licencje Windows Server 2008R2 wykorzystywane w innych
rozwiązaniach. Zapewne posiada też licencje dostępowe CAL dla użytkowników lub
urządzeń do tego systemu choćby ze względu na pracę z ActiveDirectory oraz dodatkowo
zadał pytania: a) Prosimy o informację ile i jakiego typu oraz w jakiej wersji licencji
dostępowych CAL do systemów Windows Server Zamawiający już posiada a ich zakupu nie
musimy dublować; b) Jeśli w/w licencje należy uzupełnić lub dostarczyć prosimy o podanie
liczby użytkowników-pracowników lub urządzeń z których będą pracować z systemem, dla
których licencje mają być dostarczone. Zamawiający w udzielonej odpowiedzi wyjaśnił, że
wskazał w SIWZ, że wymagany jest system z dostępem dla nieograniczonej liczby
użytkowników.
Odwołujący wskazał, że warunki licencjonowania systemu serwerowego Windows
definiują warunki poprawnego doboru liczby niezbędnych licencji i bazują na:
a) Doborze odpowiedniej liczby licencji serwerowych na rdzenie w procesorach serwera:
Określenie wymaganej liczby licencji Aby serwer został objęty licencją, wszystkie rdzenie
fizyczne w tym serwerze także muszą być objęte licencją. Licencja na serwer wymaga
uwzględnienia co najmniej 16 licencji na rdzeń. Licencja na procesor fizyczny wymaga
uwzględnienia co najmniej ośmiu licencji na rdzeń. Jeżeli liczba rdzeni fizycznych
w serwerze przekracza minimalny wymóg 16 licencji na rdzeń, Licencjobiorca potrzebuje
dodatkowych licencji na rdzeń, które obejmą dodatkowe rdzenie fizyczne.
b) Określeniu dodatkowej liczby licencji dostępowych: Do każdego urządzenia lub
użytkownika uzyskującego w sposób bezpośredni lub pośredni dostęp do wystąpień
oprogramowania serwera Licencjobiorca.
Tym samym albo Zamawiający zmienia sposób interpretacji pierwotnie dokonanego
literalnie opisu przedmiotu zamówienia, które nie budziło w swym brzmieniu wątpliwości albo
przyjmuje, że Wykonawca, którego ofertę uznał za najkorzystniejszą złożył ją w treści
zgodnej z SIWZ – co musiałoby zostać uznane za oświadczenie nieprawdziwe. Windows
Server jest licencjonowany w modelu licencji na rdzenie + licencje dostępowe. Wobec
powyższego nie jest dostępny żaden model licencjonowania tego produktu, który zwalniałby
od konieczności kontrolowania zakresu dostępu do systemu przez użytkowników
wewnętrznych (innymi słowy, znoszący konieczność posiadania licencji dostępowych).
Dostęp użytkowników wewnętrznych do systemu Windows Server może być licencjonowany
wyłącznie w oparciu o jedną z wymienionych miar: liczbę użytkowników lub liczbę urządzeń
dostępowych lub liczbę równoległych połączeń do serwera. W przypadku użytkowników
zewnętrznych, zamiast licencji CAL, możliwe jest zastosowanie licencji typu External
Connector, przypisywanych do każdego serwera fizycznego. Licencja ta pozwala na dostęp
użytkowników zewnętrznych bez konieczności kontrolowania ich liczby. Licencje dostępowe
dla użytkowników nie są wymagane gdy rozwiązanie zbudowane w oparciu o Windows
Server spełnia definicję „Obciążenia”. Odwołujący podniósł, że nie jest możliwe spełnienie
warunków dostawy systemu operacyjnego Windows Server na nielimitowana liczbę licencji
dla użytkowników i jednocześnie nielimitowaną liczbę stacji roboczych. Dodatkowo wskazał
na odpowiedzi z dnia 14 marca 2017 na pytanie nr 17:
Pytanie: Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 37 z dnia 7.03.2017: „Zamawiający dokonuje
modyfikacji poz. 20 (wymagania) Formularza wymagań funkcjonalnych ZSIWPK, który
otrzymuje brzmienie: „System (część serwerowa - serwer aplikacyjny i baza danych)
pracować będzie pod kontrolą systemu dostarczonego i wdrożonego przez Wykonawcę,
z zastrzeżeniem, że dostęp do systemu musi być zapewniony z komputerów wyposażonych
w MS Windows będących w posiadaniu Zamawiającego wykonawca musi dostarczyć
serwerowe systemy operacyjne na bazie których będzie działał System.
Prosimy o wskazanie na ilu serwerach fizycznych w ramach wdrożonego rozwiązania
wirtualizacji może działać oprogramowanie będące przedmiotem niniejszego Zapytania.
Prosimy także o podanie liczby, typu i modelu procesorów zainstalowanych na tych
serwerach.
Odpowiedź: Zamawiający określił wymagania w zakresie system bazodanowego
w udzielonej odpowiedzi z dnia 07.03.20J 7 pismo AEZ/362435/2017/IS odpowiedź na
pytanie nr 37.”
Windows Server musi być przypisany do każdego fizycznego serwera na którym
może wystąpić. W związku z wdrożoną u Zamawiającego wirtualizacją w rozwiązaniach High
Avability najczęściej serwery wirtualne mogą przeskakiwać pomiędzy fizycznymi serwerami
i wówczas zachodzi potrzeba dostarczenia tych licencji dla każdego serwera fizycznego, na
którym Windows może być uruchomiony. Dodatkowo Windows Server 2016 jest
licencjonowany w modelu na rdzenie (Core) + CALe w związku z tym jeśli farma serwerów
fizycznych jest oparta o maszyny np. 2-procesorowe wielordzeniowe to należałoby
dostarczyć Windows Server 2016 na określoną liczbę rdzeni we wszystkich procesorach i to
dla każdego fizycznego serwera w farmie serwerów, na którym może wystąpić Windows
Server. Rozwiązanie wirtualizacyjne nie było dostarczane w tym postępowaniu, oferenci nie
mieli więc wiedzy jakimi serwerami fizycznymi dysponuje Zamawiający oraz na ilu serwerach
fizycznych w ramach wirtualizacji może wystąpić zainstalowany System. Wobec de facto
braku odpowiedzi na powyższe pytanie dotyczące Windows Server nie było możliwości
kalkulacji kosztów w zakresie oprogramowania Windows Server.
Odnosząc się do założenia wykonawcy, którego oferta była wybrana jako
najkorzystniejsza, że realizuje dostęp przez przeglądarkę przy wykorzystaniu usług
terminalowych Odwołujący wskazał, że System Uczelnia.10 jest oparty na kliencie
dedykowanym. Z doświadczenia współpracy Odwołującego z wykonawcą, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejszą wynika, że aplikacja nie pracuje w pełnym zakresie
w warstwie web – tak jak oświadczył wykonawca w ofercie złożonej Zamawiającemu.
Rozwiązanie Microsoft RD Web Access pozwala na wywołanie RDP z poziomu web potem
następuję uruchomienie usługi RDP i dalsza praca odbywa się na pulpicie zdalnym bez
wykorzystania przeglądarki. Rozwiązanie innych dostawców powalają na pracę terminalową
wewnątrz przeglądarki, jednak wymaga to dodatkowych licencji. Każde powyżej wskazanych
rozwiązań nie spełnia wymagania 39 które określa brak ograniczeń sesji, połączeń w ramach
licencjonowania MS.
37 System nie może posiadać wbudowanych ograniczeń na: liczbę studentów, liczbę
wykładowców, liczbę pracowników dziekanatów i jednostek centralnych Uczelni,
liczbę stanowisk, liczbę jednocześnie zalogowanych użytkowników liczbę
użytkowników bazy danych, liczbę jednoczesnych sesji/połączeń do bazy danych
poza wynikającymi z ograniczonych możliwości sprzętu.
Warunek
konieczny
Odwołujący podkreślił, że jeżeli wszystkie deklarowane moduły są obsługiwane przez
przeglądarkę, to wówczas w ramach usługi terminalowej nie zostanie spełnione wymaganie
WCAG 2.0:
43 W zakresie elementów systemu udostępnianych publicznie jako strony internetowe
WWW, Zamawiający oczekuje, że system będzie miał możliwość przełączenia
widoku aplikacji przeznaczonego dla kandydatów, studentów lub wykładowców na
dostosowany do potrzeb osób niepełnosprawnych (WCAG 2.OL).
Warunek
konieczny
Odwołujący zwrócił uwagę na funkcje kierowane do nauczycieli/jednostek
dydaktycznych/osób administracyjnych pracujących w danych dydaktyka: Wymagania dział
Pensum 52 – pensum musi być dostępny przez przeglądarkę internetową. Tym samym
wymaganie obsługi pensum z poziomu web wymusza zaangażowanie
dydaktyków/pracowników administracyjnych jednostki do obsługi dostarczonego modułu
w dedykowanej dla nich części. W ten sposób istnieje wymaganie, aby prezentowane
w przeglądarce dane spełniały wymogi WCAG 2.0. Usługi terminalowe nie zapewniają
spełnienia wymogów standardów WCAG 2.0. Tym samym Wykonawca złożył informację
nieprawdziwą, która winna skutkować jego wykluczeniem w trybie i na zasadzie art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Dalej Odwołujący podniósł nadmiarowość kryterium „Ocena techniczna”, z uwagi na
możliwość kwestionowania faktu, że rozwiązania realizujące wszystkie funkcjonalności
w oparciu o przeglądarkę internetową są lepsze lub powinny być preferowane. Zakładając
wymuszenie wykorzystania przeglądarki w ramach obsługi części dziekanatowej należy
zwrócić uwagę na dodatkowe nieuzasadnione obciążenia web-serwera, który będzie
obsługiwał poza wymaganą w zamówieniu warstwę „public” również warstwę „local”.
Wszelkie funkcje obsługiwane w ramach „dziekanatów” są obsługiwane w aplikacji
pracującej wewnątrz uczelni na poziomie środowiska lokalnego. Tym samym autonomiczna
aplikacja będąca końcówką kliencką posiada szereg funkcji, które w sposób wydajniejszy
i stabilniejszy obsługują operacje grupowe/masowe oparte na dużym zbiorze danych.
Odwołujący wskazał w szczególności na wymagania:
1) Moduł dziekanatowy punkt 3: System musi zapewnić automatyczne generowanie list
grup studenckich, a także list ogólnych obejmujących m.in. wszystkich studentów na
kierunku;
2) Moduł dziekanatowy punkt 12: System musi zapewnić ewidencję automatycznego
porównania przebiegu studiów studenta w stosunku do planów studiów w celu uzyskania
informacji o możliwych różnicach programowych;
3) Moduł dziekanatowy punkt 19: W systemie musi być funkcjonalność automatycznego
zapisywania studentów na listy zajęciowe z uwzględnieniem preferencji studentów
i maksymalnej dopuszczalnej liczby studentów na kursie.
4) Moduł dziekanatowy punkt 57: System musi dysponować funkcją automatycznego
wykrywania studentów.;
5) Moduł dziekanatowy punkt 67: System musi dysponować mechanizmami pozwalającymi
automatycznie (przez wywołanie procedury dla grupy studentów - np. dla całego
wydziału) zapisać studenta na przedmioty z jego planu studiów oraz na przedmioty,
których nie zaliczył w poprzednich semestrach (tzw. „przedmioty warunkowe”).
Odwołujący zwrócił uwagę na dodatkowe zagrożenia przy obsłudze funkcji z poziomu
web:
− utrzymanie przeglądarki/przeglądarek w wymaganej wersji z właściwymi komponentami;
− ergonomia – desktop lepiej dostosowany jest do aplikacji wieloformatkowych
i tabelarycznych;
− prostszy sposób aktualizacji aplikacji; w przypadku web trzeba samemu podnosić
aplikację w okienku serwisowym, aplikacja desktopowa jest aktualizowana
bezobsługowo;
− wydajność – aplikacja webowa „puchnie”, zaczyna zabierać coraz więcej pamięci,
trudniej to kontrolować;
− przeglądarka zapisuje w pamięci podręcznej (cache) widok, konieczna jest jej
odpowiednia konfiguracja, pilnowanie konfiguracji przeglądarki, wtyczki itp.;
− cache danych – aplikacja desktopowa buforuje dane u siebie, a aplikacja webowa
− będzie przysłać dane z serwera app na przeglądarkę za każdym razem;
− różny sposób działania pod różnymi przeglądarkami;
− peryferia – drukarka, czytnik kart, drukarka legitymacji - trudniej skonfigurować
i obsłużyć peryferia;
− przycisk wstecz, historia - może doprowadzić do niejasnego przepływu danych.
Odwołujący podniósł, że przenosząc funkcjonalności do poziomu web, stwarza się
zagrożenie wystąpienia wymienionych problemów, mimo że wymagania zawarte
w dokumentach przetargowych nie wymuszają na wykonawcy rozwiązań webowych
w środowisku lokalnym.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że wykonawca PCG Akademia zadeklarował
spełnienie na dzień składania ofert funkcjonalności dotyczących prac, które mogą być
wykonane dopiero po przeprowadzeniu analizy przedwdrożeniowej i/lub związanych
bezpośrednio z integracją z systemem SIMPLE.ERP, którego producentem jest Odwołujący.
Każda integracja pomiędzy systemami (nawet jeśli w przeszłości były już integrowane) jest
każdorazowo indywidualnie uzgadniana i może wymagać prac po stronie integrowanych
systemów, co związane jest z tym, że podlegają one ustawicznym zmianom, dostosowaniom
do przepisów, itp. W związku z tym nie można z góry założyć, że system autorstwa PCG
Akademia posiada właściwość opisaną w wymaganiu 83 (w sekcji Rekrutacja Centrum
Kształcenia Podyplomowego) już w chwili składania ofert. Powyższe jest o tyle kluczowym,
że dotychczasowe interpretacje nie dotyczyły systemu, który rzekomo w pełni realizowałby
swoje funkcjonalności z wykorzystaniem przeglądarki. Jest to kolejna nieuprawniona
interpretacja o charakterze istotnym zawarta w konkurencyjnej ofercie.
Wobec powyżej przytoczonych postanowień i ich sposobu interpretacji oraz
subsumcji w tym postępowaniu SIWZ, w opinii Odwołującego Zamawiający dopuścił się
naruszenia przepisów art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się do wymagań w zakresie integracji dostarczonego przez Wykonawcę
systemu z posiadanym przez Zamawiającego systemem bezpośredniego konkurenta
Odwołującego nie są na tym etapie możliwe do zrealizowania, bowiem Zamawiający
wyłączył się w całości z rozmów, czy też zawierania porozumień dotyczących wglądu
w specyfikę posiadanego już systemu.
Zdaniem Odwołującego przedmiot zamówienia został określony w sposób
nieprecyzyjny i niewyczerpujący, bowiem Zamawiający zamieszczając wymagania dotyczące
posiadania nielimitowanej licencji, nie sprawdził czy uzyskanie jej na rynku jest możliwe.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty naj korzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny złożonych
z uwzględnieniem prawidłowego zastosowania postanowień SIWZ oraz zasad zamówień
publicznych.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Postępowanie zostało wszczęte w dniu 14 lutego 2017 r., zatem do przedmiotowego
postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem
zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie
w dniu 28 lipca 2016 r.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
ujawnienia złożonego przez Przystępującego wykazu osób.
Izba ustaliła, że Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa m.in. wykaz
osób, w odniesieniu do którego przedstawił następujące uzasadnienie: W formularzu tym
zawarto informacje dotyczące dysponowania personelem zdolnym do realizacji przedmiotu
zamówienia. Informacje te obejmują nieudostępnione do wiadomości publicznej informacje
o charakterze organizacyjnym przedsiębiorstwa, które dzięki zatrudnieniu osób
z odpowiednimi kwalifikacjami doświadczeniem i cechami pozwalają na realizację przez
wykonawcę wdrożeń systemów informatycznych podobnych do oferowanego
Zamawiającemu. Dobór odpowiedniego zespołu osób, ich kompetencji i umiejętności wynika
z wieloletniego doświadczenia Wykonawcy popartego wieloma latami doświadczeń w tym
zakresie i kilkudziesięcioma wdrożeniami systemów informatycznych przeznaczonych do
obsługi szkół wyższych. Wiedza dotycząca doboru personelu realizującego wdrożenie,
posiada niewątpliwie wartość gospodarczą, o której mowa w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie Wykonawca nie
udostępnia informacji dotyczących zespołu wdrożeniowego jako całości, jak i dotyczących
poszczególnych jego członków, w tym ich kompetencji i doświadczenia, danych osobowych,
do wiadomości publicznej. Informacje te są między innymi, w zakresie dozwolonym
obowiązującym prawem – obejmowane klauzulami poufności w umowach zawieranych
pomiędzy Wykonawcą a podmiotami na rzecz których realizowane są wdrożenia.
Zastrzeżenie tych informacji na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29.01.2014 r. prawo
zamówień publicznych jest w pełni uzasadnione. Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu
powyższego uzasadnienia (okoliczność przyznana przez Zamawiającego).
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
W myśl zaś art. 8 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą
być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących
w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy
Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle
znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia.
Dostrzec należy, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na
obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie
obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8
ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności
postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej
wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie
nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich
ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu
uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań
zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru
wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału
w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez
negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom
ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede
wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych”.
Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie,
czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez
ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli
oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już
z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de
facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,
wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
i deklaracja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki.
Z przywołanego przepisu wynika także termin, w jakim powinno nastąpić wykazanie
skuteczności zastrzeżenia. W odniesieniu do informacji znajdujących się w ofercie termin ten
został wprost wskazany co oznacza, że wykonawca zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale
i wykazać skuteczność zastrzeżenia zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie
do upływu terminu składania ofert. Z uwagi za zastrzeżony termin ustawowy za nieskuteczne
należy uznać próby wykazania skuteczności zastrzeżenia dopiero w toku postępowania
odwoławczego. Przystępujący nie mógł zatem oczekiwać, że Izba oceni prawidłowość
zastrzeżenia wyjaśnień przez pryzmat okoliczności, których zamawiającemu nie przedstawił,
choć miał taki ustawowy obowiązek, a które wskazał dopiero w piśmie procesowym.
Przedmiotem oceny Izby w tej sprawie mogło być wyłącznie stwierdzenie, czy zamawiający
na podstawie złożonych mu w ustawowym terminie informacji i dowodów prawidłowo ustalił,
że wykonawca zdołał wykazać zasadność utajnienia złożonych wyjaśnień.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Przystępujący zobowiązany był
wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą,
2) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
W ocenie Izby Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania żadnej z tych
przesłanek. Lektura kilkuzdaniowego uzasadnienia zastrzeżenia prowadzi do wniosku, że
obejmowało ono ogólnikowe, gołosłowne i pozbawione szerszego wywodu merytorycznego
deklaracje co do spełniania poszczególnych elementów definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorca.
Ustawodawca w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia
wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji
„innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc
stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny technologiczny czy organizacyjny,
ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego
powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś
zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. W rozpatrywanej sprawie
Przystępujący w żaden sposób nie wykazał Zamawiającemu, w czym należy upatrywać
wartości gospodarczej tego, że zastrzegane informacje pozostaną niejawne. Przystępujący
ograniczył się do generalnego stwierdzenia, że wiedza dotycząca doboru personelu posiada
niewątpliwie wartość gospodarczą. Nie wskazał nawet na ryzyko „podkupienia” personelu
przez konkurencję. Okoliczność ta została podniesiona dopiero w piśmie procesowym
Przystępującego oraz powołana na rozprawie przez Zamawiającego jako uzasadniająca
utrzymanie niejawności informacji. Odnosząc się do powyższego stwierdzić należy, że
argumentacja nieprzedstawiona w terminie składania ofert nie może być wzięta pod uwagę,
jako spóźniona. Podkreślenia wymaga również, że nie jest zadaniem Zamawiającego
poszukiwanie okoliczności, które mogłyby uzasadniać zastrzeżenie informacji, gdyż to
wykonawca ma te okoliczności Zamawiającemu wykazać. Jeżeli Przystępujący upatrywał
podstaw do zastrzeżenia wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa w ryzyku
podkupienia personelu, to powinien nie tylko powołać się na to w uzasadnieniu
przedstawionym Zamawiającemu, ale również wykazać, czy zetknął się z taką praktyką,
jakiej liczby osób w jego firmie to dotyczyło, czy wymagane w SIWZ osoby i ich
doświadczenie miało charakter wyjątkowo specjalistyczny, unikalny, usprawiedliwiający
przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób, czy liczba
osób z doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego jest na rynku istotnie
ograniczona.
Należało zatem stwierdzić, że o ile rzeczywiście informacje z wykazu osób mogą
potencjalnie przedstawiać dla wykonawcy jakąś wartość gospodarczą w rozumieniu art. 11
ust. 4 uznk, to jednak Przystępujący nie wykazał, że taka sytuacja wystąpiła również w tym
przypadku, a to jest warunkiem koniecznym skutecznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Izba stwierdziła również, że Przystępujący w żadnej mierze nie sprostał ciężarowi
wykazania, że zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej oraz
że podjął niezbędne działania celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności.
Z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wynika, że
niewystraczające jest podjęcie jakichkolwiek działań, lecz działań niezbędnych. Działania
niezbędne to innymi słowy działania skuteczne w tym znaczeniu, że gwarantują one, że
zastrzegane informacje utrzymają swój walor tajności w całym procesie przygotowywania
oferty, poczynający od osób, których danych i doświadczenia dotyczyły zastrzeżone
informacje zastrzegane w wykazach osoby, przez osoby po stronie zleceniodawców, na
rzecz których osoby te wykonywały zlecenia wymienione w wykazie doświadczenia, aż do
zespołu ofertowania u wykonawcy. Tym przesłankom zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Przystępujący poświęcił dwa zdanie uzasadnienia, w których poinformował,
że Wykonawca nie udostępnia informacji dotyczących zespołu wdrożeniowego jako całości,
jak i dotyczących poszczególnych jego członków, w tym ich kompetencji i doświadczenia,
danych osobowych, do wiadomości publicznej. Informacje te są między innymi, w zakresie
dozwolonym obowiązującym prawem – obejmowane klauzulami poufności w umowach
zawieranych pomiędzy Wykonawcą a podmiotami na rzecz których realizowane są
wdrożenia. Metody i sposoby ochrony informacji nie zostały przez Przystępującego ani
szerzej opisane, ani wykazane. Przystępujący powołał się jedynie na bliżej niesprecyzowane
klauzule poufności w umowach z podmiotami na rzecz których wykonuje wdrożenia, nie
sposób natomiast stwierdzić, czy klauzule takie dotyczyły całego „łańcucha” osób mających
dostęp do informacji, co gwarantowałoby, że działanie te mogły być uznane za skuteczne.
W szczególności Przystępujący nie wyjaśnił, w jaki sposób gwarantuje sobie, że
zleceniodawcy, na rzecz których wykonane były usługi określone w wykazach, zadbali
o utajnienie danych co do autorstwa tych projektów. Nie ujawniono także Zamawiającemu
choćby przykładowej treści tych klauzul poufności. Zamawiający nie miał zatem żadnych
podstaw aby stwierdzić, czy klauzule te są wystarczające.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że Przystępujący nie wykazał
Zamawiającemu istnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia wykazu osób jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, a Zamawiający naruszył przepisy art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie ujawnienia treści tego dokumentu.
Na marginesie stwierdzić należy, że okoliczność, że również Odwołujący zastrzegł
w swojej ofercie analogiczne informacje nie może stanowić argumentu przemawiającego za
prawidłowością zastrzeżenia takich informacji w ofercie Przystępującego. Zgodnie z art. 192
ust. 7 Pzp, w analizowanej sprawie ocenie Izby podlegała wyłącznie kwestia prawidłowości
zastrzeżenia informacji w ofercie Przystępującego, utajnienie informacji z oferty
Odwołującego nie mogło być natomiast przedmiotem oceny Izby.
W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Izba
ustaliła następujący stan faktyczny:
W punkcie XIV.1 SIWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: koszt
nabycia Oprogramowania (Cena wdrożenia Oprogramowania) – 50%, koszt Wsparcia
technicznego – 20%, potencjał organizacyjny - 10%, doświadczenie zawodowe osób – 10%,
koszt Asysty technicznej – 5%, ocena techniczna – 5%. Wykaz osób w części A składany był
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności
technicznej lub zawodowej (pkt IX.3.2 lit. a SIWZ). Wykaz osób w części B i C należało
złożyć wraz z ofertą w przypadku, gdy osoba lub osoby, o których mowa w Rozdziale VIII
ust. 2 pkt 3 lit. b posiadają doświadczanie wykraczające poza warunek minimalny, określony
w ww. rozdziale SIWZ, a których doświadczanie podlega ocenie w kryterium oceny ofert,
określonym w Rozdziale XIV SIWZ (pkt IX.1.2 SIWZ). W punkcie XIV.2 ppkt a SIWZ
Zamawiający poinformował, że wykaz osób, stanowiący Załącznik nr 8 w zakresie informacji
zawartych w części B i C, nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 2 i 3 ustawy, co
oznacza, że niezłożenie tego dokumentu wraz z ofertą skutkować będzie przyznaniem
ofercie 0 (zera) punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe osób’’ lub „Potencjał
organizacyjny”.
W odniesieniu do oferty Odwołującego w protokole ze spotkania komisji przetargowej
z 7 kwietnia 2017 r. wskazano: Oświadczenie w części B nie zostało podpisane przez
Wykonawcę. Pomimo iż Wykonawca uzupełnił dokument w ww. części (na skutek wezwania
do wyjaśnienia treści dokumentu w Części A), komisja nie przyznaje punktów Wykonawcy
w ww. części, bowiem Zamawiający w SIWZ zawarł pouczenie, iż Wykaz osób w zakresie
informacji zawartych w części B i C, nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 2 i 3
ustawy. (…) Mając na uwadze powyższe w części B Wykonawca otrzymuje 0 punktów (…).
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że cały wywód odwołania na temat
błędnej oceny oferty jest oderwany od rzeczywistych podstaw faktycznych nieprzyznania
punktów (niepodpisanie części B Wykazu osób, który zgodnie z SIWZ nie podlegał
uzupełnieniu), co powoduje niezasadność zarzutu. Nie zasługuje na uwzględnienie
podniesiona na rozprawie okoliczność, że Odwołujący nie wiedział, co legło u podstaw
decyzji o nieprzyznaniu punktów ofercie Odwołującego oraz że Zamawiający, mimo wniosku
Odwołującego o wgląd do dokumentacji postępowania, nie udostępnił mu protokołu
z posiedzenia komisji przetargowej z 7 kwietnia 2017 r. Zarzuty takie nie zostały
sformułowane w odwołaniu, nie mogły więc być przedmiotem rozpoznania Izby (art. 192 ust.
7 ustawy Pzp).
Nie zasługują na uwzględnienie zarzuty związane z kwestią konieczności dostawy
licencji Windows Server obejmującej nielimitowaną liczbę użytkowników i stacji roboczych
oraz połączeń.
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem III SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia
i informacje uzupełniające), przedmiotem zamówienia jest dostawa oraz wdrożenie
zintegrowanego systemu informatycznego wspomagającego proces kształcenia
w Warszawskim Uniwersytecie Medycznym, zwanego dalej ,,ZSIWPK’’ lub
„Oprogramowaniem”, przeprowadzenie szkoleń dla administratorów i użytkowników
Oprogramowania, świadczenie usług Asysty technicznej oraz Wsparcia technicznego,
w zakresie określonym w Formularzu wymagań funkcjonalnych ZSIWPK, stanowiącym
Załącznik nr 2 do SIWZ, na warunkach określonych we Wzorze umowy, stanowiącym
Załącznik nr 3 do SIWZ. Przedmiot Umowy w szczególności obejmuje:
1) przeprowadzenie analizy przedwdrożeniowej, mającej na celu doprecyzowanie
wymagań Zamawiającego określonych w Formularzu wymagań funkcjonalnych
ZSIWPK, w tym wzajemnych powiązań funkcjonalnych poszczególnych obszarów
ZSIWPK oraz wymaganej integracji Oprogramowania z posiadanymi przez
Zamawiającego systemami informatycznymi, o których mowa w ust. 7;
2) dostawę i wdrożenie ZSIWPK w skład, którego wchodzą:
a) moduł internetowej rekrutacji kandydatów;
b) moduł dziekanatowy;
c) moduł wirtualnego dziekanatu;
d) biuro jakości i innowacyjnego kształcenia;
e) pensum;
f) akademiki;
g) ankiety studenckie – sylabusy;
h) biuro spraw studenckich;
i) centrum kształcenia podyplomowego;
j) biuro rekrutacji i organizacji kształcenia – stypendia doktoranckie,
- z zastrzeżeniem postanowień ust. 5.
3) dostawa, przygotowanie i uruchomienie środowiska testowego Oprogramowania, w celu
przeprowadzania testów;
4) przygotowanie mechanizmów i przeprowadzenie migracji danych z systemów
użytkowanych przez Zamawiającego oraz sprawdzenie poprawności przeprowadzonej
migracji;
5) uruchomienie środowiska produkcyjnego Oprogramowania na platformie sprzętowej
Zamawiającego, z zachowaniem terminów określonych dla odbioru poszczególnych
modułów (Odbiory Etapów) oraz Odbioru końcowego, zgodnie z Załącznikiem nr 3 do
Umowy;
6) przeprowadzenie szkoleń dla administratorów i użytkowników Oprogramowania,
z zachowaniem terminów określonych dla odbioru poszczególnych modułów (Odbiory
Etapów) oraz Odbioru końcowego, zgodnie z Załącznikiem nr 3 do Umowy;
7) przekazanie Zamawiającemu Oprogramowania, dokumentacji Oprogramowania, licencji
Oprogramowania oraz licencji osób trzecich, kodów źródłowych do Oprogramowania, na
zasadach określonych we Wzorze umowy chyba, że dostęp do kodu źródłowego
zapewniony jest bezpośrednio w oprogramowaniu;
8) świadczenie usług Asysty technicznej na warunkach określonych we Wzorze Umowy,
z zastrzeżeniem postanowień Rozdziału IV ust. 2;
9) świadczenie usług Wsparcia technicznego na warunkach określonych we Wzorze
umowy, z zastrzeżeniem postanowień Rozdziału IV ust. 2.
W załączniku nr 2 do SIWZ Zamawiający określił m.in. następujące wymagania:
− pkt 7: Wszystkie elementy Systemu (w tym baza danych) zostaną dostarczone wraz
z licencją użytkownika, która nie może zawierać ograniczeń ilościowych,
w szczególności ograniczeń na: liczbę studentów, liczbę wykładowców, liczbę
pracowników dziekanatów i jednostek centralnych Uczelni, liczbę stanowisk, liczbę
jednocześnie zalogowanych użytkowników, liczbę użytkowników bazy danych, liczbę
jednoczesnych sesji/połączeń do bazy danych.
− pkt 20: System (część serwerowa – serwer aplikacyjny i baza danych) pracować będzie
pod kontrolą systemu dostarczonego i wdrożonego przez Wykonawcę, z zastrzeżeniem,
że dostęp do systemu musi być zapewniony z komputerów wyposażonych w MS
Windows będących w posiadaniu Zamawiającego.
Przystępujący zaoferował rozwiązanie wykorzystujące system Microsoft SQL.
Podstawą podniesionego w odwołaniu zarzutu jest teza, że Zamawiający wymagał
dostawy licencji na system operacyjny, która nie może zawierać ograniczeń ilościowych.
W ocenie Izby powyższa teza nie żadnego ma oparcia w postanowieniach SIWZ.
Zamawiający wymagał, aby wszystkie elementy systemu zostały dostarczone wraz z licencją
użytkownika, która nie może zawierać ograniczeń ilościowych. W ocenie Izby przez
„system”, do którego odnosi się powyższe wymaganie, należy rozumieć system
informatyczny opisany w punkcie III SIWZ, będący przedmiotem niniejszego zamówienia.
Świadczy o tym chociażby fakt, że zostało ono opisane w dokumencie pn. Formularz
wymagań funkcjonalnych ZSIWPK, a Zamawiający posługuje się określeniem „system”
w niemal w niemal wszystkich postanowieniach tego dokumentu, które to postanowienia
w sposób oczywisty odnoszą się do właśnie do systemu ZSIWPK, nie zaś do systemu
operacyjnego, w oparciu o który będzie on działał. Jedynie tytułem przykładu można
wskazać na następujące postanowienia: pkt 3: Zaoferowany System wspiera wszystkie
obszary funkcjonalne uwzględnione w niniejszym OPZ, które zostaną uszczegółowione
w Analizie Przedwdrożeniowej, pkt 5: System jest zgodny z aktami prawnymi RP
obowiązującymi w państwowej szkole wyższej. Wykonawca w okresie związania umową jak
również podczas trwania wsparcia technicznego zapewni bez dodatkowych opłat
aktualizacje dostarczonego systemu do nowelizowanych i nowych aktów prawnych RP
obowiązujących państwową szkołę wyższą). Nie ma żadnych wątpliwości, że dotyczą one
oferowanego systemu informatycznego. Nie sposób twierdzić, że postanowienie punktu 7
posługuje się pojęciem „system” w innym znaczeniu. Odwołujący natomiast bezpodstawnie
odniósł powyższe wymaganie do systemu operacyjnego, w oparciu o który ma działać
zaoferowany przedmiot zamówienia. Tym samym złożone na rozprawie dowody
(„Postanowienia dotyczące Produktów objętych programem Licencjonowania Zbiorowego
Microsoft”, wydruk ze strony Microsoft dotyczący licencji Cal Device) nie mają znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy, okoliczności na które zostały złożone (tj. zasady licencjonowania
produktów Microsoft) nie mają związku z wymaganiami opisanymi w SIWZ. Jednocześnie
Odwołujący nie podniósł w odwołaniu, że spełnienie wymagania dotyczącego
nieograniczonej licencji dla systemu będącego przedmiotem zamówienia nie jest możliwe
bez zapewnienia licencji no limit dla systemu operacyjnego, który będzie wykorzystywany
w oferowanym rozwiązaniu, a swoich twierdzeń podniesionych na rozprawie w żaden sposób
nie wykazał.
Zauważenia wymaga również fakt, że Odwołujący zaoferował rozwiązanie oparte na
produkty Microsoft i – jak sam przyznał na rozprawie – również on nie jest w stanie spełnić
wymagań SIWZ w zakresie licencjonowania. Skoro – zdaniem Odwołującego – Zamawiający
wymagał dostarczenia nieograniczonej licencji do systemów Windows Server, to co najmniej
niezrozumiałe jest, dlaczego Odwołujący chcąc zaoferować rozwiązanie oparte na
produktach Microsoft nie zaskarżył takich postanowień SIWZ na odpowiednim etapie
postępowania.
Za niezasadne Izba uznała zarzuty dotyczące złożenia przez Przystępującego
nieprawdziwych informacji w zakresie obsługi wszystkich funkcjonalności przez przeglądarkę
internetową oraz integracji zaoferowanego przez Przystępującego systemu z systemem
posiadanym przez Zamawiającego. W odniesieniu do tych zarzutów stwierdzić należy, że
Odwołujący, na którym zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp spoczywał ciężar udowodnienia
swoich twierdzeń, poprzestał wyłącznie na gołosłownych twierdzeniach, nie podejmując
nawet próby udowodnienia okoliczności faktycznych, na których oparł zarzuty. W odniesieniu
do obsługi wszystkich funkcjonalności przez przeglądarkę internetową Odwołujący
przedstawił niczym niepopartą tezę o wykorzystaniu usług terminalowych, ponadto
ograniczył się do stwierdzenia, że z doświadczenia Odwołującego z Przystępującym wynika,
że aplikacja nie pracuje w pełnym zakresie w warstwie web i przedstawił, jak jego zdaniem
wygląda dostęp do funkcjonalności systemu. W zakresie integracji zaoferowanego przez
Przystępującego systemu z systemem posiadanym przez Zamawiającego Odwołujący
poprzestał na zanegowaniu takiej możliwości. Podczas rozprawy Odwołujący nie podjął
nawet próby udowodnienia swoich twierdzeń ani niezasadności twierdzeń Zamawiającego
i Przystępującego. Wobec powyższego jedynym możliwym rozstrzygnięciem Izby było
stwierdzenie ich niezasadności.
Za spóźnione i niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała
przedstawione w odwołaniu stanowisko dotyczące nieprawidłowości w opisie przedmiotu
zamówienia oraz opisie kryteriów oceny ofert.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………….
WYROK
z dnia 19 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę Simple
S.A. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Warszawski Uniwersytet Medyczny,
przy udziale wykonawcy PCG Academia Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia
złożonego przez PCG Academia Sp. z o.o. wykazu osób i nakazuje Zamawiającemu
ujawnienie tego wykazu;
2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3. Kosztami postępowania obciąża Warszawski Uniwersytet Medyczny i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2. zasądza od Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego na rzecz Odwołującego
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 863/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Warszawski Uniwersytet Medyczny − prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę oraz
wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego Wspomagającego Proces Kształcenia.
W dniu 28 kwietnia 2017 r. wykonawca Simple S.A. wniósł odwołanie wobec
czynności wyboru oferty złożonej przez PCG Academia Sp. z o.o., zaniechania wykluczenia
tego wykonawcy z postępowania, zaniechania dokonania prawidłowej oceny oferty
Odwołującego w kryterium „doświadczenie zawodowe osób” i zaniechania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 91
ust. 1 ustawy Pzp.
Podnosząc zarzut niezasadnego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
wykazu osób złożonego przez PCG Academia Sp. z o.o. Odwołujący podniósł, że dla
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy konieczne jest spełnienie wszystkich elementów definicji
z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. brak upublicznienia,
określony charakter informacji i podjęte określone działania wykonawcy. Zdaniem
Odwołującego informacje wskazane w wykazie osób nie mają cech informacji o charakterze
technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub innych informacji
posiadających wartość gospodarczą. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od
fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być
interpretowane ściśle, a przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień
publicznych, wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość
konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami
o zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą
konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być
informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie
upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego, specjaliści wskazani w wykazie osób
co do zasady upubliczniają swoje doświadczenie i wiedzę, np. poprzez osiągnięcia
zawodowe, pracę naukową, publikacje bądź w celu uzyskania kolejnych zleceń. Zatem
informacja o doświadczeniu, w trakcie której zostało nabyte doświadczenie danego
specjalisty, nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Jej dysponentem jest specjalista, nie zaś
wykonawca, który sporządził wykaz. Wartość gospodarcza określonej informacji nie może
sprowadzać się do współpracy na użytek jednego postępowania, gdyż po złożeniu oferty
wartość ta przestawałaby istnieć. Wartość gospodarcza to wartość informacji w obrocie
pozwalająca skwantyfikować informację i ująć ją w postaci wartości o finansowym
charakterze. Nie posiada takiej wartości zorganizowanie zespołu ludzi o określonych
kwalifikacjach na potrzeby konkretnego postępowania. Zamawiającym nie może biernie, bez
cienia krytyki przyjmować i stosować, jako obowiązujące wyjaśnienia składane przez
wykonawców, w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. To na Zamawiającym spoczywa
obowiązek stosowania zasady, określonej przepisem art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, a wyłączenie
o którym mowa w art. 8 ust. 3 powinno mieć zastosowanie w wyjątkowych sytuacjach.
Zamawiający obligatoryjnie w każdym przypadku powinien zbadać, czy faktycznie zaistniały
przesłanki objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. W przypadku stwierdzenia,
że tajemnicą objęte zostały informacje niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa,
Zamawiający ma obowiązek odtajnienia treści ofert (uchwała Sądu Najwyższego z 21
października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05). Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia, w opinii Odwołującego Zamawiający zaniechał
zbadania Wykazu osób i oparł się jedynie na oświadczeniu wykonawcy. Odwołujący
podniósł, że jeżeli wykonawca zamierza chronić dane odnośnie wykształcenia
i doświadczenia zawodowego osób wymienionych w wykazie, to powinien udowodnić,
a przynajmniej wyjaśnić, czy podjął jakiekolwiek działania celem zachowania tych informacji
w oraz to, że podmiot, na rzecz którego wykonano usługę jest podmiotem z sektora
prywatnego, nie oznacza samo przez się, że informacja na temat tej usługi stanowi
czyjąkolwiek tajemnicę przedsiębiorstwa. Nawet gdyby uznać, że z uwagi na wyjątkowe
okoliczności wykonania zamówienia przez wykonawcę można by rozważać możliwość
zastrzeżenia Wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to nie sposób uznać, że
informacje w nim zawarte stanowią taką tajemnice w pełnym zakresie. W opinii
Odwołującego zakres informacji podanych przez wykonawcę nie może być utajniony
w części odpowiadającej postawionym przez Zamawiającego warunkom udziału
w postępowaniu. W tej części, zdaniem Odwołującego wszystkie informacje zawarte
w Wykazie osób, powinny być jawne, lub co najmniej w części odpowiadającej wymogom
Zamawiającego podanym w SIWZ. Istotnym jest również fakt, że w obrocie publicznym
wszelkie umowy zawierane z wykonawcami podlegają rygorowi dostępu do informacji
publicznej, wobec czego, informacja o osobach, które były zaangażowane w wykonanie
zamówienia publicznego będzie podlegała ewentualnemu ujawnieniu, co jednoznacznie
pozwala stwierdzić, że wykonawca nie jest uprawniony do zastrzeżenia informacji, tym
samym wyłączając jawność umowy, która wynika z powszechnie obowiązujących przepisów
prawa.
Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt XIV. 1.4 SIWZ wskazał, że każdej
ofercie ocenianej, przyzna liczbę punktów ustaloną w oparciu o następującą zasadę: za
każde dodatkowe wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego wspomagającego
proces kształcenia w uczelni wyższej, wykonane w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed
upływem składania ofert, obejmujące swoim zakresem funkcjonalność dotyczącą: rekrutacji
kandydatów, dziekanatu, wirtualnego dziekanatu, pensum, przez osobę lub osoby wskazane
w „wykazie osób”, o których mowa w Rozdziale IX ust. 3 pkt 2 lit b ponad to wdrożenie
(jedno), które potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu prze osoby wykazane
w ww. wykazie, Zamawiający przyzna po 2 punkty, jednak nie więcej niż 10 punktów łącznie.
Zamawiający w pkt XIV.2.b SIWZ wskazał, że w przypadku gdy wykonawca w Załączniku nr
8, w części B wykaże te same wdrożenia zintegrowanego sytemu informatycznego
wspomagającego proces kształcenia w uczelni wyższej co w Załączniku nr 8 w części A,
Zamawiający za te wdrożenia nie przyzna punktów w kryterium „doświadczenie osób”.
Z powyższego postanowienia wynika, że w celu otrzymania dodatkowych punktów
w ocenianym kryterium doświadczenia osób należy wskazać te same osoby, natomiast
wykonywane przez nie wdrożenia muszą być różne od wskazanych w części A. Odwołujący
podniósł, że w wykazie osób w części B w celu wykazania doświadczenia podlegającej
ocenie w ramach kryterium „doświadczenie zawodowe osób” wskazał osoby, które
uczestniczyły w innych niż wymienione w części A wdrożeniach. Odwołujący, w celu
otrzymania dodatkowych punktów przedstawił dodatkowe informacje na temat osób
wskazanych jako bezpośrednio zaangażowane w realizacje zamówienia. Zamawiający
dokonując oceny wskazanych przez Odwołującego dodatkowych wdrożeń systemu przyznał
„0” punktów. Zdaniem Odwołującego powyższe kryterium zostało przez niego spełnione.
Odwołujący w części A i B wskazał tożsame osoby. W części B przy wskazaniu wdrożeń,
jakie poszczególne osoby wykonały nie powtórzyły się wskazane wdrożenia z części A, tj.
osoby, które zostały wskazane w części A i B oraz wykonywane przez nich wdrożenia nie
powtórzyły się. Pomimo faktu, że poszczególne wdrożenia powtarzały się, to przy żadnej
z osób wskazanych w części A i B nie zostało przyporządkowane tożsame z częścią
A wdrożenie. Zdaniem Odwołującego w ramach przedmiotowego kryterium powinien on
otrzymać maksymalną liczbę punktów. Z postanowienia wskazanego w SIWZ w sposób
jednoznaczny wynika, że Zamawiający poprzez nieuprawnioną próbę interpretacji w tym
zakresie SIWZ i nieprzyznania punktów Odwołującemu dopuścił się naruszenia zasady
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości.
W przedmiotowym przypadku doszło również do nieprecyzyjnego opisu kryterium oceny
przez Zamawiającego, a to z kolei stanowi naruszenie art. 91 ust. 1.
W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, że Zamawiający poprzez interpretację
pierwotnego brzmienia opisu przedmiotu zamówienia dopuścił się naruszenia art. 29 ust. 1
i 2 ustawy Pzp. Wskazał, że zasada równego traktowania wykonawców zabrania
zamawiającemu preferowania lub dyskryminacji któregokolwiek z wykonawców, gwarantuje
wykonawcom równe szanse w dostępie do informacji o zamówieniu i w uzyskaniu
zamówienia oraz przeciwdziała wykorzystywaniu pozycji monopolistycznych przez
któregokolwiek z wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji stanowi bowiem fundament nie tylko krajowego, ale również europejskiego
systemu zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonując Opisu Przedmiotu Zamówienia
postawił jako warunek konieczny:
20 System (część serwerowa – serwer aplikacyjny i baza danych) musi pracować pod
kontrolą systemu będącego w posiadaniu Zamawiającego, tj. Microsoft Windows
2008R2 lub wyższy.
System (część serwerowa – serwer aplikacyjny i baza danych) pracować będzie
pod kontrolą systemu dostarczonego i wdrożonego przez Wykonawcę, z
zastrzeżeniem, że dostęp do systemu musi być zapewniony z komputerów
wyposażonych w MS Windows będących w posiadaniu Zamawiającego.
Warunek
konieczny
oraz „Wymagania odnośnie licencjonowania systemu:
7 Wszystkie elementy Systemu (w tym baza danych) zostaną dostarczone wraz z
licencją użytkownika, która nie może zawierać ograniczeń ilościowych, w
szczególności ograniczeń na: liczbę studentów, liczbę wykładowców, liczbę
pracowników dziekanatów i jednostek centralnych Uczelni, liczbę stanowisk, liczbę
jednocześnie załogowanych użytkowników, liczbę użytkowników bazy danych,
liczbę jednoczesnych sesji/połączeń do bazy danych.
Warunek
konieczny
Specyfikacja i powyższe wymagania stwierdzają, że warunkiem koniecznym
spełnienia wymagań dostawy Systemu jest dostawa licencji Windows Server’a pod którym
będzie działał oferowany MS SQL Server wraz z licencją obejmującą nielimitowaną liczbę
wszelkiego typu użytkowników i stacji roboczych oraz połączeń. Powyższa interpretacja
została potwierdzona przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytania z 14 marca 2017 r.,
m.in. pytanie nr 15. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o doprecyzowanie, czy
Zamawiający posiada licencje Windows Server 2008R2 wykorzystywane w innych
rozwiązaniach. Zapewne posiada też licencje dostępowe CAL dla użytkowników lub
urządzeń do tego systemu choćby ze względu na pracę z ActiveDirectory oraz dodatkowo
zadał pytania: a) Prosimy o informację ile i jakiego typu oraz w jakiej wersji licencji
dostępowych CAL do systemów Windows Server Zamawiający już posiada a ich zakupu nie
musimy dublować; b) Jeśli w/w licencje należy uzupełnić lub dostarczyć prosimy o podanie
liczby użytkowników-pracowników lub urządzeń z których będą pracować z systemem, dla
których licencje mają być dostarczone. Zamawiający w udzielonej odpowiedzi wyjaśnił, że
wskazał w SIWZ, że wymagany jest system z dostępem dla nieograniczonej liczby
użytkowników.
Odwołujący wskazał, że warunki licencjonowania systemu serwerowego Windows
definiują warunki poprawnego doboru liczby niezbędnych licencji i bazują na:
a) Doborze odpowiedniej liczby licencji serwerowych na rdzenie w procesorach serwera:
Określenie wymaganej liczby licencji Aby serwer został objęty licencją, wszystkie rdzenie
fizyczne w tym serwerze także muszą być objęte licencją. Licencja na serwer wymaga
uwzględnienia co najmniej 16 licencji na rdzeń. Licencja na procesor fizyczny wymaga
uwzględnienia co najmniej ośmiu licencji na rdzeń. Jeżeli liczba rdzeni fizycznych
w serwerze przekracza minimalny wymóg 16 licencji na rdzeń, Licencjobiorca potrzebuje
dodatkowych licencji na rdzeń, które obejmą dodatkowe rdzenie fizyczne.
b) Określeniu dodatkowej liczby licencji dostępowych: Do każdego urządzenia lub
użytkownika uzyskującego w sposób bezpośredni lub pośredni dostęp do wystąpień
oprogramowania serwera Licencjobiorca.
Tym samym albo Zamawiający zmienia sposób interpretacji pierwotnie dokonanego
literalnie opisu przedmiotu zamówienia, które nie budziło w swym brzmieniu wątpliwości albo
przyjmuje, że Wykonawca, którego ofertę uznał za najkorzystniejszą złożył ją w treści
zgodnej z SIWZ – co musiałoby zostać uznane za oświadczenie nieprawdziwe. Windows
Server jest licencjonowany w modelu licencji na rdzenie + licencje dostępowe. Wobec
powyższego nie jest dostępny żaden model licencjonowania tego produktu, który zwalniałby
od konieczności kontrolowania zakresu dostępu do systemu przez użytkowników
wewnętrznych (innymi słowy, znoszący konieczność posiadania licencji dostępowych).
Dostęp użytkowników wewnętrznych do systemu Windows Server może być licencjonowany
wyłącznie w oparciu o jedną z wymienionych miar: liczbę użytkowników lub liczbę urządzeń
dostępowych lub liczbę równoległych połączeń do serwera. W przypadku użytkowników
zewnętrznych, zamiast licencji CAL, możliwe jest zastosowanie licencji typu External
Connector, przypisywanych do każdego serwera fizycznego. Licencja ta pozwala na dostęp
użytkowników zewnętrznych bez konieczności kontrolowania ich liczby. Licencje dostępowe
dla użytkowników nie są wymagane gdy rozwiązanie zbudowane w oparciu o Windows
Server spełnia definicję „Obciążenia”. Odwołujący podniósł, że nie jest możliwe spełnienie
warunków dostawy systemu operacyjnego Windows Server na nielimitowana liczbę licencji
dla użytkowników i jednocześnie nielimitowaną liczbę stacji roboczych. Dodatkowo wskazał
na odpowiedzi z dnia 14 marca 2017 na pytanie nr 17:
Pytanie: Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 37 z dnia 7.03.2017: „Zamawiający dokonuje
modyfikacji poz. 20 (wymagania) Formularza wymagań funkcjonalnych ZSIWPK, który
otrzymuje brzmienie: „System (część serwerowa - serwer aplikacyjny i baza danych)
pracować będzie pod kontrolą systemu dostarczonego i wdrożonego przez Wykonawcę,
z zastrzeżeniem, że dostęp do systemu musi być zapewniony z komputerów wyposażonych
w MS Windows będących w posiadaniu Zamawiającego wykonawca musi dostarczyć
serwerowe systemy operacyjne na bazie których będzie działał System.
Prosimy o wskazanie na ilu serwerach fizycznych w ramach wdrożonego rozwiązania
wirtualizacji może działać oprogramowanie będące przedmiotem niniejszego Zapytania.
Prosimy także o podanie liczby, typu i modelu procesorów zainstalowanych na tych
serwerach.
Odpowiedź: Zamawiający określił wymagania w zakresie system bazodanowego
w udzielonej odpowiedzi z dnia 07.03.20J 7 pismo AEZ/362435/2017/IS odpowiedź na
pytanie nr 37.”
Windows Server musi być przypisany do każdego fizycznego serwera na którym
może wystąpić. W związku z wdrożoną u Zamawiającego wirtualizacją w rozwiązaniach High
Avability najczęściej serwery wirtualne mogą przeskakiwać pomiędzy fizycznymi serwerami
i wówczas zachodzi potrzeba dostarczenia tych licencji dla każdego serwera fizycznego, na
którym Windows może być uruchomiony. Dodatkowo Windows Server 2016 jest
licencjonowany w modelu na rdzenie (Core) + CALe w związku z tym jeśli farma serwerów
fizycznych jest oparta o maszyny np. 2-procesorowe wielordzeniowe to należałoby
dostarczyć Windows Server 2016 na określoną liczbę rdzeni we wszystkich procesorach i to
dla każdego fizycznego serwera w farmie serwerów, na którym może wystąpić Windows
Server. Rozwiązanie wirtualizacyjne nie było dostarczane w tym postępowaniu, oferenci nie
mieli więc wiedzy jakimi serwerami fizycznymi dysponuje Zamawiający oraz na ilu serwerach
fizycznych w ramach wirtualizacji może wystąpić zainstalowany System. Wobec de facto
braku odpowiedzi na powyższe pytanie dotyczące Windows Server nie było możliwości
kalkulacji kosztów w zakresie oprogramowania Windows Server.
Odnosząc się do założenia wykonawcy, którego oferta była wybrana jako
najkorzystniejsza, że realizuje dostęp przez przeglądarkę przy wykorzystaniu usług
terminalowych Odwołujący wskazał, że System Uczelnia.10 jest oparty na kliencie
dedykowanym. Z doświadczenia współpracy Odwołującego z wykonawcą, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejszą wynika, że aplikacja nie pracuje w pełnym zakresie
w warstwie web – tak jak oświadczył wykonawca w ofercie złożonej Zamawiającemu.
Rozwiązanie Microsoft RD Web Access pozwala na wywołanie RDP z poziomu web potem
następuję uruchomienie usługi RDP i dalsza praca odbywa się na pulpicie zdalnym bez
wykorzystania przeglądarki. Rozwiązanie innych dostawców powalają na pracę terminalową
wewnątrz przeglądarki, jednak wymaga to dodatkowych licencji. Każde powyżej wskazanych
rozwiązań nie spełnia wymagania 39 które określa brak ograniczeń sesji, połączeń w ramach
licencjonowania MS.
37 System nie może posiadać wbudowanych ograniczeń na: liczbę studentów, liczbę
wykładowców, liczbę pracowników dziekanatów i jednostek centralnych Uczelni,
liczbę stanowisk, liczbę jednocześnie zalogowanych użytkowników liczbę
użytkowników bazy danych, liczbę jednoczesnych sesji/połączeń do bazy danych
poza wynikającymi z ograniczonych możliwości sprzętu.
Warunek
konieczny
Odwołujący podkreślił, że jeżeli wszystkie deklarowane moduły są obsługiwane przez
przeglądarkę, to wówczas w ramach usługi terminalowej nie zostanie spełnione wymaganie
WCAG 2.0:
43 W zakresie elementów systemu udostępnianych publicznie jako strony internetowe
WWW, Zamawiający oczekuje, że system będzie miał możliwość przełączenia
widoku aplikacji przeznaczonego dla kandydatów, studentów lub wykładowców na
dostosowany do potrzeb osób niepełnosprawnych (WCAG 2.OL).
Warunek
konieczny
Odwołujący zwrócił uwagę na funkcje kierowane do nauczycieli/jednostek
dydaktycznych/osób administracyjnych pracujących w danych dydaktyka: Wymagania dział
Pensum 52 – pensum musi być dostępny przez przeglądarkę internetową. Tym samym
wymaganie obsługi pensum z poziomu web wymusza zaangażowanie
dydaktyków/pracowników administracyjnych jednostki do obsługi dostarczonego modułu
w dedykowanej dla nich części. W ten sposób istnieje wymaganie, aby prezentowane
w przeglądarce dane spełniały wymogi WCAG 2.0. Usługi terminalowe nie zapewniają
spełnienia wymogów standardów WCAG 2.0. Tym samym Wykonawca złożył informację
nieprawdziwą, która winna skutkować jego wykluczeniem w trybie i na zasadzie art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Dalej Odwołujący podniósł nadmiarowość kryterium „Ocena techniczna”, z uwagi na
możliwość kwestionowania faktu, że rozwiązania realizujące wszystkie funkcjonalności
w oparciu o przeglądarkę internetową są lepsze lub powinny być preferowane. Zakładając
wymuszenie wykorzystania przeglądarki w ramach obsługi części dziekanatowej należy
zwrócić uwagę na dodatkowe nieuzasadnione obciążenia web-serwera, który będzie
obsługiwał poza wymaganą w zamówieniu warstwę „public” również warstwę „local”.
Wszelkie funkcje obsługiwane w ramach „dziekanatów” są obsługiwane w aplikacji
pracującej wewnątrz uczelni na poziomie środowiska lokalnego. Tym samym autonomiczna
aplikacja będąca końcówką kliencką posiada szereg funkcji, które w sposób wydajniejszy
i stabilniejszy obsługują operacje grupowe/masowe oparte na dużym zbiorze danych.
Odwołujący wskazał w szczególności na wymagania:
1) Moduł dziekanatowy punkt 3: System musi zapewnić automatyczne generowanie list
grup studenckich, a także list ogólnych obejmujących m.in. wszystkich studentów na
kierunku;
2) Moduł dziekanatowy punkt 12: System musi zapewnić ewidencję automatycznego
porównania przebiegu studiów studenta w stosunku do planów studiów w celu uzyskania
informacji o możliwych różnicach programowych;
3) Moduł dziekanatowy punkt 19: W systemie musi być funkcjonalność automatycznego
zapisywania studentów na listy zajęciowe z uwzględnieniem preferencji studentów
i maksymalnej dopuszczalnej liczby studentów na kursie.
4) Moduł dziekanatowy punkt 57: System musi dysponować funkcją automatycznego
wykrywania studentów.;
5) Moduł dziekanatowy punkt 67: System musi dysponować mechanizmami pozwalającymi
automatycznie (przez wywołanie procedury dla grupy studentów - np. dla całego
wydziału) zapisać studenta na przedmioty z jego planu studiów oraz na przedmioty,
których nie zaliczył w poprzednich semestrach (tzw. „przedmioty warunkowe”).
Odwołujący zwrócił uwagę na dodatkowe zagrożenia przy obsłudze funkcji z poziomu
web:
− utrzymanie przeglądarki/przeglądarek w wymaganej wersji z właściwymi komponentami;
− ergonomia – desktop lepiej dostosowany jest do aplikacji wieloformatkowych
i tabelarycznych;
− prostszy sposób aktualizacji aplikacji; w przypadku web trzeba samemu podnosić
aplikację w okienku serwisowym, aplikacja desktopowa jest aktualizowana
bezobsługowo;
− wydajność – aplikacja webowa „puchnie”, zaczyna zabierać coraz więcej pamięci,
trudniej to kontrolować;
− przeglądarka zapisuje w pamięci podręcznej (cache) widok, konieczna jest jej
odpowiednia konfiguracja, pilnowanie konfiguracji przeglądarki, wtyczki itp.;
− cache danych – aplikacja desktopowa buforuje dane u siebie, a aplikacja webowa
− będzie przysłać dane z serwera app na przeglądarkę za każdym razem;
− różny sposób działania pod różnymi przeglądarkami;
− peryferia – drukarka, czytnik kart, drukarka legitymacji - trudniej skonfigurować
i obsłużyć peryferia;
− przycisk wstecz, historia - może doprowadzić do niejasnego przepływu danych.
Odwołujący podniósł, że przenosząc funkcjonalności do poziomu web, stwarza się
zagrożenie wystąpienia wymienionych problemów, mimo że wymagania zawarte
w dokumentach przetargowych nie wymuszają na wykonawcy rozwiązań webowych
w środowisku lokalnym.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że wykonawca PCG Akademia zadeklarował
spełnienie na dzień składania ofert funkcjonalności dotyczących prac, które mogą być
wykonane dopiero po przeprowadzeniu analizy przedwdrożeniowej i/lub związanych
bezpośrednio z integracją z systemem SIMPLE.ERP, którego producentem jest Odwołujący.
Każda integracja pomiędzy systemami (nawet jeśli w przeszłości były już integrowane) jest
każdorazowo indywidualnie uzgadniana i może wymagać prac po stronie integrowanych
systemów, co związane jest z tym, że podlegają one ustawicznym zmianom, dostosowaniom
do przepisów, itp. W związku z tym nie można z góry założyć, że system autorstwa PCG
Akademia posiada właściwość opisaną w wymaganiu 83 (w sekcji Rekrutacja Centrum
Kształcenia Podyplomowego) już w chwili składania ofert. Powyższe jest o tyle kluczowym,
że dotychczasowe interpretacje nie dotyczyły systemu, który rzekomo w pełni realizowałby
swoje funkcjonalności z wykorzystaniem przeglądarki. Jest to kolejna nieuprawniona
interpretacja o charakterze istotnym zawarta w konkurencyjnej ofercie.
Wobec powyżej przytoczonych postanowień i ich sposobu interpretacji oraz
subsumcji w tym postępowaniu SIWZ, w opinii Odwołującego Zamawiający dopuścił się
naruszenia przepisów art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się do wymagań w zakresie integracji dostarczonego przez Wykonawcę
systemu z posiadanym przez Zamawiającego systemem bezpośredniego konkurenta
Odwołującego nie są na tym etapie możliwe do zrealizowania, bowiem Zamawiający
wyłączył się w całości z rozmów, czy też zawierania porozumień dotyczących wglądu
w specyfikę posiadanego już systemu.
Zdaniem Odwołującego przedmiot zamówienia został określony w sposób
nieprecyzyjny i niewyczerpujący, bowiem Zamawiający zamieszczając wymagania dotyczące
posiadania nielimitowanej licencji, nie sprawdził czy uzyskanie jej na rynku jest możliwe.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty naj korzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny złożonych
z uwzględnieniem prawidłowego zastosowania postanowień SIWZ oraz zasad zamówień
publicznych.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Postępowanie zostało wszczęte w dniu 14 lutego 2017 r., zatem do przedmiotowego
postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem
zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie
w dniu 28 lipca 2016 r.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
ujawnienia złożonego przez Przystępującego wykazu osób.
Izba ustaliła, że Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa m.in. wykaz
osób, w odniesieniu do którego przedstawił następujące uzasadnienie: W formularzu tym
zawarto informacje dotyczące dysponowania personelem zdolnym do realizacji przedmiotu
zamówienia. Informacje te obejmują nieudostępnione do wiadomości publicznej informacje
o charakterze organizacyjnym przedsiębiorstwa, które dzięki zatrudnieniu osób
z odpowiednimi kwalifikacjami doświadczeniem i cechami pozwalają na realizację przez
wykonawcę wdrożeń systemów informatycznych podobnych do oferowanego
Zamawiającemu. Dobór odpowiedniego zespołu osób, ich kompetencji i umiejętności wynika
z wieloletniego doświadczenia Wykonawcy popartego wieloma latami doświadczeń w tym
zakresie i kilkudziesięcioma wdrożeniami systemów informatycznych przeznaczonych do
obsługi szkół wyższych. Wiedza dotycząca doboru personelu realizującego wdrożenie,
posiada niewątpliwie wartość gospodarczą, o której mowa w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie Wykonawca nie
udostępnia informacji dotyczących zespołu wdrożeniowego jako całości, jak i dotyczących
poszczególnych jego członków, w tym ich kompetencji i doświadczenia, danych osobowych,
do wiadomości publicznej. Informacje te są między innymi, w zakresie dozwolonym
obowiązującym prawem – obejmowane klauzulami poufności w umowach zawieranych
pomiędzy Wykonawcą a podmiotami na rzecz których realizowane są wdrożenia.
Zastrzeżenie tych informacji na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29.01.2014 r. prawo
zamówień publicznych jest w pełni uzasadnione. Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu
powyższego uzasadnienia (okoliczność przyznana przez Zamawiającego).
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
W myśl zaś art. 8 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą
być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących
w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy
Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle
znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia.
Dostrzec należy, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na
obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie
obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8
ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności
postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej
wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie
nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich
ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu
uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań
zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru
wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału
w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez
negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom
ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede
wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych”.
Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie,
czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez
ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli
oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już
z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de
facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,
wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
i deklaracja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki.
Z przywołanego przepisu wynika także termin, w jakim powinno nastąpić wykazanie
skuteczności zastrzeżenia. W odniesieniu do informacji znajdujących się w ofercie termin ten
został wprost wskazany co oznacza, że wykonawca zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale
i wykazać skuteczność zastrzeżenia zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie
do upływu terminu składania ofert. Z uwagi za zastrzeżony termin ustawowy za nieskuteczne
należy uznać próby wykazania skuteczności zastrzeżenia dopiero w toku postępowania
odwoławczego. Przystępujący nie mógł zatem oczekiwać, że Izba oceni prawidłowość
zastrzeżenia wyjaśnień przez pryzmat okoliczności, których zamawiającemu nie przedstawił,
choć miał taki ustawowy obowiązek, a które wskazał dopiero w piśmie procesowym.
Przedmiotem oceny Izby w tej sprawie mogło być wyłącznie stwierdzenie, czy zamawiający
na podstawie złożonych mu w ustawowym terminie informacji i dowodów prawidłowo ustalił,
że wykonawca zdołał wykazać zasadność utajnienia złożonych wyjaśnień.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Przystępujący zobowiązany był
wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą,
2) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
W ocenie Izby Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania żadnej z tych
przesłanek. Lektura kilkuzdaniowego uzasadnienia zastrzeżenia prowadzi do wniosku, że
obejmowało ono ogólnikowe, gołosłowne i pozbawione szerszego wywodu merytorycznego
deklaracje co do spełniania poszczególnych elementów definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorca.
Ustawodawca w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia
wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji
„innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc
stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny technologiczny czy organizacyjny,
ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego
powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś
zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. W rozpatrywanej sprawie
Przystępujący w żaden sposób nie wykazał Zamawiającemu, w czym należy upatrywać
wartości gospodarczej tego, że zastrzegane informacje pozostaną niejawne. Przystępujący
ograniczył się do generalnego stwierdzenia, że wiedza dotycząca doboru personelu posiada
niewątpliwie wartość gospodarczą. Nie wskazał nawet na ryzyko „podkupienia” personelu
przez konkurencję. Okoliczność ta została podniesiona dopiero w piśmie procesowym
Przystępującego oraz powołana na rozprawie przez Zamawiającego jako uzasadniająca
utrzymanie niejawności informacji. Odnosząc się do powyższego stwierdzić należy, że
argumentacja nieprzedstawiona w terminie składania ofert nie może być wzięta pod uwagę,
jako spóźniona. Podkreślenia wymaga również, że nie jest zadaniem Zamawiającego
poszukiwanie okoliczności, które mogłyby uzasadniać zastrzeżenie informacji, gdyż to
wykonawca ma te okoliczności Zamawiającemu wykazać. Jeżeli Przystępujący upatrywał
podstaw do zastrzeżenia wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa w ryzyku
podkupienia personelu, to powinien nie tylko powołać się na to w uzasadnieniu
przedstawionym Zamawiającemu, ale również wykazać, czy zetknął się z taką praktyką,
jakiej liczby osób w jego firmie to dotyczyło, czy wymagane w SIWZ osoby i ich
doświadczenie miało charakter wyjątkowo specjalistyczny, unikalny, usprawiedliwiający
przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób, czy liczba
osób z doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego jest na rynku istotnie
ograniczona.
Należało zatem stwierdzić, że o ile rzeczywiście informacje z wykazu osób mogą
potencjalnie przedstawiać dla wykonawcy jakąś wartość gospodarczą w rozumieniu art. 11
ust. 4 uznk, to jednak Przystępujący nie wykazał, że taka sytuacja wystąpiła również w tym
przypadku, a to jest warunkiem koniecznym skutecznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Izba stwierdziła również, że Przystępujący w żadnej mierze nie sprostał ciężarowi
wykazania, że zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej oraz
że podjął niezbędne działania celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności.
Z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wynika, że
niewystraczające jest podjęcie jakichkolwiek działań, lecz działań niezbędnych. Działania
niezbędne to innymi słowy działania skuteczne w tym znaczeniu, że gwarantują one, że
zastrzegane informacje utrzymają swój walor tajności w całym procesie przygotowywania
oferty, poczynający od osób, których danych i doświadczenia dotyczyły zastrzeżone
informacje zastrzegane w wykazach osoby, przez osoby po stronie zleceniodawców, na
rzecz których osoby te wykonywały zlecenia wymienione w wykazie doświadczenia, aż do
zespołu ofertowania u wykonawcy. Tym przesłankom zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Przystępujący poświęcił dwa zdanie uzasadnienia, w których poinformował,
że Wykonawca nie udostępnia informacji dotyczących zespołu wdrożeniowego jako całości,
jak i dotyczących poszczególnych jego członków, w tym ich kompetencji i doświadczenia,
danych osobowych, do wiadomości publicznej. Informacje te są między innymi, w zakresie
dozwolonym obowiązującym prawem – obejmowane klauzulami poufności w umowach
zawieranych pomiędzy Wykonawcą a podmiotami na rzecz których realizowane są
wdrożenia. Metody i sposoby ochrony informacji nie zostały przez Przystępującego ani
szerzej opisane, ani wykazane. Przystępujący powołał się jedynie na bliżej niesprecyzowane
klauzule poufności w umowach z podmiotami na rzecz których wykonuje wdrożenia, nie
sposób natomiast stwierdzić, czy klauzule takie dotyczyły całego „łańcucha” osób mających
dostęp do informacji, co gwarantowałoby, że działanie te mogły być uznane za skuteczne.
W szczególności Przystępujący nie wyjaśnił, w jaki sposób gwarantuje sobie, że
zleceniodawcy, na rzecz których wykonane były usługi określone w wykazach, zadbali
o utajnienie danych co do autorstwa tych projektów. Nie ujawniono także Zamawiającemu
choćby przykładowej treści tych klauzul poufności. Zamawiający nie miał zatem żadnych
podstaw aby stwierdzić, czy klauzule te są wystarczające.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że Przystępujący nie wykazał
Zamawiającemu istnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia wykazu osób jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, a Zamawiający naruszył przepisy art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie ujawnienia treści tego dokumentu.
Na marginesie stwierdzić należy, że okoliczność, że również Odwołujący zastrzegł
w swojej ofercie analogiczne informacje nie może stanowić argumentu przemawiającego za
prawidłowością zastrzeżenia takich informacji w ofercie Przystępującego. Zgodnie z art. 192
ust. 7 Pzp, w analizowanej sprawie ocenie Izby podlegała wyłącznie kwestia prawidłowości
zastrzeżenia informacji w ofercie Przystępującego, utajnienie informacji z oferty
Odwołującego nie mogło być natomiast przedmiotem oceny Izby.
W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Izba
ustaliła następujący stan faktyczny:
W punkcie XIV.1 SIWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: koszt
nabycia Oprogramowania (Cena wdrożenia Oprogramowania) – 50%, koszt Wsparcia
technicznego – 20%, potencjał organizacyjny - 10%, doświadczenie zawodowe osób – 10%,
koszt Asysty technicznej – 5%, ocena techniczna – 5%. Wykaz osób w części A składany był
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności
technicznej lub zawodowej (pkt IX.3.2 lit. a SIWZ). Wykaz osób w części B i C należało
złożyć wraz z ofertą w przypadku, gdy osoba lub osoby, o których mowa w Rozdziale VIII
ust. 2 pkt 3 lit. b posiadają doświadczanie wykraczające poza warunek minimalny, określony
w ww. rozdziale SIWZ, a których doświadczanie podlega ocenie w kryterium oceny ofert,
określonym w Rozdziale XIV SIWZ (pkt IX.1.2 SIWZ). W punkcie XIV.2 ppkt a SIWZ
Zamawiający poinformował, że wykaz osób, stanowiący Załącznik nr 8 w zakresie informacji
zawartych w części B i C, nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 2 i 3 ustawy, co
oznacza, że niezłożenie tego dokumentu wraz z ofertą skutkować będzie przyznaniem
ofercie 0 (zera) punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe osób’’ lub „Potencjał
organizacyjny”.
W odniesieniu do oferty Odwołującego w protokole ze spotkania komisji przetargowej
z 7 kwietnia 2017 r. wskazano: Oświadczenie w części B nie zostało podpisane przez
Wykonawcę. Pomimo iż Wykonawca uzupełnił dokument w ww. części (na skutek wezwania
do wyjaśnienia treści dokumentu w Części A), komisja nie przyznaje punktów Wykonawcy
w ww. części, bowiem Zamawiający w SIWZ zawarł pouczenie, iż Wykaz osób w zakresie
informacji zawartych w części B i C, nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 2 i 3
ustawy. (…) Mając na uwadze powyższe w części B Wykonawca otrzymuje 0 punktów (…).
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że cały wywód odwołania na temat
błędnej oceny oferty jest oderwany od rzeczywistych podstaw faktycznych nieprzyznania
punktów (niepodpisanie części B Wykazu osób, który zgodnie z SIWZ nie podlegał
uzupełnieniu), co powoduje niezasadność zarzutu. Nie zasługuje na uwzględnienie
podniesiona na rozprawie okoliczność, że Odwołujący nie wiedział, co legło u podstaw
decyzji o nieprzyznaniu punktów ofercie Odwołującego oraz że Zamawiający, mimo wniosku
Odwołującego o wgląd do dokumentacji postępowania, nie udostępnił mu protokołu
z posiedzenia komisji przetargowej z 7 kwietnia 2017 r. Zarzuty takie nie zostały
sformułowane w odwołaniu, nie mogły więc być przedmiotem rozpoznania Izby (art. 192 ust.
7 ustawy Pzp).
Nie zasługują na uwzględnienie zarzuty związane z kwestią konieczności dostawy
licencji Windows Server obejmującej nielimitowaną liczbę użytkowników i stacji roboczych
oraz połączeń.
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem III SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia
i informacje uzupełniające), przedmiotem zamówienia jest dostawa oraz wdrożenie
zintegrowanego systemu informatycznego wspomagającego proces kształcenia
w Warszawskim Uniwersytecie Medycznym, zwanego dalej ,,ZSIWPK’’ lub
„Oprogramowaniem”, przeprowadzenie szkoleń dla administratorów i użytkowników
Oprogramowania, świadczenie usług Asysty technicznej oraz Wsparcia technicznego,
w zakresie określonym w Formularzu wymagań funkcjonalnych ZSIWPK, stanowiącym
Załącznik nr 2 do SIWZ, na warunkach określonych we Wzorze umowy, stanowiącym
Załącznik nr 3 do SIWZ. Przedmiot Umowy w szczególności obejmuje:
1) przeprowadzenie analizy przedwdrożeniowej, mającej na celu doprecyzowanie
wymagań Zamawiającego określonych w Formularzu wymagań funkcjonalnych
ZSIWPK, w tym wzajemnych powiązań funkcjonalnych poszczególnych obszarów
ZSIWPK oraz wymaganej integracji Oprogramowania z posiadanymi przez
Zamawiającego systemami informatycznymi, o których mowa w ust. 7;
2) dostawę i wdrożenie ZSIWPK w skład, którego wchodzą:
a) moduł internetowej rekrutacji kandydatów;
b) moduł dziekanatowy;
c) moduł wirtualnego dziekanatu;
d) biuro jakości i innowacyjnego kształcenia;
e) pensum;
f) akademiki;
g) ankiety studenckie – sylabusy;
h) biuro spraw studenckich;
i) centrum kształcenia podyplomowego;
j) biuro rekrutacji i organizacji kształcenia – stypendia doktoranckie,
- z zastrzeżeniem postanowień ust. 5.
3) dostawa, przygotowanie i uruchomienie środowiska testowego Oprogramowania, w celu
przeprowadzania testów;
4) przygotowanie mechanizmów i przeprowadzenie migracji danych z systemów
użytkowanych przez Zamawiającego oraz sprawdzenie poprawności przeprowadzonej
migracji;
5) uruchomienie środowiska produkcyjnego Oprogramowania na platformie sprzętowej
Zamawiającego, z zachowaniem terminów określonych dla odbioru poszczególnych
modułów (Odbiory Etapów) oraz Odbioru końcowego, zgodnie z Załącznikiem nr 3 do
Umowy;
6) przeprowadzenie szkoleń dla administratorów i użytkowników Oprogramowania,
z zachowaniem terminów określonych dla odbioru poszczególnych modułów (Odbiory
Etapów) oraz Odbioru końcowego, zgodnie z Załącznikiem nr 3 do Umowy;
7) przekazanie Zamawiającemu Oprogramowania, dokumentacji Oprogramowania, licencji
Oprogramowania oraz licencji osób trzecich, kodów źródłowych do Oprogramowania, na
zasadach określonych we Wzorze umowy chyba, że dostęp do kodu źródłowego
zapewniony jest bezpośrednio w oprogramowaniu;
8) świadczenie usług Asysty technicznej na warunkach określonych we Wzorze Umowy,
z zastrzeżeniem postanowień Rozdziału IV ust. 2;
9) świadczenie usług Wsparcia technicznego na warunkach określonych we Wzorze
umowy, z zastrzeżeniem postanowień Rozdziału IV ust. 2.
W załączniku nr 2 do SIWZ Zamawiający określił m.in. następujące wymagania:
− pkt 7: Wszystkie elementy Systemu (w tym baza danych) zostaną dostarczone wraz
z licencją użytkownika, która nie może zawierać ograniczeń ilościowych,
w szczególności ograniczeń na: liczbę studentów, liczbę wykładowców, liczbę
pracowników dziekanatów i jednostek centralnych Uczelni, liczbę stanowisk, liczbę
jednocześnie zalogowanych użytkowników, liczbę użytkowników bazy danych, liczbę
jednoczesnych sesji/połączeń do bazy danych.
− pkt 20: System (część serwerowa – serwer aplikacyjny i baza danych) pracować będzie
pod kontrolą systemu dostarczonego i wdrożonego przez Wykonawcę, z zastrzeżeniem,
że dostęp do systemu musi być zapewniony z komputerów wyposażonych w MS
Windows będących w posiadaniu Zamawiającego.
Przystępujący zaoferował rozwiązanie wykorzystujące system Microsoft SQL.
Podstawą podniesionego w odwołaniu zarzutu jest teza, że Zamawiający wymagał
dostawy licencji na system operacyjny, która nie może zawierać ograniczeń ilościowych.
W ocenie Izby powyższa teza nie żadnego ma oparcia w postanowieniach SIWZ.
Zamawiający wymagał, aby wszystkie elementy systemu zostały dostarczone wraz z licencją
użytkownika, która nie może zawierać ograniczeń ilościowych. W ocenie Izby przez
„system”, do którego odnosi się powyższe wymaganie, należy rozumieć system
informatyczny opisany w punkcie III SIWZ, będący przedmiotem niniejszego zamówienia.
Świadczy o tym chociażby fakt, że zostało ono opisane w dokumencie pn. Formularz
wymagań funkcjonalnych ZSIWPK, a Zamawiający posługuje się określeniem „system”
w niemal w niemal wszystkich postanowieniach tego dokumentu, które to postanowienia
w sposób oczywisty odnoszą się do właśnie do systemu ZSIWPK, nie zaś do systemu
operacyjnego, w oparciu o który będzie on działał. Jedynie tytułem przykładu można
wskazać na następujące postanowienia: pkt 3: Zaoferowany System wspiera wszystkie
obszary funkcjonalne uwzględnione w niniejszym OPZ, które zostaną uszczegółowione
w Analizie Przedwdrożeniowej, pkt 5: System jest zgodny z aktami prawnymi RP
obowiązującymi w państwowej szkole wyższej. Wykonawca w okresie związania umową jak
również podczas trwania wsparcia technicznego zapewni bez dodatkowych opłat
aktualizacje dostarczonego systemu do nowelizowanych i nowych aktów prawnych RP
obowiązujących państwową szkołę wyższą). Nie ma żadnych wątpliwości, że dotyczą one
oferowanego systemu informatycznego. Nie sposób twierdzić, że postanowienie punktu 7
posługuje się pojęciem „system” w innym znaczeniu. Odwołujący natomiast bezpodstawnie
odniósł powyższe wymaganie do systemu operacyjnego, w oparciu o który ma działać
zaoferowany przedmiot zamówienia. Tym samym złożone na rozprawie dowody
(„Postanowienia dotyczące Produktów objętych programem Licencjonowania Zbiorowego
Microsoft”, wydruk ze strony Microsoft dotyczący licencji Cal Device) nie mają znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy, okoliczności na które zostały złożone (tj. zasady licencjonowania
produktów Microsoft) nie mają związku z wymaganiami opisanymi w SIWZ. Jednocześnie
Odwołujący nie podniósł w odwołaniu, że spełnienie wymagania dotyczącego
nieograniczonej licencji dla systemu będącego przedmiotem zamówienia nie jest możliwe
bez zapewnienia licencji no limit dla systemu operacyjnego, który będzie wykorzystywany
w oferowanym rozwiązaniu, a swoich twierdzeń podniesionych na rozprawie w żaden sposób
nie wykazał.
Zauważenia wymaga również fakt, że Odwołujący zaoferował rozwiązanie oparte na
produkty Microsoft i – jak sam przyznał na rozprawie – również on nie jest w stanie spełnić
wymagań SIWZ w zakresie licencjonowania. Skoro – zdaniem Odwołującego – Zamawiający
wymagał dostarczenia nieograniczonej licencji do systemów Windows Server, to co najmniej
niezrozumiałe jest, dlaczego Odwołujący chcąc zaoferować rozwiązanie oparte na
produktach Microsoft nie zaskarżył takich postanowień SIWZ na odpowiednim etapie
postępowania.
Za niezasadne Izba uznała zarzuty dotyczące złożenia przez Przystępującego
nieprawdziwych informacji w zakresie obsługi wszystkich funkcjonalności przez przeglądarkę
internetową oraz integracji zaoferowanego przez Przystępującego systemu z systemem
posiadanym przez Zamawiającego. W odniesieniu do tych zarzutów stwierdzić należy, że
Odwołujący, na którym zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp spoczywał ciężar udowodnienia
swoich twierdzeń, poprzestał wyłącznie na gołosłownych twierdzeniach, nie podejmując
nawet próby udowodnienia okoliczności faktycznych, na których oparł zarzuty. W odniesieniu
do obsługi wszystkich funkcjonalności przez przeglądarkę internetową Odwołujący
przedstawił niczym niepopartą tezę o wykorzystaniu usług terminalowych, ponadto
ograniczył się do stwierdzenia, że z doświadczenia Odwołującego z Przystępującym wynika,
że aplikacja nie pracuje w pełnym zakresie w warstwie web i przedstawił, jak jego zdaniem
wygląda dostęp do funkcjonalności systemu. W zakresie integracji zaoferowanego przez
Przystępującego systemu z systemem posiadanym przez Zamawiającego Odwołujący
poprzestał na zanegowaniu takiej możliwości. Podczas rozprawy Odwołujący nie podjął
nawet próby udowodnienia swoich twierdzeń ani niezasadności twierdzeń Zamawiającego
i Przystępującego. Wobec powyższego jedynym możliwym rozstrzygnięciem Izby było
stwierdzenie ich niezasadności.
Za spóźnione i niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała
przedstawione w odwołaniu stanowisko dotyczące nieprawidłowości w opisie przedmiotu
zamówienia oraz opisie kryteriów oceny ofert.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………….