KIO 1276/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1125/10 KIO 1144/16 KIO 297/13 KIO 300/13 KIO 40/17 KIO 466/17 V ACa 701/15 V ACa 762/15 V ACa 762/15 C III 719/45 KIO 2395/16
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1276/17
WYROK
z dnia 5 lipca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2017 r. przez wykonawcę:
Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Gmina Miasto Płock, Stary Rynek 1, 09-400 Płock
przy udziale wykonawcy: SUEZ Płocka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o., ul.
Przemysłowa 31, 09-400 Płock, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie
16, 02-981 Warszawa , i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania.
2.2. zasądza od wykonawcy: Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981
Warszawa na rzecz zamawiającego: Gmina Miasto Płock, Stary Rynek 1, 09-
400 Płock kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 1276/17
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „odbiór odpadów
komunalnych z nieruchomości położonych na terenie Gminy Miasto Płock – sektor III”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 20 kwietnia 2017 r. pod numerem 2017/S 036-065266.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Przystępującego oraz zaniechania
wykluczenia tego Wykonawcy i odrzucenia jego oferty. Odwołujący wskazując na powyższe
sformułował następujące zarzuty naruszenia przepisów prawa:
1) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego,
który w celu uzyskania zamówienia, złożył nieprawdziwe oświadczenie w
postępowaniu w zakresie możliwości spełniania warunków w postępowaniu,
odnoszących się w szczególności do dysponowania odpowiednimi zasobami ludzkimi
(kadrą) przy realizacji zamówienia publicznego, jak również przedstawił rażąco niską
cenę;
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego
jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, jako że przedstawione
przez tego wykonawcę dokumenty zawierają rażąco niską cenę, jak również nie
wskazują na istnienie odpowiedniego potencjału kadrowego, niezbędnego do
możliwości realizacji zamówienia;
3) art. 87 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Przystępującego do wyjaśnień w razie ujawnienia okoliczności wskazujących na fakt
świadomego, rażącego zaniżenia ceny przez Przystępującego, jak również na fakt
niedysponowania wystarczającym potencjałem kadrowym przez Przystępującego do
realizacji zamówienia;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ;
5) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 14, 10 i 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (daje „u.z.n.k.”) poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
6) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i pkt
17 ustawy Pzp;
7) art. 89 ust. 1 pkt 7d ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, której przyjęcie naruszać będzie bezpieczeństwo publiczne;
8) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 3, art. 14 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z
art. 387 k.c. z uwagi na pierwotną niemożliwość świadczenia zaoferowanego przez
Przystępującego.
Odwołujący podniósł również, że do niniejszego zamówienia stosuje się
bezpośrednio przepisy Dyrektywy 2014/24/UE oraz prawa pierwotnego, w tym Traktatu o
Funkcjonowaniu Unii Europejskiej z tej przyczyny, że wartość zamówienia przekracza tzw.
„progi unijne”. Powyższe oznacza, jak podkreślił Odwołujący, konieczność zapewnienia
prowadzenia postępowania zgodnie z wytycznymi zawartymi w Dyrektywie, w tym takiej
wykładni prawa krajowego, która zapewni efektywne stosowanie prawa unijnego (wyrok
TSUE 14/83).
Z uwagi na powyższe, Odwołujący wskazał na poniższe naruszenia Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE:
9) art. 42 ust. 6 i art. 44 (w szczególności ust. 2) Dyrektywy, zgodnie z którymi
wykonawca ma obowiązek dowiedzenia, że „wykonywane przez niego roboty
budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymogi lub kryteria określone w
specyfikacjach technicznych, kryteriach udzielenia zamówienia lub warunkach
realizacji zamówienia” poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego,
której możliwości wykonania zgodnie z SIWZ wykonawca nie udowodnił;
10) art. 69 ust. 1 Dyrektywy poprzez niewezwanie Przystępującego do wyjaśnień w razie
wyjścia na jaw okoliczności wskazujących na fakt świadomego, rażącego zaniżenia
ceny przez Przystępującego, jak również na fakt niedysponowania przez
Przystępującego wystarczającym potencjałem kadrowym do realizacji zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia Przystępującego z
postępowania i odrzucenia jego oferty oraz wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że przedstawione przez
Przystępującego informacje w ofercie, m. in. z uwagi na publiczne oświadczenie dokonane
na ramach Gazety Wyborczej - Płock z dnia 19 czerwca 2017 r. (Dz. / Nr 140) w artykule pt.:
„SUEZ ZATRUDNI...”, dalej „publiczne oświadczenie”:
a) są nieprawdziwe co do możliwości wykonania zamówienia publicznego, w
szczególności co do posiadania przez Przystępującego odpowiedniego potencjału
kadrowego,
b) potwierdzają zaoferowanie rażąco niskiej ceny, która została zaproponowana przez
Przystępującego wyłącznie w celu wygrania postępowania przetargowego.
Odwołujący podał, że zgodnie z publicznym oświadczeniem prezesa zarządu
Przystępującego K. I.: „Do Miejskiego Urzędu Pracy zgłosiliśmy zapotrzebowanie na 30
nowych pracowników, kierowców z uprawnieniami na samochody ciężarowe i pracowników
fizycznych”. Kontekst wypowiedzi, jak twierdzi Odwołujący, dotyczył postępowania o
udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Okoliczność ta wskazuje, zdaniem
Odwołującego, iż Przystępujący nie dysponuje odpowiednim potencjałem kadrowym, dzięki
któremu byłby zdolny do wykonania zamówienia publicznego. Obowiązek zatrudnienia
nowych pracowników przemawia więc za wnioskiem, w ocenie Odwołującego, zgodnie z
którym wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 26 lutego 2013 r., sygn. akt:
KIO 297/13, KIO 300/13: „Konieczność realnego dysponowania w danym postępowaniu
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, wyrażonymi w treści warunków udziału
opracowanych na użytek konkretnego postępowania dotyczy nie tylko tych zasobów, które
udostępnione zostały przez podmioty trzecie, ale także tych, które są w dyspozycji
wykonawcy”. Ponadto, jak podał Odwołujący, Izba wskazała, iż „wymowa tych orzeczeń jest
jednoznaczna: posłużenie się zdolnościami innych podmiotów jest dopuszczalne, pod
warunkiem jednak że ma ono charakter realnego - że udostępnione zasoby pozostają w
dyspozycji wykonawcy w celu realizacji zamówienia”. Analogiczne stanowisko KIO zajęła, jak
podkreślił Odwołujący, w wyroku z dnia 21 czerwca 2010 r., sygn. akt: KIO 1125/10.
Z powyższych wyroków w sposób bezsporny wynika, zdaniem Odwołującego, iż
Przystępujący powinien dysponować odpowiednim potencjałem kadrowym już w chwili
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Oferta bowiem jest potwierdzeniem pewnego
stanu rzeczy, jak zauważył Odwołujący, który musi być realnie odzwierciedlony w
rzeczywistości. W przeciwnym wypadku, jak podkreślił Odwołujący, istniałaby możliwość
wyboru wykonawców, którzy de facto nie spełnialiby warunków postępowania
przetargowego, lecz powoływaliby się, iż warunki te spełnią w przyszłości. Sytuacja ta jest
niedopuszczalna, zdaniem Odwołującego, w szczególności z uwagi na zasadę przejrzystości
zamówień publicznych z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższa okoliczność powinna skutkować,
w ocenie Odwołującego, wykluczeniem z postępowania wykonawcy, który nie spełnia
wymagań określonych w SIWZ, jak również oferta Przystępującego nie powinna zostać
wybrana jako najkorzystniejsza.
W podobnym tonie, jak podał Odwołujący, wypowiada się KIO w orzeczeniu z dnia 8
lipca 2016 r., sygn. akt: KIO 1144/16: „Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
zobowiązany jest wykazać dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego w trakcie realizacji
przedmiotu zamówienia, a dysponowanie to ma mieć rzeczywisty charakter. Realność
udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego należy odnosić do poszczególnych sytuacji i
konkretnego zamówienia, należy oceniać ją w odniesieniu do konkretnego przypadku takiego
udostępnienia”. Skoro dysponowanie przez wykonawcę potencjałem podmiotu trzeciego
musi mieć charakter rzeczywisty, to tym bardziej, zdaniem Odwołującego, wykonawca
powinien dysponować własnym potencjałem w sposób realny.
Powyższe wskazuje także, w ocenie Odwołującego, na pierwotną niemożność
świadczenia usług przez Przystępującego, co stanowi wypełnienie dyspozycji z art. 387 k.c.
Skoro Przystępujący wskazuje w oświadczeniu publicznym, iż wymagane jest
dodatkowe zatrudnienie osób, to zdaniem Odwołującego oznacza to, że podał informacje
nieprawdziwe, iż jest w posiadaniu odpowiedniego potencjału. Okoliczność ta przemawia za
tym, zdaniem Odwołującego, by Przystępujący został wykluczony z postępowania. Również
przyznanie się przez prezesa zarządu Przystępującego K. I. do tego, iż stawki specjalnie
zostały zaniżone, wskazuje, w ocenie Odwołującego, na podawanie nierzetelnych danych.
Odwołujący zwrócił uwagę, że na pytanie dziennikarza: „Jak to się stało, że obniżyła swoje
stawki nawet o parę milionów złotych?” prezes zarządu Przystępującego odpowiedział: „Bo
chcieliśmy wygrać” i wyjaśnił, iż „Po pierwszej przetargowej turze długo wszystko
analizowaliśmy. Wiedzieliśmy, że wymogi techniczne, np. utworzenie punktów selektywnej
zbiórki odpadów komunalnych czy posiadanie pojazdów z silnikami spełniającymi
europejskie standardy ekologiczne, mogą spełniać także nasi konkurenci, spodziewaliśmy
się też, i słusznie, jak się okazało, że dojdą nowi gracze na płockim rynku. Postanowiliśmy
więc zawalczyć ceną, która stanowi 60% oceny. I się udało”.
Powyższa wypowiedź, zdaniem Odwołującego, nie tylko wskazuje na nierzetelność
podanych informacji, zawartych w ofercie Odwołującego, lecz również na celowe i umyślne
zaniżenie ceny przez tego Wykonawcę. Wypowiedź tego rodzaju, jak podkreślił Odwołujący,
powinna zmusić Zamawiającego do refleksji, który powinien zwrócić się do Przystępującego
o wyjaśnienia. Takich aktywności, jak wskazał Odwołujący, w niniejszym postępowaniu brak.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 28 marca 2017 r., sygn. akt:
KIO 466/17: „Orzecznictwo i doktryna dopuszcza możliwość zwrócenia się do wykonawcy,
który złożył wyjaśnienia niepotwierdzające, że zaoferowana cena jest cena rażąco niska o
dalsze wyjaśnienia kosztów, czy założeń przyjętych do kalkulacji, które wzbudziły
wątpliwości zamawiającego. Dążenie do wyjaśnienia wątpliwych informacji w wyjaśnieniach
przystępującego służy interesowi zamawiającego, który żądając dalszych wyjaśnień
uzyskuje lepszą możliwość weryfikacji założonych kosztów i zapewnia sobie ocenę realności
wykonania zamówienia zgodnie z jego przedmiotem, ale także zapobiega eliminacji z
postępowania wykonawcy korzystniejszego pod względem ekonomicznym”.
To na instytucji zamawiającej, jak podkreślił Odwołujący, jako gospodarzu
postępowania, spoczywa obowiązek dbania o prawidłowość przeprowadzenia procedur w
sposób rzetelny i zgodny z prawem. Powyższy wyrok wskazuje, zdaniem Odwołującego, iż
zamawiający może zwrócić się o wyjaśnienia w każdym stadium postępowania, także po
dokonanej czynności wyboru ofert.
W tym miejscu Odwołujący przytoczył tezy z orzeczenia KIO z dnia 24 stycznia 2017
r., sygn. akt: KIO 40/17: „Ze stanu faktycznego sprawy wynika, że Zamawiający zdaje sobie
sprawę, iż popełnił błąd, poprzez dokonanie wyboru oferty bez uprzedniego dokonania
czynności jej zbadania w zakresie spełnienia wszystkich warunków SIWZ. Wbrew jednak
twierdzeniu Zamawiającego, błąd ten nie jest nieusuwalny. Jeśli nawet była to wada
polegająca na wyborze błędnej oferty, to w ocenie Izby, nie była to wada, której nie można
usunąć. Zamawiający ma bowiem możliwość naprawienia błędu. Jest uprawniony do
unieważnienia z własnej inicjatywy wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonywania badania i
oceny ofert, gdy tylko stwierdzi, iż uprzednio popełnił błąd, wybierając ofertę z naruszeniem
przepisów ustawy”.
Powyższe oświadczenie publiczne stanowi przesłankę i okoliczność, po zaistnieniu
której Zamawiający powinien, w ocenie Odwołującego, podjąć się refleksji na temat
możliwości podania przez Przystępującego rażąco niskiej ceny. Zakres wyjaśnień, zdaniem
Odwołującego, powinien również odnosić się do możliwości technicznych (kadrowych),
posiadanych przez Przystępującego.
Powyższe wskazuje, w opinii Odwołującego, na błędy postępowania, które powinny
skutkować nie tylko unieważnieniem wyboru oferty Przystępującego i wykluczeniem tego
Wykonawcy z postępowania, lecz również ponowną oceną złożonych w postępowaniu
innych ofert.
Podane przez Przystępującego, nieodpowiadające prawdzie informacje, jak podkreślił
Odwołujący, nie znajdują swojego odzwierciedlenia w rzeczywistości. Postępowanie tego
typu, zdaniem Odwołującego, jest czynnością wprowadzającą w błąd inne podmioty.
Działanie Przystępującego, zapewnianie o właściwościach oferowanych usług,
wskazuje, w ocenie Odwołującego, na stosowanie praktyk niekonkurencyjnych, polegających
m.in. na:
• nieuczciwym oznaczaniu własnych usług (ich zakresu), w tym w zakresie
posiadanych przez siebie zasobów ludzkich niezbędnych do realizacji zamówienia,
• rozpowszechnianie nieprawdziwych wiadomości w zakresie właściwości oferowanych
przez siebie cen usług, które są rażąco niskie oraz naruszają uczciwe praktyki
rynkowe.
Odwołujący podniósł, że zaoferowanie przez Przystępującego świadczenia usług o
tak niskiej cenie, jak również przy braku posiadania odpowiedniej kadry do jego
prawidłowego wykonania zamówienia, skutkować może, zdaniem Odwołującego,
negatywnymi konsekwencjami na rynku gospodarki odpadami w Płocku. Okoliczność
prawidłowego utrzymania porządku i czystości na terenie jednostek samorządu
terytorialnego stanowi, jak podniósł Odwołujący, główny cel i zadanie podmiotów
publicznych. W związku z tym ustawodawca, jak zauważył Odwołujący, położył nacisk na
doniosłość gospodarki odpadami, której zachwianie może doprowadzić do zalegania
odpadów. Wskazane wątpliwości, zdaniem Odwołującego, mogą przynieść też niekorzystne
rezultaty, których adresatami będą w szczególności mieszkańcy. Okoliczność ta, w opinii
Odwołującego, może być rozważana pod kątem bezpieczeństwa publicznego, albowiem
zachowanie czystości i w rezultacie niedopuszczanie do rozpowszechniania się skutków jej
braku związane jest z zagadnieniem bezpieczeństwa obywateli.
Dalej Odwołujący podniósł, iż Zamawiający prowadząc postępowanie dokonał
naruszenia przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz.
1987) oraz przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 250).
Odwołujący zauważył, że SIWZ nakłada na wykonawców obowiązek przekazania
całego strumienia odpadów odebranych z terenu Gminy Miasta Płock (w tym również
odpadów zbieranych selektywnie) do instalacji posiadającej status RIPOK. Zgodnie z treścią
ogłoszenia o zamówieniu, jak podał Odwołujący, wykonawca zobowiązany jest do
przekazania wszystkich odpadów komunalnych odebranych z nieruchomości położonych na
terenie miasta Płocka do Przedsiębiorstwa Gospodarowania Odpadami w Płocku Sp. z o.o. z
siedzibą w Płocku, zakład położony w Kobiernikach 42 (Sekcja II: Przedmiot, punkt II.1.4
ogłoszenia o zamówieniu). Na powyższe wskazuje również, jak zauważył Odwołujący, treść
§ 2 wzoru umowy, zgodnie z którym przedmiotem umowy jest odbiór odpadów komunalnych
zgromadzonych w pojemnikach i workach na terenach nieruchomości położonych na terenie
Gminy - Miasto Płock i przekazanie ich do Przedsiębiorstwa Gospodarowania Odpadami w
Płocku Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku, zakład położony w Kobiernikach 42.
Tym samym, co podkreślił Odwołujący, w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający zobowiązał wykonawców do przekazania całego strumienia odpadów do
Przedsiębiorstwa Gospodarowania Odpadami w Płocku Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku
(instalacja posiadająca status RIPOK), tj. zobowiązał wykonawców do przekazania do
RIPOK również odpadów zbieranych selektywnie (wraz ze zmieszanymi odpadami
komunalnymi i odpadami zielonymi). Powyższe działanie Zamawiającego, zdaniem
Odwołującego, jest niezgodne z obowiązującym stanem prawnym, bowiem instalacje
posiadające status RIPOK przeznaczone są do prowadzenia działalności jedynie w zakresie
przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych i odpadów zielonych.
Odwołujący podał, że zgodnie z art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach regionalną
instalacją do przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK) jest zakład zagospodarowania
odpadów, o mocy przerobowej wystarczającej do przyjmowania i przetwarzania odpadów z
obszaru zamieszkanego co najmniej przez 120 tys. mieszkańców, spełniający wymagania
najlepszej dostępnej techniki, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. -
Prawo ochrony środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej ustawy, w tym
wykorzystujący nowe dostępne technologie przetwarzania odpadów lub zapewniający:
1) mechaniczno-biologiczne przetwarzanie zmieszanych odpadów komunalnych i
wydzielanie ze zmieszanych odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości
lub w części do odzysku, lub
2) przetwarzanie selektywnie zebranych odpadów zielonych i innych bioodpadów oraz
wytwarzanie z nich produktu o właściwościach nawozowych lub środków
wspomagających uprawę roślin, spełniających wymagania określone w przepisach
odrębnych, lub materiału po procesie kompostowania lub fermentacji dopuszczonego
do odzysku w procesie odzysku R10, spełniającego wymagania określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 30 ust. 4, lub
3) składowanie odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego
przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania
odpadów komunalnych o pojemności pozwalającej na przyjmowanie przez okres nie
krótszy niż 15 lat odpadów w ilości nie mniejszej niż powstająca w instalacji do
mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych.
Powyższą regulację, jak zauważył Odwołujący, uzupełnia art. 91 ust. 1 ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym prowadzący regionalną
instalację do przetwarzania odpadów komunalnych, w granicach posiadanych mocy
przerobowych, jest obowiązany zawrzeć umowę na zagospodarowanie zmieszanych
odpadów komunalnych i odpadów zielonych ze wszystkimi podmiotami odbierającymi
odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, którzy wykonują swoją działalność w
ramach regionu gospodarki odpadami komunalnymi lub z gminą organizującą odbieranie
odpadów komunalnych, wchodzącą w skład regionu gospodarki odpadami komunalnymi.
Z powyższych przepisów wynika, w ocenie Odwołującego, iż instalacje posiadające
status RIPOK przeznaczone są do prowadzenia działalności w zakresie przetwarzania
dwóch frakcji odpadów, tj.: zmieszanych odpadów komunalnych i odpadów zielonych.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem VI SIWZ „o zamówienie publiczne mogą ubiegać się
Wykonawcy spełniający warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp tj. nie
podlegają wykluczeniu i spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie:
1. kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów:
Warunek zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada wpis do:
a) rejestru działalności regulowanej prowadzonej przez Prezydenta Miasta Płocka,
zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z
2016 r., poz. 250 ze zmianami),
b) rejestru firm, o którym mowa w art. 49 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach
(Dz. U. z 2013, poz. 21 ze zm.) oraz w art. 116 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o
zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym (Dz. U. z 2015 r., poz. 1688 ze zm.),
c) rejestru, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach
(Dz. U. z 2013 r., poz. 21 ze zm.) lub posiadania zezwolenia na transport odpadów,
wydanego przez właściwy organ na podstawie art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27
kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. z 2010 r., Nr 185, poz. 1243 ze zm.).
2. sytuacji ekonomicznej lub finansowej (Zamawiający nie określa szczegółowo
spełnienia warunku)
3. zdolności technicznej lub zawodowej:
Warunek zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże,
a) że wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie usługę lub usługi
odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości wykonane w sposób ciągły przez
okres minimum 12 miesięcy o łącznej masie minimum 4 000 Mg.
b) że spełnia wymogi określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11
stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r., poz. 122) w zakresie
dostosowania baz do wymagań rozporządzenia.”
W rozdziale III pkt 14 SIWZ Zamawiający wskazał: „Zamawiający wymaga, aby
czynności w zakresie realizacji zamówienia określonego niniejszym Opisem Przedmiotu
Zamówienia były realizowane przez osoby zatrudnione u Wykonawcy lub podwykonawcy na
umowę o pracę w zakresie wykonywania czynności związanych z:
- kierowaniem pojazdami, przy pomocy których realizowana jest usługa odbioru odpadów z
nieruchomości lub przewozu odpadów z PSZOKa,
- ładowaniem na pojazdy odpadów komunalnych,
- obsługą Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych”.
Izba ustaliła, na podstawie artykułu, który ukazał się w Gazecie Wyborczej - Płock w
dniu 19 czerwca 2017 r. pt.: „SUEZ zatrudni…”, zawierającego wywiad z K. I. – prezesem
zarządu Przystępującego, że ww. wskazał m.in., że: „Do Miejskiego Urzędu Pracy
zgłosiliśmy zapotrzebowanie na 30 nowych pracowników, kierowców z uprawnieniami na
samochody ciężarowe i pracowników fizycznych”. Dalej, na pytanie: „Jak to się stało, że
obniżyła swoje stawki nawet o parę milinów złotych?”, prezes zarządu odpowiedział: „Bo
chcieliśmy wygrać (…) Po pierwszej przetargowej turze długo wszystko analizowaliśmy.
Wiedzieliśmy, że wymogi techniczne, np. utworzenie punktów selektywnej zbiórki odpadów
komunalnych czy posiadanie pojazdów z silnikami spełniającymi europejskie standardy
ekologiczne, mogą spełniać także nasi konkurenci, spodziewaliśmy się też, i słusznie, jak się
okazało, że dojdą nowi gracze na płockim rynku. Postanowiliśmy więc zawalczyć ceną, która
stanowiła 60 proc. oceny. I się udało”.
Izba ustaliła na podstawie oświadczenia osoby fizycznej z dnia 3 lipca 2017 r.
(objętego poufnością ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa), że ww. osoba stwierdziła,
iż otrzymała propozycję zatrudnienia ze strony Przystępującego. Przystępujący wskazywał,
jak wynika z przedmiotowego oświadczenia, iż chce pozyskać dodatkowych pracowników,
bowiem nie ma wystarczającego potencjału kadrowego do realizacji zamówień na odbiór
odpadów komunalnych.
Izba oddaliła wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu z zrzutu ze strony
internetowej http://www.pgkplock.pl, gdyż dowód ten nie zmierzał do ustalenia okoliczności
istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie rzeczonego dowodu można jedynie
ustalić, że Przystępujący prowadzi rekrutację na stanowisko kierowca – ładowacz, który to
proces nie świadczy o tym, że Przystępujący nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu, niezależnie od tego, że nie były one sformułowane, jak również nie
przesądza, iż Przystępujący nie ma możliwości świadczenia usług, będących przedmiotem
niniejszego zamówienia.
Izba oddaliła wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu ze Sprawozdania
Zarządu Spółki z działalności SUEZ Płocka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. za rok 2016
oraz z oświadczenia Przystępującego o stanie zatrudnienia na dzień 30 czerwca 2016 r.
(pismo z dnia 30 czerwca 2017 r.) uznając, że zaofiarowane dowody pozwalają na ustalenie
stanu zatrudnienia na określone daty, która to okoliczność nie jest kwestionowana.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadków:
1) A. L. na okoliczność przeprowadzenia wywiadu z K. I. – prezesem zarządu
Przystępującego, który ukazał się w Gazecie Wyborczej Płock w dniu 19 czerwca
2017 r. pt.: „SUEZ zatrudni…” oraz na okoliczność twierdzeń tam wskazanych,
2) K. I. na okoliczność twierdzeń zawartych w ww. artykule, gdyż wskazane
okoliczności nie są sporne między stronami (nie jest objęta sporem treść wywiadu), a
ponadto, w ocenie Izby, okoliczności te nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Po
pierwsze z tej przyczyny, że Zamawiający nie sformułował warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Po drugie, stwierdzenie ceny rażąco niskiej
nie jest możliwe na podstawie treści wywiadu.
Dodatkowo wskazać należy, że przesłuchanie danej osoby w charakterze strony, gdy
powinna być ona przesłuchana w charakterze świadka i odwrotnie, jak podkreśla się w
literaturze, stanowi uchybienie procesowe. Przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron
dopuszczalne jest wyjątkowo, gdy w świetle oceny sądu, opartej na całokształcie
okoliczności sprawy, brak jest w ogóle innych środków dowodowych albo, gdy istniejące
okazały się niewystarczające do wyjaśnienia okoliczności faktycznych istotnych dla
rozstrzygnięcia sprawy. Nie należy dopuszczać dowodu z przesłuchania stron, jeżeli sąd za
pomocą innych środków dowodowych wyrobi sobie przekonanie co do stanu faktycznego i
zgłoszonych przez strony żądań. Sąd nie tylko nie ma obowiązku uwzględnienia wniosku
dowodowego, ale ewentualne przeprowadzenie dowodu w takiej sytuacji miałoby charakter
uchybienia procesowego. Stanowisko to potwierdza orzecznictwo (orzeczenie SN z dnia 17
listopada 1946 r., C III 719/45, OSN 1948, nr 2, poz. 34, wyrok SA w Katowicach z 20
kwietnia 2016 r., V ACa 701/15, wyrok SA w Gdańsku z 10 marca 2016 r., V ACa 762/15).
Prezentowane poglądy zostały sformułowane na gruncie przepisu art. 299 k.p.c. i
choć przepis ten nie ma zastosowania do postępowania odwoławczego, to jednak wobec
braku odpowiedniej regulacji, a jednocześnie mając na względzie tożsamość źródeł
dowodowych, wydaje się, że poglądy te zachowują aktualność i są adekwatne na gruncie
niniejszej sprawy.
Przedłożone przez Odwołującego na rozprawie opracowania: „Zestawienie ofert
złożonych przez firmę SUEZ Płocka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Gminę Miasto Płock w 2017 r.”,
„Zestawienie ofert złożonych przez firmę SUEZ Płocka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Gminę Miasto
Płock w 2016 r. oraz 2017 r.”, „Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości położonych
na terenie Gminy – Miasto Płock” Izba uznała za stanowisko strony w postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że w ocenie Izby, Odwołujący posiada
legitymację czynną do wniesienia odwołania. Okoliczność wskazywana przez
Zamawiającego, że Odwołujący nie uzyskałby zamówienia, nawet w przypadku, gdyby
doszło do wykluczenia Przystępującego z postępowania, bowiem cena jego oferty
przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, nie
pozbawia Odwołującego prawa do wniesienia odwołania. Przedmiotowa okoliczność
mogłaby stanowić co najwyżej przesłankę do unieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W tym miejscu dodać należy, że pogląd ten znajduje
akceptację w aktualnym orzecznictwie Izby (wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2017 r., sygn. akt:
KIO 2395/16).
Zdaniem Izby, przesłanki skutkujące unieważnieniem postępowania nie mogą być
jednocześnie kwalifikowane jako „brak interesu w uzyskaniu danego zamówienia”. Przeczy
to bowiem logicznej wykładni i racjonalności ustawodawcy. Trudno sobie bowiem
wyobrazić, aby określona okoliczność wywoływała odmienne skutki. Co więcej,
powstawałoby wtenczas pytanie, jaki skutek w tej sytuacji ma pierwszoplanowe znaczenie i
kto o tym decyduje. Z tych przyczyn odmówienie Odwołującemu legitymacji czynnej do
wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp) nie znajduje uzasadnienia.
Dodatkowo należy zauważyć, że z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 wynika, że gdy w toku
postępowania o udzielenie zamówienia dwóch oferentów wnosi odwołania zmierzające do
ich wzajemnego wykluczenia, to każdy z tych oferentów ma interes w uzyskaniu zamówienia.
Jak wskazał Trybunał - powyższy interes w uzyskaniu zamówienia może przejawiać się
również w ten sposób, iż jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie
nowego postępowania o udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógłby
wziąć w takim nowym postępowaniu udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie.
Wskazane orzeczenie wywarło wpływ na orzecznictwo Izby, które „interes w
uzyskaniu danego zamówienia” obecnie interpretuje nieco szerzej niż miało to miejsce
dotychczas.
Przechodząc do merytorycznej oceny zarzutów wskazać należy, że zarzut naruszenia
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia, a nadto został
sformułowany wadliwie.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że zamawiający uprawniony jest do
sformułowania warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1a ustawy Pzp). Warunki
udziału w postępowaniu mogą dotyczyć w szczególności zdolności zawodowej (art. 22 ust.
1b pkt 3 ustawy Pzp). Zamawiający jednocześnie w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub
zaproszeniu do składnia ofert wskazuje oświadczenia lub dokumenty, które stanowią
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp).
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp). Zaś z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę,
który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp).
Analiza powołanych wyżej przepisów skłania do konstatacji, że z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego należy wykluczyć wykonawcę, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, sformułowanych przez zamawiającego.
Zatem, ocena możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia następuje w oparciu o
warunki udziału w postępowaniu, które przez zamawiającego zostały wyartykułowane.
Spełniać bowiem można tylko taki warunek, który został opisany, skonkretyzowany. W
przypadku zaś niesformułowania warunku udziału w postępowaniu niemożliwa jest ocena
jego spełniania, a w konsekwencji stwierdzenie, że wykonawcę należy wykluczyć z
postępowania z powodu niespełniania warunku udziału w nim.
W ocenie Izby, czego Odwołujący nie dostrzegł, z taką właśnie sytuacją mamy do
czynienia w niniejszej sprawie. Zamawiający formułując w rozdziale VI SIWZ warunki udziału
w postępowaniu nie określił warunku w zakresie zdolności zawodowej. Konsekwentnie, nie
wskazał również wśród dokumentów wymienionych w rozdziale VIII SIWZ, jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
tych, które wiązałyby się ze zdolnością zawodową. Oznacza to, że Zamawiający
zrezygnował ze sformułowania warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie, a zatem
ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu w tym przedmiocie przez
Przystępującego jest niedopuszczalna i niemożliwa.
Z tych przyczyn, na obecnym etapie postępowania, Odwołujący nie ma możliwości
domagania się oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego w
zakresie zdolności zawodowej, skoro Zamawiający w tym zakresie nie sformułował żadnych
wymogów. Zarówno ogłoszenie o zamówieniu, jak i SIWZ w przedmiotowym zakresie są
wiążące i z tych przyczyn ocena wykonawcy może następować wyłącznie w oparciu o
okoliczności tam wskazane. Jeśli Odwołujący uważał, że Zamawiający winien na etapie
oceny ofert weryfikować rzeczoną zdolność, to mógł skorzystać z przysługujących mu
środków ochrony prawnej i wnieść odwołanie (art. 180 ust. 1 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp). Skoro zaś tego nie uczynił, jego żądanie oceny zdolności zawodowej
Przystępującego jest absolutnie nieuzasadnione.
Jednocześnie podkreślenia wymaga, że gdyby dopuścić do oceny, jakiej domaga się
Odwołujący, oznaczałoby to konieczność konkretyzacji warunków udziału w postępowaniu w
oparciu o powszechnie obowiązujące przepisy prawa na etapie postępowania
odwoławczego, co stoi w sprzeczności po pierwsze, z uprawnieniem Zamawiającego do
formułowania warunków udziału w postępowaniu, po drugie, z obowiązkiem wyartykułowania
rzeczonych warunków w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, po trzecie, z możliwością
oceny spełniania przedmiotowych warunków jedynie w okolicznościach ich sformułowania i
w konsekwencji, co prowadziłoby do naruszenia przepisów art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 1b
ustawy Pzp. Stąd też czynności Odwołującego nie zasługują na ochronę.
Dodać również należy, że Odwołujący domaga się oceny spełniania spornego
warunku udziału w postępowaniu na podstawie dokumentów, które nie były wskazane w
ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ i których wykonawca nie ma obowiązku przedłożenia, nie
widząc przeszkód do oceny w oparciu o dokumenty, które Odwołujący sam wskazuje. Zabieg
ten nie może spotkać się aprobatą, bowiem gdyby to przyjąć, doszłoby do naruszenia
przepisu art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który uprawnienie dla określenia katalogu tych
dokumentów przypisuje zamawiającemu, wiążąc ocenę spełniania rzeczonych warunków z
tymi właśnie określonymi przez zamawiającego, a nie przez wykonawcę, dokumentami.
Wreszcie, powyższe należy uznać za niedopuszczalne mając na uwadze przepis art.
7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem wykonawcy muszą mieć wiedzę w oparciu, o jakie okoliczności
i dokumenty oferta będzie oceniania i informacja ta musi pochodzić od zamawiającego, który
ją upublicznia na określonym etapie postępowania. Zatem, nie ma możliwości, aby to inny
wykonawca na etapie postępowania odwoławczego formułował katalog dokumentów w
oparciu, o który należy przeprowadzić ocenę innego wykonawcy.
Z tych względów żądanie przez Odwołującego oceny zdolności zawodowej
wykonawcy nie znajduje uzasadnienia, a w konsekwencji niemożliwe jest stwierdzenie braku
przedmiotowej zdolności i to zarówno z tej przyczyny, że Zamawiający nie wyartykułował
warunku udziału w postępowaniu w tym przedmiocie, jak i z tego powodu, że ocenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu może następować wyłącznie w oparciu o
dokumenty zawarte w ofercie, czy też złożone na wezwanie zamawiającego (art. 26 ust. 1 –
3 ustawy Pzp).
Bez wpływu na powyższą ocenę pozostaje fakt, że Zamawiający w rozdziale III pkt 14
SIWZ żądał wykonywania określonych czynności realizowanych w toku wykonywania
zamówienia przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Wskazany obowiązek
nie stanowi bowiem warunku udziału w postępowaniu.
Wskazywane przez Odwołującego orzecznictwo na poparcie tezy, że Przystępujący
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu jest nieadekwatne. Po pierwsze
bowiem, przywołane orzeczenia dotyczą sytuacji, w której warunki udziału w postępowaniu
zostały sformułowane. Po drugie, prezentuje wywody na temat posługiwania się podmiotem
trzecim przez wykonawcę w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.
Odwołujący domagał się również stwierdzenia naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp „z powodu zaniechania wykluczenia wykonawcy SUEZ jako niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu, jako że przedstawione przez tego wykonawcę dokumenty zawierają
rażąco niską cenę”. Powyższy zarzut został sformułowany wadliwie, stąd też brak podstaw
do jego uwzględnienia. Mocą powołanego przepisu należy wykluczyć z postępowania
wykonawcę, który m.in. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Instytucja rażąco
niskiej rażąco niskiej ceny nie mieści się w katalogu warunków udziału w postępowaniu (art.
22 ust. 1b ustawy Pzp), stąd też nie jest możliwe wykluczenie wykonawcy z powodu
zaoferowania rażąco niskiej ceny. Okoliczność ta stanowi postawę do odrzucenia oferty
wykonawcy (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp).
Stwierdzenie przez Przystępującego w powołanym artykule, że zgłosił do Urzędu
Pracy zapotrzebowanie na nowych pracowników, posiadających określone uprawnienia nie
stanowi okoliczności świadczącej o pierwotnej niemożliwości świadczenia usług przez
Przystępującego, a w konsekwencji podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego w
świetle art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy Pzp (przepis ten nie składa się
z ustępów, wbrew wskazaniu Odwołującego) w zw. z art. 387 k.c. Z faktu prowadzenia
rekrutacji przez przedsiębiorcę nie sposób wyprowadzić wniosku, że to konkretne
świadczenie, w tym przypadku zamówienie, będzie niewykonalne. Tym bardziej, jeśli
Zamawiający w tym zakresie nie określił potencjału i potencjał ten może ulec zmianie na
dzień rozpoczęcia realizacji zamówienia (zatrudnienie dodatkowych osób czy też
przesunięcia pracowników pomiędzy podmiotami powiązanymi z Przystępującym). Co
więcej, okoliczności rzeczonej niemożliwości świadczenia Odwołujący nie wykazał. Za taką
próbę z pewnością nie można uznać wskazanego twierdzenia Przystępującego, jak i faktu
poszukiwania pracowników na stanowisko kierowca – ładowacz. Powołane okoliczności są
jedynie dowodem na to, że Przystępujący prowadzi rekrutację.
Analogicznie należy ocenić oświadczenie osoby fizycznej z dnia 3 lipca 2017 r. Jeśli
nawet na wskazany dzień Przystępujący nie posiada wystraczającej ilości pracowników do
realizacji przedmiotowego zamówienia, co nie sposób przyjąć na podstawie jednego
oświadczenia osoby prywatnej, to tym bardziej Odwołujący nie wykazał, że tego potencjału
Przystępujący nie uzyska na dzień realizacji przedmiotowego zamówienia.
Zdaniem Izby, nie potwierdził się również zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp. Skoro Zamawiający nie sformułował warunków udziału w postępowaniu w
przedmiocie zdolności zawodowej, a w konsekwencji wykonawcy nie składali oświadczenia
na tę okoliczność, to tym samym nie jest możliwe stwierdzenie, że Przystępujący wprowadził
Zamawiającego w błąd, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Na marginesie należy
dodać, że wprowadzenie w błąd nie jest wystarczające do wykluczenia wykonawcy z
postępowania, konieczne jest również wykazanie, iż nastąpiło to w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa. Nadto, podstawę prawną do wykluczenia wykonawcy z
postępowania z powodu wskazanych okoliczności stanowi przepis art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp, a nie jak błędnie wskazał Odwołujący – art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Odwołujący domagał się również wykluczenia Przystępującego, na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny. Jak wskazywano już
wyżej, stwierdzenie rażąco niskiej ceny, niezależnie od tego, że w tym postępowaniu
Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący taką zaoferował, stanowi podstawę do odrzucenia
oferty (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), a nie do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Twierdzenie przez Odwołującego, że Przystępujący zaoferował rażąco niską cenę,
jak też, że Zamawiający nie wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny jest wewnętrznie sprzeczne. Stwierdzenie rażąco niskiej ceny jest
możliwe wyłącznie na podstawie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w tym przedmiocie
na wezwanie zamawiającego (art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp). Skoro
więc Przystępujący nie został wezwany do złożenia przedmiotowych wyjaśnień, to nie ma
podstaw do stwierdzenia rażąco niskiej ceny (nie ma substratu do oceny). Zatem, brak
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień wyklucza możliwość stwierdzenia rażąco niskiej
ceny.
Na marginesie należy zauważyć, że niezależnie od tego, iż stwierdzenie rażąco
niskiej ceny jest możliwe wyłącznie na postawie wyjaśnień wykonawcy, a nie na podstawie
udzielonego wywiadu, to wbrew twierdzeniom Odwołującego, na podstawie rzeczonego
wywiadu nie sposób stwierdzić, że Przystępujący w tym postępowaniu (sektor III) celowo i
umyślnie zaniżył cenę. Z chęci wygrania przetargu i z faktu obniżenia ceny w kolejnym
przetargu nie można wyprowadzić wniosku, niezależnie od wskazywanych przeszkód
formalnych, że cena ma charakter rażąco niski. Powyższe stwierdzenie, zdaniem Izby,
wskazuje na dopuszczalne i usprawiedliwione zachowania podmiotów w warunkach
konkurencji.
Przedmiotowe stwierdzenie, zdaniem Odwołującego, powinno skłonić
Zamawiającego do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco
niskiej ceny. Zdaniem Izby, każdy racjonalny wykonawca, w kolejnym postępowaniu, po
unieważnieniu pierwotnego, znając ofertę konkurencji i posiadając wiedzę, że cena stanowi
kryterium oceny ofert o wadze 60%, będzie dążył do obniżenia swojej ceny celem uzyskania
zamówienia i powyższe jest objawem walki konkurencyjnej występującej w danym
segmencie rynku.
Odwołujący zaś nie wykazał, że cena zaoferowana przez Przystępującego winna
budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia i skłonić
Zamawiającego do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie przepisu art.
90 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, przedłożone przez Odwołującego opracowania nie
stanowią wystraczającej podstawy do powzięcia przez Zamawiającego wskazanych
wątpliwości.
W pierwszej kolejności dostrzec należy, że twierdzenie, iż Przystępujący powinien
zaoferować cenę przekraczającą 11 mln zł (trzykrotność ceny zaoferowanej w postępowaniu
w ubiegłym roku, którego przedmiotem było świadczenie spornej usługi przez rok, a w
badanym postępowaniu umowa zawarta będzie na 3 lata) nie znajduje uzasadnienia.
Powodem tego jest fakt, że cena nie jest wartością stałą, zmienia się w zależności od
warunków, przedmiotu, zakresu. Całkowicie nieuprawione, zdaniem Izby, jest twierdzenie, że
cenę kalkuluje się w taki sam sposób dla okresu 1 roku i 3 lat, stąd też taki prosty zabieg
rachunkowy (przeliczenie ceny za trzy lata), zastosowany przez Odwołującego, jest
absolutnie nie do zaakceptowania. Ponadto, Odwołujący pominął, że w postępowaniu
prowadzonym w 2016 r. w inny sposób wykonawcy kalkulowali ryzyko, bowiem w tamtym
postępowaniu usługa była rozliczana ryczałtowo bez określenia limitu odpadów, natomiast w
niniejszym postępowaniu ten limit został określony. Powyższe, w ocenie Izby, ma istotny
wpływ na sposób kalkulacji i tym samym na wysokość ceny w obu postępowaniach, a w
konsekwencji różnica w cenie na poziomie ponad 4 mln zł pomiędzy ofertami
Przystępującego złożonymi w 2016 r. i w roku bieżącym nie budzi wątpliwości.
Okoliczność, że Przystępujący obniżył cenę oferty w tym postępowaniu o ok. 4 mln zł
względem oferty, którą złożył ok. miesiąc wcześniej (postępowanie zostało unieważnione)
nie stanowi jeszcze podstawy do wezwania Przystępującego do wyjaśnień w trybie przepisu
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp biorąc pod uwagę fakt, że Odwołujący obniżył cenę o 8 mln zł oraz,
że cena zaoferowana przez Przystępującego jest adekwatna do wartości szacunkowej
zamówienia, której Odwołujący skutecznie nie zakwestionował.
Dodatkowo należy zauważyć, że sformułowanie przez Odwołującego na kanwie
powyższych okoliczności faktycznych zarzutu naruszenia przepisów art. 87 ust. 1 w zw. z art.
90 ust. 1 ustawy Pzp jest wadliwe. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi samodzielną
podstawę do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej
ceny, zaś przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy wyjaśniania treści oferty, w
szczególności zaoferowanego świadczenia.
Za całkowicie chybione należy również uznać zarzut zaniechania przez
Zamawiającego wyjaśnień, na podstawie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w
zakresie dysponowania przez Przystępującego odpowiednim potencjałem kadrowym. Po
pierwsze, podstawa prawna rzeczonego naruszenia została wadliwie określona. Powołane
przepisy dotyczą bowiem wyjaśniania treści oferty i zaoferowanej przez wykonawcę ceny. Po
drugie, brak podstaw do żądania wyjaśnienia okoliczności, których obowiązku wykazania nie
miał wykonawca (zdolność zawodowa).
Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia
wobec braku wskazania przez Odwołującego jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego,
które mogłoby podlegać ocenie w świetle podanego przepisu.
Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 14, 10 i 3
u.z.n.k. okazał się chybiony. Nie poddaje się ocenie stwierdzenie, że Przystępujący w
sposób nieuczciwy oznacza własne usługi. Twierdzenie to dla Izby pozostaje niezrozumiałe,
bowiem Odwołujący nawet nie wyjaśnia, na czym rzekome nieuczciwe oznaczenie miałoby
polegać. Natomiast nieprawdziwych informacji, które według twierdzeń Odwołującego, były
rozpowszechniane przez Przystępującego, Izba nie stwierdziła.
Co więcej, dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji nie jest wystarczające
jedynie wskazanie czynu stypizowanego w danym przepisie, ale wykazanie okoliczności
objętych hipotezą danego przepisu, czemu Odwołujący nie sprostał.
Stwierdzenie naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie było możliwe w
niniejszym stanie faktycznym. Rzeczony przepis znajduje bowiem zastosowanie w sytuacji,
w której ofertę złoży wykonawca wykluczony z postępowania lub niezaproszony do składania
ofert. Opisana okoliczność nie zaktualizuje się w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, bowiem tutaj nie mamy dwuetapowej oceny (wnioski, oferty), a
skoro tak, to wskazany zarzut należało uznać za bezprzedmiotowy.
Odwołujący łączy okoliczność zaoferowania przez Przystępującego niskiej ceny i
braku posiadania odpowiedniej kadry z zagrożeniem bezpieczeństwa publicznego (art. 89
ust. 1 pkt 7d ustawy Pzp). Izba nie podziela tej oceny. Po pierwsze bowiem, Odwołujący nie
wykazał, a nawet nie uprawdopodobnił, że zaoferowana przez Przystępującego cena nie
pozwoli na wykonanie przedmiotowego zamówienia i tym samym odpady będą zalegać na
terenie Gminy – Miasto Płock. Po drugie, brak podstaw do twierdzenia, że Przystępujący nie
dysponuje wymaganą kadrą do realizacji przedmiotowego zamówienia (o czym była mowa
wyżej), a w konsekwencji nie zrealizuje przedmiotowego zamówienia.
Zarzut, że Zamawiający formułując treść ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ naruszył
przepisy ustawy o odpadach oraz o utrzymaniu porządku i czystości w gminach jest
spóźniony i jako taki nie podlega rozpoznaniu (art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp). Ogłoszenie
o zamówieniu i SIWZ zostały odpowiednio opublikowane i zamieszczone na stronie
internetowej Zamawiającego w dniu 20 kwietnia 2017 r., co oznacza, iż rzeczony zarzut
powinien być zgłoszony do dnia 30 kwietnia 2017 r., zaś został podniesiony w odwołaniu
wniesionym w dniu 22 czerwca 2017 r.
Powołanie określonych przepisów dyrektywy, które zdaniem Odwołującego, zostały
naruszone, nie stanowi wystarczającej podstawy do stwierdzenia ich naruszenia. Powyższe
wymaga uzasadnienia i wykazania, czego Odwołujący nie uczynił.
Zarzutu naruszenia przepisu art. 22d ustawy Pzp Izba nie objęła badaniem z uwagi
na ograniczenia wynikające z przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym
przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, tym
samym zarzut zgłoszony przez Odwołującego w piśmie procesowym z dnia 4 lipca 2017 r.,
co do naruszenia art. 22d ustawy Pzp, nie podlegał rozpoznaniu. Niezależnie od
powyższego, na marginesie dodać należy, że brak byłoby podstaw do stwierdzenia
przedmiotowego naruszenia w okolicznościach, w których Zamawiający nie sformułował
warunków udziału w postępowaniu.
Z analogicznych powodów Izba nie rozpoznała zarzutu naruszenia art. 15 ust. 1
u.z.n.k. Ograniczenia wynikające z przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp nie dają podstaw do
weryfikowania zarzutów sformułowanych po wniesieniu odwołania. Rzeczony zarzut został
powołany w piśmie procesowym Odwołującego z dnia 4 lipca 2017 r., a nie w odwołaniu
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
WYROK
z dnia 5 lipca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2017 r. przez wykonawcę:
Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Gmina Miasto Płock, Stary Rynek 1, 09-400 Płock
przy udziale wykonawcy: SUEZ Płocka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o., ul.
Przemysłowa 31, 09-400 Płock, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie
16, 02-981 Warszawa , i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania.
2.2. zasądza od wykonawcy: Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981
Warszawa na rzecz zamawiającego: Gmina Miasto Płock, Stary Rynek 1, 09-
400 Płock kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 1276/17
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „odbiór odpadów
komunalnych z nieruchomości położonych na terenie Gminy Miasto Płock – sektor III”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 20 kwietnia 2017 r. pod numerem 2017/S 036-065266.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Przystępującego oraz zaniechania
wykluczenia tego Wykonawcy i odrzucenia jego oferty. Odwołujący wskazując na powyższe
sformułował następujące zarzuty naruszenia przepisów prawa:
1) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego,
który w celu uzyskania zamówienia, złożył nieprawdziwe oświadczenie w
postępowaniu w zakresie możliwości spełniania warunków w postępowaniu,
odnoszących się w szczególności do dysponowania odpowiednimi zasobami ludzkimi
(kadrą) przy realizacji zamówienia publicznego, jak również przedstawił rażąco niską
cenę;
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego
jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, jako że przedstawione
przez tego wykonawcę dokumenty zawierają rażąco niską cenę, jak również nie
wskazują na istnienie odpowiedniego potencjału kadrowego, niezbędnego do
możliwości realizacji zamówienia;
3) art. 87 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Przystępującego do wyjaśnień w razie ujawnienia okoliczności wskazujących na fakt
świadomego, rażącego zaniżenia ceny przez Przystępującego, jak również na fakt
niedysponowania wystarczającym potencjałem kadrowym przez Przystępującego do
realizacji zamówienia;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ;
5) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 14, 10 i 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (daje „u.z.n.k.”) poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
6) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i pkt
17 ustawy Pzp;
7) art. 89 ust. 1 pkt 7d ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, której przyjęcie naruszać będzie bezpieczeństwo publiczne;
8) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 3, art. 14 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z
art. 387 k.c. z uwagi na pierwotną niemożliwość świadczenia zaoferowanego przez
Przystępującego.
Odwołujący podniósł również, że do niniejszego zamówienia stosuje się
bezpośrednio przepisy Dyrektywy 2014/24/UE oraz prawa pierwotnego, w tym Traktatu o
Funkcjonowaniu Unii Europejskiej z tej przyczyny, że wartość zamówienia przekracza tzw.
„progi unijne”. Powyższe oznacza, jak podkreślił Odwołujący, konieczność zapewnienia
prowadzenia postępowania zgodnie z wytycznymi zawartymi w Dyrektywie, w tym takiej
wykładni prawa krajowego, która zapewni efektywne stosowanie prawa unijnego (wyrok
TSUE 14/83).
Z uwagi na powyższe, Odwołujący wskazał na poniższe naruszenia Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE:
9) art. 42 ust. 6 i art. 44 (w szczególności ust. 2) Dyrektywy, zgodnie z którymi
wykonawca ma obowiązek dowiedzenia, że „wykonywane przez niego roboty
budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymogi lub kryteria określone w
specyfikacjach technicznych, kryteriach udzielenia zamówienia lub warunkach
realizacji zamówienia” poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego,
której możliwości wykonania zgodnie z SIWZ wykonawca nie udowodnił;
10) art. 69 ust. 1 Dyrektywy poprzez niewezwanie Przystępującego do wyjaśnień w razie
wyjścia na jaw okoliczności wskazujących na fakt świadomego, rażącego zaniżenia
ceny przez Przystępującego, jak również na fakt niedysponowania przez
Przystępującego wystarczającym potencjałem kadrowym do realizacji zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia Przystępującego z
postępowania i odrzucenia jego oferty oraz wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że przedstawione przez
Przystępującego informacje w ofercie, m. in. z uwagi na publiczne oświadczenie dokonane
na ramach Gazety Wyborczej - Płock z dnia 19 czerwca 2017 r. (Dz. / Nr 140) w artykule pt.:
„SUEZ ZATRUDNI...”, dalej „publiczne oświadczenie”:
a) są nieprawdziwe co do możliwości wykonania zamówienia publicznego, w
szczególności co do posiadania przez Przystępującego odpowiedniego potencjału
kadrowego,
b) potwierdzają zaoferowanie rażąco niskiej ceny, która została zaproponowana przez
Przystępującego wyłącznie w celu wygrania postępowania przetargowego.
Odwołujący podał, że zgodnie z publicznym oświadczeniem prezesa zarządu
Przystępującego K. I.: „Do Miejskiego Urzędu Pracy zgłosiliśmy zapotrzebowanie na 30
nowych pracowników, kierowców z uprawnieniami na samochody ciężarowe i pracowników
fizycznych”. Kontekst wypowiedzi, jak twierdzi Odwołujący, dotyczył postępowania o
udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Okoliczność ta wskazuje, zdaniem
Odwołującego, iż Przystępujący nie dysponuje odpowiednim potencjałem kadrowym, dzięki
któremu byłby zdolny do wykonania zamówienia publicznego. Obowiązek zatrudnienia
nowych pracowników przemawia więc za wnioskiem, w ocenie Odwołującego, zgodnie z
którym wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 26 lutego 2013 r., sygn. akt:
KIO 297/13, KIO 300/13: „Konieczność realnego dysponowania w danym postępowaniu
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, wyrażonymi w treści warunków udziału
opracowanych na użytek konkretnego postępowania dotyczy nie tylko tych zasobów, które
udostępnione zostały przez podmioty trzecie, ale także tych, które są w dyspozycji
wykonawcy”. Ponadto, jak podał Odwołujący, Izba wskazała, iż „wymowa tych orzeczeń jest
jednoznaczna: posłużenie się zdolnościami innych podmiotów jest dopuszczalne, pod
warunkiem jednak że ma ono charakter realnego - że udostępnione zasoby pozostają w
dyspozycji wykonawcy w celu realizacji zamówienia”. Analogiczne stanowisko KIO zajęła, jak
podkreślił Odwołujący, w wyroku z dnia 21 czerwca 2010 r., sygn. akt: KIO 1125/10.
Z powyższych wyroków w sposób bezsporny wynika, zdaniem Odwołującego, iż
Przystępujący powinien dysponować odpowiednim potencjałem kadrowym już w chwili
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Oferta bowiem jest potwierdzeniem pewnego
stanu rzeczy, jak zauważył Odwołujący, który musi być realnie odzwierciedlony w
rzeczywistości. W przeciwnym wypadku, jak podkreślił Odwołujący, istniałaby możliwość
wyboru wykonawców, którzy de facto nie spełnialiby warunków postępowania
przetargowego, lecz powoływaliby się, iż warunki te spełnią w przyszłości. Sytuacja ta jest
niedopuszczalna, zdaniem Odwołującego, w szczególności z uwagi na zasadę przejrzystości
zamówień publicznych z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższa okoliczność powinna skutkować,
w ocenie Odwołującego, wykluczeniem z postępowania wykonawcy, który nie spełnia
wymagań określonych w SIWZ, jak również oferta Przystępującego nie powinna zostać
wybrana jako najkorzystniejsza.
W podobnym tonie, jak podał Odwołujący, wypowiada się KIO w orzeczeniu z dnia 8
lipca 2016 r., sygn. akt: KIO 1144/16: „Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
zobowiązany jest wykazać dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego w trakcie realizacji
przedmiotu zamówienia, a dysponowanie to ma mieć rzeczywisty charakter. Realność
udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego należy odnosić do poszczególnych sytuacji i
konkretnego zamówienia, należy oceniać ją w odniesieniu do konkretnego przypadku takiego
udostępnienia”. Skoro dysponowanie przez wykonawcę potencjałem podmiotu trzeciego
musi mieć charakter rzeczywisty, to tym bardziej, zdaniem Odwołującego, wykonawca
powinien dysponować własnym potencjałem w sposób realny.
Powyższe wskazuje także, w ocenie Odwołującego, na pierwotną niemożność
świadczenia usług przez Przystępującego, co stanowi wypełnienie dyspozycji z art. 387 k.c.
Skoro Przystępujący wskazuje w oświadczeniu publicznym, iż wymagane jest
dodatkowe zatrudnienie osób, to zdaniem Odwołującego oznacza to, że podał informacje
nieprawdziwe, iż jest w posiadaniu odpowiedniego potencjału. Okoliczność ta przemawia za
tym, zdaniem Odwołującego, by Przystępujący został wykluczony z postępowania. Również
przyznanie się przez prezesa zarządu Przystępującego K. I. do tego, iż stawki specjalnie
zostały zaniżone, wskazuje, w ocenie Odwołującego, na podawanie nierzetelnych danych.
Odwołujący zwrócił uwagę, że na pytanie dziennikarza: „Jak to się stało, że obniżyła swoje
stawki nawet o parę milionów złotych?” prezes zarządu Przystępującego odpowiedział: „Bo
chcieliśmy wygrać” i wyjaśnił, iż „Po pierwszej przetargowej turze długo wszystko
analizowaliśmy. Wiedzieliśmy, że wymogi techniczne, np. utworzenie punktów selektywnej
zbiórki odpadów komunalnych czy posiadanie pojazdów z silnikami spełniającymi
europejskie standardy ekologiczne, mogą spełniać także nasi konkurenci, spodziewaliśmy
się też, i słusznie, jak się okazało, że dojdą nowi gracze na płockim rynku. Postanowiliśmy
więc zawalczyć ceną, która stanowi 60% oceny. I się udało”.
Powyższa wypowiedź, zdaniem Odwołującego, nie tylko wskazuje na nierzetelność
podanych informacji, zawartych w ofercie Odwołującego, lecz również na celowe i umyślne
zaniżenie ceny przez tego Wykonawcę. Wypowiedź tego rodzaju, jak podkreślił Odwołujący,
powinna zmusić Zamawiającego do refleksji, który powinien zwrócić się do Przystępującego
o wyjaśnienia. Takich aktywności, jak wskazał Odwołujący, w niniejszym postępowaniu brak.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 28 marca 2017 r., sygn. akt:
KIO 466/17: „Orzecznictwo i doktryna dopuszcza możliwość zwrócenia się do wykonawcy,
który złożył wyjaśnienia niepotwierdzające, że zaoferowana cena jest cena rażąco niska o
dalsze wyjaśnienia kosztów, czy założeń przyjętych do kalkulacji, które wzbudziły
wątpliwości zamawiającego. Dążenie do wyjaśnienia wątpliwych informacji w wyjaśnieniach
przystępującego służy interesowi zamawiającego, który żądając dalszych wyjaśnień
uzyskuje lepszą możliwość weryfikacji założonych kosztów i zapewnia sobie ocenę realności
wykonania zamówienia zgodnie z jego przedmiotem, ale także zapobiega eliminacji z
postępowania wykonawcy korzystniejszego pod względem ekonomicznym”.
To na instytucji zamawiającej, jak podkreślił Odwołujący, jako gospodarzu
postępowania, spoczywa obowiązek dbania o prawidłowość przeprowadzenia procedur w
sposób rzetelny i zgodny z prawem. Powyższy wyrok wskazuje, zdaniem Odwołującego, iż
zamawiający może zwrócić się o wyjaśnienia w każdym stadium postępowania, także po
dokonanej czynności wyboru ofert.
W tym miejscu Odwołujący przytoczył tezy z orzeczenia KIO z dnia 24 stycznia 2017
r., sygn. akt: KIO 40/17: „Ze stanu faktycznego sprawy wynika, że Zamawiający zdaje sobie
sprawę, iż popełnił błąd, poprzez dokonanie wyboru oferty bez uprzedniego dokonania
czynności jej zbadania w zakresie spełnienia wszystkich warunków SIWZ. Wbrew jednak
twierdzeniu Zamawiającego, błąd ten nie jest nieusuwalny. Jeśli nawet była to wada
polegająca na wyborze błędnej oferty, to w ocenie Izby, nie była to wada, której nie można
usunąć. Zamawiający ma bowiem możliwość naprawienia błędu. Jest uprawniony do
unieważnienia z własnej inicjatywy wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonywania badania i
oceny ofert, gdy tylko stwierdzi, iż uprzednio popełnił błąd, wybierając ofertę z naruszeniem
przepisów ustawy”.
Powyższe oświadczenie publiczne stanowi przesłankę i okoliczność, po zaistnieniu
której Zamawiający powinien, w ocenie Odwołującego, podjąć się refleksji na temat
możliwości podania przez Przystępującego rażąco niskiej ceny. Zakres wyjaśnień, zdaniem
Odwołującego, powinien również odnosić się do możliwości technicznych (kadrowych),
posiadanych przez Przystępującego.
Powyższe wskazuje, w opinii Odwołującego, na błędy postępowania, które powinny
skutkować nie tylko unieważnieniem wyboru oferty Przystępującego i wykluczeniem tego
Wykonawcy z postępowania, lecz również ponowną oceną złożonych w postępowaniu
innych ofert.
Podane przez Przystępującego, nieodpowiadające prawdzie informacje, jak podkreślił
Odwołujący, nie znajdują swojego odzwierciedlenia w rzeczywistości. Postępowanie tego
typu, zdaniem Odwołującego, jest czynnością wprowadzającą w błąd inne podmioty.
Działanie Przystępującego, zapewnianie o właściwościach oferowanych usług,
wskazuje, w ocenie Odwołującego, na stosowanie praktyk niekonkurencyjnych, polegających
m.in. na:
• nieuczciwym oznaczaniu własnych usług (ich zakresu), w tym w zakresie
posiadanych przez siebie zasobów ludzkich niezbędnych do realizacji zamówienia,
• rozpowszechnianie nieprawdziwych wiadomości w zakresie właściwości oferowanych
przez siebie cen usług, które są rażąco niskie oraz naruszają uczciwe praktyki
rynkowe.
Odwołujący podniósł, że zaoferowanie przez Przystępującego świadczenia usług o
tak niskiej cenie, jak również przy braku posiadania odpowiedniej kadry do jego
prawidłowego wykonania zamówienia, skutkować może, zdaniem Odwołującego,
negatywnymi konsekwencjami na rynku gospodarki odpadami w Płocku. Okoliczność
prawidłowego utrzymania porządku i czystości na terenie jednostek samorządu
terytorialnego stanowi, jak podniósł Odwołujący, główny cel i zadanie podmiotów
publicznych. W związku z tym ustawodawca, jak zauważył Odwołujący, położył nacisk na
doniosłość gospodarki odpadami, której zachwianie może doprowadzić do zalegania
odpadów. Wskazane wątpliwości, zdaniem Odwołującego, mogą przynieść też niekorzystne
rezultaty, których adresatami będą w szczególności mieszkańcy. Okoliczność ta, w opinii
Odwołującego, może być rozważana pod kątem bezpieczeństwa publicznego, albowiem
zachowanie czystości i w rezultacie niedopuszczanie do rozpowszechniania się skutków jej
braku związane jest z zagadnieniem bezpieczeństwa obywateli.
Dalej Odwołujący podniósł, iż Zamawiający prowadząc postępowanie dokonał
naruszenia przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz.
1987) oraz przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 250).
Odwołujący zauważył, że SIWZ nakłada na wykonawców obowiązek przekazania
całego strumienia odpadów odebranych z terenu Gminy Miasta Płock (w tym również
odpadów zbieranych selektywnie) do instalacji posiadającej status RIPOK. Zgodnie z treścią
ogłoszenia o zamówieniu, jak podał Odwołujący, wykonawca zobowiązany jest do
przekazania wszystkich odpadów komunalnych odebranych z nieruchomości położonych na
terenie miasta Płocka do Przedsiębiorstwa Gospodarowania Odpadami w Płocku Sp. z o.o. z
siedzibą w Płocku, zakład położony w Kobiernikach 42 (Sekcja II: Przedmiot, punkt II.1.4
ogłoszenia o zamówieniu). Na powyższe wskazuje również, jak zauważył Odwołujący, treść
§ 2 wzoru umowy, zgodnie z którym przedmiotem umowy jest odbiór odpadów komunalnych
zgromadzonych w pojemnikach i workach na terenach nieruchomości położonych na terenie
Gminy - Miasto Płock i przekazanie ich do Przedsiębiorstwa Gospodarowania Odpadami w
Płocku Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku, zakład położony w Kobiernikach 42.
Tym samym, co podkreślił Odwołujący, w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający zobowiązał wykonawców do przekazania całego strumienia odpadów do
Przedsiębiorstwa Gospodarowania Odpadami w Płocku Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku
(instalacja posiadająca status RIPOK), tj. zobowiązał wykonawców do przekazania do
RIPOK również odpadów zbieranych selektywnie (wraz ze zmieszanymi odpadami
komunalnymi i odpadami zielonymi). Powyższe działanie Zamawiającego, zdaniem
Odwołującego, jest niezgodne z obowiązującym stanem prawnym, bowiem instalacje
posiadające status RIPOK przeznaczone są do prowadzenia działalności jedynie w zakresie
przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych i odpadów zielonych.
Odwołujący podał, że zgodnie z art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach regionalną
instalacją do przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK) jest zakład zagospodarowania
odpadów, o mocy przerobowej wystarczającej do przyjmowania i przetwarzania odpadów z
obszaru zamieszkanego co najmniej przez 120 tys. mieszkańców, spełniający wymagania
najlepszej dostępnej techniki, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. -
Prawo ochrony środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej ustawy, w tym
wykorzystujący nowe dostępne technologie przetwarzania odpadów lub zapewniający:
1) mechaniczno-biologiczne przetwarzanie zmieszanych odpadów komunalnych i
wydzielanie ze zmieszanych odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości
lub w części do odzysku, lub
2) przetwarzanie selektywnie zebranych odpadów zielonych i innych bioodpadów oraz
wytwarzanie z nich produktu o właściwościach nawozowych lub środków
wspomagających uprawę roślin, spełniających wymagania określone w przepisach
odrębnych, lub materiału po procesie kompostowania lub fermentacji dopuszczonego
do odzysku w procesie odzysku R10, spełniającego wymagania określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 30 ust. 4, lub
3) składowanie odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego
przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania
odpadów komunalnych o pojemności pozwalającej na przyjmowanie przez okres nie
krótszy niż 15 lat odpadów w ilości nie mniejszej niż powstająca w instalacji do
mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych.
Powyższą regulację, jak zauważył Odwołujący, uzupełnia art. 91 ust. 1 ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym prowadzący regionalną
instalację do przetwarzania odpadów komunalnych, w granicach posiadanych mocy
przerobowych, jest obowiązany zawrzeć umowę na zagospodarowanie zmieszanych
odpadów komunalnych i odpadów zielonych ze wszystkimi podmiotami odbierającymi
odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, którzy wykonują swoją działalność w
ramach regionu gospodarki odpadami komunalnymi lub z gminą organizującą odbieranie
odpadów komunalnych, wchodzącą w skład regionu gospodarki odpadami komunalnymi.
Z powyższych przepisów wynika, w ocenie Odwołującego, iż instalacje posiadające
status RIPOK przeznaczone są do prowadzenia działalności w zakresie przetwarzania
dwóch frakcji odpadów, tj.: zmieszanych odpadów komunalnych i odpadów zielonych.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem VI SIWZ „o zamówienie publiczne mogą ubiegać się
Wykonawcy spełniający warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp tj. nie
podlegają wykluczeniu i spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie:
1. kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów:
Warunek zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada wpis do:
a) rejestru działalności regulowanej prowadzonej przez Prezydenta Miasta Płocka,
zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z
2016 r., poz. 250 ze zmianami),
b) rejestru firm, o którym mowa w art. 49 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach
(Dz. U. z 2013, poz. 21 ze zm.) oraz w art. 116 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o
zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym (Dz. U. z 2015 r., poz. 1688 ze zm.),
c) rejestru, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach
(Dz. U. z 2013 r., poz. 21 ze zm.) lub posiadania zezwolenia na transport odpadów,
wydanego przez właściwy organ na podstawie art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27
kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. z 2010 r., Nr 185, poz. 1243 ze zm.).
2. sytuacji ekonomicznej lub finansowej (Zamawiający nie określa szczegółowo
spełnienia warunku)
3. zdolności technicznej lub zawodowej:
Warunek zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże,
a) że wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie usługę lub usługi
odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości wykonane w sposób ciągły przez
okres minimum 12 miesięcy o łącznej masie minimum 4 000 Mg.
b) że spełnia wymogi określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11
stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r., poz. 122) w zakresie
dostosowania baz do wymagań rozporządzenia.”
W rozdziale III pkt 14 SIWZ Zamawiający wskazał: „Zamawiający wymaga, aby
czynności w zakresie realizacji zamówienia określonego niniejszym Opisem Przedmiotu
Zamówienia były realizowane przez osoby zatrudnione u Wykonawcy lub podwykonawcy na
umowę o pracę w zakresie wykonywania czynności związanych z:
- kierowaniem pojazdami, przy pomocy których realizowana jest usługa odbioru odpadów z
nieruchomości lub przewozu odpadów z PSZOKa,
- ładowaniem na pojazdy odpadów komunalnych,
- obsługą Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych”.
Izba ustaliła, na podstawie artykułu, który ukazał się w Gazecie Wyborczej - Płock w
dniu 19 czerwca 2017 r. pt.: „SUEZ zatrudni…”, zawierającego wywiad z K. I. – prezesem
zarządu Przystępującego, że ww. wskazał m.in., że: „Do Miejskiego Urzędu Pracy
zgłosiliśmy zapotrzebowanie na 30 nowych pracowników, kierowców z uprawnieniami na
samochody ciężarowe i pracowników fizycznych”. Dalej, na pytanie: „Jak to się stało, że
obniżyła swoje stawki nawet o parę milinów złotych?”, prezes zarządu odpowiedział: „Bo
chcieliśmy wygrać (…) Po pierwszej przetargowej turze długo wszystko analizowaliśmy.
Wiedzieliśmy, że wymogi techniczne, np. utworzenie punktów selektywnej zbiórki odpadów
komunalnych czy posiadanie pojazdów z silnikami spełniającymi europejskie standardy
ekologiczne, mogą spełniać także nasi konkurenci, spodziewaliśmy się też, i słusznie, jak się
okazało, że dojdą nowi gracze na płockim rynku. Postanowiliśmy więc zawalczyć ceną, która
stanowiła 60 proc. oceny. I się udało”.
Izba ustaliła na podstawie oświadczenia osoby fizycznej z dnia 3 lipca 2017 r.
(objętego poufnością ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa), że ww. osoba stwierdziła,
iż otrzymała propozycję zatrudnienia ze strony Przystępującego. Przystępujący wskazywał,
jak wynika z przedmiotowego oświadczenia, iż chce pozyskać dodatkowych pracowników,
bowiem nie ma wystarczającego potencjału kadrowego do realizacji zamówień na odbiór
odpadów komunalnych.
Izba oddaliła wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu z zrzutu ze strony
internetowej http://www.pgkplock.pl, gdyż dowód ten nie zmierzał do ustalenia okoliczności
istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie rzeczonego dowodu można jedynie
ustalić, że Przystępujący prowadzi rekrutację na stanowisko kierowca – ładowacz, który to
proces nie świadczy o tym, że Przystępujący nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu, niezależnie od tego, że nie były one sformułowane, jak również nie
przesądza, iż Przystępujący nie ma możliwości świadczenia usług, będących przedmiotem
niniejszego zamówienia.
Izba oddaliła wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu ze Sprawozdania
Zarządu Spółki z działalności SUEZ Płocka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. za rok 2016
oraz z oświadczenia Przystępującego o stanie zatrudnienia na dzień 30 czerwca 2016 r.
(pismo z dnia 30 czerwca 2017 r.) uznając, że zaofiarowane dowody pozwalają na ustalenie
stanu zatrudnienia na określone daty, która to okoliczność nie jest kwestionowana.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadków:
1) A. L. na okoliczność przeprowadzenia wywiadu z K. I. – prezesem zarządu
Przystępującego, który ukazał się w Gazecie Wyborczej Płock w dniu 19 czerwca
2017 r. pt.: „SUEZ zatrudni…” oraz na okoliczność twierdzeń tam wskazanych,
2) K. I. na okoliczność twierdzeń zawartych w ww. artykule, gdyż wskazane
okoliczności nie są sporne między stronami (nie jest objęta sporem treść wywiadu), a
ponadto, w ocenie Izby, okoliczności te nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Po
pierwsze z tej przyczyny, że Zamawiający nie sformułował warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Po drugie, stwierdzenie ceny rażąco niskiej
nie jest możliwe na podstawie treści wywiadu.
Dodatkowo wskazać należy, że przesłuchanie danej osoby w charakterze strony, gdy
powinna być ona przesłuchana w charakterze świadka i odwrotnie, jak podkreśla się w
literaturze, stanowi uchybienie procesowe. Przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron
dopuszczalne jest wyjątkowo, gdy w świetle oceny sądu, opartej na całokształcie
okoliczności sprawy, brak jest w ogóle innych środków dowodowych albo, gdy istniejące
okazały się niewystarczające do wyjaśnienia okoliczności faktycznych istotnych dla
rozstrzygnięcia sprawy. Nie należy dopuszczać dowodu z przesłuchania stron, jeżeli sąd za
pomocą innych środków dowodowych wyrobi sobie przekonanie co do stanu faktycznego i
zgłoszonych przez strony żądań. Sąd nie tylko nie ma obowiązku uwzględnienia wniosku
dowodowego, ale ewentualne przeprowadzenie dowodu w takiej sytuacji miałoby charakter
uchybienia procesowego. Stanowisko to potwierdza orzecznictwo (orzeczenie SN z dnia 17
listopada 1946 r., C III 719/45, OSN 1948, nr 2, poz. 34, wyrok SA w Katowicach z 20
kwietnia 2016 r., V ACa 701/15, wyrok SA w Gdańsku z 10 marca 2016 r., V ACa 762/15).
Prezentowane poglądy zostały sformułowane na gruncie przepisu art. 299 k.p.c. i
choć przepis ten nie ma zastosowania do postępowania odwoławczego, to jednak wobec
braku odpowiedniej regulacji, a jednocześnie mając na względzie tożsamość źródeł
dowodowych, wydaje się, że poglądy te zachowują aktualność i są adekwatne na gruncie
niniejszej sprawy.
Przedłożone przez Odwołującego na rozprawie opracowania: „Zestawienie ofert
złożonych przez firmę SUEZ Płocka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Gminę Miasto Płock w 2017 r.”,
„Zestawienie ofert złożonych przez firmę SUEZ Płocka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Gminę Miasto
Płock w 2016 r. oraz 2017 r.”, „Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości położonych
na terenie Gminy – Miasto Płock” Izba uznała za stanowisko strony w postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że w ocenie Izby, Odwołujący posiada
legitymację czynną do wniesienia odwołania. Okoliczność wskazywana przez
Zamawiającego, że Odwołujący nie uzyskałby zamówienia, nawet w przypadku, gdyby
doszło do wykluczenia Przystępującego z postępowania, bowiem cena jego oferty
przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, nie
pozbawia Odwołującego prawa do wniesienia odwołania. Przedmiotowa okoliczność
mogłaby stanowić co najwyżej przesłankę do unieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W tym miejscu dodać należy, że pogląd ten znajduje
akceptację w aktualnym orzecznictwie Izby (wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2017 r., sygn. akt:
KIO 2395/16).
Zdaniem Izby, przesłanki skutkujące unieważnieniem postępowania nie mogą być
jednocześnie kwalifikowane jako „brak interesu w uzyskaniu danego zamówienia”. Przeczy
to bowiem logicznej wykładni i racjonalności ustawodawcy. Trudno sobie bowiem
wyobrazić, aby określona okoliczność wywoływała odmienne skutki. Co więcej,
powstawałoby wtenczas pytanie, jaki skutek w tej sytuacji ma pierwszoplanowe znaczenie i
kto o tym decyduje. Z tych przyczyn odmówienie Odwołującemu legitymacji czynnej do
wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp) nie znajduje uzasadnienia.
Dodatkowo należy zauważyć, że z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 wynika, że gdy w toku
postępowania o udzielenie zamówienia dwóch oferentów wnosi odwołania zmierzające do
ich wzajemnego wykluczenia, to każdy z tych oferentów ma interes w uzyskaniu zamówienia.
Jak wskazał Trybunał - powyższy interes w uzyskaniu zamówienia może przejawiać się
również w ten sposób, iż jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie
nowego postępowania o udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógłby
wziąć w takim nowym postępowaniu udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie.
Wskazane orzeczenie wywarło wpływ na orzecznictwo Izby, które „interes w
uzyskaniu danego zamówienia” obecnie interpretuje nieco szerzej niż miało to miejsce
dotychczas.
Przechodząc do merytorycznej oceny zarzutów wskazać należy, że zarzut naruszenia
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia, a nadto został
sformułowany wadliwie.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że zamawiający uprawniony jest do
sformułowania warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1a ustawy Pzp). Warunki
udziału w postępowaniu mogą dotyczyć w szczególności zdolności zawodowej (art. 22 ust.
1b pkt 3 ustawy Pzp). Zamawiający jednocześnie w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub
zaproszeniu do składnia ofert wskazuje oświadczenia lub dokumenty, które stanowią
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp).
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp). Zaś z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę,
który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp).
Analiza powołanych wyżej przepisów skłania do konstatacji, że z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego należy wykluczyć wykonawcę, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, sformułowanych przez zamawiającego.
Zatem, ocena możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia następuje w oparciu o
warunki udziału w postępowaniu, które przez zamawiającego zostały wyartykułowane.
Spełniać bowiem można tylko taki warunek, który został opisany, skonkretyzowany. W
przypadku zaś niesformułowania warunku udziału w postępowaniu niemożliwa jest ocena
jego spełniania, a w konsekwencji stwierdzenie, że wykonawcę należy wykluczyć z
postępowania z powodu niespełniania warunku udziału w nim.
W ocenie Izby, czego Odwołujący nie dostrzegł, z taką właśnie sytuacją mamy do
czynienia w niniejszej sprawie. Zamawiający formułując w rozdziale VI SIWZ warunki udziału
w postępowaniu nie określił warunku w zakresie zdolności zawodowej. Konsekwentnie, nie
wskazał również wśród dokumentów wymienionych w rozdziale VIII SIWZ, jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
tych, które wiązałyby się ze zdolnością zawodową. Oznacza to, że Zamawiający
zrezygnował ze sformułowania warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie, a zatem
ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu w tym przedmiocie przez
Przystępującego jest niedopuszczalna i niemożliwa.
Z tych przyczyn, na obecnym etapie postępowania, Odwołujący nie ma możliwości
domagania się oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego w
zakresie zdolności zawodowej, skoro Zamawiający w tym zakresie nie sformułował żadnych
wymogów. Zarówno ogłoszenie o zamówieniu, jak i SIWZ w przedmiotowym zakresie są
wiążące i z tych przyczyn ocena wykonawcy może następować wyłącznie w oparciu o
okoliczności tam wskazane. Jeśli Odwołujący uważał, że Zamawiający winien na etapie
oceny ofert weryfikować rzeczoną zdolność, to mógł skorzystać z przysługujących mu
środków ochrony prawnej i wnieść odwołanie (art. 180 ust. 1 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp). Skoro zaś tego nie uczynił, jego żądanie oceny zdolności zawodowej
Przystępującego jest absolutnie nieuzasadnione.
Jednocześnie podkreślenia wymaga, że gdyby dopuścić do oceny, jakiej domaga się
Odwołujący, oznaczałoby to konieczność konkretyzacji warunków udziału w postępowaniu w
oparciu o powszechnie obowiązujące przepisy prawa na etapie postępowania
odwoławczego, co stoi w sprzeczności po pierwsze, z uprawnieniem Zamawiającego do
formułowania warunków udziału w postępowaniu, po drugie, z obowiązkiem wyartykułowania
rzeczonych warunków w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, po trzecie, z możliwością
oceny spełniania przedmiotowych warunków jedynie w okolicznościach ich sformułowania i
w konsekwencji, co prowadziłoby do naruszenia przepisów art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 1b
ustawy Pzp. Stąd też czynności Odwołującego nie zasługują na ochronę.
Dodać również należy, że Odwołujący domaga się oceny spełniania spornego
warunku udziału w postępowaniu na podstawie dokumentów, które nie były wskazane w
ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ i których wykonawca nie ma obowiązku przedłożenia, nie
widząc przeszkód do oceny w oparciu o dokumenty, które Odwołujący sam wskazuje. Zabieg
ten nie może spotkać się aprobatą, bowiem gdyby to przyjąć, doszłoby do naruszenia
przepisu art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który uprawnienie dla określenia katalogu tych
dokumentów przypisuje zamawiającemu, wiążąc ocenę spełniania rzeczonych warunków z
tymi właśnie określonymi przez zamawiającego, a nie przez wykonawcę, dokumentami.
Wreszcie, powyższe należy uznać za niedopuszczalne mając na uwadze przepis art.
7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem wykonawcy muszą mieć wiedzę w oparciu, o jakie okoliczności
i dokumenty oferta będzie oceniania i informacja ta musi pochodzić od zamawiającego, który
ją upublicznia na określonym etapie postępowania. Zatem, nie ma możliwości, aby to inny
wykonawca na etapie postępowania odwoławczego formułował katalog dokumentów w
oparciu, o który należy przeprowadzić ocenę innego wykonawcy.
Z tych względów żądanie przez Odwołującego oceny zdolności zawodowej
wykonawcy nie znajduje uzasadnienia, a w konsekwencji niemożliwe jest stwierdzenie braku
przedmiotowej zdolności i to zarówno z tej przyczyny, że Zamawiający nie wyartykułował
warunku udziału w postępowaniu w tym przedmiocie, jak i z tego powodu, że ocenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu może następować wyłącznie w oparciu o
dokumenty zawarte w ofercie, czy też złożone na wezwanie zamawiającego (art. 26 ust. 1 –
3 ustawy Pzp).
Bez wpływu na powyższą ocenę pozostaje fakt, że Zamawiający w rozdziale III pkt 14
SIWZ żądał wykonywania określonych czynności realizowanych w toku wykonywania
zamówienia przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Wskazany obowiązek
nie stanowi bowiem warunku udziału w postępowaniu.
Wskazywane przez Odwołującego orzecznictwo na poparcie tezy, że Przystępujący
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu jest nieadekwatne. Po pierwsze
bowiem, przywołane orzeczenia dotyczą sytuacji, w której warunki udziału w postępowaniu
zostały sformułowane. Po drugie, prezentuje wywody na temat posługiwania się podmiotem
trzecim przez wykonawcę w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.
Odwołujący domagał się również stwierdzenia naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp „z powodu zaniechania wykluczenia wykonawcy SUEZ jako niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu, jako że przedstawione przez tego wykonawcę dokumenty zawierają
rażąco niską cenę”. Powyższy zarzut został sformułowany wadliwie, stąd też brak podstaw
do jego uwzględnienia. Mocą powołanego przepisu należy wykluczyć z postępowania
wykonawcę, który m.in. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Instytucja rażąco
niskiej rażąco niskiej ceny nie mieści się w katalogu warunków udziału w postępowaniu (art.
22 ust. 1b ustawy Pzp), stąd też nie jest możliwe wykluczenie wykonawcy z powodu
zaoferowania rażąco niskiej ceny. Okoliczność ta stanowi postawę do odrzucenia oferty
wykonawcy (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp).
Stwierdzenie przez Przystępującego w powołanym artykule, że zgłosił do Urzędu
Pracy zapotrzebowanie na nowych pracowników, posiadających określone uprawnienia nie
stanowi okoliczności świadczącej o pierwotnej niemożliwości świadczenia usług przez
Przystępującego, a w konsekwencji podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego w
świetle art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy Pzp (przepis ten nie składa się
z ustępów, wbrew wskazaniu Odwołującego) w zw. z art. 387 k.c. Z faktu prowadzenia
rekrutacji przez przedsiębiorcę nie sposób wyprowadzić wniosku, że to konkretne
świadczenie, w tym przypadku zamówienie, będzie niewykonalne. Tym bardziej, jeśli
Zamawiający w tym zakresie nie określił potencjału i potencjał ten może ulec zmianie na
dzień rozpoczęcia realizacji zamówienia (zatrudnienie dodatkowych osób czy też
przesunięcia pracowników pomiędzy podmiotami powiązanymi z Przystępującym). Co
więcej, okoliczności rzeczonej niemożliwości świadczenia Odwołujący nie wykazał. Za taką
próbę z pewnością nie można uznać wskazanego twierdzenia Przystępującego, jak i faktu
poszukiwania pracowników na stanowisko kierowca – ładowacz. Powołane okoliczności są
jedynie dowodem na to, że Przystępujący prowadzi rekrutację.
Analogicznie należy ocenić oświadczenie osoby fizycznej z dnia 3 lipca 2017 r. Jeśli
nawet na wskazany dzień Przystępujący nie posiada wystraczającej ilości pracowników do
realizacji przedmiotowego zamówienia, co nie sposób przyjąć na podstawie jednego
oświadczenia osoby prywatnej, to tym bardziej Odwołujący nie wykazał, że tego potencjału
Przystępujący nie uzyska na dzień realizacji przedmiotowego zamówienia.
Zdaniem Izby, nie potwierdził się również zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp. Skoro Zamawiający nie sformułował warunków udziału w postępowaniu w
przedmiocie zdolności zawodowej, a w konsekwencji wykonawcy nie składali oświadczenia
na tę okoliczność, to tym samym nie jest możliwe stwierdzenie, że Przystępujący wprowadził
Zamawiającego w błąd, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Na marginesie należy
dodać, że wprowadzenie w błąd nie jest wystarczające do wykluczenia wykonawcy z
postępowania, konieczne jest również wykazanie, iż nastąpiło to w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa. Nadto, podstawę prawną do wykluczenia wykonawcy z
postępowania z powodu wskazanych okoliczności stanowi przepis art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp, a nie jak błędnie wskazał Odwołujący – art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Odwołujący domagał się również wykluczenia Przystępującego, na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny. Jak wskazywano już
wyżej, stwierdzenie rażąco niskiej ceny, niezależnie od tego, że w tym postępowaniu
Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący taką zaoferował, stanowi podstawę do odrzucenia
oferty (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), a nie do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Twierdzenie przez Odwołującego, że Przystępujący zaoferował rażąco niską cenę,
jak też, że Zamawiający nie wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny jest wewnętrznie sprzeczne. Stwierdzenie rażąco niskiej ceny jest
możliwe wyłącznie na podstawie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w tym przedmiocie
na wezwanie zamawiającego (art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp). Skoro
więc Przystępujący nie został wezwany do złożenia przedmiotowych wyjaśnień, to nie ma
podstaw do stwierdzenia rażąco niskiej ceny (nie ma substratu do oceny). Zatem, brak
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień wyklucza możliwość stwierdzenia rażąco niskiej
ceny.
Na marginesie należy zauważyć, że niezależnie od tego, iż stwierdzenie rażąco
niskiej ceny jest możliwe wyłącznie na postawie wyjaśnień wykonawcy, a nie na podstawie
udzielonego wywiadu, to wbrew twierdzeniom Odwołującego, na podstawie rzeczonego
wywiadu nie sposób stwierdzić, że Przystępujący w tym postępowaniu (sektor III) celowo i
umyślnie zaniżył cenę. Z chęci wygrania przetargu i z faktu obniżenia ceny w kolejnym
przetargu nie można wyprowadzić wniosku, niezależnie od wskazywanych przeszkód
formalnych, że cena ma charakter rażąco niski. Powyższe stwierdzenie, zdaniem Izby,
wskazuje na dopuszczalne i usprawiedliwione zachowania podmiotów w warunkach
konkurencji.
Przedmiotowe stwierdzenie, zdaniem Odwołującego, powinno skłonić
Zamawiającego do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco
niskiej ceny. Zdaniem Izby, każdy racjonalny wykonawca, w kolejnym postępowaniu, po
unieważnieniu pierwotnego, znając ofertę konkurencji i posiadając wiedzę, że cena stanowi
kryterium oceny ofert o wadze 60%, będzie dążył do obniżenia swojej ceny celem uzyskania
zamówienia i powyższe jest objawem walki konkurencyjnej występującej w danym
segmencie rynku.
Odwołujący zaś nie wykazał, że cena zaoferowana przez Przystępującego winna
budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia i skłonić
Zamawiającego do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie przepisu art.
90 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, przedłożone przez Odwołującego opracowania nie
stanowią wystraczającej podstawy do powzięcia przez Zamawiającego wskazanych
wątpliwości.
W pierwszej kolejności dostrzec należy, że twierdzenie, iż Przystępujący powinien
zaoferować cenę przekraczającą 11 mln zł (trzykrotność ceny zaoferowanej w postępowaniu
w ubiegłym roku, którego przedmiotem było świadczenie spornej usługi przez rok, a w
badanym postępowaniu umowa zawarta będzie na 3 lata) nie znajduje uzasadnienia.
Powodem tego jest fakt, że cena nie jest wartością stałą, zmienia się w zależności od
warunków, przedmiotu, zakresu. Całkowicie nieuprawione, zdaniem Izby, jest twierdzenie, że
cenę kalkuluje się w taki sam sposób dla okresu 1 roku i 3 lat, stąd też taki prosty zabieg
rachunkowy (przeliczenie ceny za trzy lata), zastosowany przez Odwołującego, jest
absolutnie nie do zaakceptowania. Ponadto, Odwołujący pominął, że w postępowaniu
prowadzonym w 2016 r. w inny sposób wykonawcy kalkulowali ryzyko, bowiem w tamtym
postępowaniu usługa była rozliczana ryczałtowo bez określenia limitu odpadów, natomiast w
niniejszym postępowaniu ten limit został określony. Powyższe, w ocenie Izby, ma istotny
wpływ na sposób kalkulacji i tym samym na wysokość ceny w obu postępowaniach, a w
konsekwencji różnica w cenie na poziomie ponad 4 mln zł pomiędzy ofertami
Przystępującego złożonymi w 2016 r. i w roku bieżącym nie budzi wątpliwości.
Okoliczność, że Przystępujący obniżył cenę oferty w tym postępowaniu o ok. 4 mln zł
względem oferty, którą złożył ok. miesiąc wcześniej (postępowanie zostało unieważnione)
nie stanowi jeszcze podstawy do wezwania Przystępującego do wyjaśnień w trybie przepisu
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp biorąc pod uwagę fakt, że Odwołujący obniżył cenę o 8 mln zł oraz,
że cena zaoferowana przez Przystępującego jest adekwatna do wartości szacunkowej
zamówienia, której Odwołujący skutecznie nie zakwestionował.
Dodatkowo należy zauważyć, że sformułowanie przez Odwołującego na kanwie
powyższych okoliczności faktycznych zarzutu naruszenia przepisów art. 87 ust. 1 w zw. z art.
90 ust. 1 ustawy Pzp jest wadliwe. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi samodzielną
podstawę do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej
ceny, zaś przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy wyjaśniania treści oferty, w
szczególności zaoferowanego świadczenia.
Za całkowicie chybione należy również uznać zarzut zaniechania przez
Zamawiającego wyjaśnień, na podstawie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w
zakresie dysponowania przez Przystępującego odpowiednim potencjałem kadrowym. Po
pierwsze, podstawa prawna rzeczonego naruszenia została wadliwie określona. Powołane
przepisy dotyczą bowiem wyjaśniania treści oferty i zaoferowanej przez wykonawcę ceny. Po
drugie, brak podstaw do żądania wyjaśnienia okoliczności, których obowiązku wykazania nie
miał wykonawca (zdolność zawodowa).
Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia
wobec braku wskazania przez Odwołującego jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego,
które mogłoby podlegać ocenie w świetle podanego przepisu.
Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 14, 10 i 3
u.z.n.k. okazał się chybiony. Nie poddaje się ocenie stwierdzenie, że Przystępujący w
sposób nieuczciwy oznacza własne usługi. Twierdzenie to dla Izby pozostaje niezrozumiałe,
bowiem Odwołujący nawet nie wyjaśnia, na czym rzekome nieuczciwe oznaczenie miałoby
polegać. Natomiast nieprawdziwych informacji, które według twierdzeń Odwołującego, były
rozpowszechniane przez Przystępującego, Izba nie stwierdziła.
Co więcej, dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji nie jest wystarczające
jedynie wskazanie czynu stypizowanego w danym przepisie, ale wykazanie okoliczności
objętych hipotezą danego przepisu, czemu Odwołujący nie sprostał.
Stwierdzenie naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie było możliwe w
niniejszym stanie faktycznym. Rzeczony przepis znajduje bowiem zastosowanie w sytuacji,
w której ofertę złoży wykonawca wykluczony z postępowania lub niezaproszony do składania
ofert. Opisana okoliczność nie zaktualizuje się w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, bowiem tutaj nie mamy dwuetapowej oceny (wnioski, oferty), a
skoro tak, to wskazany zarzut należało uznać za bezprzedmiotowy.
Odwołujący łączy okoliczność zaoferowania przez Przystępującego niskiej ceny i
braku posiadania odpowiedniej kadry z zagrożeniem bezpieczeństwa publicznego (art. 89
ust. 1 pkt 7d ustawy Pzp). Izba nie podziela tej oceny. Po pierwsze bowiem, Odwołujący nie
wykazał, a nawet nie uprawdopodobnił, że zaoferowana przez Przystępującego cena nie
pozwoli na wykonanie przedmiotowego zamówienia i tym samym odpady będą zalegać na
terenie Gminy – Miasto Płock. Po drugie, brak podstaw do twierdzenia, że Przystępujący nie
dysponuje wymaganą kadrą do realizacji przedmiotowego zamówienia (o czym była mowa
wyżej), a w konsekwencji nie zrealizuje przedmiotowego zamówienia.
Zarzut, że Zamawiający formułując treść ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ naruszył
przepisy ustawy o odpadach oraz o utrzymaniu porządku i czystości w gminach jest
spóźniony i jako taki nie podlega rozpoznaniu (art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp). Ogłoszenie
o zamówieniu i SIWZ zostały odpowiednio opublikowane i zamieszczone na stronie
internetowej Zamawiającego w dniu 20 kwietnia 2017 r., co oznacza, iż rzeczony zarzut
powinien być zgłoszony do dnia 30 kwietnia 2017 r., zaś został podniesiony w odwołaniu
wniesionym w dniu 22 czerwca 2017 r.
Powołanie określonych przepisów dyrektywy, które zdaniem Odwołującego, zostały
naruszone, nie stanowi wystarczającej podstawy do stwierdzenia ich naruszenia. Powyższe
wymaga uzasadnienia i wykazania, czego Odwołujący nie uczynił.
Zarzutu naruszenia przepisu art. 22d ustawy Pzp Izba nie objęła badaniem z uwagi
na ograniczenia wynikające z przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym
przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, tym
samym zarzut zgłoszony przez Odwołującego w piśmie procesowym z dnia 4 lipca 2017 r.,
co do naruszenia art. 22d ustawy Pzp, nie podlegał rozpoznaniu. Niezależnie od
powyższego, na marginesie dodać należy, że brak byłoby podstaw do stwierdzenia
przedmiotowego naruszenia w okolicznościach, w których Zamawiający nie sformułował
warunków udziału w postępowaniu.
Z analogicznych powodów Izba nie rozpoznała zarzutu naruszenia art. 15 ust. 1
u.z.n.k. Ograniczenia wynikające z przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp nie dają podstaw do
weryfikowania zarzutów sformułowanych po wniesieniu odwołania. Rzeczony zarzut został
powołany w piśmie procesowym Odwołującego z dnia 4 lipca 2017 r., a nie w odwołaniu
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: ………………………