KIO 1299/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Sylwia Muniak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1299/17
WYROK
z dnia 7 lipca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Sylwia Muniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2017 r. przez wykonawcę R. sp. z
o.o. we W.
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we W.
przy udziale wykonawcy E. S.A. we W., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia
odwołującego z udziału w postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia
oferty odwołującego, a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we W. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę R.
sp. z o.o. we W. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zarządu Dróg i Utrzymania Miasta we W. na rzecz wykonawcy R.
sp. z o.o. we W. kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1299/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we W. – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „prowadzenie czynności
eksploatacyjnych i konserwacyjnych urządzeń iluminacji obiektów budowlanych we
Wrocławiu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 4 marca 2017 r., nr …
14 czerwca 2017 r. zamawiający przesłał wykonawcy R. sp. z o.o. we W., zwanemu
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu i
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę E. S.A. we W., zwanego
dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
2) czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej,
odwołujący wniósł 26 czerwca 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez niezasadne wykluczenie odwołującego z postępowania,
pomimo że odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 2 pkt 5 Pzp przez wybór oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej, podczas gdy oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów określonych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
4) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej,
5) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo iż
zastosowana przesłanka odrzucenia nie ma zastosowania i umocowania w zaistniałym
stanie faktycznym.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że czynność zamawiającego
polegająca na wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty,
a w konsekwencji wybór najkorzystniejszej oferty nastąpiły z naruszeniem przepisów ustawy
Pzp. Argumentował, że nie można się zgodzić z uzasadnieniem wykluczenia odwołującego z
postępowania, że czynności wskazane w załączniku do umowy współpracy odwołującego z
podmiotem trzecim w poz. 1, 11, 12 i 13 powinny być przypisane do wykonania podmiotowi
trzeciemu z tego powodu, że są zaliczone do czynności eksploatacyjnych - w świetle treści
złożonego przez ten podmiot zobowiązania. W ocenie odwołującego taka podstawa
wykluczenia nie znajduje uzasadnienia w dokumentacji postępowania, a ponadto jest
wynikiem błędnej oceny przez zamawiającego złożonych przez odwołującego dokumentów
mających potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Uznanie przez
zamawiającego, iż czynności z poz. 1, 11, 12 i 13 załącznika do umowy współpracy należy
przypisać tylko i wyłącznie do czynności eksploatacyjnych jest niewłaściwe. Wskazywał, że
zamawiający w SIWZ nie wydzielił czy wypunktował czynności z podziałem na te, które
uważa się za eksploatacyjne i na te, które uważa się za konserwacyjne. Wręcz przeciwnie,
zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia w pkt 2a dokonuje ogólnego określenia
czynności eksploatacyjnych i konserwacyjnych. Argumentował, że trudno zatem utożsamiać
pewne czynności jako konserwacyjne, czy eksploatacyjne w sytuacji, gdy nie ma ich jasnego
rozdziału. Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i bazując na zakresie czynności jakie
mają być wykonywane w ramach zamówienia, można różnie traktować te czynności w
sensie ich przypisania czy to do konserwacji, czy eksploatacji (chyba że już w swojej nazwie
czynności zawierają takie odniesienie), gdyż te dwa pojęcia są do siebie bardzo zbliżone
znaczeniowo i często są na przemian stosowane. Wskazywał jako przykład, że traktowanie
tych czynności może być różnie przypisywane, można podać, iż odwołujący wskazał w pkt
14 załącznika do umowy o współpracy na czynność wymiany kompleksowej źródeł światła,
która została przydzielona podmiotowi trzeciemu, a zatem potraktowano ją jako czynność
eksploatacyjną (idąc tokiem rozumowania zamawiającego, że prowadzenie eksploatacji
winno należeć do podmiotu trzeciego). Natomiast zamawiający w załączniku nr 2 do opisu
przedmiotu zamówienia (instrukcja ruchu i eksploatacji) w części II pkt 2.1 lit. g) dla pozycji
konserwacja wskazał, iż obejmuje ona m.in. wymianę źródeł światła. Tym samym czynność
wymiany źródeł światła przez odwołującego została potraktowana jako czynność
eksploatacyjna, a przez zamawiającego jako czynność konserwacyjna.
Zdaniem odwołującego powyższe wskazuje, iż to jak wykonawcy będą traktować
poszczególne czynności składające się na wykonanie zamówienia, zostało pozostawione do
ich własnego uznania i nie było w żaden sposób ograniczone przez zamawiającego. A zatem
wskazana przez zamawiającego podstawa wykluczenia, tj. uznanie czynności z poz. 1, 11,
12 i 13 załącznika do umowy współpracy za eksploatacyjne, sama w sobie nie może
stanowić okoliczności powodującej wykluczenie odwołującego z postępowania, gdyż nie
znajduje oparcia w wymaganiach zamawiającego.
W ocenie odwołującego zamawiający nie dokonał właściwie oceny prawidłowo
złożonych przez odwołującego dokumentów, które potwierdzają spełnianie warunku udziału,
dla którego wykorzystano zasoby podmiotu trzeciego. W celu wykazania spełniania warunku
odwołujący polegał na zasobach podmiotu trzeciego, tj. firmy E. Z. U. E. J. T. (dalej E.).
Zgodnie z postanowieniami SIWZ wykonawcy powołujący się na zasoby innych podmiotów
mieli udowodnić, iż realizując zamówienie będą dysponować niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, czego potwierdzeniem mogło być w szczególności stosowne zobowiązanie
takiego podmiotu. Odwołujący wywiódł, że składane zobowiązania podmiotów trzecich (lub
inne dokumenty) mają stanowić zapewnienie i potwierdzać, że udostępniane zasoby będą w
sposób realny i rzeczywisty mogły być wykorzystane przez wykonawcę, co ma z jednej
strony wykazać spełnienie postawionego warunku, a z drugiej strony ma stanowić gwarancję
dla zamawiającego co do należytego wykonania zamówienia.
Odwołujący podniósł, że spełnił wymogi SIWZ przedstawiając zobowiązanie E. jak i
referencje, co do których zamawiający nie miał zastrzeżeń i uznał, że potwierdzają
spełnianie wymaganego warunku udziału w postępowaniu, czemu dał wyraz w przekazanej
informacji o wykluczeniu uznając, że zobowiązanie spełnia wymóg art. 22a ust. 4 ustawy
Pzp. Również złożona zamawiającemu umowa współpracy z podmiotem trzecim uzupełnia
zakres informacji mający jednoznacznie wykazać realny udział podmiotu trzeciego w
realizacji zamówienia. Odwołujący wywiódł, że dziwi go czynność jego wykluczenia z
postępowania. Zamawiający, oprócz błędnej i nieuzasadnionej podstawy wykluczenia (jak
wskazano w pkt 1 uzasadnienia odwołania), nie wskazał na żadne merytoryczne
okoliczności, które upoważniałyby zamawiającego do podjęcia takiej decyzji. Może to jedynie
tłumaczyć, że zamawiający błędnie rozumie postanowienia art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, jak i
cel jakiemu ten przepis ma służyć oraz składane w tym celu dokumenty. Zamawiający uznał
bowiem niesłusznie, że w sytuacji, gdy wykonawca w celu wykazania spełniania warunku
polega na zasobach podmiotu trzeciego, to podmiot ten powinien realizować cały zakres,
który jest opisany w warunku udziału. Odwołujący podniósł, że każdy przypadek należy
rozpatrywać w oparciu o zakres przedmiotu zamówienia, który nie zawsze bywa jednorodny.
Nie zawsze bowiem będzie uzasadnione w świetle złożonych w postępowaniu dokumentów,
aby podmiot trzeci wykonywał cały zakres w sytuacji, gdy nie wszystkie czynności, jakie się
na ten zakres składają, wymagałyby udziału tego podmiotu dla zapewnienia należytego
wykonania zamówienia. Tak też jest w przedmiotowym postępowaniu. Przedmiotem
postępowania jest prowadzenie czynności eksploatacji i konserwacji urządzeń
iluminacyjnych. Odwołujący wskazał, iż rozdzielony zakres czynności pomiędzy
odwołującego a podmiot trzeci pokazany w załączniku do umowy o współpracy, powstał w
oparciu o zdobyte doświadczenia w szczególności podmiotu trzeciego. Podkreślał, że
podmiotowi trzeciemu zostało przydzielone 11 z 17 czynności, które z punktu widzenia
realizacji zamówienia stanowią kompleksowy zakres wykorzystania doświadczenia i wiedzy
podmiotu trzeciego, który gwarantuje należyte wykonanie zamówienia.
Zdaniem odwołującego nie bez znaczenia w kontekście rozpatrywania treści
zobowiązania podmiotu trzeciego i wskazanego podziału zakresu czynności w oparciu o
przedstawioną umowę współpracy odwołującego z podmiotem trzecim jest również
pokazanie zamawiającemu dotychczas zdobytego doświadczenia samego odwołującego.
Zamawiającemu zostały przedstawione własne referencje odwołującego, które wykazują, że
firma R. Sp. z o.o. również ma doświadczenie w świadczeniu wymaganych w warunku
rodzaju usług, tj. eksploatacji iluminacji, jak również w ich konserwacji. Podkreślał, że w
sytuacji polegania na zasobach podmiotu trzeciego składane dokumenty na potwierdzenie
spełniania warunku udziału powinny być analizowane w oparciu o cel jakiemu one służą, tj.
mają wykazać, że udostępnione zasoby będą w sposób realny i rzeczywisty dostępne dla
wykonawcy, co będzie stanowiło również gwarancję należytego wykonania zamówienia.
Odwołujący wywiódł, że na podstawie złożonych dokumentów, tj. zobowiązania podmiotu
trzeciego, umowy o współpracy wraz z załącznikiem, jak również dokumentów
potwierdzających własne doświadczenie, wykazał potwierdzenie spełnienia warunku udziału,
w tym realny i rzeczywisty udział podmiotu trzeciego jako podwykonawcy w realizacji
przedmiotowego zamówienia oraz gwarancję do należytego wykonania przedmiotowego
zamówienia.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie posiedzenia i rozprawy,
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca E. S.A. we W. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o
oddalenie odwołania. W trakcie posiedzenia i rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i
prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę złożoną przez
odwołującego, wezwanie zamawiającego skierowane do odwołującego w trybie art. 26
ust. 3 Pzp, odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie, wezwanie zamawiającego
skierowane do odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, odpowiedź odwołującego na
ww. wezwanie, wezwanie zamawiającego z 8 czerwca 2017 r., pismo odwołującego z
11 czerwca 2016 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i wykluczeniu
odwołującego z 14 czerwca 2017 r., odwołanie, zgłoszenie przystąpienia, pismo
procesowe przystępującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty
i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę E. S.A. we W., uznając, że
zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art.
185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego.
Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący został wykluczony z udziału w postępowaniu,
zaś jego oferta była w świetle kryteriów oceny ofert ofertą korzystniejszą od oferty wybranej.
Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia
go z udziału w postępowaniu. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy
Pzp wykluczył odwołującego skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu
unieważnienia takiej czynności, czego efektem może być wybór oferty odwołującego, jako
najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest prowadzenie czynności eksploatacyjnych i
konserwacyjnych urządzeń iluminacji obiektów budowlanych we Wrocławiu (rozdział III pkt 1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia - SIWZ). Opis przedmiotu zamówienia został
zawarty w załączniku do SIWZ (rozdział III pkt 2 SIWZ). W rozdziale III pkt 8 ppkt 2
zamawiający zażądał wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez wykonawcę firm podwykonawców
zgodnie z rozdziałem VII.
W rozdziale IV pkt 1 SIWZ zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące
zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności
zawodowej jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonuje, w okresie 3 trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zamówienie lub zamówienia
polegające na prowadzeniu eksploatacji iluminacji obiektów zabytkowych, w ciągu kolejnych
maksymalnie 12 miesięcy, w ilości minimum 2000 szt. opraw jednocześnie (reflektorów,
naświetlaczy), w tym:
- na wieżach: minimum 30 szt.,
- na konstrukcjach mostowych: minimum 250 szt.,
- na dachach: minimum 80 szt.
W rozdziale IV pkt 4 SIWZ zamawiający określił, że wykonawca może, w celu
potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w rozdz. IV. 1. 2) niniejszej SIWZ, w
stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
W rozdziale IV pkt 5 SIWZ wskazano, że Zamawiający jednocześnie informuje, iż
„stosowna sytuacja” o której mowa w rozdz. IV. 4 niniejszej SIWZ, wystąpi wyłącznie w
przypadku, kiedy:
1) Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów udowodni
Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
2) Zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności
techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na
wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy
nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 13–23.
3) W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
W rozdziale VI pkt 1 SIWZ wskazano, że do oferty każdy wykonawca musi dołączyć
aktualne na dzień składania ofert oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że
wykonawca:
1) nie podlega wykluczeniu z postępowania,
2) spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W rozdziale VI pkt 2 SIWZ przewidziano, że oświadczenie, o którym mowa w pkt 1.
wykonawca zobowiązany jest złożyć w formie jednolitego dokumentu sporządzonego
zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym
Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, zwanego
dalej „jednolitym dokumentem”. Jednolity dokument przygotowany wstępnie przez
zamawiającego dla przedmiotowego postępowania jest dostępny na stronie internetowej
zamawiającego w miejscu zamieszczenia niniejszej SIWZ (załącznik do SIWZ). Wykonawca
w części IV formularza jednolitego dokumentu może ograniczyć się do wypełniania sekcji α.
W rozdziale VI pkt 5 SIWZ zamawiający przewidział, że zamawiający przed
udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie, aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których mowa w pkt 1.
W rozdziale VI pkt 6 SIWZ wskazano, że na wezwanie zamawiającego wykonawca
zobowiązany jest złożyć m.in. wykaz usług, potwierdzający spełnianie warunku uczestnictwa
określonego w rozdz. IV pkt 1. 2) a) SIWZ wykonanych, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były
wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert.
W rozdziale VII SIWZ zamawiający wskazał m.in. co następuje:
1. Wykonawca może, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do zamówienia, lub jego części, polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi
udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia.
3. Zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności
techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu
podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13–22 ustawy Pzp.
4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli
podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
8. Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom,
na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:
a) jest zobowiązany wypełnić część II sekcja D jednolitego dokumentu, w tym, o ile jest
to wiadome, podać firmy podwykonawców;
b) nie jest zobowiązany do przedstawienia dla każdego podwykonawcy informacji
wymaganych w części II Sekcja A i B oraz części III jednolitego dokumentu.
c) jest zobowiązany wskazać w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza
powierzyć podwykonawcom.
Do upływu terminu składania ofert swą ofertę złożył przystępujący i odwołujący.
Ustalono także, że odwołujący w swym formularzu ofertowym oświadczył, że nie
zamierza powierzyć podwykonawcom wykonania żadnych części zamówienia. Nie podał
również żadnej firmy podwykonawcy (pkt 12 formularza ofertowego, w ofercie
odwołującego).
Odwołujący załączył do swej oferty m.in. oświadczenie jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia (JEDZ). W części II JEDZ w pkt C (informacje na temat polegania za
zdolności innych podmiotów) w wierszu 1 wykonawca ten na pytanie „czy wykonawca polega
na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w
części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V” zaznaczył
odpowiedź „TAK”. W części II JEDZ w pkt D (informacje dotyczące podwykonawców, na
których zdolności wykonawca nie polega) na pytanie „czy wykonawca zamierza zlecić
osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia) odwołujący złożył
oświadczenie „NIE”.
Ustalono również, że do oferty odwołujący załączył pisemne zobowiązanie firmy J.T.,
Z. „E.” w G. z 6 kwietnia 2017 r. do oddania odwołującemu zasobu wiedzy i doświadczenia.
W zobowiązaniu tym wskazano, że udostępnia się zasoby w zakresie cyklicznych szkoleń z
obsługi urządzeń będących przedmiotem zamówienia i odrębnej umowy pomiędzy firmą E. i
R. sp. z o.o. w celu właściwej realizacji przedmiotu zamówienia. Z zobowiązania wynika, że
firmę Z. E. łączy z odwołującym umowa współpracy, zakres udziału podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia ma charakter szkoleniowy. Natomiast okres udziału podmiotu
trzeciego przy wykonywaniu zamówienia obejmuje czas trwania umowy miedzy odwołującym
a Z. W.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 21 kwietnia 2017 r.
wezwał odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 do wyjaśnienia treści złożonej oferty, tj. treści
załącznika wzór pisemnego zobowiązania. Zamawiający zwrócił uwagę, że w pisemnym
zobowiązaniu firma Z. E. J. T. zobowiązała się do oddania do dyspozycji wiedzy i
doświadczenia w zakresie „cyklicznych szkoleń (…)”. Wskazał, że w dokumencie JEDZ
odwołujący poinformował, ze będzie polegał na zdolności innych podmiotów w celu
spełnienia kryteriów kwalifikacji, oświadczając przy tym w pkt 12 formularza, że nie zamierza
powierzyć podwykonawcom wykonania części zamówienia. Zamawiający przypomniał, że
zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących m.in.
doświadczenia, wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeżeli
podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane. Zamawiający wskazał, że jeżeli zatem wykonawca będzie polegać na zdolności
innego podmiotu, tj. firmy E. w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych w Części IV
JEDZ, jak również w rozdz. IV pkt 2 SIWZ Zamawiający wzywa do złożenia poprawnie
wypełnionego załącznika wzór pisemnego zobowiązania, wskazując w nim właściwy zakres
zasobów udostępnionych przez firmę E. oraz o potwierdzenie w pkt 12 załącznika formularz
ofert, ze firma E. będzie podwykonawcą części zamówienia ze wskazaniem, jakiej części to
podwykonawstwo dotyczy.
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca złożył
w dniu 26 kwietnia 2017 r. poprawiony formularz oferty, w którym w pkt 12 wskazał, że
zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie pomiarów i badań eksploatacyjnych
zgodnie z „Instrukcją Ruchu i Eksploatacji”. Wskazał tam także, że część zamówienia
zostanie powierzona E. Z. U. E. Do swego pisma odwołujący załączył także pisemne
zobowiązanie firmy J. T., Z. „E.” w G. z 11 kwietnia 2017 r. do oddania odwołującemu
zasobów kadrowych wraz z jego wykształceniem, kwalifikacjami zawodowymi i
doświadczeniem, jak również zdolności technicznych. W zobowiązaniu tym wskazano, że
udostępnia się zasoby w zakresie pomiarów i badań eksploatacyjnych zgodnie z „Instrukcją
Ruchu i Eksploatacji” w celu właściwej realizacji przedmiotu zamówienia wykonanie prac na
podstawie zlecenia R. Z zobowiązania wynika, że firmę Z. E. łączy z odwołującym umowa
współpracy, zakres udziału podmiotu przy wykonywaniu zamówienia jest zgodny ze
zleconym zakresem prac podwykonawczych. Natomiast okres udziału podmiotu trzeciego
przy wykonywaniu zamówienia obejmuje czas trwania umowy miedzy odwołującym a Z. W.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 8 czerwca 2017 r.,
działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień dotyczących wykazu usług. W piśmie tym zamawiający
poinformował, że wskazane przez odwołującego w wykazie zamówienie nie potwierdza
spełnienia warunku uczestnictwa określonego w rozdziale IV pkt 1 2 a SIWZ, ponieważ
zgodnie z art. 22a ust. 4 pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawca może polegać na zdolnościach
innych podmiotów, jeżeli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji
których te zdolności są wymagane. Oznacza to, że firma Z. E. J. T., na której zasoby
powołuje się odwołujący w celu spełnienia warunku uczestnictwa, będzie musiała realizować,
jako podwykonawca, usługi w całym zakresie eksploatacji i konserwacji urządzeń iluminacji,
a nie tylko w zakresie pomiarów i badań eksploatacyjnych zgodnie z „instrukcją ruchu i
eksploatacji”.
W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył pismo z 11 czerwca 2017 r. W
piśmie tym oświadczył, że zamówienie będzie wykonywał przy udziale podmiotu trzeciego, tj.
E. Z. U. E. J. T. – jako podwykonawcy. Wskazał, że podwykonawca ten będzie brał udział w
realizacji zamówienia w zakresie prowadzenia eksploatacji iluminacji obiektów, zgodnie z
przedmiotem zamówienia. Wskazany wyżej podwykonawca udostępnia swoja wiedzę i
doświadczenie adekwatnie do zdolności wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku,
tj. prowadzenia eksploatacji iluminacji obiektów. Wskazał, że wobec tego pkt 12 oferty
odwołującego brzmi: „zamierzamy powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących
części zamówienia: eksploatacja iluminacji obiektów”, zaś wykonanie części zamówienia
zamierza powierzyć E. Z. U. E. J. T. Odwołujący w piśmie tym oświadczył, że przygotowując
ofertę od początku zakładał wykorzystanie wiedzy i doświadczenia podmiotu E. we
wskazanym powyżej zakresie. Wynika to z ustalonego wcześniej przez odwołującego z E.
zakresu współpracy, czego potwierdzeniem jest udział E. określony w umowie współpracy z
tym podmiotem podpisanej w dniu 1 kwietnia br. W § 2 ust. 2 lit. d powyższej umowy
wskazano na ścisłą i czynną współpracę w prowadzeniu przez podmiot trzeci zarówno zadań
z eksploatacji jak i konserwacji przedmiotu zamówienia (załącznik nr 3). Ponadto oświadczył,
że przedstawia również własne referencje, które wykazują, ze odwołujący również ma
doświadczenie w świadczeniu wymaganych w warunku rodzaju usług tj. eksploatacji
iluminacji, jak również w ich konserwacji. To dodatkowo zapewnia, że realizacja umowy
będzie wykonywana przez podmioty mające wiedzę i doświadczenie w tego rodzaju
zamówienia i stanowią gwarancję należytego ich wykonania.
Do swego pisma odwołujący załączył także pisemne zobowiązanie firmy Jerzy
Tarasewicz, Z. „E.” w G. z 6 kwietnia 2017 r. do oddania odwołującemu wiedzy i
doświadczenia. W zobowiązaniu tym wskazano, że udostępnia się zasoby w zakresie
eksploatacji iluminacji obiektów w celu prowadzenia eksploatacji iluminacji obiektów w celu
właściwej realizacji przedmiotu zamówienia. Z zobowiązania wynika, że firmę Z. E. łączy z
odwołującym umowa współpracy - podwykonawstwo, zakres udziału podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia jest zgodny ze zleconym zakresem prac podwykonawczych.
Natomiast okres udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia obejmuje czas
trwania umowy miedzy odwołującym a Z. W.
Do pisma załączono także umowę współpracy nr ZDIUM.LG.2017.E. zawarta w dniu
1 kwietnia 2017 r. pomiędzy odwołującym a firmą E. Z. U. E., J. T.Z § 2 ust. 2 umowy
współpracy wynika, że firma E. zobowiązuje się m.in. do ścisłej, czynnej współpracy przy
realizacji powierzonych zadań eksploatacyjnych i konserwacyjnych rozliczanych na
podstawie stosownych protokołów odrębnych zleceń. Zakres współpracy został określony w
załączniku nr 1 do umowy. Z załącznika nr 1 do ww. umowy wynika następujący podział
czynności:
l.p. Zakres czynności podstawowych wymaganych w
SIWZ
Realizowane przez:
Zakres czynności eksploatacyjnych i konserwacyjnych
iluminacji obiektów zabytkowych zgodnie z „Instrukcją Ruchu i
Eksploatacji" iluminacji obiektów we W.
R. E.
a) Czynności eksploatacyjne i konserwacyjne zlecane co miesiąc i rozliczane wg stawki
ryczałtowej dla 3338 szt. opraw z powszechnie używanymi źródłami światła
(metalohalogenkowe. świetlówkowe, sodowe, ledowe)
1 Obsługa i przeglądy techniczne urządzeń, aparatury
zasilającej i zabezpieczającej, pomiarowej i
sterowniczej w szafkach i tablicach – co najmniej 1 raz
w miesiącu
R.
2 Stała dbałość o estetykę urządzeń iluminacji
(czyszczenie szyb, usuwanie chwastów wokół opraw
chodnikowych, pajęczyn i owadów z reflektorów i
konstrukcji
E.
3 Przeglądy czynnych źródeł światła i sprawdzenie
ustawienia reflektorów w porze nocnej nie rzadziej niż
1 raz w tygodniu
E.
4 Pomiary i badania eksploatacyjne zgodnie z
„Instrukcją Ruchu i Eksploatacji” iluminacji obiektów
we W.
E.
5 Malowanie i konserwacja metalowych konstrukcji,
tablic rozdzielczych i szafek
R.
6 Przyjmowanie zgłoszeń o nieprawidłowym działaniu
iluminacji, raportowanie i usuwanie uszkodzeń w
E.
ciągu 2 dni
7 Likwidacja wszelkich awarii i usterek w urządzeniach
iluminacji obiektów do 2 dni, tj. zużyte źródła światła,
uszkodzone wyposażenie opraw (dławiki, układy
zapłonowe, oprawki, zaciski)
E.
8 Kontrole stanu technicznego urządzeń iluminacji
obiektów nie rzadziej niż 1 raz w tygodniu
E.
9 Usuwanie w trybie natychmiastowym zagrożeń
bezpieczeństwa ruchu drogowego oraz zdrowia i życia
ludzi, spowodowanych przez urządzenia iluminacji
obiektów i pisemne powiadamianie Zamawiającego o
zaistniałych zdarzeniach
E.
10 Prowadzenie książki eksploatacyjnej dla każdego
iluminowanego obiektu zawierającej: schematy
jednokreskowe obwodów zasilanych z danej szafki z
rodzajem opraw i źródeł światła, protokoły
przeprowadzonych pomiarów, daty stwierdzonych
awarii dla każdego urządzenia na poszczególnych
obiektach i daty ich usunięcia, daty z
przeprowadzonych kontroli, oględzin i stwierdzonymi
w tych dniach usterkami
E.
b) Czynności rozliczane wg kosztorysów powykonawczych na podstawie odrębnego
zlecenia
11 Wymiana opraw z ledowymi źródłami światła R.
12 Wymiana uszkodzonych: opraw (w tym
zdewastowanych), konstrukcji wsporczych (słupów,
wsporników, wysięgników) oraz zegarów sterujących
R.
13 Wymiana uszkodzonych kabli, szafek R.
14 Wymiana kompleksowa źródeł światła E.
15 Roboty dodatkowe związane z ewentualną
przebudową iluminacji obiektów
E.
c) Czynności wykonywane z udziałem zamawiającego
16 kontrola sprawności iluminacji w porze nocnej na
życzenie Zamawiającego nie rzadziej niż jeden raz w
miesiącu
R.
17 Oględziny i kontrole techniczne urządzeń iluminacji E.
na życzenie Zamawiającego nie rzadziej niż 1 raz w
roku.
Ustalono również, że zamawiający pismem z 14 czerwca 2017 r. przesłał
odwołującemu zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
przystępującego oraz o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z powodu niewykazania warunków udziału w postępowaniu
i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym
czynności wykluczenia zamawiający wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
odwołujący wyjaśnił, że zakres podwykonawstwa firmy Z. E. będzie obejmował eksploatację
iluminacji obiektów, na potwierdzenie czego załączył stosowne pisemne zobowiązanie. Treść
tego dokumentu spełnia przesłanki art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, jednakże przeczy temu
załącznik nr 1 do umowy współpracy technicznej nr ZDiUM.LG.2017.E. z dnia 01.04.2017 r.,
z którego treści wynika, że zarówno wykonawca, tj. R. Sp. z o.o., jak i podmiot użyczający
doświadczenie, tj. Z. E., będą realizowały zamówienie w zakresie eksploatacji urządzeń
iluminacji. Czynności określone w poz. 1, 11, 12 i 13 ww. załącznika dotyczą eksploatacji, a
nie konserwacji, a zatem w świetle art. 22a ust. 4 Pzp wykonywać je powinien podmiot
użyczający zdolności techniczne.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
(…).
Zgodnie z art. 22 a ust. 1 Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do
konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
Stosownie do art. 22 a ust. 4 Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane.
Przepisy te stanowią implementację do prawa krajowego przepisu art. 63 ust. 1
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65).
Przepis ten stanowi, że w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i
finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności
technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w
stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na
zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych,
określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia
zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy,
gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności
są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów,
musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami,
przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.
Z ww. przepisów wynika zatem prawo wykonawcy, do powołania się – celem
wykazania warunków udziału w postepowaniu – na zasoby podmiotów trzecich.
Dostrzeżenia przy tym wymaga, że w przypadku m.in. zasobu wiedzy i doświadczenia -
prawodawca unijny i ustawodawca krajowy wprowadzili pewne daleko idące ograniczenia.
Mianowicie dopuszczalność polegania na m.in. takim zasobie została uzależniona od tego,
czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane i usługi do realizacji których zasób jest
potrzebny. Powyższe oznacza obowiązek zapewnienia podwykonawstwa podmiotu
trzeciego, które powinno być nie tylko zadeklarowane ale i egzekwowane w trakcie
wykonywania roboty czy usługi. Cel wprowadzenia tych regulacji był oczywisty, mianowicie
ograniczenie zjawiska handlu referencjami. Przepisy te służą także zapewnieniu
zamawiającemu, że udostępniony przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie zostanie
wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia. Z przepisów tych wynika ponadto, że
konieczność zrealizowania przez podmiot trzeci usługi lub roboty budowlanej jako
podwykonawca dotyczy tej części przedmiotu zamówienia, do realizacji której był wymagany
udostępniany zasób.
Wymagany od wykonawców zasób (warunek) wiedzy i doświadczenia zamawiający
opisał w rozdziale IV ust. 1.2 lit. a SIWZ. Oczekiwał wiedzy i doświadczenia rozumianego
jako wykonanie, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanie, w
okresie 3 trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, zamówienia lub zamówień polegających na
prowadzeniu eksploatacji iluminacji obiektów zabytkowych, w ciągu kolejnych maksymalnie
12 miesięcy, w ilości minimum 2000 szt. opraw jednocześnie (reflektorów, naświetlaczy), w
tym: - na wieżach: minimum 30 szt., - na konstrukcjach mostowych: minimum 250 szt., - na
dachach: minimum 80 szt. Zamawiający wymagał zatem posiadania przez wykonawców
wiedzy i doświadczenia nabytych wskutek co najmniej jednokrotnego wykonania w ostatnim
okresie usługi polegającej na prowadzeniu eksploatacji iluminacji obiektów zabytkowych o
określonej ilości (skali). Oczywistym jest zatem, że tak sprecyzowany zasób wiedzy i
doświadczenia był niezbędny w celu realizacji tej części przedmiotu zamówienia, którą
można było określić mianem prowadzenia eksploatacji iluminacji obiektów zabytkowych.
Dostrzeżenia wymagało jednak, że przedmiot zamówienia w tym postępowaniu był szerszy i
nie ograniczał się wyłącznie do prowadzenia eksploatacji iluminacji obiektów zabytkowych
ale obejmował także konserwację tej iluminacji. Wskazywał na to tytuł samego
postępowania, traktujący o czynnościach eksploatacyjnych i konserwacyjnych, a także opis
przedmiotu zamówienia, stanowiący załącznik do SIWZ. W tym ostatnim dokumencie w pkt 2
wskazano, że przedmiot zamówienia obejmuje nie tylko czynności eksploatacyjne ale i
konserwacyjne iluminacji. Tymczasem warunek udziału w postępowaniu z rozdziału IV 1.2 a
SIWZ dotyczył wyłącznie posiadania wiedzy i doświadczenia w prowadzeniu eksploatacji
iluminacji takich obiektów. W tej sytuacji, w świetle art. 22a ust. 4 Pzp podmiot trzeci, na
którego zasobie wiedzy i doświadczenia w prowadzeniu eksploatacji iluminacji obiektów
zabytkowych odwołujący się oparł, musiał zrealizować usługę jedynie w zakresie eksploatacji
iluminacji obiektów zabytkowych. Nie musiał natomiast realizować usługi w części dotyczącej
konserwacji iluminacji obiektów, gdyż nie dotyczył jej rozpatrywany warunek i udostępniany
zasób. Ta część usługi mogła być zatem wykonana przez odwołującego samodzielnie.
Podzielono stanowisko odwołującego, że zamawiający nie dokonał w SIWZ
precyzyjnie podziału czynności na wchodzące w zakres „prowadzenia eksploatacji iluminacji”
i „konserwacji iluminacji” obiektów zabytkowych. Analiza treści SIWZ, zwłaszcza opisu
przedmiotu zamówienia i załączników do niego prowadziła do wniosku, że zamawiający
posługiwał się tymi pojęciami niekonsekwentnie. W SIWZ znajdowały się postanowienia, w
których o obu zakresach wspominano rozłącznie. Jak już wcześniej wskazano w samym
warunku wiedzy i doświadczenia była mowa wyłącznie o prowadzeniu eksploatacji iluminacji
obiektów. Nawet w tytule postępowania była mowa odrębnie o czynnościach
eksploatacyjnych i konserwacyjnych urządzeń iluminacji. W pkt III. 3 SIWZ zamawiający
podając kody Wspólnego Słownika Zamówień wymienił odrębnie kod 50232100-1 „usługi w
zakresie konserwacji oświetlenia ulicznego” i kod 502321110-4 (obsługa instalacji
oświetlenia publicznego). Również w uzasadnieniu czynności wykluczenia odwołującego
zamawiający te zakresy traktował rozłącznie. Zarzucił bowiem odwołującemu, że czynności z
1, 11, 12, i 13 umowy współpracy (które odpowiadały odpowiednim postanowieniom z pkt 2
OPZ) są czynnościami eksploatacyjnymi a nie konserwacyjnymi. Jednocześnie nie
zakwestionował, że pozycje 5 i 16 z umowy współpracy są czynnościami konserwacyjnymi
iluminacji, a nie eksploatacyjnymi.
Z drugiej zaś strony, w innych postanowieniach SIWZ np. w załączniku nr 2 do OPZ
(instrukcja ruchu i eksploatacji) w nagłówkach pkt I, II, III była mowa o eksploatacji iluminacji
rozumianej jako pojęcie szersze, obejmujące również konserwację. Zamawiający w trakcie
swej wypowiedzi w toku rozprawy zdawał się nawiązywać do tego ostatniego rozumienia.
Utrzymywał bowiem, powołując się właśnie na załącznik nr 2 do OPZ, że prowadzenie
eksploatacji iluminacji obejmuje również konserwację, czym – w ocenie Izby – zmieniał
stanowisko wynikające choćby z uzasadnienia czynności wykluczenia. Ponadto, nie
wiadomo dlaczego wymiana uszkodzonych kabli i szafek, wymiana uszkodzonych opraw,
konstrukcji wsporczych oraz zegarów sterujących, a także wymiana opraw z ledowymi
źródłami światła (pozycje 11-13 załącznika nr 1 do umowy współpracy z 1.04.2017 r.) musi
być uznana za eksploatację a nie np. za konserwację w sytuacji gdy w załączniku nr 2 do
OPZ w pkt II.2.1 g) tiret piąte wymiana źródeł światła (usługa z pozycji 14 załącznika nr 1 do
umowy współpracy z 1.04.2017 r.) została przez zamawiającego zakwalifikowana jako
konserwacja. Czynność ta zdawała się być identyczną z czynnościami z pozycji 11-13,
wszak również obejmowała wymianę źródeł światła. W ocenie Izby niekonsekwencja
terminologiczna wynikająca z samej treści SIWZ, a także chwiejne stanowisko
zamawiającego nie może działać na niekorzyść odwołującego. Zgodnie bowiem ze
stanowiskiem utrwalonym w orzecznictwie Izby, niejasne postanowienia SIWZ nie mogą być
interpretowane na niekorzyść wykonawcy.
Nie podzielono natomiast stanowiska odwołującego, jakoby zamawiający
bezzasadnie zaniechał uwzględnienia – przy ocenie warunku – doświadczenia własnego
odwołującego. Nie było sporne pomiędzy stronami, że zamawiający dopuścił możliwość
udowodnienia spełnienia warunku doświadczenia w ten sposób, że wykaże się
doświadczeniem w wykonaniu większą niż jedna liczby zamówień w zakresie eksploatacji
iluminacji. W tym kontekście dostrzeżenia wymagało, że oprócz doświadczenia podmiotu
trzeciego polegającego na wykonaniu eksploatacji iluminacji wymaganej liczby punktów,
odwołujący powołał się także na własne doświadczenie w prowadzeniu eksploatacji
iluminacji około 293 punktów świetlnych w obiektach zabytkowych w T.. Wskazywał na
referencje z 20 lipca 2015 r. załączone do pisma odwołującego z 11 czerwca 2017 r. Wzięto
pod uwagę, że odwołujący w złożonym przez siebie wykazie usług, ani w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie wymienił tego
zamówienia w wykazie usług. Powyższe było niezgodne z pkt VI.6.1. a SIWZ, w którym
wyraźnie przewidziano, że w celu wykazania warunku należy złożyć także wykaz usług,
podając w nim wartość, daty wykonania, zleceniodawców i inne wymagane dane w formie
własnego oświadczenia wykonawcy. Nie można było zatem utrzymywać, że odwołujący
częściowo posiada doświadczenie wymagane przez zamawiającego, które mogło być
zaliczone na poczet warunku, skoro tego faktu nie wykazał w sposób określony w SIWZ. W
konsekwencji odwołujący nie może wykonać samodzielnie zamówienia w zakresie
prowadzenia eksploatacji iluminacji obiektów zabytkowych, gdyż stanowiłoby to naruszenie
art. 22a ust. 4 Pzp.
Biorąc powyższe od uwagę czynność wykluczenia odwołującego z udziału w
postępowaniu uznano za nieprawidłową i naruszającą przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W
konsekwencji zamawiający naruszył także zasadę równego traktowania i uczciwej
konkurencji wynikającą z art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający naruszył także art. 89 ust. 1 pkt 5
Pzp odrzucając ofertę odwołującego z powodu wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Na
marginesie wskazać należy, że ten ostatni przepis nie znajduje zastosowania w
postępowaniach jednoetapowych. W postępowaniach takich ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą, a skutek ten następuje z mocy prawa (por. art. 24
ust. 4 Pzp). Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp. Zgodnie z tym
przepisem zamówienia udziela się wykonawcy, wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Udzielenie zamówienia następuje z momentem zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zamawiający nie zawarł jeszcze takiej umowy, a zatem nie mógł naruszyć
przepisu ustawy Pzp wskazanego przez odwołującego.
Przy wyrokowaniu pominięto zarzut przystępującego, zgodnie z którym oferta
odwołującego powinna zostać odrzucona z powodu zmiany jej treści po terminie składania,
co miało stanowić naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp a on sam powinien zostać wykluczony z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z powodu wprowadzenia
zamawiającego w błąd. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Zarzutów sformułowanych przez
przystępującego próżno było szukać w treści odwołania, zatem Izba pozostawiła je bez
rozpoznania.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” J. Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych,
w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie, odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosił w całości zamawiający, dlatego to tę stronę Izba obciążyła całością
kosztów postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 2 pkt 1 Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm). Izba uwzględniła
koszty wpisu od odwołania w wysokości 15.000 zł, zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt
1 powołanego wyżej rozporządzenia, a także wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w
wysokości 3.600 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do
brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b tego rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………….…
WYROK
z dnia 7 lipca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Sylwia Muniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2017 r. przez wykonawcę R. sp. z
o.o. we W.
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we W.
przy udziale wykonawcy E. S.A. we W., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia
odwołującego z udziału w postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia
oferty odwołującego, a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we W. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę R.
sp. z o.o. we W. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zarządu Dróg i Utrzymania Miasta we W. na rzecz wykonawcy R.
sp. z o.o. we W. kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1299/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we W. – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „prowadzenie czynności
eksploatacyjnych i konserwacyjnych urządzeń iluminacji obiektów budowlanych we
Wrocławiu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 4 marca 2017 r., nr …
14 czerwca 2017 r. zamawiający przesłał wykonawcy R. sp. z o.o. we W., zwanemu
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu i
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę E. S.A. we W., zwanego
dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
2) czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej,
odwołujący wniósł 26 czerwca 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez niezasadne wykluczenie odwołującego z postępowania,
pomimo że odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 2 pkt 5 Pzp przez wybór oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej, podczas gdy oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów określonych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
4) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej,
5) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo iż
zastosowana przesłanka odrzucenia nie ma zastosowania i umocowania w zaistniałym
stanie faktycznym.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że czynność zamawiającego
polegająca na wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty,
a w konsekwencji wybór najkorzystniejszej oferty nastąpiły z naruszeniem przepisów ustawy
Pzp. Argumentował, że nie można się zgodzić z uzasadnieniem wykluczenia odwołującego z
postępowania, że czynności wskazane w załączniku do umowy współpracy odwołującego z
podmiotem trzecim w poz. 1, 11, 12 i 13 powinny być przypisane do wykonania podmiotowi
trzeciemu z tego powodu, że są zaliczone do czynności eksploatacyjnych - w świetle treści
złożonego przez ten podmiot zobowiązania. W ocenie odwołującego taka podstawa
wykluczenia nie znajduje uzasadnienia w dokumentacji postępowania, a ponadto jest
wynikiem błędnej oceny przez zamawiającego złożonych przez odwołującego dokumentów
mających potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Uznanie przez
zamawiającego, iż czynności z poz. 1, 11, 12 i 13 załącznika do umowy współpracy należy
przypisać tylko i wyłącznie do czynności eksploatacyjnych jest niewłaściwe. Wskazywał, że
zamawiający w SIWZ nie wydzielił czy wypunktował czynności z podziałem na te, które
uważa się za eksploatacyjne i na te, które uważa się za konserwacyjne. Wręcz przeciwnie,
zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia w pkt 2a dokonuje ogólnego określenia
czynności eksploatacyjnych i konserwacyjnych. Argumentował, że trudno zatem utożsamiać
pewne czynności jako konserwacyjne, czy eksploatacyjne w sytuacji, gdy nie ma ich jasnego
rozdziału. Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i bazując na zakresie czynności jakie
mają być wykonywane w ramach zamówienia, można różnie traktować te czynności w
sensie ich przypisania czy to do konserwacji, czy eksploatacji (chyba że już w swojej nazwie
czynności zawierają takie odniesienie), gdyż te dwa pojęcia są do siebie bardzo zbliżone
znaczeniowo i często są na przemian stosowane. Wskazywał jako przykład, że traktowanie
tych czynności może być różnie przypisywane, można podać, iż odwołujący wskazał w pkt
14 załącznika do umowy o współpracy na czynność wymiany kompleksowej źródeł światła,
która została przydzielona podmiotowi trzeciemu, a zatem potraktowano ją jako czynność
eksploatacyjną (idąc tokiem rozumowania zamawiającego, że prowadzenie eksploatacji
winno należeć do podmiotu trzeciego). Natomiast zamawiający w załączniku nr 2 do opisu
przedmiotu zamówienia (instrukcja ruchu i eksploatacji) w części II pkt 2.1 lit. g) dla pozycji
konserwacja wskazał, iż obejmuje ona m.in. wymianę źródeł światła. Tym samym czynność
wymiany źródeł światła przez odwołującego została potraktowana jako czynność
eksploatacyjna, a przez zamawiającego jako czynność konserwacyjna.
Zdaniem odwołującego powyższe wskazuje, iż to jak wykonawcy będą traktować
poszczególne czynności składające się na wykonanie zamówienia, zostało pozostawione do
ich własnego uznania i nie było w żaden sposób ograniczone przez zamawiającego. A zatem
wskazana przez zamawiającego podstawa wykluczenia, tj. uznanie czynności z poz. 1, 11,
12 i 13 załącznika do umowy współpracy za eksploatacyjne, sama w sobie nie może
stanowić okoliczności powodującej wykluczenie odwołującego z postępowania, gdyż nie
znajduje oparcia w wymaganiach zamawiającego.
W ocenie odwołującego zamawiający nie dokonał właściwie oceny prawidłowo
złożonych przez odwołującego dokumentów, które potwierdzają spełnianie warunku udziału,
dla którego wykorzystano zasoby podmiotu trzeciego. W celu wykazania spełniania warunku
odwołujący polegał na zasobach podmiotu trzeciego, tj. firmy E. Z. U. E. J. T. (dalej E.).
Zgodnie z postanowieniami SIWZ wykonawcy powołujący się na zasoby innych podmiotów
mieli udowodnić, iż realizując zamówienie będą dysponować niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, czego potwierdzeniem mogło być w szczególności stosowne zobowiązanie
takiego podmiotu. Odwołujący wywiódł, że składane zobowiązania podmiotów trzecich (lub
inne dokumenty) mają stanowić zapewnienie i potwierdzać, że udostępniane zasoby będą w
sposób realny i rzeczywisty mogły być wykorzystane przez wykonawcę, co ma z jednej
strony wykazać spełnienie postawionego warunku, a z drugiej strony ma stanowić gwarancję
dla zamawiającego co do należytego wykonania zamówienia.
Odwołujący podniósł, że spełnił wymogi SIWZ przedstawiając zobowiązanie E. jak i
referencje, co do których zamawiający nie miał zastrzeżeń i uznał, że potwierdzają
spełnianie wymaganego warunku udziału w postępowaniu, czemu dał wyraz w przekazanej
informacji o wykluczeniu uznając, że zobowiązanie spełnia wymóg art. 22a ust. 4 ustawy
Pzp. Również złożona zamawiającemu umowa współpracy z podmiotem trzecim uzupełnia
zakres informacji mający jednoznacznie wykazać realny udział podmiotu trzeciego w
realizacji zamówienia. Odwołujący wywiódł, że dziwi go czynność jego wykluczenia z
postępowania. Zamawiający, oprócz błędnej i nieuzasadnionej podstawy wykluczenia (jak
wskazano w pkt 1 uzasadnienia odwołania), nie wskazał na żadne merytoryczne
okoliczności, które upoważniałyby zamawiającego do podjęcia takiej decyzji. Może to jedynie
tłumaczyć, że zamawiający błędnie rozumie postanowienia art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, jak i
cel jakiemu ten przepis ma służyć oraz składane w tym celu dokumenty. Zamawiający uznał
bowiem niesłusznie, że w sytuacji, gdy wykonawca w celu wykazania spełniania warunku
polega na zasobach podmiotu trzeciego, to podmiot ten powinien realizować cały zakres,
który jest opisany w warunku udziału. Odwołujący podniósł, że każdy przypadek należy
rozpatrywać w oparciu o zakres przedmiotu zamówienia, który nie zawsze bywa jednorodny.
Nie zawsze bowiem będzie uzasadnione w świetle złożonych w postępowaniu dokumentów,
aby podmiot trzeci wykonywał cały zakres w sytuacji, gdy nie wszystkie czynności, jakie się
na ten zakres składają, wymagałyby udziału tego podmiotu dla zapewnienia należytego
wykonania zamówienia. Tak też jest w przedmiotowym postępowaniu. Przedmiotem
postępowania jest prowadzenie czynności eksploatacji i konserwacji urządzeń
iluminacyjnych. Odwołujący wskazał, iż rozdzielony zakres czynności pomiędzy
odwołującego a podmiot trzeci pokazany w załączniku do umowy o współpracy, powstał w
oparciu o zdobyte doświadczenia w szczególności podmiotu trzeciego. Podkreślał, że
podmiotowi trzeciemu zostało przydzielone 11 z 17 czynności, które z punktu widzenia
realizacji zamówienia stanowią kompleksowy zakres wykorzystania doświadczenia i wiedzy
podmiotu trzeciego, który gwarantuje należyte wykonanie zamówienia.
Zdaniem odwołującego nie bez znaczenia w kontekście rozpatrywania treści
zobowiązania podmiotu trzeciego i wskazanego podziału zakresu czynności w oparciu o
przedstawioną umowę współpracy odwołującego z podmiotem trzecim jest również
pokazanie zamawiającemu dotychczas zdobytego doświadczenia samego odwołującego.
Zamawiającemu zostały przedstawione własne referencje odwołującego, które wykazują, że
firma R. Sp. z o.o. również ma doświadczenie w świadczeniu wymaganych w warunku
rodzaju usług, tj. eksploatacji iluminacji, jak również w ich konserwacji. Podkreślał, że w
sytuacji polegania na zasobach podmiotu trzeciego składane dokumenty na potwierdzenie
spełniania warunku udziału powinny być analizowane w oparciu o cel jakiemu one służą, tj.
mają wykazać, że udostępnione zasoby będą w sposób realny i rzeczywisty dostępne dla
wykonawcy, co będzie stanowiło również gwarancję należytego wykonania zamówienia.
Odwołujący wywiódł, że na podstawie złożonych dokumentów, tj. zobowiązania podmiotu
trzeciego, umowy o współpracy wraz z załącznikiem, jak również dokumentów
potwierdzających własne doświadczenie, wykazał potwierdzenie spełnienia warunku udziału,
w tym realny i rzeczywisty udział podmiotu trzeciego jako podwykonawcy w realizacji
przedmiotowego zamówienia oraz gwarancję do należytego wykonania przedmiotowego
zamówienia.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie posiedzenia i rozprawy,
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca E. S.A. we W. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o
oddalenie odwołania. W trakcie posiedzenia i rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i
prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę złożoną przez
odwołującego, wezwanie zamawiającego skierowane do odwołującego w trybie art. 26
ust. 3 Pzp, odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie, wezwanie zamawiającego
skierowane do odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, odpowiedź odwołującego na
ww. wezwanie, wezwanie zamawiającego z 8 czerwca 2017 r., pismo odwołującego z
11 czerwca 2016 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i wykluczeniu
odwołującego z 14 czerwca 2017 r., odwołanie, zgłoszenie przystąpienia, pismo
procesowe przystępującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty
i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę E. S.A. we W., uznając, że
zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art.
185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego.
Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący został wykluczony z udziału w postępowaniu,
zaś jego oferta była w świetle kryteriów oceny ofert ofertą korzystniejszą od oferty wybranej.
Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia
go z udziału w postępowaniu. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy
Pzp wykluczył odwołującego skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu
unieważnienia takiej czynności, czego efektem może być wybór oferty odwołującego, jako
najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest prowadzenie czynności eksploatacyjnych i
konserwacyjnych urządzeń iluminacji obiektów budowlanych we Wrocławiu (rozdział III pkt 1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia - SIWZ). Opis przedmiotu zamówienia został
zawarty w załączniku do SIWZ (rozdział III pkt 2 SIWZ). W rozdziale III pkt 8 ppkt 2
zamawiający zażądał wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez wykonawcę firm podwykonawców
zgodnie z rozdziałem VII.
W rozdziale IV pkt 1 SIWZ zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące
zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności
zawodowej jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonuje, w okresie 3 trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zamówienie lub zamówienia
polegające na prowadzeniu eksploatacji iluminacji obiektów zabytkowych, w ciągu kolejnych
maksymalnie 12 miesięcy, w ilości minimum 2000 szt. opraw jednocześnie (reflektorów,
naświetlaczy), w tym:
- na wieżach: minimum 30 szt.,
- na konstrukcjach mostowych: minimum 250 szt.,
- na dachach: minimum 80 szt.
W rozdziale IV pkt 4 SIWZ zamawiający określił, że wykonawca może, w celu
potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w rozdz. IV. 1. 2) niniejszej SIWZ, w
stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
W rozdziale IV pkt 5 SIWZ wskazano, że Zamawiający jednocześnie informuje, iż
„stosowna sytuacja” o której mowa w rozdz. IV. 4 niniejszej SIWZ, wystąpi wyłącznie w
przypadku, kiedy:
1) Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów udowodni
Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
2) Zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności
techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na
wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy
nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 13–23.
3) W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
W rozdziale VI pkt 1 SIWZ wskazano, że do oferty każdy wykonawca musi dołączyć
aktualne na dzień składania ofert oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że
wykonawca:
1) nie podlega wykluczeniu z postępowania,
2) spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W rozdziale VI pkt 2 SIWZ przewidziano, że oświadczenie, o którym mowa w pkt 1.
wykonawca zobowiązany jest złożyć w formie jednolitego dokumentu sporządzonego
zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym
Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, zwanego
dalej „jednolitym dokumentem”. Jednolity dokument przygotowany wstępnie przez
zamawiającego dla przedmiotowego postępowania jest dostępny na stronie internetowej
zamawiającego w miejscu zamieszczenia niniejszej SIWZ (załącznik do SIWZ). Wykonawca
w części IV formularza jednolitego dokumentu może ograniczyć się do wypełniania sekcji α.
W rozdziale VI pkt 5 SIWZ zamawiający przewidział, że zamawiający przed
udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie, aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których mowa w pkt 1.
W rozdziale VI pkt 6 SIWZ wskazano, że na wezwanie zamawiającego wykonawca
zobowiązany jest złożyć m.in. wykaz usług, potwierdzający spełnianie warunku uczestnictwa
określonego w rozdz. IV pkt 1. 2) a) SIWZ wykonanych, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były
wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert.
W rozdziale VII SIWZ zamawiający wskazał m.in. co następuje:
1. Wykonawca może, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do zamówienia, lub jego części, polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi
udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia.
3. Zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności
techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu
podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13–22 ustawy Pzp.
4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli
podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
8. Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom,
na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:
a) jest zobowiązany wypełnić część II sekcja D jednolitego dokumentu, w tym, o ile jest
to wiadome, podać firmy podwykonawców;
b) nie jest zobowiązany do przedstawienia dla każdego podwykonawcy informacji
wymaganych w części II Sekcja A i B oraz części III jednolitego dokumentu.
c) jest zobowiązany wskazać w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza
powierzyć podwykonawcom.
Do upływu terminu składania ofert swą ofertę złożył przystępujący i odwołujący.
Ustalono także, że odwołujący w swym formularzu ofertowym oświadczył, że nie
zamierza powierzyć podwykonawcom wykonania żadnych części zamówienia. Nie podał
również żadnej firmy podwykonawcy (pkt 12 formularza ofertowego, w ofercie
odwołującego).
Odwołujący załączył do swej oferty m.in. oświadczenie jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia (JEDZ). W części II JEDZ w pkt C (informacje na temat polegania za
zdolności innych podmiotów) w wierszu 1 wykonawca ten na pytanie „czy wykonawca polega
na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w
części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V” zaznaczył
odpowiedź „TAK”. W części II JEDZ w pkt D (informacje dotyczące podwykonawców, na
których zdolności wykonawca nie polega) na pytanie „czy wykonawca zamierza zlecić
osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia) odwołujący złożył
oświadczenie „NIE”.
Ustalono również, że do oferty odwołujący załączył pisemne zobowiązanie firmy J.T.,
Z. „E.” w G. z 6 kwietnia 2017 r. do oddania odwołującemu zasobu wiedzy i doświadczenia.
W zobowiązaniu tym wskazano, że udostępnia się zasoby w zakresie cyklicznych szkoleń z
obsługi urządzeń będących przedmiotem zamówienia i odrębnej umowy pomiędzy firmą E. i
R. sp. z o.o. w celu właściwej realizacji przedmiotu zamówienia. Z zobowiązania wynika, że
firmę Z. E. łączy z odwołującym umowa współpracy, zakres udziału podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia ma charakter szkoleniowy. Natomiast okres udziału podmiotu
trzeciego przy wykonywaniu zamówienia obejmuje czas trwania umowy miedzy odwołującym
a Z. W.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 21 kwietnia 2017 r.
wezwał odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 do wyjaśnienia treści złożonej oferty, tj. treści
załącznika wzór pisemnego zobowiązania. Zamawiający zwrócił uwagę, że w pisemnym
zobowiązaniu firma Z. E. J. T. zobowiązała się do oddania do dyspozycji wiedzy i
doświadczenia w zakresie „cyklicznych szkoleń (…)”. Wskazał, że w dokumencie JEDZ
odwołujący poinformował, ze będzie polegał na zdolności innych podmiotów w celu
spełnienia kryteriów kwalifikacji, oświadczając przy tym w pkt 12 formularza, że nie zamierza
powierzyć podwykonawcom wykonania części zamówienia. Zamawiający przypomniał, że
zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących m.in.
doświadczenia, wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeżeli
podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane. Zamawiający wskazał, że jeżeli zatem wykonawca będzie polegać na zdolności
innego podmiotu, tj. firmy E. w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych w Części IV
JEDZ, jak również w rozdz. IV pkt 2 SIWZ Zamawiający wzywa do złożenia poprawnie
wypełnionego załącznika wzór pisemnego zobowiązania, wskazując w nim właściwy zakres
zasobów udostępnionych przez firmę E. oraz o potwierdzenie w pkt 12 załącznika formularz
ofert, ze firma E. będzie podwykonawcą części zamówienia ze wskazaniem, jakiej części to
podwykonawstwo dotyczy.
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca złożył
w dniu 26 kwietnia 2017 r. poprawiony formularz oferty, w którym w pkt 12 wskazał, że
zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie pomiarów i badań eksploatacyjnych
zgodnie z „Instrukcją Ruchu i Eksploatacji”. Wskazał tam także, że część zamówienia
zostanie powierzona E. Z. U. E. Do swego pisma odwołujący załączył także pisemne
zobowiązanie firmy J. T., Z. „E.” w G. z 11 kwietnia 2017 r. do oddania odwołującemu
zasobów kadrowych wraz z jego wykształceniem, kwalifikacjami zawodowymi i
doświadczeniem, jak również zdolności technicznych. W zobowiązaniu tym wskazano, że
udostępnia się zasoby w zakresie pomiarów i badań eksploatacyjnych zgodnie z „Instrukcją
Ruchu i Eksploatacji” w celu właściwej realizacji przedmiotu zamówienia wykonanie prac na
podstawie zlecenia R. Z zobowiązania wynika, że firmę Z. E. łączy z odwołującym umowa
współpracy, zakres udziału podmiotu przy wykonywaniu zamówienia jest zgodny ze
zleconym zakresem prac podwykonawczych. Natomiast okres udziału podmiotu trzeciego
przy wykonywaniu zamówienia obejmuje czas trwania umowy miedzy odwołującym a Z. W.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 8 czerwca 2017 r.,
działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień dotyczących wykazu usług. W piśmie tym zamawiający
poinformował, że wskazane przez odwołującego w wykazie zamówienie nie potwierdza
spełnienia warunku uczestnictwa określonego w rozdziale IV pkt 1 2 a SIWZ, ponieważ
zgodnie z art. 22a ust. 4 pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawca może polegać na zdolnościach
innych podmiotów, jeżeli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji
których te zdolności są wymagane. Oznacza to, że firma Z. E. J. T., na której zasoby
powołuje się odwołujący w celu spełnienia warunku uczestnictwa, będzie musiała realizować,
jako podwykonawca, usługi w całym zakresie eksploatacji i konserwacji urządzeń iluminacji,
a nie tylko w zakresie pomiarów i badań eksploatacyjnych zgodnie z „instrukcją ruchu i
eksploatacji”.
W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył pismo z 11 czerwca 2017 r. W
piśmie tym oświadczył, że zamówienie będzie wykonywał przy udziale podmiotu trzeciego, tj.
E. Z. U. E. J. T. – jako podwykonawcy. Wskazał, że podwykonawca ten będzie brał udział w
realizacji zamówienia w zakresie prowadzenia eksploatacji iluminacji obiektów, zgodnie z
przedmiotem zamówienia. Wskazany wyżej podwykonawca udostępnia swoja wiedzę i
doświadczenie adekwatnie do zdolności wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku,
tj. prowadzenia eksploatacji iluminacji obiektów. Wskazał, że wobec tego pkt 12 oferty
odwołującego brzmi: „zamierzamy powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących
części zamówienia: eksploatacja iluminacji obiektów”, zaś wykonanie części zamówienia
zamierza powierzyć E. Z. U. E. J. T. Odwołujący w piśmie tym oświadczył, że przygotowując
ofertę od początku zakładał wykorzystanie wiedzy i doświadczenia podmiotu E. we
wskazanym powyżej zakresie. Wynika to z ustalonego wcześniej przez odwołującego z E.
zakresu współpracy, czego potwierdzeniem jest udział E. określony w umowie współpracy z
tym podmiotem podpisanej w dniu 1 kwietnia br. W § 2 ust. 2 lit. d powyższej umowy
wskazano na ścisłą i czynną współpracę w prowadzeniu przez podmiot trzeci zarówno zadań
z eksploatacji jak i konserwacji przedmiotu zamówienia (załącznik nr 3). Ponadto oświadczył,
że przedstawia również własne referencje, które wykazują, ze odwołujący również ma
doświadczenie w świadczeniu wymaganych w warunku rodzaju usług tj. eksploatacji
iluminacji, jak również w ich konserwacji. To dodatkowo zapewnia, że realizacja umowy
będzie wykonywana przez podmioty mające wiedzę i doświadczenie w tego rodzaju
zamówienia i stanowią gwarancję należytego ich wykonania.
Do swego pisma odwołujący załączył także pisemne zobowiązanie firmy Jerzy
Tarasewicz, Z. „E.” w G. z 6 kwietnia 2017 r. do oddania odwołującemu wiedzy i
doświadczenia. W zobowiązaniu tym wskazano, że udostępnia się zasoby w zakresie
eksploatacji iluminacji obiektów w celu prowadzenia eksploatacji iluminacji obiektów w celu
właściwej realizacji przedmiotu zamówienia. Z zobowiązania wynika, że firmę Z. E. łączy z
odwołującym umowa współpracy - podwykonawstwo, zakres udziału podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia jest zgodny ze zleconym zakresem prac podwykonawczych.
Natomiast okres udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia obejmuje czas
trwania umowy miedzy odwołującym a Z. W.
Do pisma załączono także umowę współpracy nr ZDIUM.LG.2017.E. zawarta w dniu
1 kwietnia 2017 r. pomiędzy odwołującym a firmą E. Z. U. E., J. T.Z § 2 ust. 2 umowy
współpracy wynika, że firma E. zobowiązuje się m.in. do ścisłej, czynnej współpracy przy
realizacji powierzonych zadań eksploatacyjnych i konserwacyjnych rozliczanych na
podstawie stosownych protokołów odrębnych zleceń. Zakres współpracy został określony w
załączniku nr 1 do umowy. Z załącznika nr 1 do ww. umowy wynika następujący podział
czynności:
l.p. Zakres czynności podstawowych wymaganych w
SIWZ
Realizowane przez:
Zakres czynności eksploatacyjnych i konserwacyjnych
iluminacji obiektów zabytkowych zgodnie z „Instrukcją Ruchu i
Eksploatacji" iluminacji obiektów we W.
R. E.
a) Czynności eksploatacyjne i konserwacyjne zlecane co miesiąc i rozliczane wg stawki
ryczałtowej dla 3338 szt. opraw z powszechnie używanymi źródłami światła
(metalohalogenkowe. świetlówkowe, sodowe, ledowe)
1 Obsługa i przeglądy techniczne urządzeń, aparatury
zasilającej i zabezpieczającej, pomiarowej i
sterowniczej w szafkach i tablicach – co najmniej 1 raz
w miesiącu
R.
2 Stała dbałość o estetykę urządzeń iluminacji
(czyszczenie szyb, usuwanie chwastów wokół opraw
chodnikowych, pajęczyn i owadów z reflektorów i
konstrukcji
E.
3 Przeglądy czynnych źródeł światła i sprawdzenie
ustawienia reflektorów w porze nocnej nie rzadziej niż
1 raz w tygodniu
E.
4 Pomiary i badania eksploatacyjne zgodnie z
„Instrukcją Ruchu i Eksploatacji” iluminacji obiektów
we W.
E.
5 Malowanie i konserwacja metalowych konstrukcji,
tablic rozdzielczych i szafek
R.
6 Przyjmowanie zgłoszeń o nieprawidłowym działaniu
iluminacji, raportowanie i usuwanie uszkodzeń w
E.
ciągu 2 dni
7 Likwidacja wszelkich awarii i usterek w urządzeniach
iluminacji obiektów do 2 dni, tj. zużyte źródła światła,
uszkodzone wyposażenie opraw (dławiki, układy
zapłonowe, oprawki, zaciski)
E.
8 Kontrole stanu technicznego urządzeń iluminacji
obiektów nie rzadziej niż 1 raz w tygodniu
E.
9 Usuwanie w trybie natychmiastowym zagrożeń
bezpieczeństwa ruchu drogowego oraz zdrowia i życia
ludzi, spowodowanych przez urządzenia iluminacji
obiektów i pisemne powiadamianie Zamawiającego o
zaistniałych zdarzeniach
E.
10 Prowadzenie książki eksploatacyjnej dla każdego
iluminowanego obiektu zawierającej: schematy
jednokreskowe obwodów zasilanych z danej szafki z
rodzajem opraw i źródeł światła, protokoły
przeprowadzonych pomiarów, daty stwierdzonych
awarii dla każdego urządzenia na poszczególnych
obiektach i daty ich usunięcia, daty z
przeprowadzonych kontroli, oględzin i stwierdzonymi
w tych dniach usterkami
E.
b) Czynności rozliczane wg kosztorysów powykonawczych na podstawie odrębnego
zlecenia
11 Wymiana opraw z ledowymi źródłami światła R.
12 Wymiana uszkodzonych: opraw (w tym
zdewastowanych), konstrukcji wsporczych (słupów,
wsporników, wysięgników) oraz zegarów sterujących
R.
13 Wymiana uszkodzonych kabli, szafek R.
14 Wymiana kompleksowa źródeł światła E.
15 Roboty dodatkowe związane z ewentualną
przebudową iluminacji obiektów
E.
c) Czynności wykonywane z udziałem zamawiającego
16 kontrola sprawności iluminacji w porze nocnej na
życzenie Zamawiającego nie rzadziej niż jeden raz w
miesiącu
R.
17 Oględziny i kontrole techniczne urządzeń iluminacji E.
na życzenie Zamawiającego nie rzadziej niż 1 raz w
roku.
Ustalono również, że zamawiający pismem z 14 czerwca 2017 r. przesłał
odwołującemu zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
przystępującego oraz o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z powodu niewykazania warunków udziału w postępowaniu
i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym
czynności wykluczenia zamawiający wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
odwołujący wyjaśnił, że zakres podwykonawstwa firmy Z. E. będzie obejmował eksploatację
iluminacji obiektów, na potwierdzenie czego załączył stosowne pisemne zobowiązanie. Treść
tego dokumentu spełnia przesłanki art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, jednakże przeczy temu
załącznik nr 1 do umowy współpracy technicznej nr ZDiUM.LG.2017.E. z dnia 01.04.2017 r.,
z którego treści wynika, że zarówno wykonawca, tj. R. Sp. z o.o., jak i podmiot użyczający
doświadczenie, tj. Z. E., będą realizowały zamówienie w zakresie eksploatacji urządzeń
iluminacji. Czynności określone w poz. 1, 11, 12 i 13 ww. załącznika dotyczą eksploatacji, a
nie konserwacji, a zatem w świetle art. 22a ust. 4 Pzp wykonywać je powinien podmiot
użyczający zdolności techniczne.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
(…).
Zgodnie z art. 22 a ust. 1 Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do
konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
Stosownie do art. 22 a ust. 4 Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane.
Przepisy te stanowią implementację do prawa krajowego przepisu art. 63 ust. 1
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65).
Przepis ten stanowi, że w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i
finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności
technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w
stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na
zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych,
określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia
zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy,
gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności
są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów,
musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami,
przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.
Z ww. przepisów wynika zatem prawo wykonawcy, do powołania się – celem
wykazania warunków udziału w postepowaniu – na zasoby podmiotów trzecich.
Dostrzeżenia przy tym wymaga, że w przypadku m.in. zasobu wiedzy i doświadczenia -
prawodawca unijny i ustawodawca krajowy wprowadzili pewne daleko idące ograniczenia.
Mianowicie dopuszczalność polegania na m.in. takim zasobie została uzależniona od tego,
czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane i usługi do realizacji których zasób jest
potrzebny. Powyższe oznacza obowiązek zapewnienia podwykonawstwa podmiotu
trzeciego, które powinno być nie tylko zadeklarowane ale i egzekwowane w trakcie
wykonywania roboty czy usługi. Cel wprowadzenia tych regulacji był oczywisty, mianowicie
ograniczenie zjawiska handlu referencjami. Przepisy te służą także zapewnieniu
zamawiającemu, że udostępniony przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie zostanie
wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia. Z przepisów tych wynika ponadto, że
konieczność zrealizowania przez podmiot trzeci usługi lub roboty budowlanej jako
podwykonawca dotyczy tej części przedmiotu zamówienia, do realizacji której był wymagany
udostępniany zasób.
Wymagany od wykonawców zasób (warunek) wiedzy i doświadczenia zamawiający
opisał w rozdziale IV ust. 1.2 lit. a SIWZ. Oczekiwał wiedzy i doświadczenia rozumianego
jako wykonanie, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanie, w
okresie 3 trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, zamówienia lub zamówień polegających na
prowadzeniu eksploatacji iluminacji obiektów zabytkowych, w ciągu kolejnych maksymalnie
12 miesięcy, w ilości minimum 2000 szt. opraw jednocześnie (reflektorów, naświetlaczy), w
tym: - na wieżach: minimum 30 szt., - na konstrukcjach mostowych: minimum 250 szt., - na
dachach: minimum 80 szt. Zamawiający wymagał zatem posiadania przez wykonawców
wiedzy i doświadczenia nabytych wskutek co najmniej jednokrotnego wykonania w ostatnim
okresie usługi polegającej na prowadzeniu eksploatacji iluminacji obiektów zabytkowych o
określonej ilości (skali). Oczywistym jest zatem, że tak sprecyzowany zasób wiedzy i
doświadczenia był niezbędny w celu realizacji tej części przedmiotu zamówienia, którą
można było określić mianem prowadzenia eksploatacji iluminacji obiektów zabytkowych.
Dostrzeżenia wymagało jednak, że przedmiot zamówienia w tym postępowaniu był szerszy i
nie ograniczał się wyłącznie do prowadzenia eksploatacji iluminacji obiektów zabytkowych
ale obejmował także konserwację tej iluminacji. Wskazywał na to tytuł samego
postępowania, traktujący o czynnościach eksploatacyjnych i konserwacyjnych, a także opis
przedmiotu zamówienia, stanowiący załącznik do SIWZ. W tym ostatnim dokumencie w pkt 2
wskazano, że przedmiot zamówienia obejmuje nie tylko czynności eksploatacyjne ale i
konserwacyjne iluminacji. Tymczasem warunek udziału w postępowaniu z rozdziału IV 1.2 a
SIWZ dotyczył wyłącznie posiadania wiedzy i doświadczenia w prowadzeniu eksploatacji
iluminacji takich obiektów. W tej sytuacji, w świetle art. 22a ust. 4 Pzp podmiot trzeci, na
którego zasobie wiedzy i doświadczenia w prowadzeniu eksploatacji iluminacji obiektów
zabytkowych odwołujący się oparł, musiał zrealizować usługę jedynie w zakresie eksploatacji
iluminacji obiektów zabytkowych. Nie musiał natomiast realizować usługi w części dotyczącej
konserwacji iluminacji obiektów, gdyż nie dotyczył jej rozpatrywany warunek i udostępniany
zasób. Ta część usługi mogła być zatem wykonana przez odwołującego samodzielnie.
Podzielono stanowisko odwołującego, że zamawiający nie dokonał w SIWZ
precyzyjnie podziału czynności na wchodzące w zakres „prowadzenia eksploatacji iluminacji”
i „konserwacji iluminacji” obiektów zabytkowych. Analiza treści SIWZ, zwłaszcza opisu
przedmiotu zamówienia i załączników do niego prowadziła do wniosku, że zamawiający
posługiwał się tymi pojęciami niekonsekwentnie. W SIWZ znajdowały się postanowienia, w
których o obu zakresach wspominano rozłącznie. Jak już wcześniej wskazano w samym
warunku wiedzy i doświadczenia była mowa wyłącznie o prowadzeniu eksploatacji iluminacji
obiektów. Nawet w tytule postępowania była mowa odrębnie o czynnościach
eksploatacyjnych i konserwacyjnych urządzeń iluminacji. W pkt III. 3 SIWZ zamawiający
podając kody Wspólnego Słownika Zamówień wymienił odrębnie kod 50232100-1 „usługi w
zakresie konserwacji oświetlenia ulicznego” i kod 502321110-4 (obsługa instalacji
oświetlenia publicznego). Również w uzasadnieniu czynności wykluczenia odwołującego
zamawiający te zakresy traktował rozłącznie. Zarzucił bowiem odwołującemu, że czynności z
1, 11, 12, i 13 umowy współpracy (które odpowiadały odpowiednim postanowieniom z pkt 2
OPZ) są czynnościami eksploatacyjnymi a nie konserwacyjnymi. Jednocześnie nie
zakwestionował, że pozycje 5 i 16 z umowy współpracy są czynnościami konserwacyjnymi
iluminacji, a nie eksploatacyjnymi.
Z drugiej zaś strony, w innych postanowieniach SIWZ np. w załączniku nr 2 do OPZ
(instrukcja ruchu i eksploatacji) w nagłówkach pkt I, II, III była mowa o eksploatacji iluminacji
rozumianej jako pojęcie szersze, obejmujące również konserwację. Zamawiający w trakcie
swej wypowiedzi w toku rozprawy zdawał się nawiązywać do tego ostatniego rozumienia.
Utrzymywał bowiem, powołując się właśnie na załącznik nr 2 do OPZ, że prowadzenie
eksploatacji iluminacji obejmuje również konserwację, czym – w ocenie Izby – zmieniał
stanowisko wynikające choćby z uzasadnienia czynności wykluczenia. Ponadto, nie
wiadomo dlaczego wymiana uszkodzonych kabli i szafek, wymiana uszkodzonych opraw,
konstrukcji wsporczych oraz zegarów sterujących, a także wymiana opraw z ledowymi
źródłami światła (pozycje 11-13 załącznika nr 1 do umowy współpracy z 1.04.2017 r.) musi
być uznana za eksploatację a nie np. za konserwację w sytuacji gdy w załączniku nr 2 do
OPZ w pkt II.2.1 g) tiret piąte wymiana źródeł światła (usługa z pozycji 14 załącznika nr 1 do
umowy współpracy z 1.04.2017 r.) została przez zamawiającego zakwalifikowana jako
konserwacja. Czynność ta zdawała się być identyczną z czynnościami z pozycji 11-13,
wszak również obejmowała wymianę źródeł światła. W ocenie Izby niekonsekwencja
terminologiczna wynikająca z samej treści SIWZ, a także chwiejne stanowisko
zamawiającego nie może działać na niekorzyść odwołującego. Zgodnie bowiem ze
stanowiskiem utrwalonym w orzecznictwie Izby, niejasne postanowienia SIWZ nie mogą być
interpretowane na niekorzyść wykonawcy.
Nie podzielono natomiast stanowiska odwołującego, jakoby zamawiający
bezzasadnie zaniechał uwzględnienia – przy ocenie warunku – doświadczenia własnego
odwołującego. Nie było sporne pomiędzy stronami, że zamawiający dopuścił możliwość
udowodnienia spełnienia warunku doświadczenia w ten sposób, że wykaże się
doświadczeniem w wykonaniu większą niż jedna liczby zamówień w zakresie eksploatacji
iluminacji. W tym kontekście dostrzeżenia wymagało, że oprócz doświadczenia podmiotu
trzeciego polegającego na wykonaniu eksploatacji iluminacji wymaganej liczby punktów,
odwołujący powołał się także na własne doświadczenie w prowadzeniu eksploatacji
iluminacji około 293 punktów świetlnych w obiektach zabytkowych w T.. Wskazywał na
referencje z 20 lipca 2015 r. załączone do pisma odwołującego z 11 czerwca 2017 r. Wzięto
pod uwagę, że odwołujący w złożonym przez siebie wykazie usług, ani w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie wymienił tego
zamówienia w wykazie usług. Powyższe było niezgodne z pkt VI.6.1. a SIWZ, w którym
wyraźnie przewidziano, że w celu wykazania warunku należy złożyć także wykaz usług,
podając w nim wartość, daty wykonania, zleceniodawców i inne wymagane dane w formie
własnego oświadczenia wykonawcy. Nie można było zatem utrzymywać, że odwołujący
częściowo posiada doświadczenie wymagane przez zamawiającego, które mogło być
zaliczone na poczet warunku, skoro tego faktu nie wykazał w sposób określony w SIWZ. W
konsekwencji odwołujący nie może wykonać samodzielnie zamówienia w zakresie
prowadzenia eksploatacji iluminacji obiektów zabytkowych, gdyż stanowiłoby to naruszenie
art. 22a ust. 4 Pzp.
Biorąc powyższe od uwagę czynność wykluczenia odwołującego z udziału w
postępowaniu uznano za nieprawidłową i naruszającą przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W
konsekwencji zamawiający naruszył także zasadę równego traktowania i uczciwej
konkurencji wynikającą z art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający naruszył także art. 89 ust. 1 pkt 5
Pzp odrzucając ofertę odwołującego z powodu wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Na
marginesie wskazać należy, że ten ostatni przepis nie znajduje zastosowania w
postępowaniach jednoetapowych. W postępowaniach takich ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą, a skutek ten następuje z mocy prawa (por. art. 24
ust. 4 Pzp). Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp. Zgodnie z tym
przepisem zamówienia udziela się wykonawcy, wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Udzielenie zamówienia następuje z momentem zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zamawiający nie zawarł jeszcze takiej umowy, a zatem nie mógł naruszyć
przepisu ustawy Pzp wskazanego przez odwołującego.
Przy wyrokowaniu pominięto zarzut przystępującego, zgodnie z którym oferta
odwołującego powinna zostać odrzucona z powodu zmiany jej treści po terminie składania,
co miało stanowić naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp a on sam powinien zostać wykluczony z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z powodu wprowadzenia
zamawiającego w błąd. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Zarzutów sformułowanych przez
przystępującego próżno było szukać w treści odwołania, zatem Izba pozostawiła je bez
rozpoznania.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” J. Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych,
w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie, odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosił w całości zamawiający, dlatego to tę stronę Izba obciążyła całością
kosztów postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 2 pkt 1 Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm). Izba uwzględniła
koszty wpisu od odwołania w wysokości 15.000 zł, zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt
1 powołanego wyżej rozporządzenia, a także wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w
wysokości 3.600 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do
brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b tego rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………….…