KIO 1309/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Zientak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III CZP 111/15 KIO 1288/15 KIO 1435/16 KIO 17/17 KIO 1922/16 KIO 2138/16 KIO 2357/16 KIO 24/17 KIO 1288/154 X Ga 110/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1309/17
WYROK
z dnia 11 lipca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Mateusz Zientak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2017 r. przez wykonawcę P. Sp. z
o.o. z siedzibą w W.,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę-Miasto P.,
przy udziale wykonawcy T-M. Polska S.A. z siedzibą w W., zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia
załączonego do wyjaśnień T-M. cennika urządzeń oferty biznesowej;
2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3. Kosztami postępowania obciąża P. Sp. z o.o. i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2. zasądza od P.Sp. z o.o. na rzecz Gminy-Miasta P. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1309/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Gmina-Miasto P. − prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług
telekomunikacyjnych telefonii komórkowej dla Urzędu Miasta P. i Jednostek
Organizacyjnych.
W dniu 26 czerwca 2017 r. wykonawca P. Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
zaniechania odrzucenia oferty T-M. P. S.A. z uwagi na rażąco niską cenę oraz wobec
zaniechania ujawnienia złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień dotyczących ceny
oferty, w tym w szczególności cennika urządzeń oferty biznesowej. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią art.
190 ust. 1a ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa
w postępowaniu odwoławczym na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który
złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania. Odwołujący stwierdził, że to Zamawiający
lub też wykonawca T-M. winni wykazać, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niska.
Wskazał, że złożone przez T-M. wyjaśnienia dotyczące ceny zostały w całości objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa, co uniemożliwia mu pełne odniesienie się do sprawy.
Odwołujący wskazał również, że wykonawca T-M. nie po raz pierwszy stosuje praktykę
oferowanie cen rażąco niskich celem uzyskania zamówienia (wyrok KIO o sygn. akt 1288/15,
czy o sygn. akt KIO 1435/16).
Odwołujący podał, że świadczenia objęte przedmiotem niniejszego zamówienia mają
być wykonywane od dnia 1 listopada 2017 do 31 października 2021. Zamawiający
przewidział sześć pakietów kwotowych (abonamentów) różniących się wysokością z góry
ustalonego wynagrodzenia, to jest od kwoty 20 zł brutto do 220 zł. Pakiety zostały
wyznaczone w oparciu o limity ilości danych internetowych wchodzących w jego skład, to jest
od 3 GB do 50 GB. Zamawiający przewidział także obowiązek dostawy, a następnie
wymiany urządzeń co każde 24 miesiące od daty podpisania umowy. Wykonawca został
zobowiązany do przedstawienia Zamawiającemu aktualnego w momencie zamówienia
cennika detalicznego urządzeń dla klientów biznesowych, z których Zamawiający będzie
mógł wybrać dowolne telefony w cenach według podanego schematu:
Rodzaj pakietu
kwotowego
Zakresy cenowe urządzeń z cennika detalicznego dla klientów
biznesowych
0-1.000 zł 1.001-2.000 zł 2.001-3.500 zł 3.501-5.000 zł
Pakiet I 1,23 zł brutto 700 zł brutto - -
Pakiet II 1,23 zł brutto 700 zł brutto - -
Pakiet III 1,23 zł brutto 50 zł brutto 100 zł brutto 500 zł brutto
Pakiet IV 1,23 zł brutto 1,23 zł brutto 50 zł brutto 100 zł brutto
Pakiet V 1,23 zł brutto 1,23 zł brutto 50 zł brutto 50 zł brutto
Pakiet VI 1,23 zł brutto 1,23 zł brutto 50 zł brutto 50 zł brutto
Odwołujący podniósł, że ustanowienie wynagrodzenia za telefony w przeważającym
zakresie na poziomie 1,23 zł-50 zł brutto oznacza, że koszt nabycia urządzeń musi być
faktycznie pokryty z opłaty abonamentowej (stałej dla każdego wykonawcy) oraz
z wynagrodzenia za wykonywane usługi telekomunikacyjne. Co istotne, zgodnie z treścią
SIWZ wykonawcy w niniejszym postępowaniu faktycznie konkurowali wysokością
wynagrodzenia za minutę połączenia do wszystkich sieci oraz za usługę SMS/MMS. Dla
ustalenia warunków wykonywania świadczenia znaczenie także miało ustalenie – w ramach
kryteriów oceny ofert – jaką ilość darmowych minut dany wykonawca oferuje w ramach
abonamentu. Te dwie wielkości wyznaczały ekonomiczne podstawy wykonywanego
świadczenia.
Odwołujący wskazał, że w postępowaniu złożone zostały dwie oferty przewidujące
wykonanie przedmiotu zamówienia na następujących warunkach:
T-M. P.
Cena za minutę połączenia do wszystkich sieci, SMS/MMS 0,00 zł 0,22 zł
Ilość darmowych minut do wszystkich sieci, SMS/MMS 44.640 5
Ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego 13.500 0,01
Ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego 13.500 1.000
Ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego 13.500 100.000
Ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego 13.500 100.000
Odwołujący stwierdził, że w przypadku oferty T-M. mamy do czynienia z brakiem
opłaty za wykonywane połączenia telefoniczne do wszystkich sieci, a także z brakiem opłaty
za usługi SMS/MMS, co przesądza o tym, że oferta ma charakter nierynkowy i powinna
zostać odrzucona ze względu na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, oferowane opłaty abonamentowe nie pokryją samych kosztów
zakupu urządzeń jakie, T-M. zobowiązany jest dostarczyć, gdyż zaoferowana dla pakietów
kwotowych stawka zerowa (0,00 zł) za połączenia do wszystkich sieci oraz dodatkowy pakiet
44.640 darmowych jednostek miesięcznie dla każdego abonamentu powoduje, że T-M. nie
uzyska żadnego dodatkowego przychodu oprócz abonamentów. Odwołujący przedstawił
analizę gwarantowanych przychodów kontraktowych oraz prognozowanych kosztów zakupu
telefonów i tabletów w cenie rynkowej:
Stałe
gwarantowane
abonamenty
Stałe gwarantowane
opłaty
abonamentowe w
PLN brutto
Okres
umowy
Ilość
usług
Stała suma gwarantowanego
przychodu: abonament x 24
m. x ilość usług w PLN brutto
Pakiet kwotowy I 20 24 390 187.200,00
Pakiet kwotowy II 30 24 100 72.000,00
Pakiet kwotowy III 60 24 178 256.320,00
Pakiet kwotowy IV 150 24 18 64.800,00
Pakiet kwotowy V 180 24 2 8.640,00
Pakiet kwotowy VI 220 24 2 10.560,00
Pakiet internetowy I 5 24 86 10.320,00
Pakiet internetowy II 25 24 20 12.000,00
Pakiet internetowy III 35 24 12 10.800,00
Pakiet internetowy
IV 55 24 40 52.800,00
684.720,00
Koszt zakupu urządzeń (bez kosztów usług):
Przykładowy sprzęt
wymagany do
dostarczenia
Jednostkowy stały
przychód ze sprzedaży
sprzętu brutto
Przychód łączny ze
sprzedaży sprzętu
brutto
Jednostkowe ceny
zakupu sprzętu
brutto
Koszt łączny
zakupu sprzętu
brutto
Samsung J5 (2016)* 1,23 479,70 706,00 275.89,70
Samsung J5 (2016)* 1,23 123,00 706,00 70.723,00
Samsung Galaxy S8 ** 100,00 17.800,00 3.080,00 566.040,00
Apple iPhone 7 128
GB *** 100,00 1.800,00 3.350,00 62.100,00
Apple iPhone 7 128
GB *** 50,00 100,00 3.350,00 6.800,00
Apple iPhone 7 128
GB **** 50,00 100,00 3.350,00 6.800,00
Bez sprzętu 0,00 0,00 0,00 0,00
Huawei MediaPat T2
10 ***** 150,00 3.000,00 1.178,00 26.560,00
Apple iPad Air 2 128
Gb ***** 500,00 6.000,00 2.950,00 41.400,00
Apple iPad Air 2 128
Gb ***** 1,23 49.200 2.950,00 118.049,20
29.451,90
1.174.291,90
Suma gwarantowanych przychodów 24 miesiące brutto (usługi + sprzęt) 714.171,90
Suma kosztów zakupu sprzętu na 24 miesiące 1.174.291,90
Suma gwarantowanych przychodów 48 miesięcy brutto 1.428.343,80
Suma kosztów zakupu sprzętu na 48 miesięcy 2.348.583,80
Różnica kosztów na 48 miesięcy brutto -920.240,00
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający odmówił udostępnienia wyjaśnień T-M.
w sprawie wysokości ceny, w tym załącznika do wyjaśnień, zawierającego cennik urządzeń.
W związku z tym Odwołujący przedstawił zestawienie poszczególnych abonamentów
z przypisanymi modelami telefonów, tabletów wg posiadanego Cennika T-M. dla Klientów
Kluczowych oraz odniesieniami do cen rynkowych według wyszukiwarki cen C.3. Zdaniem
Odwołującego z załączonych Cenników oraz przedstawionej tabeli jasno wynika, że koszt
zakupu sprzętu przekracza znacząco kwoty gwarantowane przez abonamenty.
Grupy zakupowe wg SIWZ
Przykładowy sprzęt
wymagany do dostarczenia
wg cennika T-M. dla klientów
kluczowych
Jednostkowe ceny zakupu
sprzętu według najniższych
cen rynkowych
publikowanych przez C.
Grupa I
Abonament 20 zł brutto
Telefony z zakresu 0-1.000 zł
Samsung J5 (2016)
Huawei P9 lite LTE
Sony Xperia XA
Lenovo K6 Note
Samsung Galaxy A3 (2016)
706,00
899,00
697,00
837,00
754,00
Grupa II
Abonament 30 zł brutto
Telefony z zakresu 0-1.000 zł
Samsung J5 (2016)
Huawei P9 lite LTE
Sony Xperia XA
Lenovo K6 Note
Samsung Galaxy A3 (2016)
706,00
899,00
697,00
837,00
754,00
Grupa III
Abonament 60 zł brutto
Telefony z zakresu 2.001-3.500
Apple iPhone 7 32 GB
Sony Xperia XZ
Samsung Galaxy S7
2.700,00
2.020,00
2.100,00
zł Moto Z
Huawei P9 Plus
Apple iPhone 6s 32 GB
2.499,00
2.249,00
2.349,00
Grupa IV, V, VI
Abonament 15 zł, 180 zł, 220 zł
brutto
Telefony z zakresu 2.001-3.500
zł
Apple iPhone 7 128 GB
Apple iPhone 7 256 GB
HTC 10 LTE
Samsung Galaxy S7 Edge
Apple iPhone 7 Plus 128 GB
Apple iPhone 7 Plus 256 GB
3.600,00
3.945,00
2.500,00
2.500,00
3.900,00
4.200,00
Grupa I (Internet)
Abonament 5 zł brutto Bezsubsydiowo -
Grupa II (Internet)
Abonament 25 zł brutto
Modemy, routery, tablety z
zakresu 501-1.000
Huawei MediaPad T1 10,0
Leno o Mix 300
Lenovo Tab3 A8
600,00
649,00
599,00
Grupa III, IV (Internet)
Abonament 35 zł brutto, 55 zł
brutto
Modemy, routery, tablety z
zakresu 1.001-3.500
Apple 9.7 iPad Pro Wi-
Fi+Cell.32 Gb
Lenovo Yoga Tab 3 Pro LTE
2.600,00
1.700,00
Odwołujący podniósł, że nie jest możliwe by spółka T-M., nawet mimo globalnego
zasięgu działania, uzyskiwała znaczące obniżki cen zakupowych sprzętów, które by
pozwoliły rentownie zrealizować ten kontrakt w oparciu o inne warunki niż w przypadku
Polkomtel. Wskazał, że w latach 2006-2013 r. działał w ramach powiązania kapitałowego
z międzynarodowym operatorem V. i korzystał w tym okresie z wszystkich możliwości
technicznych, zakupowych oraz technologicznych jakie posiadała Grupa V., a ceny
telefonów/modemów nie odbiegały znacząco od cen zakupowych, jakie Odwołujący realizuje
obecnie jako operator niezależny.
Odwołujący przedstawił przykładowe zestawienie cen telefonu Apple iPhone 7 32 GB
w ofercie czterech wiodących polskich operatorów telefonii komórkowej (informacja ze stron
internetowych operatorów):
− Oferta P. (Promocja Solo stan nielimitowany, usługi bez limitu) – abonament 60 zł x 24
miesiące umowa + zakup sprzętu 2969 zł = 4409,00 zł brutto;
− Oferta T-M. (Promocja T1 5GB, połączenia, SMS, MMS BEZ LIMITU + 5 GB) –
abonament 59,95 zł x 24 miesiące umowa + zakup sprzętu 2999,00 zł = 4437,80 zł
brutto;
− Oferta O. (Promocja na 24 m, połączenia, SMS, MMS bez limitu + 5 GB) – abonament
149,99 zł x 24 miesiące umowa + zakup sprzętu 898,99,00 zł = 4498,75 zł brutto;
− Oferta P. (Promocja na 24 m, połączenia, MMS, MMS, bez limitu + 5 GB) – abonament
69,99 zł x 24 miesiące umowa + zakup sprzętu 2772,00 zł = 4451,76 zł brutto.
Odnosząc się do rynkowej praktyki T-M., Odwołujący przywołał poglądy Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w sprawie o sygn. akt KIO 1288/154. Izba stwierdzając wystąpienie
rażąco niską ceny w ofercie T-M. dodała w szczególności, że:
− wyjaśnienia T-M. cechowały się wewnętrzną sprzecznością, w szczególności
w odniesieniu do stosunku kosztów i przychodów z interkonektu;
− wykonawca ten podkreślał znaczenie przychodów z interkonektu, jednak starając się
pomijać kwestię kosztów z interkonektu, w ocenie Izby T-M. w oczywisty sposób nie
doszacował potencjalnych kosztów interkonektu;
− co do przychodów z i. założonych przez T-M. – dla Izby te założenia były niezrozumiale
(w tym znaczeniu, że Izba nie widzi ich oparcia ani w opisie przedmiotu zamówienia, ani
w założeniach co do kształtowania się usługi).
− Izba w szczególności nie widziała podstaw do uznania, że liczba połączeń
przychodzących z obcych sieci będzie o 2/3 wyższa niż połączeń wychodzących;
− w ocenie Izby wbrew twierdzeniom T-M. większość połączeń miała odbywać się
pomiędzy abonentami zamawiającego, czyli bez kosztów i przychodów z interkonektu;
− Izba wskazała na pominięcie przez wykonawcę kosztów utrzymania infrastruktury
sieciowej, a także obsługi zamawiającego;
− Izba akceptując stanowisko T-M., że żaden z operatorów nie ujawni, jakie są jego ceny
zakupu urządzeń stwierdziła, że nie oznacza to, że Izba zaakceptuje wyłącznie same
twierdzenia wykonawcy jako okoliczność udowodnioną, zwłaszcza przy tak niskich
cenach aparatów.
Zdaniem Odwołującego w niniejszym postępowaniu zachodzą analogiczne
okoliczności. Ewentualne przychody z opłat interkontektowych równoważone są kosztami
takich opłat. Ponadto Zamawiający nie powinien bezrefleksyjnie zaakceptować ewentualnych
wywodów T- M. na temat cen zakupu urządzeń, ceny te są bowiem zbliżone w odniesieniu
do każdego z trzech wiodących operatorów rynku telefonii komórkowej, to jest T-M,
Polkomtel oraz O. P. S.A.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania ujawnienia wyjaśnień T-M dotyczących ceny
Odwołujący zakwestionował samą dopuszczalność utajnienia w całości tych wyjaśnień.
Wskazał, że poza uzasadnieniem niejawności dokumentu P. nie otrzymał żadnej informacji
uzasadniających rynkowy charakter ceny. W ocenie Odwołującego taka informacja nie może
mieć w całości charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Powołując się na zasadę jawności postępowania Odwołujący wniósł
o zweryfikowanie przez Izbę, czy każda z informacji zawartych w złożonych wyjaśnieniach
spełnia wymagania określone w przepisach o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i wskazał,
że jeśli tajemnicą przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta tylko część dokumentu, nie zaś
jego całość, to zastrzeżenie całej treści dokumentu jest nieuprawnione. Podkreślił, że
zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, tajemnicą przedsiębiorstwa są nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. O ile zatem dane informacje są powszechnie
dostępne w przestrzenie publicznej, to nie jest możliwym uznanie, że mamy do czynienia z
tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał przykładowo na wyjaśnienia złożone przez
T-M. w postępowaniu prowadzonym przez Resortowe Centrum Zarządzania Sieciami i
Usługami Teleinformatycznymi na zawarcie umów szczegółowych na świadczenie usługi
telefonii komórkowej (jawny załącznik do dokumentacji przetargowej), a także na treść
przywoływanych już przez nas wyjaśnień T-M. w sprawie ceny złożonych w postępowaniu
odwoławczym o sygn. akt KIO 1288/15 i podniósł, że o ile mielibyśmy do czynienia w
złożonych obecnie wyjaśnieniach z powieleniem choćby częściowym informacji zawartych w
powyższych dokumentach, brak jest podstaw do uznania zasadności dokonanego
zastrzeżenia niejawności.
Odwołujący zwrócił w szczególności uwagę na zaniechanie ujawnienia cennika
urządzeń oferty biznesowej T-M. załączonego do wyjaśnień. Wskazał, że zapoznanie się z
tym dokumentem pozwoliłoby mu na zweryfikowanie realności ceny T-M. z uwagi na
znaczenie wysokości zaoferowanych cen urządzeń dla określenia rentowności kontraktu.
Wykonawca był zobowiązany do dostarczenia cennika dostępnych telefonów (zgodnie
z OPZ „cennik detaliczny dla klientów biznesowych”). To ten cennik, a nie swobodny wybór
wykonawcy zawierał spis telefonów do nabycia których jest uprawniony Zamawiający.
Ustalenie ich cen rynkowych pozwala na ustalenie wielkości kosztów ponoszonych przez
wykonawcę. Dlatego Polkomtel był zainteresowany sprawdzeniem, czy dostarczony przez T-
Mobile cennik jest właśnie takim cennikiem biznesowym, czy też T-M. dokonał niezasadnego
zawężenia oferty w tym zakresie (np. poprzez niezgodne z SIWZ usunięcie części
telefonów). Odwołujący podniósł, że cennik ten nie został zastrzeżony jako niejawny przez T-
Mobile (przynajmniej w treści ujawnionego nam częściowo pisma z dnia 26 maja br.). Co
więcej, dokument taki nie może mieć statusu niejawnego, będzie on bowiem jawny po
podpisaniu umowy. Ponadto cenniki urządzeń w ofercie biznes wykonawcy T-M. są
dostępne w salonach sprzedaży tego wykonawcy, a zaniechanie udostępnienia tego cennika
stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i stanowić może jedynie próbę
uniemożliwienia oceny, czy złożony cennik jest zgodny z wymaganiami SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty
wykonawcy T-M. P. S.A. oraz dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca T-
M. P. S.A., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba nie podzieliła
stanowiska Zamawiającego przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie, jakoby
Odwołujący nie miał legitymacji do wniesienia odwołania z uwagi na fakt, że po przeliczeniu
zaoferowanej przez niego ceny za minutę połączenia i szacowanej liczby połączeń
i pozostałych kosztów, wynagrodzenie wykonawcy przekracza kwotę, jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odnosząc się do powyższego
stwierdzić należy, że unieważnienie postępowania z powodu okoliczności opisanych w art.
93 ust. 1 pkt 4 Pzp w przypadku, gdyby oferta Odwołującego w wyniku rozstrzygnięcia Izby
stała się najkorzystniejsza, na moment rozpoznawania odwołania ma wyłącznie charakter
hipotetyczny i zależy od przyszłej oceny możliwości zwiększenia budżetu przez
Zamawiającego. Takie przyszłe i niepewne zdarzenie nie może prowadzić do stwierdzenia
braku legitymacji do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Nie można odmówić
wykonawcy możliwości korzystania z tych środków tylko dlatego, że Zamawiający
gołosłownie oświadcza, że nie zwiększy budżetu, zwłaszcza że kwestia możliwości takiego
zwiększenia będzie podlegała ocenie na moment podjęcia decyzji w tym przedmiocie.
Izba ustaliła, że postępowanie zostało wszczęte w dniu 14 marca 2017 r., zatem do
przedmiotowego postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020),
która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
Izba nie rozpoznała merytorycznie zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia
załączonego do wyjaśnień T-M. cennika urządzeń oferty biznesowej. Z uwagi na
uwzględnienie tego zarzutu przez Zamawiającego i niewniesienie sprzeciwu przez
Przystępującego, postępowanie odwoławcze w tym zakresie zostało umorzone. Zgodnie
z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił
do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia
zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa
pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Jak wynika z powyższego,
obowiązujące przepisy w takiej sytuacji uzależniają rozpoznanie odwołania od wniesienia
sprzeciwu, co nie nastąpiło. Rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór
pomiędzy stronami jest bezcelowe. Jednocześnie informacja o częściowym umorzeniu
postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie
w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący
elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki
o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na
powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP
111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku, a nie
w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności
zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania
odwoławczego podzielono identyczne stanowisko przedstawione m.in. w wyrokach Izby
o sygn. akt: KIO 1922/16, KIO 2138/16, KIO 2357/16, KIO 17/17, KIO 24/17.
Odwołanie, w zakresie rozpoznanym merytorycznie, nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego
z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z § 3 ust. 9 i 10 Opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający określił
następujące pakiety składające się na przedmiot zamówienia:
a) Pakiety kwotowe:
− pakiety kwotowe I – 20 zł brutto, paczka danych 3 GB (390 pakietów),
− pakiety kwotowe II – 30 zł brutto, paczka danych 10 GB (100 pakietów),
− pakiety kwotowe I – 60 zł brutto, paczka danych 15 GB (178 pakietów),
− pakiety kwotowe I – 150 zł brutto, paczka danych 30 GB (18 pakietów),
− pakiety kwotowe I – 180 zł brutto, paczka danych 40 GB (2 pakiety),
− pakiety kwotowe I – 220 zł brutto, paczka danych 50 GB (2 pakiety),
b) Pakiet Internetu mobilnego:
− pakiet I – 5 zł brutto (86 pakietów),
− pakiet II – 25 zł brutto (20 pakietów),
− pakiet III – 35 zł brutto (12 pakietów),
− pakiet IV – 55 zł brutto (40 pakietów).
W § IV OPZ przewidziano m.in., że wykonawca będzie wymieniał urządzenia co
każde 24 miesiące od daty podpisania umowy, jednakże nie później niż na 6 miesięcy przed
dniem 31-10-2021, a dostarczone urządzenia będą fabrycznie nowe, będą wyposażone
w standardowe akcesoria oferowane w komplecie z urządzeniem przez producenta. Ponadto
Zamawiający określił obowiązek przedstawienia aktualnego w momencie zamówienia
cennika detalicznego dla klientów biznesowych, z których Zamawiający będzie mógł wybrać
dowolne telefony w cenach według podanego schematu:
Rodzaj pakietu
kwotowego
Zakresy cenowe urządzeń z cennika detalicznego dla klientów
biznesowych
0-1.000 zł 1.001-2.000 zł 2.001-3.500 zł 3.501-5.000 zł
Pakiet I 1,23 zł brutto 700 zł brutto - -
Pakiet II 1,23 zł brutto 700 zł brutto - -
Pakiet III 1,23 zł brutto 50 zł brutto 100 zł brutto 500 zł brutto
Pakiet IV 1,23 zł brutto 1,23 zł brutto 50 zł brutto 100 zł brutto
Pakiet V 1,23 zł brutto 1,23 zł brutto 50 zł brutto 50 zł brutto
Pakiet VI 1,23 zł brutto 1,23 zł brutto 50 zł brutto 50 zł brutto
Zgodnie z rozdziałem XIV SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny oferty), wykonawca
zobowiązany był podać w formularzu oferty cenę za minutę połączenia do wszystkich sieci,
SMS/MMS. Cena określona przez wykonawcę powinna uwzględniać opusty, jakie
Wykonawca oferuje.
W rozdziale XV SIWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert:
1) cena – 60%, w tym:
− cena za minutę połączenia do wszystkich sieci, SMS/MMS 35%,
− ilość darmowych minut do wszystkich sieci, SMS/MSM w każdym pakiecie kwotowym
musi być jednakowa – 10%,
− ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego I 1%,
− ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego II 4%,
− ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego III 5%,
− ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego IV 5%,
2) Kryterium „Obszar pokrycia terenu P.” – 30%:
3) Kryterium „Dostępne usługi w ofercie Wykonawcy” – 10%.
W postępowaniu złożone zostały dwie oferty:
1) T-M. P.S.A.
− cena za minutę połączenia do wszystkich sieci, SMS/MMS – 0,00 zł,
− ilość darmowych minut do wszystkich sieci SMS/MMMS w każdym pakiecie
kwotowym – 44.640 min.,
− ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego I – 13.500 GB,
− ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego II – 13.500 GB,
− ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego III – 13.500 GB,
− ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego IV – 13.500 GB,
2) Oferta P. Sp. z o.o.:
− cena za minutę połączenia do wszystkich sieci, SMS/MMS – 0,22 zł,
− ilość darmowych minut do wszystkich sieci SMS/MMMS w każdym pakiecie
kwotowym – 5 min.,
− ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego I – 0,01 GB,
− ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego II – 1.000 GB,
− ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego III – 100.000 GB,
− ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego IV – 100.000 GB,
Pismem z 18 maja 2017 r. Zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
wezwał wykonawcę T-M. do złożenia wyjaśnień dotyczących istotnej części składowej oferty,
tj. ceny za minutę połączenia do wszystkich sieci, SMS/MMS. Zamawiający wskazał, że jego
wątpliwości wzbudza duża różnica pomiędzy ceną za minutę połączenia wykonawcy P. (0,22
zł) oraz T-M. (0,00 zł) i zobowiązał wykonawcę do złożenia wyjaśnień odnoszących się do
sposobu dokonanych wyliczeń oraz dowodów wykazujących realność przyjętych założeń, w
szczególności do wykazania i udokumentowania (np. w postaci cennika terminali) czy przy
zaproponowanej cenie za minutę połączenia gwarantowane opłaty abonamentowe pokryją
koszty zakupu urządzeń, jakie wykonawca jest zobowiązany dostarczyć.
Wykonawca T-M. złożył wyjaśnienia, w których w części jawnej poinformował, że
cena ofertowa obejmuje wszystkie koszty związane z terminowym i prawidłowym
wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz warunkami i wytycznym Zamawiającego, w tym
zysk wykonawcy oraz wszystkie wymagane przepisami podatki i opłaty. Przywołał tezy
z orzecznictwa określające warunki uznania ceny za rażąco niską. Wskazał, że podstawą
wezwania jest porównanie dokonane między dwiema ofertami, co nie pozwala na
przesądzenie o rażąco niskim charakterze opłaty za minutę połączenia i zaznaczył, że
zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami Zamawiający dopuszczał zaoferowanie stawi 0,00 zł
w dowolnej pozycji formularza. Wykonawca oświadczył, że szczegółowe założenia
i kalkulacje wraz z dowodami zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
W dniu 14 czerwca 2017 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.
Przywołany przepis określa, jakich elementów w szczególności dotyczy wezwanie do
wyjaśnień. Obowiązek odrzucenia oferty aktualizuje się w sytuacji, gdy wykonawca nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp).
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Również w postępowaniu
odwoławczym ciężar wykazania prawidłowości ceny (który należy rozumieć jako ciężar
wykazania, że złożone zamawiającemu wyjaśnienia potwierdzały prawidłowość ceny),
stosownie do art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę,
Odnosząc się do wynikającego z powyższych przepisów rozkładu ciężaru dowodu należy
stwierdzić, że Przystępujący złożył wyjaśnienia, do których załączył dowody w postaci
szczegółowej kalkulacji ceny oferty oraz oświadczeń producentów sprzętu (tajemnica
przedsiębiorstwa). Przedstawiona kalkulacja obrazuje założenia przyjęte do obliczenia ceny,
składniki kosztotwórcze (w tym koszty nabycia przez T-M. sprzętu z poszczególnych
przedziałów cenowych), przychody wykonawcy oraz zysk. Ze złożonych oświadczeń
producentów sprzętu wynika potwierdzenie wyjątkowo korzystnych warunków cenowych
zakupu urządzeń na potrzeby klientów biznesowych. Izba odstąpiła od przedstawienia
w niniejszym uzasadnieniu szczegółowych informacji wynikających ze złożonych wyjaśnień
i załączników z uwagi na zastrzeżenie ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Jakkolwiek w postępowaniu odwoławczym obowiązek dowodowy, stosownie do art.
190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, spoczywał na Przystępującym, to taki rozkład ciężaru dowodu
nie zwalniał Odwołującego z aktywności w postępowaniu odwoławczym, a przede wszystkim
z przedstawienia wiarygodnego i rzetelnego uzasadnienia faktycznego stawianych zarzutów.
Przepisu art. 190 ust. 1a ustawy Pzp nie można rozumieć w ten sposób, że wykonawca
kwestionujący inną ofertę może poprzestać na gołosłownym zanegowaniu prawidłowości
ceny tej oferty, bez choćby uprawdopodobnienia własnych twierdzeń czy poparcia ich
poprawnymi merytorycznie obliczeniami. Dodatkowo podkreślenia wymaga, że również
w przypadku „odwróconego” ciężaru dowodu Izba rozpoznaje sprawę w granicach
okoliczności faktycznych podniesionych przez Odwołującego, nie dokonuje natomiast
generalnej oceny złożonych wyjaśnień w oderwaniu od zakresu faktycznego zarzutów
odwołania.
W niniejszej sprawie Odwołujący oparł zarzut rażąco niskiej ceny na tezie, że wobec
zaoferowania stawki 0,00 zł za minutę połączenia dochody z abonamentu nie pokryją
kosztów nabycia urządzeń wymaganych postanowieniami SIWZ. Uzasadnienie faktyczne
zarzutu sprowadzało się do próby wykazania powyższej tezy za pomocą odniesienia do
rynkowych cen sprzedaży telefonów (dane z porównywarki Ceneo oraz z Cennika T-M. dla
klientów kluczowych), co jest założeniem błędnym, oczywistym jest bowiem, że
Przystępujący nie będzie nabywał telefonów od producentów po detalicznych cenach
rynkowych wynikających przykładowo z internetowej porównywarki cen. Należy tutaj wziąć
pod uwagę ceny oferowane operatorowi przez producentów czy dystrybutorów urządzeń,
z uwzględnieniem skali dokonywanych zakupów wynikającej z całej działalności wykonawcy,
co pozwala uzyskać korzystne warunki, jak i z zakresu konkretnego zamówienia (w tym
przypadku ponad 800 pakietów). Odwołujący ograniczył się wyłącznie do gołosłownego
zanegowania możliwości uzyskania przez Przystępującego znacznych upustów.
Ponadto Odwołujący nie odniósł się do kwestii innych niż abonament przychodów
z realizacji zamówienia, ograniczając się do stwierdzenia, że jedynym przychodem
wykonawcy będą opłaty z tytułu abonamentu. Stwierdził jedynie, że ewentualne przychody
z interkonektu są równoważne ponoszonym kosztom. W odwołaniu nie przedstawiono
żadnego wywodu, który wskazywałby, że z tytułu płatnych usług (innych niż krajowe
połączenia oraz SMS/MMS) wykonawca nie uzyska dodatkowego przychodu, czy też że
przychód taki będzie równoważony kosztami.
Takiego uzasadnienia faktycznego zarzutu nie może tłumaczyć fakt, że Odwołujący
nie znał treści wyjaśnień złożonych przez Przystępującego. Oparcie zarzutu na błędnych
założeniach i brak pełnego odniesienia się do istotnych kwestii nie może być uznane za
spowodowane nieznajomością wyjaśnień, wiedza wynikająca chociażby z prowadzonej
przez Odwołującego działalności pozwalała – w ocenie Izby – przedstawić poprawne
uzasadnienie zarzutu. Odnosząc się z kolei do kwestii, które nie mogły być przedmiotem
szczegółowego uzasadnienia w odwołaniu z uwagi na nieznajomość wyjaśnień, to stwierdzić
należy, że skoro wykonawca zdecydował się podnieść zarzut rażąco niskiej ceny bez
podjęcia uprzednio próby doprowadzenia do ujawnienia tych wyjaśnień, to stanowiło to jego
ryzyko procesowe. Odwołujący mógł zaskarżyć zaniechanie ujawnienia treści wyjaśnień,
a następnie – w przypadku uzyskania korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia – podnieść
zarzut rażąco niskiej ceny w terminie liczonym od dnia, w którym uzyskał możliwość
zapoznania się z wyjaśnieniami. Takie działalnie wykonawcy należałoby uznać za bardziej
racjonalne, skoro jednak Odwołujący podjął inną decyzję procesową, to uczynił to na własne
ryzyko i musiał mieć na względzie, że polemika ze stanowiskiem strony przeciwnej będzie
dla niego utrudniona.
Stwierdzić również należy, że okolicznością przesądzającą o zasadności zarzutu nie
może być uznanie przez Izbę w innych postępowaniach, że oferta Przystępującego
zawierała rażąco niską cenę. Zauważenia wymaga, że prawidłowość ceny oferty bada się
w odniesieniu do konkretnego przedmiotu zamówienia, a ocena zasadności lub
niezasadności odwołania zależy od okoliczności i dowodów zgłoszonych w konkretnym
postępowaniu odwoławczym. Powołanie się przez Odwołującego na orzeczenia Izby
w sprawach o sygn. akt KIO 1288/15 i KIO 1435/16 nie może być podstawą uznania, że
w niniejszym postępowaniu cena oferty Przystępującego jest rażąco niska.
Izba nie oceniła merytorycznie kwestii uwzględnienia w cenie oferty innych kosztów,
związanych z utrzymaniem infrastruktury technicznej, zapewnieniem obsługi klienta, bilingów
czy kopii karty SIM. Kwestia ta, podniesiona podczas rozprawy, nie była objęta zakresem
faktycznym zarzutu sformułowanego w odwołaniu, a zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Wskazać należy,
że zakres rozstrzygnięcia Izby wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność,
oraz przede wszystkim podniesione zarzuty, które muszą być skonkretyzowane w terminie
na wniesienie odwołania. Zakres zarzutu wyznaczają okoliczności faktyczne, w których
Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy, zatem niedopuszczalne jest
uzupełnianie podstaw faktycznych zarzutu dopiero podczas rozprawy. Jak wskazano
w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt. X Ga
110/09, o tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza
proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę
stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych, to skład
orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można
je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej. W powyższym
wyroku Sąd Okręgowy wskazał, że granice rozpoznania sprawy przez zarówno KIO, jak
i Sąd, są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej
podstawie faktycznej.
Wobec powyższego brak było podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył
przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego.
Niezasadny jest również zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 8
ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieujawnienie treści wyjaśnień złożonych przez Przystępującego.
Izba ustaliła w tym zakresie, że Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa pkt III i IV złożonych wyjaśnień dotyczących ceny oferty, jak również
załączoną do wyjaśnień kalkulacji ceny i dokumenty pochodzących od kontrahentów
Przystępującego. W punkcie VI wyjaśnień Przystępujący przedstawił uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wskazując m.in., że przedstawione informacje
zawierają opis sposobu wyceny przedmiotu zamówienia oraz czynników wpływających na
obniżenie kosztów realizacji zamówienia, mają zatem charakter handlowy oraz ujawniają
know-how dokonywania wyceny przedmiotu zamówienia i mają znaczenie z punktu widzenia
przewagi konkurencyjnej, a ich ujawnienie wiąże się z możliwością poniesienia przez
wykonawcę szkody, w tym w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. Wskazał również, że zastrzeżone informacje ujawniają relacje handlowe
wykonawcy. Oświadczył, że informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej,
a wykonawca podjął działania w celu zachowania ich poufności, na dowód czego załączył
wyciąg z obowiązującego w T-M. regulaminu pracy oraz oświadczenie o ochronie informacji
(oba dokumenty zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa).
Izba ustaliła, że treść uzasadnienia zastrzeżenia części wyjaśnień oraz załączników
do nich, została przez Zamawiającego udostępniona Odwołującemu (okoliczność przyznana
przez Odwołującego).
Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
W świetle art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca zastrzegający tajemnicę
przedsiębiorstwa ma obowiązek wykazania w terminie składania ofert (a – jak przyjmuje się
w orzecznictwie – w odniesieniu do informacji składanych później, wraz z ich
przedłożeniem), że zastrzegane informacje spełniają wszystkie przesłanki określone w art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stwierdzenie niezasadności takiego
zastrzeżenia może nastąpić w przypadku ustalenia, że wykonawca nie przedstawił
w terminie uzasadnienia bądź że przedstawione uzasadnienie nie wykazuje istnienia
przesłanek zastrzeżenia. Wskazanie okoliczności faktycznych, w których upatrywane jest
niewywiązanie się z powyższych obowiązków, należało do Odwołującego, który miał dostęp
do przedstawionego przez Przystępującego uzasadnienia objęcia złożonych wyjaśnień
tajemnicą przedsiębiorstwa. Tymczasem Odwołujący, podnosząc zarzut naruszenia art. 8
ust. 3 ustawy Pzp, ograniczył się do przywołania poglądów doktryny i orzecznictwa oraz
wniósł o zbadanie przez Izbę, czy każda z informacji w wyjaśnieniach spełnia przesłanki
określone w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący w żadnej mierze nie
odniósł się do treści uzasadnienia zastrzeżenia i nie wskazał, w czym upatruje bezprawności
tego zastrzeżenia (jedynie w odniesieniu do cennika urządzeń oferty biznesowej przedstawił
szerszy wywód, kwestia ta nie była jednak przedmiotem merytorycznego rozpoznania przez
Izbę).
Odnosząc się do powyższego podkreślić należy, że nie jest tak, że podniesienie
zarzutu zaniechania ujawnienia określonych informacji uruchamia dokonywanie przez Izbę
generalnej kontroli zasadności ich zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa, niezależnie
od okoliczności faktycznych podniesionych przez Odwołującego. Izba orzeka w zakresie
okoliczności faktycznych wskazanych w odwołaniu, a Odwołujący powinien podjąć polemikę
z przedstawionym przez Przystępującego uzasadnieniem i wykazać, że nie zostały spełnione
przesłanki zastrzeżenia tych informacji. W niniejszej sprawie Odwołujący tego zaniechał.
Wobec niestwierdzenia, aby w zakresie objętym odwołaniem Zamawiający naruszył
przepisy ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
WYROK
z dnia 11 lipca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Mateusz Zientak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2017 r. przez wykonawcę P. Sp. z
o.o. z siedzibą w W.,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę-Miasto P.,
przy udziale wykonawcy T-M. Polska S.A. z siedzibą w W., zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia
załączonego do wyjaśnień T-M. cennika urządzeń oferty biznesowej;
2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3. Kosztami postępowania obciąża P. Sp. z o.o. i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2. zasądza od P.Sp. z o.o. na rzecz Gminy-Miasta P. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1309/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Gmina-Miasto P. − prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług
telekomunikacyjnych telefonii komórkowej dla Urzędu Miasta P. i Jednostek
Organizacyjnych.
W dniu 26 czerwca 2017 r. wykonawca P. Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
zaniechania odrzucenia oferty T-M. P. S.A. z uwagi na rażąco niską cenę oraz wobec
zaniechania ujawnienia złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień dotyczących ceny
oferty, w tym w szczególności cennika urządzeń oferty biznesowej. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią art.
190 ust. 1a ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa
w postępowaniu odwoławczym na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który
złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania. Odwołujący stwierdził, że to Zamawiający
lub też wykonawca T-M. winni wykazać, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niska.
Wskazał, że złożone przez T-M. wyjaśnienia dotyczące ceny zostały w całości objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa, co uniemożliwia mu pełne odniesienie się do sprawy.
Odwołujący wskazał również, że wykonawca T-M. nie po raz pierwszy stosuje praktykę
oferowanie cen rażąco niskich celem uzyskania zamówienia (wyrok KIO o sygn. akt 1288/15,
czy o sygn. akt KIO 1435/16).
Odwołujący podał, że świadczenia objęte przedmiotem niniejszego zamówienia mają
być wykonywane od dnia 1 listopada 2017 do 31 października 2021. Zamawiający
przewidział sześć pakietów kwotowych (abonamentów) różniących się wysokością z góry
ustalonego wynagrodzenia, to jest od kwoty 20 zł brutto do 220 zł. Pakiety zostały
wyznaczone w oparciu o limity ilości danych internetowych wchodzących w jego skład, to jest
od 3 GB do 50 GB. Zamawiający przewidział także obowiązek dostawy, a następnie
wymiany urządzeń co każde 24 miesiące od daty podpisania umowy. Wykonawca został
zobowiązany do przedstawienia Zamawiającemu aktualnego w momencie zamówienia
cennika detalicznego urządzeń dla klientów biznesowych, z których Zamawiający będzie
mógł wybrać dowolne telefony w cenach według podanego schematu:
Rodzaj pakietu
kwotowego
Zakresy cenowe urządzeń z cennika detalicznego dla klientów
biznesowych
0-1.000 zł 1.001-2.000 zł 2.001-3.500 zł 3.501-5.000 zł
Pakiet I 1,23 zł brutto 700 zł brutto - -
Pakiet II 1,23 zł brutto 700 zł brutto - -
Pakiet III 1,23 zł brutto 50 zł brutto 100 zł brutto 500 zł brutto
Pakiet IV 1,23 zł brutto 1,23 zł brutto 50 zł brutto 100 zł brutto
Pakiet V 1,23 zł brutto 1,23 zł brutto 50 zł brutto 50 zł brutto
Pakiet VI 1,23 zł brutto 1,23 zł brutto 50 zł brutto 50 zł brutto
Odwołujący podniósł, że ustanowienie wynagrodzenia za telefony w przeważającym
zakresie na poziomie 1,23 zł-50 zł brutto oznacza, że koszt nabycia urządzeń musi być
faktycznie pokryty z opłaty abonamentowej (stałej dla każdego wykonawcy) oraz
z wynagrodzenia za wykonywane usługi telekomunikacyjne. Co istotne, zgodnie z treścią
SIWZ wykonawcy w niniejszym postępowaniu faktycznie konkurowali wysokością
wynagrodzenia za minutę połączenia do wszystkich sieci oraz za usługę SMS/MMS. Dla
ustalenia warunków wykonywania świadczenia znaczenie także miało ustalenie – w ramach
kryteriów oceny ofert – jaką ilość darmowych minut dany wykonawca oferuje w ramach
abonamentu. Te dwie wielkości wyznaczały ekonomiczne podstawy wykonywanego
świadczenia.
Odwołujący wskazał, że w postępowaniu złożone zostały dwie oferty przewidujące
wykonanie przedmiotu zamówienia na następujących warunkach:
T-M. P.
Cena za minutę połączenia do wszystkich sieci, SMS/MMS 0,00 zł 0,22 zł
Ilość darmowych minut do wszystkich sieci, SMS/MMS 44.640 5
Ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego 13.500 0,01
Ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego 13.500 1.000
Ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego 13.500 100.000
Ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego 13.500 100.000
Odwołujący stwierdził, że w przypadku oferty T-M. mamy do czynienia z brakiem
opłaty za wykonywane połączenia telefoniczne do wszystkich sieci, a także z brakiem opłaty
za usługi SMS/MMS, co przesądza o tym, że oferta ma charakter nierynkowy i powinna
zostać odrzucona ze względu na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, oferowane opłaty abonamentowe nie pokryją samych kosztów
zakupu urządzeń jakie, T-M. zobowiązany jest dostarczyć, gdyż zaoferowana dla pakietów
kwotowych stawka zerowa (0,00 zł) za połączenia do wszystkich sieci oraz dodatkowy pakiet
44.640 darmowych jednostek miesięcznie dla każdego abonamentu powoduje, że T-M. nie
uzyska żadnego dodatkowego przychodu oprócz abonamentów. Odwołujący przedstawił
analizę gwarantowanych przychodów kontraktowych oraz prognozowanych kosztów zakupu
telefonów i tabletów w cenie rynkowej:
Stałe
gwarantowane
abonamenty
Stałe gwarantowane
opłaty
abonamentowe w
PLN brutto
Okres
umowy
Ilość
usług
Stała suma gwarantowanego
przychodu: abonament x 24
m. x ilość usług w PLN brutto
Pakiet kwotowy I 20 24 390 187.200,00
Pakiet kwotowy II 30 24 100 72.000,00
Pakiet kwotowy III 60 24 178 256.320,00
Pakiet kwotowy IV 150 24 18 64.800,00
Pakiet kwotowy V 180 24 2 8.640,00
Pakiet kwotowy VI 220 24 2 10.560,00
Pakiet internetowy I 5 24 86 10.320,00
Pakiet internetowy II 25 24 20 12.000,00
Pakiet internetowy III 35 24 12 10.800,00
Pakiet internetowy
IV 55 24 40 52.800,00
684.720,00
Koszt zakupu urządzeń (bez kosztów usług):
Przykładowy sprzęt
wymagany do
dostarczenia
Jednostkowy stały
przychód ze sprzedaży
sprzętu brutto
Przychód łączny ze
sprzedaży sprzętu
brutto
Jednostkowe ceny
zakupu sprzętu
brutto
Koszt łączny
zakupu sprzętu
brutto
Samsung J5 (2016)* 1,23 479,70 706,00 275.89,70
Samsung J5 (2016)* 1,23 123,00 706,00 70.723,00
Samsung Galaxy S8 ** 100,00 17.800,00 3.080,00 566.040,00
Apple iPhone 7 128
GB *** 100,00 1.800,00 3.350,00 62.100,00
Apple iPhone 7 128
GB *** 50,00 100,00 3.350,00 6.800,00
Apple iPhone 7 128
GB **** 50,00 100,00 3.350,00 6.800,00
Bez sprzętu 0,00 0,00 0,00 0,00
Huawei MediaPat T2
10 ***** 150,00 3.000,00 1.178,00 26.560,00
Apple iPad Air 2 128
Gb ***** 500,00 6.000,00 2.950,00 41.400,00
Apple iPad Air 2 128
Gb ***** 1,23 49.200 2.950,00 118.049,20
29.451,90
1.174.291,90
Suma gwarantowanych przychodów 24 miesiące brutto (usługi + sprzęt) 714.171,90
Suma kosztów zakupu sprzętu na 24 miesiące 1.174.291,90
Suma gwarantowanych przychodów 48 miesięcy brutto 1.428.343,80
Suma kosztów zakupu sprzętu na 48 miesięcy 2.348.583,80
Różnica kosztów na 48 miesięcy brutto -920.240,00
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający odmówił udostępnienia wyjaśnień T-M.
w sprawie wysokości ceny, w tym załącznika do wyjaśnień, zawierającego cennik urządzeń.
W związku z tym Odwołujący przedstawił zestawienie poszczególnych abonamentów
z przypisanymi modelami telefonów, tabletów wg posiadanego Cennika T-M. dla Klientów
Kluczowych oraz odniesieniami do cen rynkowych według wyszukiwarki cen C.3. Zdaniem
Odwołującego z załączonych Cenników oraz przedstawionej tabeli jasno wynika, że koszt
zakupu sprzętu przekracza znacząco kwoty gwarantowane przez abonamenty.
Grupy zakupowe wg SIWZ
Przykładowy sprzęt
wymagany do dostarczenia
wg cennika T-M. dla klientów
kluczowych
Jednostkowe ceny zakupu
sprzętu według najniższych
cen rynkowych
publikowanych przez C.
Grupa I
Abonament 20 zł brutto
Telefony z zakresu 0-1.000 zł
Samsung J5 (2016)
Huawei P9 lite LTE
Sony Xperia XA
Lenovo K6 Note
Samsung Galaxy A3 (2016)
706,00
899,00
697,00
837,00
754,00
Grupa II
Abonament 30 zł brutto
Telefony z zakresu 0-1.000 zł
Samsung J5 (2016)
Huawei P9 lite LTE
Sony Xperia XA
Lenovo K6 Note
Samsung Galaxy A3 (2016)
706,00
899,00
697,00
837,00
754,00
Grupa III
Abonament 60 zł brutto
Telefony z zakresu 2.001-3.500
Apple iPhone 7 32 GB
Sony Xperia XZ
Samsung Galaxy S7
2.700,00
2.020,00
2.100,00
zł Moto Z
Huawei P9 Plus
Apple iPhone 6s 32 GB
2.499,00
2.249,00
2.349,00
Grupa IV, V, VI
Abonament 15 zł, 180 zł, 220 zł
brutto
Telefony z zakresu 2.001-3.500
zł
Apple iPhone 7 128 GB
Apple iPhone 7 256 GB
HTC 10 LTE
Samsung Galaxy S7 Edge
Apple iPhone 7 Plus 128 GB
Apple iPhone 7 Plus 256 GB
3.600,00
3.945,00
2.500,00
2.500,00
3.900,00
4.200,00
Grupa I (Internet)
Abonament 5 zł brutto Bezsubsydiowo -
Grupa II (Internet)
Abonament 25 zł brutto
Modemy, routery, tablety z
zakresu 501-1.000
Huawei MediaPad T1 10,0
Leno o Mix 300
Lenovo Tab3 A8
600,00
649,00
599,00
Grupa III, IV (Internet)
Abonament 35 zł brutto, 55 zł
brutto
Modemy, routery, tablety z
zakresu 1.001-3.500
Apple 9.7 iPad Pro Wi-
Fi+Cell.32 Gb
Lenovo Yoga Tab 3 Pro LTE
2.600,00
1.700,00
Odwołujący podniósł, że nie jest możliwe by spółka T-M., nawet mimo globalnego
zasięgu działania, uzyskiwała znaczące obniżki cen zakupowych sprzętów, które by
pozwoliły rentownie zrealizować ten kontrakt w oparciu o inne warunki niż w przypadku
Polkomtel. Wskazał, że w latach 2006-2013 r. działał w ramach powiązania kapitałowego
z międzynarodowym operatorem V. i korzystał w tym okresie z wszystkich możliwości
technicznych, zakupowych oraz technologicznych jakie posiadała Grupa V., a ceny
telefonów/modemów nie odbiegały znacząco od cen zakupowych, jakie Odwołujący realizuje
obecnie jako operator niezależny.
Odwołujący przedstawił przykładowe zestawienie cen telefonu Apple iPhone 7 32 GB
w ofercie czterech wiodących polskich operatorów telefonii komórkowej (informacja ze stron
internetowych operatorów):
− Oferta P. (Promocja Solo stan nielimitowany, usługi bez limitu) – abonament 60 zł x 24
miesiące umowa + zakup sprzętu 2969 zł = 4409,00 zł brutto;
− Oferta T-M. (Promocja T1 5GB, połączenia, SMS, MMS BEZ LIMITU + 5 GB) –
abonament 59,95 zł x 24 miesiące umowa + zakup sprzętu 2999,00 zł = 4437,80 zł
brutto;
− Oferta O. (Promocja na 24 m, połączenia, SMS, MMS bez limitu + 5 GB) – abonament
149,99 zł x 24 miesiące umowa + zakup sprzętu 898,99,00 zł = 4498,75 zł brutto;
− Oferta P. (Promocja na 24 m, połączenia, MMS, MMS, bez limitu + 5 GB) – abonament
69,99 zł x 24 miesiące umowa + zakup sprzętu 2772,00 zł = 4451,76 zł brutto.
Odnosząc się do rynkowej praktyki T-M., Odwołujący przywołał poglądy Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w sprawie o sygn. akt KIO 1288/154. Izba stwierdzając wystąpienie
rażąco niską ceny w ofercie T-M. dodała w szczególności, że:
− wyjaśnienia T-M. cechowały się wewnętrzną sprzecznością, w szczególności
w odniesieniu do stosunku kosztów i przychodów z interkonektu;
− wykonawca ten podkreślał znaczenie przychodów z interkonektu, jednak starając się
pomijać kwestię kosztów z interkonektu, w ocenie Izby T-M. w oczywisty sposób nie
doszacował potencjalnych kosztów interkonektu;
− co do przychodów z i. założonych przez T-M. – dla Izby te założenia były niezrozumiale
(w tym znaczeniu, że Izba nie widzi ich oparcia ani w opisie przedmiotu zamówienia, ani
w założeniach co do kształtowania się usługi).
− Izba w szczególności nie widziała podstaw do uznania, że liczba połączeń
przychodzących z obcych sieci będzie o 2/3 wyższa niż połączeń wychodzących;
− w ocenie Izby wbrew twierdzeniom T-M. większość połączeń miała odbywać się
pomiędzy abonentami zamawiającego, czyli bez kosztów i przychodów z interkonektu;
− Izba wskazała na pominięcie przez wykonawcę kosztów utrzymania infrastruktury
sieciowej, a także obsługi zamawiającego;
− Izba akceptując stanowisko T-M., że żaden z operatorów nie ujawni, jakie są jego ceny
zakupu urządzeń stwierdziła, że nie oznacza to, że Izba zaakceptuje wyłącznie same
twierdzenia wykonawcy jako okoliczność udowodnioną, zwłaszcza przy tak niskich
cenach aparatów.
Zdaniem Odwołującego w niniejszym postępowaniu zachodzą analogiczne
okoliczności. Ewentualne przychody z opłat interkontektowych równoważone są kosztami
takich opłat. Ponadto Zamawiający nie powinien bezrefleksyjnie zaakceptować ewentualnych
wywodów T- M. na temat cen zakupu urządzeń, ceny te są bowiem zbliżone w odniesieniu
do każdego z trzech wiodących operatorów rynku telefonii komórkowej, to jest T-M,
Polkomtel oraz O. P. S.A.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania ujawnienia wyjaśnień T-M dotyczących ceny
Odwołujący zakwestionował samą dopuszczalność utajnienia w całości tych wyjaśnień.
Wskazał, że poza uzasadnieniem niejawności dokumentu P. nie otrzymał żadnej informacji
uzasadniających rynkowy charakter ceny. W ocenie Odwołującego taka informacja nie może
mieć w całości charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Powołując się na zasadę jawności postępowania Odwołujący wniósł
o zweryfikowanie przez Izbę, czy każda z informacji zawartych w złożonych wyjaśnieniach
spełnia wymagania określone w przepisach o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i wskazał,
że jeśli tajemnicą przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta tylko część dokumentu, nie zaś
jego całość, to zastrzeżenie całej treści dokumentu jest nieuprawnione. Podkreślił, że
zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, tajemnicą przedsiębiorstwa są nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. O ile zatem dane informacje są powszechnie
dostępne w przestrzenie publicznej, to nie jest możliwym uznanie, że mamy do czynienia z
tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał przykładowo na wyjaśnienia złożone przez
T-M. w postępowaniu prowadzonym przez Resortowe Centrum Zarządzania Sieciami i
Usługami Teleinformatycznymi na zawarcie umów szczegółowych na świadczenie usługi
telefonii komórkowej (jawny załącznik do dokumentacji przetargowej), a także na treść
przywoływanych już przez nas wyjaśnień T-M. w sprawie ceny złożonych w postępowaniu
odwoławczym o sygn. akt KIO 1288/15 i podniósł, że o ile mielibyśmy do czynienia w
złożonych obecnie wyjaśnieniach z powieleniem choćby częściowym informacji zawartych w
powyższych dokumentach, brak jest podstaw do uznania zasadności dokonanego
zastrzeżenia niejawności.
Odwołujący zwrócił w szczególności uwagę na zaniechanie ujawnienia cennika
urządzeń oferty biznesowej T-M. załączonego do wyjaśnień. Wskazał, że zapoznanie się z
tym dokumentem pozwoliłoby mu na zweryfikowanie realności ceny T-M. z uwagi na
znaczenie wysokości zaoferowanych cen urządzeń dla określenia rentowności kontraktu.
Wykonawca był zobowiązany do dostarczenia cennika dostępnych telefonów (zgodnie
z OPZ „cennik detaliczny dla klientów biznesowych”). To ten cennik, a nie swobodny wybór
wykonawcy zawierał spis telefonów do nabycia których jest uprawniony Zamawiający.
Ustalenie ich cen rynkowych pozwala na ustalenie wielkości kosztów ponoszonych przez
wykonawcę. Dlatego Polkomtel był zainteresowany sprawdzeniem, czy dostarczony przez T-
Mobile cennik jest właśnie takim cennikiem biznesowym, czy też T-M. dokonał niezasadnego
zawężenia oferty w tym zakresie (np. poprzez niezgodne z SIWZ usunięcie części
telefonów). Odwołujący podniósł, że cennik ten nie został zastrzeżony jako niejawny przez T-
Mobile (przynajmniej w treści ujawnionego nam częściowo pisma z dnia 26 maja br.). Co
więcej, dokument taki nie może mieć statusu niejawnego, będzie on bowiem jawny po
podpisaniu umowy. Ponadto cenniki urządzeń w ofercie biznes wykonawcy T-M. są
dostępne w salonach sprzedaży tego wykonawcy, a zaniechanie udostępnienia tego cennika
stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i stanowić może jedynie próbę
uniemożliwienia oceny, czy złożony cennik jest zgodny z wymaganiami SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty
wykonawcy T-M. P. S.A. oraz dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca T-
M. P. S.A., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba nie podzieliła
stanowiska Zamawiającego przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie, jakoby
Odwołujący nie miał legitymacji do wniesienia odwołania z uwagi na fakt, że po przeliczeniu
zaoferowanej przez niego ceny za minutę połączenia i szacowanej liczby połączeń
i pozostałych kosztów, wynagrodzenie wykonawcy przekracza kwotę, jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odnosząc się do powyższego
stwierdzić należy, że unieważnienie postępowania z powodu okoliczności opisanych w art.
93 ust. 1 pkt 4 Pzp w przypadku, gdyby oferta Odwołującego w wyniku rozstrzygnięcia Izby
stała się najkorzystniejsza, na moment rozpoznawania odwołania ma wyłącznie charakter
hipotetyczny i zależy od przyszłej oceny możliwości zwiększenia budżetu przez
Zamawiającego. Takie przyszłe i niepewne zdarzenie nie może prowadzić do stwierdzenia
braku legitymacji do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Nie można odmówić
wykonawcy możliwości korzystania z tych środków tylko dlatego, że Zamawiający
gołosłownie oświadcza, że nie zwiększy budżetu, zwłaszcza że kwestia możliwości takiego
zwiększenia będzie podlegała ocenie na moment podjęcia decyzji w tym przedmiocie.
Izba ustaliła, że postępowanie zostało wszczęte w dniu 14 marca 2017 r., zatem do
przedmiotowego postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020),
która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
Izba nie rozpoznała merytorycznie zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia
załączonego do wyjaśnień T-M. cennika urządzeń oferty biznesowej. Z uwagi na
uwzględnienie tego zarzutu przez Zamawiającego i niewniesienie sprzeciwu przez
Przystępującego, postępowanie odwoławcze w tym zakresie zostało umorzone. Zgodnie
z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił
do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia
zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa
pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Jak wynika z powyższego,
obowiązujące przepisy w takiej sytuacji uzależniają rozpoznanie odwołania od wniesienia
sprzeciwu, co nie nastąpiło. Rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór
pomiędzy stronami jest bezcelowe. Jednocześnie informacja o częściowym umorzeniu
postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie
w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący
elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki
o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na
powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP
111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku, a nie
w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności
zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania
odwoławczego podzielono identyczne stanowisko przedstawione m.in. w wyrokach Izby
o sygn. akt: KIO 1922/16, KIO 2138/16, KIO 2357/16, KIO 17/17, KIO 24/17.
Odwołanie, w zakresie rozpoznanym merytorycznie, nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego
z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z § 3 ust. 9 i 10 Opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający określił
następujące pakiety składające się na przedmiot zamówienia:
a) Pakiety kwotowe:
− pakiety kwotowe I – 20 zł brutto, paczka danych 3 GB (390 pakietów),
− pakiety kwotowe II – 30 zł brutto, paczka danych 10 GB (100 pakietów),
− pakiety kwotowe I – 60 zł brutto, paczka danych 15 GB (178 pakietów),
− pakiety kwotowe I – 150 zł brutto, paczka danych 30 GB (18 pakietów),
− pakiety kwotowe I – 180 zł brutto, paczka danych 40 GB (2 pakiety),
− pakiety kwotowe I – 220 zł brutto, paczka danych 50 GB (2 pakiety),
b) Pakiet Internetu mobilnego:
− pakiet I – 5 zł brutto (86 pakietów),
− pakiet II – 25 zł brutto (20 pakietów),
− pakiet III – 35 zł brutto (12 pakietów),
− pakiet IV – 55 zł brutto (40 pakietów).
W § IV OPZ przewidziano m.in., że wykonawca będzie wymieniał urządzenia co
każde 24 miesiące od daty podpisania umowy, jednakże nie później niż na 6 miesięcy przed
dniem 31-10-2021, a dostarczone urządzenia będą fabrycznie nowe, będą wyposażone
w standardowe akcesoria oferowane w komplecie z urządzeniem przez producenta. Ponadto
Zamawiający określił obowiązek przedstawienia aktualnego w momencie zamówienia
cennika detalicznego dla klientów biznesowych, z których Zamawiający będzie mógł wybrać
dowolne telefony w cenach według podanego schematu:
Rodzaj pakietu
kwotowego
Zakresy cenowe urządzeń z cennika detalicznego dla klientów
biznesowych
0-1.000 zł 1.001-2.000 zł 2.001-3.500 zł 3.501-5.000 zł
Pakiet I 1,23 zł brutto 700 zł brutto - -
Pakiet II 1,23 zł brutto 700 zł brutto - -
Pakiet III 1,23 zł brutto 50 zł brutto 100 zł brutto 500 zł brutto
Pakiet IV 1,23 zł brutto 1,23 zł brutto 50 zł brutto 100 zł brutto
Pakiet V 1,23 zł brutto 1,23 zł brutto 50 zł brutto 50 zł brutto
Pakiet VI 1,23 zł brutto 1,23 zł brutto 50 zł brutto 50 zł brutto
Zgodnie z rozdziałem XIV SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny oferty), wykonawca
zobowiązany był podać w formularzu oferty cenę za minutę połączenia do wszystkich sieci,
SMS/MMS. Cena określona przez wykonawcę powinna uwzględniać opusty, jakie
Wykonawca oferuje.
W rozdziale XV SIWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert:
1) cena – 60%, w tym:
− cena za minutę połączenia do wszystkich sieci, SMS/MMS 35%,
− ilość darmowych minut do wszystkich sieci, SMS/MSM w każdym pakiecie kwotowym
musi być jednakowa – 10%,
− ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego I 1%,
− ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego II 4%,
− ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego III 5%,
− ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego IV 5%,
2) Kryterium „Obszar pokrycia terenu P.” – 30%:
3) Kryterium „Dostępne usługi w ofercie Wykonawcy” – 10%.
W postępowaniu złożone zostały dwie oferty:
1) T-M. P.S.A.
− cena za minutę połączenia do wszystkich sieci, SMS/MMS – 0,00 zł,
− ilość darmowych minut do wszystkich sieci SMS/MMMS w każdym pakiecie
kwotowym – 44.640 min.,
− ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego I – 13.500 GB,
− ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego II – 13.500 GB,
− ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego III – 13.500 GB,
− ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego IV – 13.500 GB,
2) Oferta P. Sp. z o.o.:
− cena za minutę połączenia do wszystkich sieci, SMS/MMS – 0,22 zł,
− ilość darmowych minut do wszystkich sieci SMS/MMMS w każdym pakiecie
kwotowym – 5 min.,
− ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego I – 0,01 GB,
− ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego II – 1.000 GB,
− ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego III – 100.000 GB,
− ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego IV – 100.000 GB,
Pismem z 18 maja 2017 r. Zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
wezwał wykonawcę T-M. do złożenia wyjaśnień dotyczących istotnej części składowej oferty,
tj. ceny za minutę połączenia do wszystkich sieci, SMS/MMS. Zamawiający wskazał, że jego
wątpliwości wzbudza duża różnica pomiędzy ceną za minutę połączenia wykonawcy P. (0,22
zł) oraz T-M. (0,00 zł) i zobowiązał wykonawcę do złożenia wyjaśnień odnoszących się do
sposobu dokonanych wyliczeń oraz dowodów wykazujących realność przyjętych założeń, w
szczególności do wykazania i udokumentowania (np. w postaci cennika terminali) czy przy
zaproponowanej cenie za minutę połączenia gwarantowane opłaty abonamentowe pokryją
koszty zakupu urządzeń, jakie wykonawca jest zobowiązany dostarczyć.
Wykonawca T-M. złożył wyjaśnienia, w których w części jawnej poinformował, że
cena ofertowa obejmuje wszystkie koszty związane z terminowym i prawidłowym
wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz warunkami i wytycznym Zamawiającego, w tym
zysk wykonawcy oraz wszystkie wymagane przepisami podatki i opłaty. Przywołał tezy
z orzecznictwa określające warunki uznania ceny za rażąco niską. Wskazał, że podstawą
wezwania jest porównanie dokonane między dwiema ofertami, co nie pozwala na
przesądzenie o rażąco niskim charakterze opłaty za minutę połączenia i zaznaczył, że
zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami Zamawiający dopuszczał zaoferowanie stawi 0,00 zł
w dowolnej pozycji formularza. Wykonawca oświadczył, że szczegółowe założenia
i kalkulacje wraz z dowodami zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
W dniu 14 czerwca 2017 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.
Przywołany przepis określa, jakich elementów w szczególności dotyczy wezwanie do
wyjaśnień. Obowiązek odrzucenia oferty aktualizuje się w sytuacji, gdy wykonawca nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp).
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Również w postępowaniu
odwoławczym ciężar wykazania prawidłowości ceny (który należy rozumieć jako ciężar
wykazania, że złożone zamawiającemu wyjaśnienia potwierdzały prawidłowość ceny),
stosownie do art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę,
Odnosząc się do wynikającego z powyższych przepisów rozkładu ciężaru dowodu należy
stwierdzić, że Przystępujący złożył wyjaśnienia, do których załączył dowody w postaci
szczegółowej kalkulacji ceny oferty oraz oświadczeń producentów sprzętu (tajemnica
przedsiębiorstwa). Przedstawiona kalkulacja obrazuje założenia przyjęte do obliczenia ceny,
składniki kosztotwórcze (w tym koszty nabycia przez T-M. sprzętu z poszczególnych
przedziałów cenowych), przychody wykonawcy oraz zysk. Ze złożonych oświadczeń
producentów sprzętu wynika potwierdzenie wyjątkowo korzystnych warunków cenowych
zakupu urządzeń na potrzeby klientów biznesowych. Izba odstąpiła od przedstawienia
w niniejszym uzasadnieniu szczegółowych informacji wynikających ze złożonych wyjaśnień
i załączników z uwagi na zastrzeżenie ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Jakkolwiek w postępowaniu odwoławczym obowiązek dowodowy, stosownie do art.
190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, spoczywał na Przystępującym, to taki rozkład ciężaru dowodu
nie zwalniał Odwołującego z aktywności w postępowaniu odwoławczym, a przede wszystkim
z przedstawienia wiarygodnego i rzetelnego uzasadnienia faktycznego stawianych zarzutów.
Przepisu art. 190 ust. 1a ustawy Pzp nie można rozumieć w ten sposób, że wykonawca
kwestionujący inną ofertę może poprzestać na gołosłownym zanegowaniu prawidłowości
ceny tej oferty, bez choćby uprawdopodobnienia własnych twierdzeń czy poparcia ich
poprawnymi merytorycznie obliczeniami. Dodatkowo podkreślenia wymaga, że również
w przypadku „odwróconego” ciężaru dowodu Izba rozpoznaje sprawę w granicach
okoliczności faktycznych podniesionych przez Odwołującego, nie dokonuje natomiast
generalnej oceny złożonych wyjaśnień w oderwaniu od zakresu faktycznego zarzutów
odwołania.
W niniejszej sprawie Odwołujący oparł zarzut rażąco niskiej ceny na tezie, że wobec
zaoferowania stawki 0,00 zł za minutę połączenia dochody z abonamentu nie pokryją
kosztów nabycia urządzeń wymaganych postanowieniami SIWZ. Uzasadnienie faktyczne
zarzutu sprowadzało się do próby wykazania powyższej tezy za pomocą odniesienia do
rynkowych cen sprzedaży telefonów (dane z porównywarki Ceneo oraz z Cennika T-M. dla
klientów kluczowych), co jest założeniem błędnym, oczywistym jest bowiem, że
Przystępujący nie będzie nabywał telefonów od producentów po detalicznych cenach
rynkowych wynikających przykładowo z internetowej porównywarki cen. Należy tutaj wziąć
pod uwagę ceny oferowane operatorowi przez producentów czy dystrybutorów urządzeń,
z uwzględnieniem skali dokonywanych zakupów wynikającej z całej działalności wykonawcy,
co pozwala uzyskać korzystne warunki, jak i z zakresu konkretnego zamówienia (w tym
przypadku ponad 800 pakietów). Odwołujący ograniczył się wyłącznie do gołosłownego
zanegowania możliwości uzyskania przez Przystępującego znacznych upustów.
Ponadto Odwołujący nie odniósł się do kwestii innych niż abonament przychodów
z realizacji zamówienia, ograniczając się do stwierdzenia, że jedynym przychodem
wykonawcy będą opłaty z tytułu abonamentu. Stwierdził jedynie, że ewentualne przychody
z interkonektu są równoważne ponoszonym kosztom. W odwołaniu nie przedstawiono
żadnego wywodu, który wskazywałby, że z tytułu płatnych usług (innych niż krajowe
połączenia oraz SMS/MMS) wykonawca nie uzyska dodatkowego przychodu, czy też że
przychód taki będzie równoważony kosztami.
Takiego uzasadnienia faktycznego zarzutu nie może tłumaczyć fakt, że Odwołujący
nie znał treści wyjaśnień złożonych przez Przystępującego. Oparcie zarzutu na błędnych
założeniach i brak pełnego odniesienia się do istotnych kwestii nie może być uznane za
spowodowane nieznajomością wyjaśnień, wiedza wynikająca chociażby z prowadzonej
przez Odwołującego działalności pozwalała – w ocenie Izby – przedstawić poprawne
uzasadnienie zarzutu. Odnosząc się z kolei do kwestii, które nie mogły być przedmiotem
szczegółowego uzasadnienia w odwołaniu z uwagi na nieznajomość wyjaśnień, to stwierdzić
należy, że skoro wykonawca zdecydował się podnieść zarzut rażąco niskiej ceny bez
podjęcia uprzednio próby doprowadzenia do ujawnienia tych wyjaśnień, to stanowiło to jego
ryzyko procesowe. Odwołujący mógł zaskarżyć zaniechanie ujawnienia treści wyjaśnień,
a następnie – w przypadku uzyskania korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia – podnieść
zarzut rażąco niskiej ceny w terminie liczonym od dnia, w którym uzyskał możliwość
zapoznania się z wyjaśnieniami. Takie działalnie wykonawcy należałoby uznać za bardziej
racjonalne, skoro jednak Odwołujący podjął inną decyzję procesową, to uczynił to na własne
ryzyko i musiał mieć na względzie, że polemika ze stanowiskiem strony przeciwnej będzie
dla niego utrudniona.
Stwierdzić również należy, że okolicznością przesądzającą o zasadności zarzutu nie
może być uznanie przez Izbę w innych postępowaniach, że oferta Przystępującego
zawierała rażąco niską cenę. Zauważenia wymaga, że prawidłowość ceny oferty bada się
w odniesieniu do konkretnego przedmiotu zamówienia, a ocena zasadności lub
niezasadności odwołania zależy od okoliczności i dowodów zgłoszonych w konkretnym
postępowaniu odwoławczym. Powołanie się przez Odwołującego na orzeczenia Izby
w sprawach o sygn. akt KIO 1288/15 i KIO 1435/16 nie może być podstawą uznania, że
w niniejszym postępowaniu cena oferty Przystępującego jest rażąco niska.
Izba nie oceniła merytorycznie kwestii uwzględnienia w cenie oferty innych kosztów,
związanych z utrzymaniem infrastruktury technicznej, zapewnieniem obsługi klienta, bilingów
czy kopii karty SIM. Kwestia ta, podniesiona podczas rozprawy, nie była objęta zakresem
faktycznym zarzutu sformułowanego w odwołaniu, a zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Wskazać należy,
że zakres rozstrzygnięcia Izby wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność,
oraz przede wszystkim podniesione zarzuty, które muszą być skonkretyzowane w terminie
na wniesienie odwołania. Zakres zarzutu wyznaczają okoliczności faktyczne, w których
Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy, zatem niedopuszczalne jest
uzupełnianie podstaw faktycznych zarzutu dopiero podczas rozprawy. Jak wskazano
w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt. X Ga
110/09, o tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza
proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę
stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych, to skład
orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można
je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej. W powyższym
wyroku Sąd Okręgowy wskazał, że granice rozpoznania sprawy przez zarówno KIO, jak
i Sąd, są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej
podstawie faktycznej.
Wobec powyższego brak było podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył
przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego.
Niezasadny jest również zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 8
ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieujawnienie treści wyjaśnień złożonych przez Przystępującego.
Izba ustaliła w tym zakresie, że Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa pkt III i IV złożonych wyjaśnień dotyczących ceny oferty, jak również
załączoną do wyjaśnień kalkulacji ceny i dokumenty pochodzących od kontrahentów
Przystępującego. W punkcie VI wyjaśnień Przystępujący przedstawił uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wskazując m.in., że przedstawione informacje
zawierają opis sposobu wyceny przedmiotu zamówienia oraz czynników wpływających na
obniżenie kosztów realizacji zamówienia, mają zatem charakter handlowy oraz ujawniają
know-how dokonywania wyceny przedmiotu zamówienia i mają znaczenie z punktu widzenia
przewagi konkurencyjnej, a ich ujawnienie wiąże się z możliwością poniesienia przez
wykonawcę szkody, w tym w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. Wskazał również, że zastrzeżone informacje ujawniają relacje handlowe
wykonawcy. Oświadczył, że informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej,
a wykonawca podjął działania w celu zachowania ich poufności, na dowód czego załączył
wyciąg z obowiązującego w T-M. regulaminu pracy oraz oświadczenie o ochronie informacji
(oba dokumenty zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa).
Izba ustaliła, że treść uzasadnienia zastrzeżenia części wyjaśnień oraz załączników
do nich, została przez Zamawiającego udostępniona Odwołującemu (okoliczność przyznana
przez Odwołującego).
Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
W świetle art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca zastrzegający tajemnicę
przedsiębiorstwa ma obowiązek wykazania w terminie składania ofert (a – jak przyjmuje się
w orzecznictwie – w odniesieniu do informacji składanych później, wraz z ich
przedłożeniem), że zastrzegane informacje spełniają wszystkie przesłanki określone w art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stwierdzenie niezasadności takiego
zastrzeżenia może nastąpić w przypadku ustalenia, że wykonawca nie przedstawił
w terminie uzasadnienia bądź że przedstawione uzasadnienie nie wykazuje istnienia
przesłanek zastrzeżenia. Wskazanie okoliczności faktycznych, w których upatrywane jest
niewywiązanie się z powyższych obowiązków, należało do Odwołującego, który miał dostęp
do przedstawionego przez Przystępującego uzasadnienia objęcia złożonych wyjaśnień
tajemnicą przedsiębiorstwa. Tymczasem Odwołujący, podnosząc zarzut naruszenia art. 8
ust. 3 ustawy Pzp, ograniczył się do przywołania poglądów doktryny i orzecznictwa oraz
wniósł o zbadanie przez Izbę, czy każda z informacji w wyjaśnieniach spełnia przesłanki
określone w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący w żadnej mierze nie
odniósł się do treści uzasadnienia zastrzeżenia i nie wskazał, w czym upatruje bezprawności
tego zastrzeżenia (jedynie w odniesieniu do cennika urządzeń oferty biznesowej przedstawił
szerszy wywód, kwestia ta nie była jednak przedmiotem merytorycznego rozpoznania przez
Izbę).
Odnosząc się do powyższego podkreślić należy, że nie jest tak, że podniesienie
zarzutu zaniechania ujawnienia określonych informacji uruchamia dokonywanie przez Izbę
generalnej kontroli zasadności ich zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa, niezależnie
od okoliczności faktycznych podniesionych przez Odwołującego. Izba orzeka w zakresie
okoliczności faktycznych wskazanych w odwołaniu, a Odwołujący powinien podjąć polemikę
z przedstawionym przez Przystępującego uzasadnieniem i wykazać, że nie zostały spełnione
przesłanki zastrzeżenia tych informacji. W niniejszej sprawie Odwołujący tego zaniechał.
Wobec niestwierdzenia, aby w zakresie objętym odwołaniem Zamawiający naruszył
przepisy ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….