Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1093/17

WYROK
z dnia 12 czerwca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2017 r. przez ALNUS
sp. z o.o., ul. Wróblowicka 63, 30-698 Kraków w postępowaniu prowadzonym Instytut
Pamięci Narodowej – Komisja Ścigania Zbrodni Przeciwko Narodowi Polskiemu,
ul. Wołoska 7, 02-675 Warszawa

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża ALNUS sp. z o.o. ul. Wróblowicka 63, 30-698 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ALNUS sp. z o.o. ul. Wróblowicka
63, 30-698 Kraków tytułem wpisu od odwołania,


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………..……….…

Uzasadnienie
Zamawiający - Instytut Pamięci Narodowej Komisja Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi
Polskiemu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia w celu zawarcia umowy ramowej na Usługę naświetlania, druku i oprawy
publikacji IPN wraz z dostarczeniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowanie
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2017/S 044-0807-04.
W dniu 29 maja 2017r. Odwołujący - Alnus Sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia 19 maja 2017r. polegającej na
wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie wobec
Odwołującego i odrzucenie oferty Odwołującego na tej podstawie,
2. art. 7 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego
do złożenia wyjaśnień odnośnie treści oferty,
co łącznie skutkowało zaniechaniem wyboru Odwołującego jako jednego z wykonawców,
z którymi Zamawiający zawrze umowę ramową.
W konsekwencji Odwołujący wniósł o
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru wykonawców, z którymi
Zamawiający zawrze umowę ramową w postępowaniu,
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym
oceny oferty Odwołującego,
3. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako Wykonawcy, z którym zamawiający
zawrze umowę ramową w postępowaniu,
4. przeprowadzenie wskazanych w odwołaniu dowodów,
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów reprezentacji przez pełnomocnika w postępowaniu
przed KIO.
Odwołujący, wykazując interes w złożeniu odwołania, który wyraża się w tym, że na skutek
błędu Zamawiającego został on pozbawiony możliwości zawarcia umowy ramowej i w
konsekwencji realizacji zleceń (postępowań cząstkowych) na rzecz Zamawiającego,
podniósł, że złożył w postępowaniu ważną i prawidłową ofertę, która uplasowała się na 4
pozycji. Bezprawne odrzucenie oferty Odwołującego doprowadziło do pozbawienia go
możliwości realizacji umowy ramowej przez 24 miesiące.
Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego co do odrzucenia jego oferty i wskazał,
że treść uzasadnienia odrzucenia oferty jest wadliwa, ponieważ zdaje się sugerować, że
Odwołujący w ogóle nie uwzględnił pozycji 248 w swojej ofercie. Tymczasem pozycja ta jest
wymieniona w zestawieniu, a jedynie jej wykonanie zostało zaoferowane w cenie 0,00zł. Nie

można utożsamiać pominięcia danej pozycji w kosztorysie z jej skalkulowaniem na takim
poziomie, który nie satysfakcjonuje Zamawiającego. Czynność odrzucenia oferty i jej
uzasadnienie w sposób zaprezentowany w niniejszej sprawie, mogłyby być rozważane jako
właściwe środki jedyne w wypadku pominięcia w ogóle wyceny wariantu 248 (np. gdy w
tabeli po wierszu 247 następowałby wiersz 249, ewentualnie pola w których w ofercie
Wykonawcy wskazano 0,00 zł pozostawiłby on puste). Wówczas można by bowiem dopiero
powziąć wątpliwości, czy Wykonawca uwzględnił przedmiot zamówienia w całości. Choć i ta
sytuacja w orzecznictwie KIO traktowana jest jak właśnie wycena pewnych elementów
zamówienia na 0,00 zł.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający traci z pola widzenia okoliczność, iż postępowanie
zostało przez niego ukształtowane w sposób swoisty, jego przedmiotem jest zawarcie
umowy ramowej, z wieloma wykonawcami, którzy dopiero będą ubiegali się o udzielenie
zamówień w ramach umów realizacyjnych. To bardzo istotna kwestia, ponieważ
Zamawiający w piśmie z 25 maja 2017 roku zajął stanowisko, jakoby „w przypadku, kiedy
zajdzie konieczność udzielenia zamówienia w zakresie wariantu nr 248 niemożliwe byłoby
zawarcie umowy z Wykonawcą, ponieważ jej wartość wyniosłaby 0,00 zł. Brutto. Zdaniem
Odwołującego, teza powyższa sformułowana została z całkowitym pominięciem realiów i
okoliczności faktycznych. Odwołujący wskazał na następujące argumenty:
Po pierwsze: w postępowaniu, którego gospodarzem jest Zamawiający zawarcie umowy
ramowej nie przesądza o zobowiązaniach nie tylko Zamawiającego, ale również
Wykonawców. Po zawarciu umowy z 10 wykonawcami, w razie konieczności zlecenia usługi
naświetlania, druku i oprawy publikacji IPN, Zamawiający przesyła wykonawcom zapytanie
ofertowe, a wykonawcy (w liczbie 10) mogą złożyć ofertę wykonania usługi. Sam fakt
złożenia oferty i zawarcia umowy ramowej nie rodzi po stronie wykonawców żadnego
obowiązku związanego z realizacją usług. Żaden zapis SIWZ nie wskazuje na taki
obowiązek po stronie wykonawców. Zamawiający nie oczekuje od wykonawców nawet
gotowości realizacji usługi w odniesieniu do wszystkich pozycji. SIWZ w tym zakresie jedynie
wskazuje, że wykonawcy nie mogą składać w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego cząstkowego oferty mniej korzystnej niż oferta w Przedmiotowym Postępowaniu
(pkt. Iil.7). Wzór umowy (par. 1) zawiera natomiast ogólne zobowiązanie do brania udziałów
w Postępowaniu, gdyż równocześnie w par. 6 Wzoru umowy, Zamawiający wprost
przewidział, że niektórzy Wykonawcy nie będą brali udziału w niektórych postępowaniach
cząstkowych i zastrzegł sobie prawo do odstąpienia od Umowy „w przypadku co najmniej
trzykrotnego, następującego po sobie, nie złożenia oferty przez Wykonawcę w
postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego zmierzających do udzielenia
cząstkowych zamówień po wystosowaniu przez Zamawiającego zaproszenia do jej

złożenia”. Reasumując Zamawiający oczekuje od stron umowy ramowej ogólnej aktywności
(składania ofert w odpowiedzi na zaproszenia), ale nie tego, aby brali oni udział w każdym
postępowaniu cząstkowym, dopiero stała bierność (niezłożenie oferty w trzech kolejnych
zaproszeniach) może rodzić jakiekolwiek sankcje. Należy tutaj zaznaczyć, że w §4 ust. 1
Wzoru umowy, Zamawiający zawarł postanowienie, że „po zawarciu umowy ramowej
Zamawiający będzie zapraszał wszystkich wykonawców do składania ofert na wykonanie
ww. usług w ramach zamówień cząstkowych". Takie sformułowanie - jak wskazywała KIO -
oznacza, że udział w poszczególnych postępowaniach jest dobrowolny: wyraz "zapraszając",
który wskazuje na dowolność przyjęcia bądź zignorowania zaproszenia przez zapraszanego.
Gdyby ustawodawca miał na myśli obowiązek podmiotu, do którego zwraca się zamawiający
użyłby innego wyrażenia np. "wzywa" (wyrok z dnia 1 sierpnia 2013 r. sygn. KIO 1711/13;
KIO pisze o ustawodawcy, z uwagi na ówczesne brzmienie art. 101 Ustawy pzp, jednak
zaprezentowana wykładnia ma przełożenie na sformułowanie użyte przez Zamawiającego).
Zauważyć należy również, że w tym samym orzeczeniu Izba wyraziła zasługujące na
aprobatę stanowisko, że ze względu na to, że składanie ofert jest dobrowolne nie można za
brak złożenia oferty lub za złożenie oferty niezgodnej z poprzednią umową nakładać kary
umownej.
Po drugie: Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wskazuje explicite, że w pkt. III.7 SIWZ
chodzi mu o jednostkowe ceny publikacji. Przeciwnie-odwołuje się do pojęcia oferty, a zatem
równie dobrze można twierdzić, że chodzi o cenę oferty ogółem lub cenę oferty dla
poszczególnych kategorii publikacji albo też - że chodzi o oferty cząstkowe. Nieprzypadkowo
zapewne Zamawiający podzielił oczekiwane publikacje na kilka kategorii, tj.
• Oprawa twarda dla objętości max. 912 str.
• Oprawa twarda - publikacje albumowe dla objętości max. 912 str.
• Oprawa twarda - wydawnictwo encyklopedyczne dla objętości max. 912 str.
• Oprawa zintegrowana dla objętości max. 600 str.
• Oprawa miękka zakrywająca dla objętości max. 600 str.
• Oprawa zeszytowa dla objętości max. 80 str.
• Pakiet edukacyjny,
• Kalendarze,
• Inne dodatkowe czynności.
W świetle powyższego jasno widać, że Zamawiający operuje pojęciem ceny na różnych
poziomach: tj. ceny ogółem, ceny zamówienia cząstkowego, ceny dla poszczególnych
kategorii i cen jednostkowych w 310 pozycjach, jakie wskazane zostały w tabeli zawartej w
ofercie.

Zdaniem Odwołującego, nie można zatem jednoznacznie stwierdzić, że sformułowanie
„Oferta składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego cząstkowego nie
może być mniej korzystna od oferty, złożonej w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia
umowy ramowej” (SIWZ pkt. III.7) należy interpretować w ten sposób, że żadna z pozycji
wskazanych w formularzu nie może zostać zaoferowana po cenie wyższej niż cena z
konkretnej pozycji z formularza.
Po trzecie: Oferty cząstkowe na ogół będą odbiegać od cen z tabeli umieszczonej na
formularzu oferty nie tylko z uwagi na zmienność zamawianych przez Zamawiającego
nakładów, ale także mając na uwadze konkurencję pomiędzy wykonawcami - stronami
umów ramowych. Przedmiotowe postępowanie jest kolejnym, na podstawie którego została
zawarta umowa ramowa. Doświadczenie Zamawiającego (jak również Odwołującego, który
był wykonawcą - stroną umowy ramowej) jasno pokazuje, że ceny jednostkowe dla
poszczególnych pozycji do druku, oferowane w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego cząstkowego są inne niż ceny z oferty, będącej podstawą do zawarcia umowy
ramowej. A zatem formularz oferty i zaoferowane w nim ceny jednostkowe mają tylko takie
znaczenie, że pozwalają na ustalenie średniego poziomu cen stosowanych przez danego
wykonawcę i dzięki sumarycznej pozycji „wartość brutto ogółem” - na porównanie ofert w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest umowa ramowa.
Po czwarte: Żaden zapis SIWZ, ani umowy ramowej (której wzór został udostępniony jako
załącznik nr 4 do SIWZ) nie obliguje Wykonawcy do oferowania wykonania każdego
zamówienia cząstkowego. W par.1 wzoru umowy znajduje się jedynie ogólne zobowiązanie
„do wzięcia udziału w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego", nie można go
jednak interpretować jako zobowiązanie do uczestniczenia w każdym postępowaniu
cząstkowym. Praktyka poprzednio obowiązującej umowy ramowej pokazuje, że wykonawcy
nie składali ofert w każdym zapytaniu o zamówienie cząstkowe.
Po piąte: Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, w praktyce Zamawiający nigdy nie prowadził
postępowania o udzielenie zamówienia na jedną pozycję. Postępowania o udzielenie
zamówienia cząstkowego były prowadzone dla kilkunastu/kilkudziesięciu książek, a
Zamawiający wybierał ofertę wykonawcy, który oferował za wykonanie zamówienia najniższą
cenę brutto ogółem (a nie cenę w danej pozycji). Zatem nie polega na prawdzie stanowisko
Zamawiającego, iż to właśnie cena jednostkowa może być rozstrzygająca dla konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia cząstkowego.
Wreszcie: Nawet gdyby twierdzenie Zamawiającego miało być zgodne z rzeczywistością
(czemu Odwołujący zaprzecza), nadal bezzasadne jest twierdzenie, iż w przedmiotowej
sprawie może być mowa o niedopuszczalnym zaoferowaniu wykonania zamówienia/części
zamówienia za 0,00zł.

Odnośnie dopuszczalności złożenia oferty zawierającej cenę jednostkową 0,00zł Odwołujący
podniósł, że dorobek orzecznictwa i doktryny można odnosić w przedmiotowej sprawie tylko
per analogiam, gdyż odnosi się on do sytuacji, w których złożenie oferty stanowiło stanowczą
deklarację wykonania konkretnej umowy. Odwołujący wskazał, że stanowisko o
dopuszczalności zaoferowania ceny jednostkowej na poziomie 0,00zł wyrażała Krajowa Izba
Odwoławcza. Odwołujący przytoczył fragment wyroku z dnia 21 sierpnia 2013r (Sygn. KIO
1902/13 a powołał się na wyroki z dnia 7 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO 1515/14; z dnia 16
kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 634/15 i KIO 639/15; z dnia 21 października 2014 r., sygn. akt
KIO 2069/14; także wyrok z dnia 7 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2775/15, w którym Izba
stwierdziła, że zawarcie w kosztorysie ofertowym informacji o stawce jednostkowej wyceny
prac związanych z założeniem łąki na kwotę 0,00 zł nie uprawnia zamawiającego do wniosku,
że prace te będą wykonane nieodpłatnie, gdyż nie zostały wycenione. Również Ustawa o
cenach nie mogłaby być w przedmiotowej sprawie podstawą odrzucenia oferty Odwołującego,
na co wskazuje sama Krajowa Izba Odwoławcza (wyrok z 9 lipca 2014 r. KI0 1302/14):
Podobnie w wyroku KIO 1302/14 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „Nie sposób
podzielić więc stanowiska, że określenie ceny jako „0,00 zł” stanowi naruszenie Ustawy o
informowaniu o cenach towarów i usług, do której definicji odsyła PZP. Odnosząc się do
fragmentu orzeczenia Sądu Okręgowego w Gdańsku sygn. akt XII Ga206/08, które zostało
przywołane w piśmie Zamawiającego z dnia 25 maja 2017r. Odwołujący wskazał, że w tamtej
sprawie wykonawca w ogóle nie uzupełnił pozycji dotyczącej ceny jednostkowej. Z kolei w
sprawie KIO 22/17, która także została powołana przez Zamawiającego zachodzi odmienna
sytuacja niż w niniejszej sprawie, bowiem Zamawiający uznał wskazaną cenę 0,00 zł za
rażąco niską. Odwołujący wskazał także na niespójność i zmienność argumentacji
Zamawiającego, bowiem w zawiadomieniu o wyborze oferty wskazał, iż wykonawca w ogóle
nie zaoferował wykonania usługi wskazanej w poz. 248. Na etapie ustosunkowania się do
zarzutów Odwołującego Zamawiający w sposób nieuprawniony zmodyfikował swoje
stanowisko, przyznając co prawda, że wariant 248 został zaoferowany tylko w sposób
nieprawidłowy, gdyż cena jednostkowa usługi wyniosłaby 0,00zł. Odwołujący wskazał, że
Zamawiający pismem z dnia 25 maja 2017r. koryguje uzasadnienie swojej decyzji, powołując
się na pojedyncze, wybrane orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Zdaniem Odwołującego
najistotniejszym jest rozstrzygnięcie, co tak naprawdę jest treścią ofert wykonawców w
postępowaniu, tj. do czego konkretnie wykonawcy się zobowiązują. W jego ocenie treścią
tego zobowiązania jest wyłącznie zawarcie umowy ramowej i składanie - w miarę możliwości i
z uwzględnieniem ogólnego zalecenia o braku udziału w postępowaniach cząstkowych - ofert
w postępowaniach o udzielenie zamówienia cząstkowego.

W podsumowaniu Odwołujący wskazał, że skoro:
- w toku zamówień cząstkowych wykonawcy-strony umowy ramowej składają nowe oferty,
- oferty w toku zamówień cząstkowych mogą odbiegać od oferty w przedmiotowym
postępowaniu właściwie w każdym zakresie, tj. oferowana może być tylko część wariantów,
różny nakład, ceny mogą być różne,
- kryterium oceny ofert na etapie postępowań cząstkowych będzie cena brutto oferty
stanowiąca sumę cen za wszystkie pozycje (warianty) wyspecyfikowane przez
Zamawiającego,
- jedynym obostrzeniem, jakie Zamawiający stawia wykonawcom na tym etapie jest, aby
oferta cząstkowa (nie poszczególne pozycje z oferty - oferta) nie była mniej korzystna od
oferty złożonej w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej,
to odrzucenie oferty Odwołującego z tego tylko Powodu, że zadeklarował gotowość druku
jednego z ponad trzystu wariantów za 0,00 zł. jest całkowicie bezzasadne, gdyż pozycja ta
nie stanowiła ani ceny oferty, ani istotnej części ceny oferty, ani jakiejkolwiek ceny, za którą
Odwołujący jest na obecnym etapie zobligowany wykonać zamówienie.

Na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne oraz mając na
uwadze stanowiska stron postępowania zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba
ustaliła co następuje:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest zawarcie na okres 24 miesięcy umowy ramowej na usługi naświetlania,
druku i oprawy publikacji o tematyce historycznej wraz z dostarczeniem. Udzielanie
zamówień na konkretne publikacje nastąpi na podstawie zamówień cząstkowych, w drodze
odrębnych postępowań realizowanych na podstawie art. 101a ustawy Pzp w wyniku
zawarcia umowy wykonawczej. Zamawiający podał w rozdz. III. 5 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, że zawrze umowę ramową maksymalnie z dziesięcioma
wykonawcami, którzy uzyskali największą liczbę punktów podczas oceny ofert. Zamówienia
cząstkowe będą udzielane wykonawcom, z którymi zostanie zawarta umowa ramowa. Oferta
składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego cząstkowego nie może być
mniej korzystna od oferty, złożonej w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy
ramowej. W rozdz. III pkt 8 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podał, że zawarcie
umowy ramowej nie rodzi po stronie wykonawcy roszczenia o udzielenie zamówienia na
usługi naświetlania, druku i oprawy publikacji o tematyce historycznej wraz z dostarczeniem
publikacji, objętych umową ramową.

W dziale XV Opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający wymagał od wykonawców
wypełnienia wszystkich rubryk tabeli, podając dla każdej publikacji w tym wariancie:
1. cenę jednostkową brutto publikacji w danym wariancie przy minimalnym nakładzie i
maksymalnej objętości,
2. wartość brutto ogółem za dany nakład
następnie na końcu tabeli należy zsumować wartość brutto za wszystkie publikacji z różnych
wariantów.
Podana ogółem cena brutto służy jedynie do porównania ofert, które zostaną złożone w
przedmiotowym postępowaniu, aby dokonać wyboru ofert najkorzystniejszych, z którymi
zostanie zawarta umowa ramowa.
Ceny podane przez wykonawcę za wykonanie zamówienia muszą obejmować wszelkie
koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia wraz z dostawą, transportem i
wniesieniem na miejsce wskazane przez upoważnionego pracownika Zamawiającego do
siedziby Zamawiającego oraz ubezpieczeniem na czas transportu.
Zamawiający przewidział, że przy wyborze ofert będzie kierował się następującymi
kryteriami: cena -60%, okres na ujawnienie się wad w dostarczonej publikacji - 40%.
W §1 ust. 2 wzoru umowy ramowej, stanowiącej załącznik nr 4 do SIWZ, wykonawca
zobowiązał się do wzięcia udziału (złożenia oferty) w postępowaniach prowadzonych przez
Zamawiającego zmierzających do udzielenia cząstkowych zamówień, na podstawie umów
wykonawczych. W ust. 4 wskazano, że umowa ramowa nie rodzi po stronie wykonawcy
roszczenia o udzielenie zamówienia publicznego na usługi naświetlania, druku, oprawy i
dostarczenia publikacji objętych umową ramową. W § 4 wzoru umowy Zamawiający wskazał,
że oferta składana w ramach zamówienia cząstkowego nie może być mniej korzystna od
oferty złożonej w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej tzn. nie może zawierać
wyższej ceny jednostkowej brutto publikacji w danym wariancie niż cena zaoferowana w
ofercie złożonej w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej. W § 6 ust. 1 pkt 3 wzoru
umowy Zamawiający zastrzegł, że przysługuje mu prawo odstąpienia od umowy ramowej w
terminie 30 dni od powzięcia wiadomości w przypadku co najmniej trzykrotnego,
następującego po sobie, niezłożenia oferty przez wykonawcę w postępowaniach
prowadzonych przez zamawiającego zmierzających do udzielenia cząstkowych zamówień
po wystosowaniu przez Zamawiającego zaproszenia do jej złożenia.

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła:
Odwołanie podlega oddaleniu.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalnoprawne do merytorycznego
rozpoznania odwołania, a Odwołujący, którego oferta została odrzucona legitymuje się
interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp we wniesieniu odwołania. Ponadto
na skutek działań i zaniechań Zamawiającego może ponieść szkodę, polegającą na braku
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
Niespornym jest, że w Formularzu Ofertowym Odwołującego w wariancie 248, min
nakład 300egz., wykonawca podał „cena jednostkowa brutto publikacji w danym wariancie” -
0,00zł, „wartość brutto ogółem za dany nakład” – 0,00zł. Istota sporu sprowadza się do
oceny czy w zaistniałych okolicznościach, mając na uwadze charakter postępowania o
zamówienie publiczne, którego przedmiotem jest zawarcie umowy ramowej na usługę
naświetlania, druku i oprawy publikacji IPN wraz z ich dostarczeniem, dopuszczalnym jest
zaoferowanie jednej z pozycji kosztorysowych (wariantu publikacji) za cenę 0,00zł.
Zgodnie z art. 2 pkt 9a ustawy Pzp pod pojęciem umowy ramowej, która jest przedmiotem
tego postępowania, należy rozumieć umowę zawartą między zamawiającym a jednym lub
większą liczbą wykonawców, której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień
publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie, w szczególności cen i jeżeli
zachodzi taka potrzeba, przewidywanych ilości. Z przywołanej definicji umowy ramowej
wynika, że celem zawarcia umowy ramowej jest ustalenie pomiędzy stronami tej umowy
warunków dotyczących późniejszych zamówień wykonawczych, a jedynym z istotnych
elementów tych ustaleń są właśnie ceny.
Zgodzić się należy z Odwołującym, że procedura zawarcia umowy ramowej uregulowana
w art. 99-101b ustawy Pzp nie jest równoznaczna z udzieleniem zamówienia publicznego a
sam fakt złożenia oferty i zawarcia umowy ramowej nie rodzi po stronie wykonawców
żadnego obowiązku związanego z realizacją usług. Celem zawarcia umowy ramowej jest
bowiem dokonanie wyboru kręgu potencjalnych wykonawców, mogących w czasie trwania
umowy ramowej zrealizować konkretne zamówienia, zlecone przez zamawiającego
w oznaczonym czasie za ceny nie wyższe niż określone w umowie ramowej. Zawarcie
umowy ramowej stanowi jedynie jeden z etapów procesu udzielenia zamówienia
publicznego. Zamawiający, zawierając umowę ramową deklaruje, iż ma zamiar w okresie na
jaki umowa została zawarta udzielać zamówień wykonawczych, zaś wykonawcy deklarują, iż
są zainteresowani składaniem ofert na ich realizację za ceny nie wyższe niż określone w
ofercie składanej w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej.

Biorąc pod uwagę specyfikę postępowania, którego przedmiotem jest zawarcie umowy
ramowej zmierzającego do wyłonienia dziesięciu wykonawców, którym będą zlecane
zamówienia cząstkowe na konkretne dostawy, Izba doszła do przekonania, że nie do
zaakceptowania jest sytuacja, w której zaproponowana cena jakiejkolwiek pozycji
kosztorysowej (wariantu publikacji, obejmującego naświetlanie, druk i oprawę dla max.
objętości) wynosiłaby 0zł. Celem zawarcia umowy ramowej jest wyłonienie wykonawców,
którzy będą, i tak w ograniczony sposób, konkurować między sobą, składając oferty na
zamówienia wykonawcze. Przedmiotem poszczególnych zadań cząstkowych (zamówień
wykonawczych) może być każda z 310 pozycji, ujęta w formularzu, w tym także pozycja 248.
Wykonawcy - strony umowy ramowej - deklarują gotowość do realizacji pełnego zakresu
zamówień, objętych umową ramową. Oczywiście samo zawarcie umowy ramowej nie
obliguje wykonawcy do składania ofert na każde zamówienie wykonawcze, niemniej jednak
wykonawca, składając ofertę na zawarcie umowy ramowej nie może a prori zakładać, że nie
przystąpi do jakiegoś konkretnego zamówienia cząstkowego. Zaakceptowanie takiej sytuacji
mogłoby doprowadzić do zachwiania lub wyeliminowania konkurencji w obszarach, w których
wykonawcy założyli już na etapie umów ramowych, że nie będą składać ofert
wykonawczych, co w konsekwencji skutkowałoby wypaczeniem sensu zawierania umów
ramowych. Wskazać także należy, że w treści § 1 pkt 2 umowy ramowej zamawiający
nałożył na wykonawców, podpisujących umowę zobowiązanie do wzięcia udziału (złożenia
oferty) w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego zamierzających do
udzielenia cząstkowych zamówień ze wskazaniem, że oferta składana przez wykonawcę nie
będzie mniej korzystna niż oferta złożona w ramach postępowania o udzielenie umowy
ramowej. Z powyższego postanowienia oraz postanowienia § 6 ust. 1pkt 3 wzoru umowy,
który przewiduje prawo Zamawiającego do odstąpienia od umowy ramowej z wykonawcą,
który co najmniej trzykrotnie w sposób następujący po sobie nie złoży oferty w zamówieniach
cząstkowych, wynika, że prawo do niezłożenia oferty na konkretne zamówienie wykonawcze
należy traktować jako wyjątek od reguły określonej przez zamawiającego w § 1 pkt 2 i jest
ono obwarowane sankcją w postaci możliwości odstąpienia od umowy.
Nie do zaakceptowania jest także sytuacja, w której wykonawca w przypadku zlecenia
zamówienia cząstkowego, obejmującego wyłącznie poz. 248 wskaże cenę 0,00zł. Cena taka
nie obejmuje kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia wraz z dostawą,
transportem, wniesieniem na miejsce oraz ubezpieczeniem na czas transportu i nie jest
ekwiwalentem za wykonane usługi.

Tak określona cena jest sprzeczna z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w
dziale XV pkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie Zamawiający wymagał,
aby ceny podane przez wykonawcę obejmowały wszelkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia wraz dostawą i transportem. Literalne brzmienie tego postanowienia
wskazuje, że należy je odnosić do każdej ceny jednostkowej (cen jednostkowych) a nie jak
twierdzi Odwołujący do ceny oferty. Cena 0,00 zł, jaka została zaproponowana przez
Odwołującego w poz. 248 nie obejmuje jakichkolwiek kosztów związanych z realizacją tego
zakresu przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby argumentacja Odwołującego dotycząca innego rozumienia postanowienia
rozdz. XV pkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która uzasadniałaby
prawidłowość przyjęcia ceny 0,00 zł jednej z pozycji kosztorysowych, jest argumentacją
przywołaną wyłącznie na potrzeby zaistniałego sporu. Jak wynika z wyjaśnień Odwołującego
złożonych do protokołu rozprawy podanie ceny 0,00zł w poz. 248 było raczej wynikiem
niezamierzonej omyłki (błędne zastosowanie formuły w programie Excel) a nie innego
rozumienia postanowienia rozdz. XV pkt 3 siwz. Omyłka ta ma jednak charakter istotny i nie
jest możliwa jest poprawa czy też wyjaśnienie w trybie art. 87 ust. 1, jak żądał tego
Odwołujący. Ewentualne wyjaśnienie tej omyłki doprowadziłoby do negocjacji z wykonawcą
treści złożonej oferty i w konsekwencji do jej niedopuszczalnej modyfikacji po upływie
terminu składania ofert.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący

………………..….