Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 kwietnia 2017 r.

Sąd Okręgowy w Olsztynie V Wydział Gospodarczy, w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 10 kwietnia 2017 r. na rozprawie w O.

sprawy z powództwaS. (...) w O.

przeciwko (...) Sp. z o.o. w O.

o zapłatę

I.  umarza postępowanie co do kwoty 19.838,50 (dziewiętnaście tysięcy osiemset trzydzieści osiem 50/100) złotych,

II.  w pozostałej części powództwo oddala,

III.  zasądza od powódki S. (...) w O. na rzecz pozwanego (...) Sp. z o.o. w O. kwotę 14.400,00 (czternaście tysięcy czterysta 00/100) złotych tytułem zwrotu kosztów procesu, obejmujących koszty zastępstwa procesowego.

/SSR del. Maciej Rzewuski/

Sygn. akt V GC 143/16

UZASADNIENIE

Powódka S. (...)w O. wniosła pozew, domagając się zasądzenia od pozwanej (...) Sp. z o.o. w O. na swoją rzecz kwoty 471.711,85 złotych z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 5 września 2015 r. do dnia zapłaty oraz kosztami procesu według norm przepisanych.

W uzasadnieniu wskazano, że w dniu 4 maja 2013 r. zamawiająca – Gmina O. opublikowała ogłoszenie o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na odbiór odpadów komunalnych z tereny Gminy O., części III, sektora III. Dnia 10 czerwca 2013 r. powódka zawarła z pozwaną umowę konsorcjum w celu wspólnego wystąpienia w niniejszym postępowaniu przetargowym. Liderem konsorcjum została pozwana, a powódka udzieliła pozwanej pełnomocnictwa do reprezentowania jej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym do zawarcia umowy o odbiór odpadów. W treści § 2 ust. 1 umowy konsorcjum strony zobowiązały się do wzajemnej współpracy w zakresie objętym umową i do pozostawania w konsorcjum przez cały okres obowiązywania umowy na odbiór odpadów. W zakresie części III zamówienia zostały złożone dwie oferty, tj. konsorcjum i (...). W wyniku oceny ofert zamawiająca jako najkorzystniejszą wybrała ofertę K.. Zdaniem powódki, oferta ta nie zawierała jednak wszystkich elementów, które zostały określone w SIWZ, tj. nie wskazywała ceny i stawki podatku VAT. Powinna więc zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp). Tymczasem zamawiająca w trybie art. 87 ust. 1 Pzp zażądała od wykonawcyK.wyjaśnień w zakresie treści oferty poprzez wskazanie, czy podana cena jest kwotą brutto i jaka jest stawka podatku VAT. W ocenie powódki, zamawiająca nie była uprawniona do takiego działania, które w efekcie doprowadziło do uzupełnienia informacji w ofercie K., których pierwotnie nie podano. Z tego powodu powódka nie zgodziła się z wynikiem przetargu i za pośrednictwem pełnomocnika – konsorcjum wniosło odwołanie do Prezesa (...), żądając nakazania Gminie O. unieważnienie czynności wyboru oferty K. jako najkorzystniejszej, nakazanie ponownej oceny i badania ofert w tym zakresie, odrzucenie oferty K. i wybór jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum. W dniu 28 czerwca 2013 r. pozwana wycofała wniesione przez konsorcjum odwołanie, wskutek czego postanowieniem z dnia 3 lipca 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: (...)) umorzyła postępowanie odwoławcze. Powódka podała, że nigdy nie wyrażała zgody na cofnięcie takiego odwołania, a prezes pozwanej Spółki – (...) w rozmowie telefonicznej z A. M. (zastępcą prezesa zarządu powodowej Spółdzielni) poinformował go o zamiarze wycofania odwołania ze względu na naciski ze strony Gminy O.. Zdaniem powódki, cofając wniesione odwołanie pozwana dopuściła się nienależytego wykonania łączącej strony umowy konsorcjum. Strony zobowiązały się bowiem do wzajemnej współpracy w zakresie objętym umową, pozostawania w konsorcjum przez cały czas obowiązywania umowy na odbiór odpadów, przestrzegania zasad wzajemnego zaufania i lojalności na każdym etapie realizacji zamówienia. Na skutek zachowania pozwanej, postępowanie odwoławcze przed (...), które winno skutkować odrzuceniem oferty K.zostało umorzone. W ten sposób pozwana uniemożliwiła wybór oferty złożonej przez konsorcjum i w efekcie realizację zamówienia. Pozwana naruszyła też postanowienia § 3 ust. 1 pkt 8 umowy konsorcjum, który zobowiązywał ją do przygotowywania i składania w toku postępowania o udzielenie zamówienia wszelkich środków ochrony prawnej, w tym odwołań do Prezesa (...).

Na szkodę poniesioną przez powódkę w okresie od 1 lipca 2013 r. do 31 maja 2015 r. złożyły się następujące straty: 256.602,01 zł tytułem kosztów utrzymania śmieciarek i pojazdu specjalnego do czyszczenia pojemników, 45.472,63 zł tytułem kosztów odpraw dla zwolnionych pracowników, 1.114,04 zł tytułem podatku od nieruchomości za pomieszczenia, w których garażowano śmieciarki i 99.088,42 zł tytułem sprzedaży pojazdów poniżej wartości ewidencyjnej oraz utracone korzyści w wysokości 69.434,75 zł z tytułu zaprzestania świadczenia usług wywozu nieczystości dla odbiorców zewnętrznych ( vide: k.3-17).

W odpowiedzi na pozew (...) Sp. z o.o. w O. (dalej: (...) Sp. z o.o.) wniosła o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powódki na swoją rzecz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu odpowiedzi na pozew wskazano, że żądanie powódki nie posiada jakichkolwiek podstaw prawnych, nie zostało wykazane ani co do zasady, ani co do wysokości. Powódka nie wykazała przesłanek odpowiedzialności kontraktowej z art. 471 § 1 k.c., warunkujących przypisanie pozwanej odpowiedzialności za poniesione koszty prowadzenia działalności gospodarczej przez powódkę po dniu 28 czerwca 2013 r. Zdaniem pozwanej, nie naruszyła ona przywołanych przez powódkę postanowień umowy konsorcjum, w tym § 2 ust. 1 umowy, przewidującego obowiązek pozostawania stron w konsorcjum przez cały okres obowiązywania umowy na odbiór odpadów, albowiem do zawarcia takiej umowy nigdy nie doszło. Nadto, pozwana była uprawniona do samodzielnego reprezentowania konsorcjum w zakresie przygotowywania i składania w toku postępowania o udzielenie zamówienia wszelkich środków ochrony prawnej, w tym odwołań kierowanych do Prezesa (...). Pozwana posiadała też legitymację do samodzielnego cofania takich odwołań, co wynika z postanowienia (...) o umorzeniu postępowania odwoławczego. Pozwana dodała, że odwołanie zostało wniesione z inicjatywy powódki, a po zapoznaniu się z jego treścią pozwana uznała, że nie ma ono szans na uwzględnienie, gdyż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone poprawnie. W ocenie pozwanej, powódka nie wykazała nie tylko bezprawnego (niezgodnego z umową) działania pozwanej, ale też związku przyczynowego między takim zachowaniem pozwanej a poniesioną szkodą. Kwoty, których zapłaty domaga się powódka od pozwanej związane są z normalnym funkcjonowaniem S. (...)Pozwana podniosła, że cały sprzęt do wywozu odpadów został zakupiony przez powódkę na długo przed zawarciem umowy konsorcjum. Podobnie, zwolnionych pracowników powódka zatrudniła kilka lat przed zawarciem wskazanej umowy. Wszelkie koszty, jakie poniosła powódka w związku z utrzymaniem infrastruktury Spółdzielni powstały więc całkowicie niezależnie od czynności podjętych przez pozwaną.

Jedynie z ostrożności procesowej, pozwana podniosła zarzut przedawnienia roszczeń dochodzonych pozwem ( vide: k.133-136).

Na rozprawie sądowej w dniu 16 stycznia 2017 r. pełnomocnik powódki cofnął pozew co do kwoty 19.838,50 zł wraz ze zrzeczeniem się roszczenia w tym zakresie. W uzasadnieniu wskazał, że nastąpiła omyłka przy wyliczaniu szkody w zakresie dotyczącym utraconego dochodu, który obejmuje okres 24 miesięcy, nie zaś błędnie wskazanych w pozwie 34 miesięcy ( vide: k.189).

Sąd Okręgowy ustalił, co następuje:

W dniu 4 maja 2013 r. opublikowano ogłoszenie zamawiającej Gminy O. o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na odbiór odpadów komunalnych z terenu Gminy O., części III, sektora III.

(bezsporne; dowody: dokumentacja zamówień publicznych nr (...) ogłoszenie o zamówieniu – k.147-159)

Dnia 10 czerwca 2013 r. S. (...) w O. zawarła z (...) Sp. z o.o. w O. umowę konsorcjum w celu wspólnego złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie w/w zamówienia i jego wykonania w przypadku wyboru oferty konsorcjum oraz zawarcia umowy na odbiór odpadów komunalnych z terenu Gminy O., sektora III.

(bezsporne; dowody: umowa konsorcjum z dnia 10 czerwca 2013 r. – k.34-38; zeznania przedstawiciela powódki A. M. – k.210v-211; zeznania przedstawiciela pozwanej R. T. – k.211v-212)

Liderem „ (...) Konsorcjum – S. (...)i (...) Sp. z o.o.” wybrano (...) Sp. z o.o. w O.. S. (...) występująca w charakterze partnera, udzieliła liderowi – (...) Sp. z o.o. pełnomocnictwa do reprezentowania siebie i konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do przygotowywania i składania w toku postępowania o udzielenie zamówienia wszelkich środków ochrony prawnej, w tym odwołań kierowanych do Prezesa (...), a także do reprezentowania konsorcjum i partnera przed (...).

(bezsporne; dowody: umowa konsorcjum z dnia 10 czerwca 2013 r. – k.34-38, pełnomocnictwo z dnia 10 czerwca 2013 r. – k.39; zeznania przedstawiciela powódki A. M. – k.210v-211; zeznania przedstawiciela pozwanej R. T. – k.211v-212)

Zgodnie z postanowieniami § 2 pkt 1 lit. a-f umowy konsorcjum strony zobowiązały się do wzajemnej współpracy w zakresie objętym umową, w szczególności do: wzajemnych konsultacji przed złożeniem jakiegokolwiek oświadczenia wobec zamawiającej lub w związku z zamówieniem; pozostania w konsorcjum przez cały okres obowiązywania umowy na odbiór odpadów; przestrzegania zasad wzajemnego zaufania i lojalności zarówno w stosunkach wewnętrznych, jak i zewnętrznych; nie podejmowania działalności konkurencyjnej; zachowania w tajemnicy informacji uzyskanych w trakcie obowiązywania umowy na odbiór odpadów; udzielania sobie nawzajem wszelkiej pomocy i wsparcia w wykonaniu zamówienia na każdym etapie realizacji zamówienia.

(bezsporne; dowód: umowa konsorcjum z dnia 10 czerwca 2013 r. – k.34-38)

W treści § 3 pkt 1 ppkt 3 i 8 umowy konsorcjum strony postanowiły, że lider jest upoważniony i zobowiązany do prowadzenia spraw konsorcjum oraz do działania we własnym imieniu i na własną rzecz oraz w imieniu i na rzecz partnera, w tym m.in. do reprezentowania konsorcjum w toku postępowania o udzielenie zamówienia oraz przygotowywania i składania w toku postępowania o udzielenie zamówienia wszelkich środków ochrony prawnej, w tym odwołań kierowanych do Prezesa (...) od stwierdzonych w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia niezgodności z obowiązującym stanem prawnym, w szczególności ustawy – Prawo zamówień publicznych.

(bezsporne; dowód: umowa konsorcjum z dnia 10 czerwca 2013 r. – k.34-38)

Do przetargu nieograniczonego na odbiór odpadów komunalnych z terenu Gminy O., części III, sektora III zostały zgłoszone dwie oferty, tj. „ (...) Konsorcjum – S. (...)i (...) Sp. z o.o.” – na kwotę 5.320.051,34 zł i K. Usługi (...) – na kwotę 3.900.037,68 zł.

(bezsporne; dowody: dokumentacja zamówień publicznych nr (...) zeznania przedstawiciela powódki A. M. – k.210v-211)

Pismem z dnia 18 czerwca 2013 r. zamawiająca Gmina O. w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wezwała K. Usługi (...) do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty poprzez wskazanie, czy podana przez wykonawcę cena jest kwotą brutto i jaka jest stawka podatku VAT.

(bezsporne; dowody: dokumentacja zamówień publicznych nr (...) zeznania przedstawiciela powódki A. M. – k.210v-211)

W odpowiedzi na wezwanie zamawiającej wykonawca K.wyjaśnił, że przedstawiona w formularzu ofertowym cena jest kwotą brutto, a przyjęta stawka podatku VAT wynosi 8%.

(bezsporne; dowody: dokumentacja zamówień publicznych nr (...))

W wyniku oceny ofert zamawiająca Gmina O. jako najkorzystniejszą wybrała ofertę K. Usługi (...). Zgodnie z rozdz. XII pkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jedynym kryterium oceny ofert była cena.

(bezsporne; dowody: dokumentacja zamówień publicznych nr (...); zeznania świadków: M. S. – k.190-191, B. G. – k.191-192, A. S. – k.194-195 i P. G. – k.210-210v; zeznania przedstawiciela powódki A. M. – k.210v-211; zeznania przedstawiciela pozwanej R. T. – k.211v-212)

W okresie między 18 a 26 czerwca 2013 r. w siedzibie S. (...) w O. odbyło się spotkanie przedstawicieli Spółdzielni – A. M. i R. C. z prezesem zarządu (...) Sp. z o.o. R. T.. W trakcie spotkania przedstawiciele S. poinformowali R. T. o istnieniu podstawy do wniesienia odwołania od decyzji przetargowej zamawiającej.

(bezsporne; dowody: zeznania przedstawiciela powódki A. M. – k.210v-211; zeznania przedstawiciela pozwanej R. T. – k.211v-212)

W dniu 26 czerwca 2013 r. R. T. w rozmowie telefonicznej z A. M. informował go, że zamierza cofnąć odwołanie wniesione do Prezesa (...).

(bezsporne; dowody: zeznania przedstawiciela powódki A. M. – k.210v-211; zeznania przedstawiciela pozwanej R. T. – k.211v-212)

Dnia 27 czerwca 2013 r., z inicjatywy S. (...)konsorcjum reprezentowane przez pełnomocnika radcę prawnego M. W., wniosło odwołanie (które do W. zawiózł osobiście A. M.) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na:

1.  czynności zamawiającej Gminy O. polegające na:

-

wyborze w zakresie części III zamówienia, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez K. Usługi (...),

-

zażądaniu od wykonawcy K. na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty w sytuacji, gdy oferta ta zawierając błąd w obliczeniu ceny, była sprzeczna z treścią SIWZ;

2.  zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez K. pomimo sprzeczności treści tej oferty z treścią SIWZ, polegających na:

-

braku określenia w formularzu ofertowym ceny zawierającej podatek VAT i stawki VAT zastosowanej przez wykonawcę,

-

błędach w ofercie wykonawcy K. polegających na niezgodnościach w datach przyjęć i przekazania oraz wykonania usług transportu odpadów w zakresie 2 kart wystawionych przez (...)Sp. z o.o. w W., kart wystawionych przez(...)Sp. z o.o. w O. i 5 kart wystawionych przez (...) Sp. z o.o. w M.,

-

zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez K. mimo że oferta ta zawierała błąd w obliczeniu ceny,

-

zaniechaniu dokonania wyboru oferty konsorcjum jako najkorzystniejszej.

Jednocześnie zarzucono zamawiającej Gminie O. naruszenie następujących przepisów:

-

art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

-

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty K.,

-

art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty K.,

-

art. 87 ust. 1 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i zażądanie wyjaśnienia treści oferty przez wykonawcę K.w sytuacji jej sprzeczności z treścią SIWZ (błędu w obliczeniu ceny),

-

art. 91 ust. 1 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie oraz zaniechanie właściwego zastosowania i tym samym wybór oferty K. jako najkorzystniejszej w sytuacji wystąpienia przesłanek do jej odrzucenia.

W oparciu o zredagowane zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającej Gminie O.: unieważnienia czynności wyboru oferty K. jako najkorzystniejszej, nakazanie ponownej oceny i badania ofert w zakresie części III zamówienia, odrzucenia oferty K. i wybór jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum.

(bezsporne; dowody: odwołanie do Prezesa (...) k.29-33, k.140; zeznania świadka M. W. – k.193; zeznania przedstawiciela powódki A. M. – k.210v-211)

Przed wniesieniem odwołania do Prezesa (...), jego treść nie była okazywana ani konsultowana z przedstawicielami (...) Sp. z o.o. w O..

(bezsporne; dowody: zeznania świadka M. W. – k.193; zeznania przedstawiciela powódki A. M. – k.210v-211; zeznania przedstawiciela pozwanej R. T. – k.211v-212)

Po zapoznaniu się prezesa zarządu (...) Sp. z o.o. – R. T. z odwołaniem i skonsultowaniem jego treści z prawnikiem Spółki – radcą prawnym A. K., pismem z dnia 27 czerwca 2013 r. (...) Sp. z o.o. działając w imieniu konsorcjum, wypowiedziała pełnomocnictwo udzielone radcy prawnemu M. W..

(bezsporne; dowody: pismo (...) Sp. z o.o. z dnia 27 czerwca 2013 r. – k.141-142; zeznania przedstawiciela powódki A. M. – k.210v-211; zeznania przedstawiciela pozwanej R. T. – k.211v-212)

Następnego dnia, tj. 28 czerwca 2013 r. (...) Sp. z o.o. działając w imieniu konsorcjum, cofnęła odwołanie wniesione do Prezesa (...). Postanowieniem z dnia 3 lipca 2013 r., KIO 1568/13, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze.

(bezsporne; dowody: pisma (...) Sp. z o.o. z dnia 28 czerwca 2013 r. – k. 143-144 i z dnia 9 lipca 2013 r. – k.146, pismo Spółdzielni (...) z dnia 8 lipca 2013 r. – k.145, postanowienie (...) k.28; zeznania przedstawiciela powódki A. M. – k.210v-211; zeznania przedstawiciela pozwanej R. T. – k.211v-212)

W okresie od 1 lipca 2013 r. do 31 maja 2015 r. S. (...) w O. poniosła koszty związane z utrzymaniem trzech śmieciarek i pojazdu specjalnego do czyszczenia pojemników w wysokości 256.602,01 zł, wypłaciła zwolnionym pracownikom (czterem kierowcom śmieciarek) odprawy pieniężne w łącznej wysokości 45.472,63 zł i opłaciła podatek od nieruchomości za pomieszczenia, w których garażowała śmieciarki w wysokości 1.114,04 zł.

(bezsporne; dowody: dokumentacja księgowa Spółdzielni (...) – k.40-116, k.119-128; zeznania świadków: B. G. – k.191-192 i K. O. – k.195-196; zeznania przedstawiciela powódki R. C. – k.211-211v)

Śmieciarka o nr rej. (...) zakupiona przez Spółdzielnię (...) dnia 29 kwietnia 2009 r., została sprzedana 15 kwietnia 2015 r. za cenę 129.150,00 zł. Śmieciarka o nr rej. (...) zakupiona przez Spółdzielnię (...) dnia 29 kwietnia 2009 r., została sprzedana 26 września 2013 r. za cenę 252.949,50 zł. Śmieciarka o nr rej. (...) zakupiona przez Spółdzielnię (...) dnia 27 września 2006 r., została sprzedana 21 maja 2015 r. za cenę 86.100,00 zł. Pojazd specjalny do odkażania pojemników na śmieci o nr rej. (...) zakupiony przez Spółdzielnię (...) dnia 2 lipca 2009 r., nadał znajduje się w zasobach Spółdzielni.

(bezsporne; dowody: dokumentacja księgowa Spółdzielni (...) – k.40-116, k.119-128; zeznania świadków: B. G. – k.191-192 i A. S. – k.194-195; zeznania przedstawiciela powódki A. M. – k.210v-211)

W okresie od 1 stycznia do 30 czerwca 2013 r. S. (...)” w O. uzyskała dochód z tytułu świadczenia usług wywozu nieczystości dla odbiorców zewnętrznych w wysokości 11.903,10 zł.

(dowody: pisma Spółdzielni (...) z dnia 3 czerwca 2016 r. – k.117 i z dnia 17 września 2015 r. – k.118)

Pismem z dnia 20 sierpnia 2015 r. S. (...) wzywała (...) Sp. z o.o. do zapłaty kwoty 449.723,28 zł tytułem naprawienia szkody wyrządzonej nienależytym wykonaniem łączącej strony umowy konsorcjum. W odpowiedzi na wezwanie (...) Sp. z o.o. odmówiła zapłaty jakiejkolwiek kwoty z tego tytułu wskazując, że zgłoszone żądanie pozbawione jest jakichkolwiek podstaw prawnych.

(bezsporne; dowody: pismo Spółdzielni (...) z dnia 20 sierpnia 2015 r. – k.25-27, pismo (...) Sp. z o.o. z dnia 3 września 2015 r. – k.24)

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Powództwo nie zasługiwało na uwzględnienie.

Powyższy stan faktyczny praktycznie pozostawał niesporny między stronami. Bezsporne pozostawało to, że strony zawarły umowę konsorcjum w celu wspólnego złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór odpadów komunalnych z terenu Gminy O., sektora III oraz że liderem konsorcjum wybrano (...) Sp. z o.o. Poza sporem jest także, że konsorcjum przegrało przetarg wskutek wyboru przez zamawiającą Gminę O. jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy K. Faktem potwierdzonym przez obie strony było nadto złożenie przez konsorcjum odwołania od decyzji przetargowej do Prezesa (...) i jego późniejsze cofnięcie w imieniu konsorcjum przez (...) Sp. z o.o. Niesporna była w końcu wysokość kosztów poniesionych przez Spółdzielnię (...) w okresie od 1 lipca 2013 r. do 31 maja 2015 r., związanych z utrzymaniem śmieciarek i pojazdu specjalnego do czyszczenia pojemników, wypłatą zwolnionym pracownikom (czterem kierowcom śmieciarek) odpraw pieniężnych i opłaceniem podatku od nieruchomości za pomieszczenia, w których garażowano śmieciarki. Poza sporem był też fakt sprzedaży śmieciarek za kwoty wskazane w dokumentacji księgowej przedłożonej przez powódkę oraz to, że w okresie od 1 stycznia do 30 czerwca 2013 r. S. (...)uzyskała dochód z tytułu świadczenia usług wywozu nieczystości dla odbiorców zewnętrznych w wysokości 11.903,10 zł.

Ustalając stan faktyczny oparto się w szczególności na dokumentach złożonych przez strony i dokumentacji zamówień publicznych nr (...) których prawdziwość i treść nie były kwestionowane na żadnym etapie postępowania, w żadnym zakresie. Sąd także nie powziął wątpliwości w tej materii. Za wiarygodne uznano zeznania świadków przesłuchanych w toku postępowania, tj. M. W., M. S., B. G., A. S., K. O. i P. G., którzy zeznawali logicznie i szczerze, a ich twierdzenia korelują z dokumentami złożonymi do akt sprawy. Znamię wiarygodności przypisano również zeznaniom przedstawiciela pozwanej R. T. i zenznaiom przedstawicieli powódki, tj. A. M. i R. C. w części, w jakiej pozostawały zgodne z ustalonym w sprawie stanem faktycznym.

Postanowieniem z dnia 10 kwietnia 2017 r. (k.212v) Sąd Okręgowy oddalił wniosek powódki o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu rachunkowości na okoliczność wysokości szkody poniesionej przez powódkę. Przyczyną podjęcia takiej decyzji procesowej był fakt, że strona pozwana ostatecznie nie kwestionowała wyliczonych przez powódkę kosztów związanych z utrzymaniem śmieciarek i pojazdu specjalnego do czyszczenia pojemników, wypłaceniem dla kierowców śmieciarek odpraw pieniężnych, opłaceniem podatku od nieruchomości za pomieszczenia, w których garażowano śmieciarki, cen, za które Spółdzielnia sprzedała śmieciarki ani wysokości dochodu, jaki uzyskała w okresie od 1 stycznia do 30 czerwca 2013 r. z tytułu świadczenia usług wywozu nieczystości dla odbiorców zewnętrznych ( vide: k.212-212v). Pozwana twierdziła jednak konsekwentnie i stanowczo, że wskazane wielkości nie stanowią szkody, za naprawę której odpowiedzialność ponosi (...) Sp. z o.o.

Strony pozostawały zatem w sporze co do tego, czy na gruncie niniejszej sprawy ziściły się przesłanki odpowiedzialności kontraktowej pozwanej.

Pozwana stanęła na stanowisku, że roszczenie dochodzone pozwem pozbawione jest jakichkolwiek podstaw prawnych, że nie zostało wykazane ani co do zasady, ani co do wysokości. W ocenie pozwanej, nie naruszyła ona żadnych postanowień umowy konsorcjum, w tym § 2 ust. 1 umowy. Poza tym, (...) Sp. z o.o. była uprawniona do samodzielnego reprezentowania konsorcjum i partnera w zakresie przygotowywania i składania w toku postępowania o udzielenie zamówienia wszelkich środków ochrony prawnej, w tym odwołań kierowanych do Prezesa (...). Pozwana posiadała też legitymację do samodzielnego cofania takich odwołań, co wynika z postanowienia (...) o umorzeniu postępowania odwoławczego. Zdaniem pozwanej, powódka nie wykazała nie tylko niezgodnego z umową działania pozwanej, ale też związku przyczynowego pomiędzy takim zachowaniem a poniesioną przez powódkę szkodą. Kwoty, których zapłaty domaga się powódka od pozwanej związane są bowiem z normalnym funkcjonowaniem Spółdzielni (...), a koszty poniesione przez powódkę w związku z utrzymaniem infrastruktury Spółdzielni są całkowicie niezależne od działań podjętych przez pozwaną. Z ostrożności procesowej, pozwana podniosła zarzut przedawnienia roszczeń dochodzonych pozwem.

W tym miejscu należy zauważyć, że na rozprawie sądowej w dniu 16 stycznia 2017 r. pełnomocnik powódki cofnął pozew co do kwoty 19.838,50 zł wraz ze zrzeczeniem się roszczenia w tym zakresie ( vide: k.189). Ostatecznie więc powódka domagała się od pozwanej zapłaty kwoty 451.873,35 zł tytułem odszkodowania za szkodę.

Wobec faktu cofnięcia przez powódkę pozwu we wskazanej części z równoczesnym zrzeczeniem się roszczenia, in casu nie była wymagana zgoda pozwanej na cofnięcie pozwu. Zdaniem Sądu Okręgowego, cofnięcie to uznać należało za skuteczne, bowiem z okoliczności sprawy nie wynika, aby było ono sprzeczne z prawem lub zasadami współżycia społecznego lub zmierzało do obejścia prawa (art. 203 § 4 k.p.c.). Wręcz przeciwnie, z uzasadnienia czynności dyspozytywnej wynika, że nastąpiła omyłka przy wyliczaniu szkody w zakresie dotyczącym utraconego dochodu, który winien obejmować okres 24 miesięcy, zamiast błędnie wskazanych w pozwie 34 miesięcy.

Konsekwencją skutecznego cofnięcia pozwu co do kwoty 19.838,50 zł było umorzenie postępowania w tym zakresie w zgodzie z regulacją art. 355 § 1 k.p.c. (pkt I wyroku).

Powódka domagła się od pozwanej naprawienia szkody wyrządzonej nienależytym wykonaniem łączącej strony umowy konsorcjum z dnia 10 czerwca 2013 r.

Sąd Okregowy uznał, że podstawa tak sformułowanego roszczenia odszkodowawczego na tle niniejszej sprawy opiera się na konstrukcji niewłaściwego wykonania zobowiązania, a więc odpowiedzialności kontraktowej z art. 471 k.c. w zw. z art. 355 k.c., co zresztą pośrednio wynika z uzasadnienia pozwu.

Ocena zasadności powództwa sprowadzała się więc do rozważenia, czy zaistniały obligatoryjne przesłanki odpowiedzialności pozwanej w postaci: niewykonania bądź niena-leżytego wykonania obowiązków wynikajacych z umowy konsorcjum, powstania po stronie powódki szkody, oraz istnienia związku przyczynowego pomiędzy naruszeniem obowiązków przez pozwaną a zaistnieniem ewentualnej szkody.

W przypadku roszczenia opartego na art. 471 k.c. muszą bowiem zaistnieć kumulatywnie trzy przesłanki odpowiedzialności kontraktowej, określone w tym przepisie. Są nimi:

-

niewykonanie bądź nienależyte wykonanie zobowiązania (naruszenie zobowiązania),

-

fakt poniesienia szkody,

-

związek przyczynowy między niewykonaniem bądź nienależytym wykonaniem zobowiązania a szkodą ( vide: wyrok SA w Warszawie z dnia 9 października 2008 r., VI ACa 317/2008, Legalis; wyrok SA w Poznaniu z dnia 14 grudnia 2006 r., I ACa 707/06, LEX nr 330993; wyrok SN z dnia 15 października 2009 r., I CSK 84/09, LEX nr 564967; T. Wiśniewski, [w:] Komentarz..., s. 517; A. O., Zobowiązania..., s. 180; W. Czachórski, A. Brzozowski, M. Safjan, E. Skowrońska-Bocian, Zobowiązania..., s. 317).

Jednocześnie nawet rażące naruszenie umowy nie uzasadnia odpowiedzialności odszkodowawczej, lecz konieczne jest zaistnienie wszystkich enumeratywnych przesłanek tej odpowiedzialności ( vide: wyrok SA w Poznaniu z dnia 6 marca 2007 r., I ACa 47/07, LEX nr 298571; wyrok SA w Poznaniu z dnia 14 grudnia 2006 r., I ACa 707/06, LEX nr 330993).

Przesłanką odpowiedzialności kontraktowej jest więc m.in. szkoda rozumiana jako uszczerbek majątkowy, na który składają się strata i utracone korzyści (art. 361 § 2 k.c.). Niezbędny jest również związek przyczynowy, zachodzący pomiędzy zdarzeniem stano-wiącym naruszenie zobowiązania a szkodą. Zgodnie z art. 361 § 1 k.c. dłużnik ponosi bo-wiem odpowiedzialność tylko za normalne następstwa swojego działania lub zaniechania. W literaturze wskazuje się zgodnie, że z normalnymi następstwami mamy do czynienia niezależnie od tego, czy dłużnik ich wystąpienie przewidywał (mógł przewidywać) oraz czy przewidywał rodzaj i wysokość szkody, jaka będzie następstwem jego działania lub zaniechania ( vide: W. Popiołek, [w:] Kodeks..., s. 40; W. Czachórski, A. Brzozowski, M. Safjan, E. Skowrońska-Bocian, Zobowiązania..., s. 319).

Także stwierdzenie niestaranności działania jest niezbędną przesłanką odpowiedzial-ności odszkodowawczej, oczywiście kumulatywnie z obligatoryjnym wystąpieniem szkody. Zgodnie z dyspozycją przepisu art. 472 k.c. jeżeli ze szczególnego przepisu ustawy albo z czynności prawnej nie wynika nic innego, dłużnik odpowiedzialny jest za niezachowanie należytej staranności. Z kolei w myśl art. 355 § 2 k.c. należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. W judykaturze podkreśla się przy tym, że należyta staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, którą określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności (art. 355 § 2 k.c.), nie oznacza staranności wyjątkowej, podwyższonej, lecz inny rodzaj staranności dostosowanej zarówno do działającej osoby, przedmiotu, którego działanie dotyczy oraz okoliczności, w których działanie to następuje ( vide: wyroki SN: z dnia 5 lutego 2002 r., II CKN 894/99, L., i z dnia 25 września 2002 r., I CKN 971/2000, L..).

Rozważając opisywaną podstawę odpowiedzialności pozwanej należy wskazać, że zgodnie z postanowieniami § 2 pkt 1 lit. b, c, f umowy konsorcjum strony zobowiązały się do wzajemnej współpracy w zakresie objętym umową, a w szczególności do: pozostania w konsorcjum przez cały okres obowiązywania umowy na odbiór odpadów; przestrzegania zasad wzajemnego zaufania i lojalności zarówno w stosunkach wewnętrznych, jak i zewnętrznych; oraz udzielania sobie nawzajem wszelkiej pomocy i wsparcia w wykonaniu zamówienia na każdym etapie realizacji zamówienia.

Zdaniem strony powodowej, cofając odwołanie wniesione do Prezesa (...) od niekorzystnej dla konsorcjum decyzji przetargowej zamawiającej, pozwana naruszyła wyżej wymienione obowiązki przestrzegania zasad wzajemnego zaufania i lojalności oraz udzielania sobie nawzajem wszelkiej pomocy i wsparcia w wykonaniu zamówienia na każdym etapie jego realizacji. Przejawem braku lojalności wobec powódki miało być „jednostronne wycofanie odwołania przed jego rozpoznaniem” ( vide: k.14). Dodatkowo, w ocenie powódki, pozwana naruszyła postanowienie § 3 pkt 1 ppkt 8 umowy konsorcjum, który zobowiązywał ją do przygotowywania i składania w toku postępowania o udzielenie zamównienia wszelkich środków ochrony prawnej, w tym odwołań kierowanych do Prezesa (...) od stwierdzonych w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego niezgodności z Pzp. Co więcej, zdaniem powódki, pozwana nie była uprawniona do jednostronnego wycofania rzeczonego odwołania.

Ze stanowiskiem strony powodowej nie sposób się zgodzić z kilku następujących powodów:

Po pierwsze, trzeba podkreślić, że „ (...) Konsorcjum – S. (...)i(...)Sp. z o.o.” zostało utworzone w dwóch celach: a) wspólnego złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i b) wykonania zamówienia w przypadku wyboru oferty złożonej przez konsorcjum i zawarcia umowy na odbieranie odpadów komunalnych z terenu Gminy O., sektora III (§ 1 pkt 1 umowy konsorcjum). W okolicznościach niniejszej sprawy nie może budzić wątpliwości, że pierwszy cel został osiągnięty (bezspornie konsorcjum złożyło ofertę przetargową). Realizacja drugiego celu umowy, tj. wykonanie zamówienia i zawarcie umowy na odbiór odpadów, stało się natomiast niemożliwe z powodu przegrania przetargu przez konsorcjum i wyboru przez zamawiającą oferty innego wykonawcy (K.). Trudno więc podzielić sugestie powódki, jakoby pozwana uchylała się od realizacji celów zakreślonych w umowie konsorcjum.

Po drugie, zestawiając cele konsorcjum (§ 1 umowy) z obowiązkami nałożonymi na strony (§ 2 umowy), należy podzielić rację pozwanej, że ta fizycznie nie mogła naruszyć obo-wiązku pozostania w konsorcjum „przez cały okres obowiązywania umowy na odbiór odpadów” ani tym bardziej obowiązku udzielania sobie nawzajem wszelkiej pomocy i wsparcia „w wykonaniu zamówienia na każdym etapie realizacji zamówienia”, albowiem wskutek przegrania przetargu, wymienione obowiązki nie zaktualizowały się. Innymi słowy, postanowienia zredagowane w treści § 2 pkt 1 lit. b i f umowy dotyczyły fazy poprzetargowej, tj. etapu realizacji zamówienia, następującego po zawarciu umowy na odbiór odpadów. Skoro zaś zamawiająca jako najkorzystniejszą wybrała ofertę innego wykonawcy, to nie doszło do zawarcia przez konsorcjum umowy na odbiór odpadów ani tym bardziej do jej wykonywania. Tym samym, nie można przyjąć, aby pozwana uchybiła obowiązkom umownym dotyczącym stricte fazy współpracy stron umowy konsorcjum w zakresie realizacji przedmiotowego zamówienia, która nigdy nie nastąpiła.

Po trzecie, na gruncie ustalonego stanu faktycznego trudno przyjąć, jakoby pozwana cofając odwołanie wniesione do Prezesa (...), miała naruszyć obowiązek wzajemnego zaufania i lojalności (§ 2 pk1 lit. c umowy). Trzeba przecież pamiętać, że strony zgodnie ustaliły, że liderem konsorcjum będzie (...) Sp. z o.o. Dodatkowo, powódka występująca w charakterze partnera, udzieliła (...) Sp. z o.o. pełnomocnictwa nie tylko do reprezentowania siebie i konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ale też do przygotowywania i składania w toku postępowania o udzielenie zamówienia wszelkich środków ochrony prawnej, w tym odwołań kierowanych do Prezesa (...). Umocowanie to swoim zakresem obejmowało także reprezentowanie konsorcjum i partnera w postępowaniu przed (...) ( vide: k.39). (...) Sp. z o.o. miała więc stosowne uprawnienie i legitymację do cofnięcia odwołania wniesionego w imieniu konsorcjum, z treścią którego się nie zgadzała.

W tym miejscu wymaga podkreślenia, że choć prezes zarządu pozwanej Spółki udzielił radcy prawnemu M. W. pełnomocnictwa do wniesienia odwołania od niekorzystnej dla konsorcjum decyzji przetargowej, to jednak przed złożeniem dokumentu do (...), nigdy nie okazano mu jego treści. Bezspornie zaś na spotkaniu w siedzibie S. (...)w O., mającym miejsce między 18 a 26 czerwca 2013 r., to przedstawiciele Spółdzielni – A. M. i R. C. wyszli z inicjatywą wniesienia odwołania, informując R. T. o istnieniu podstawy do takiej aktywności. Okoliczność ta jawi się jako niesporna, a dodatkowo wspierają ją zeznania świadka M. W., który stwierdził, że: „inicjatywa złożenia odwołania na pewno wyszła od powodowej Spółdzielni”, „wszelkich ustaleń dokonywałem z powodową Spółdzielnią. Moim mocodawcą była Spółdzielnia (...)” ( vide: k.193).

Jak zeznał przezes zarządu (...) Sp. z o.o., po zapoznaniu się z odwołaniem i skonsultowaniu jego treści z prawnikiem Spółki – radcą prawnym A. K., nie zgodził się on z zarzutami podniesionymi w środku odwoławczym co do rzekomych nieprawidłości powstałych w toku postępowania przetargowego. Skutkiem tej oceny było w pierwszej kolejnoś-ci wypowiedzenie pełnomocnictwa udzielonego radcy prawnemu M. W. (dnia 27 czerwca 2013 r.), a następnie cofnięcie odwołania wniesionego do Prezesa (...) (dnia 28 czerwca 2013 r.). Wszystkie te czynności były podejmowane przez (...) Sp. z o.o. w imieniu konsorcjum utworzonego przez strony, na podstawie uprzednio udzielonego liderowi przez partnera pełnomocnictwa.

Po czwarte, trudno obarczać pozwaną odpowiedzialnością za rzekomy brak przestrzegania zasady wzajemnego zaufania i lojalności w stosunku do powódki w sytuacji, gdy to w gestii (...) Sp. z o.o. występującej w charakterze lidera, leżała należyta reprezentacja konsorcjum, także w postępowaniu przed (...). Skoro w ocenie lidera, wywiedzione odwołanie od decyzji przetargowej nie miało szans na uwzględnienie, gdyż postępowanie przetargowe było prowadzone zgodnie z obowiązującym prawem, w tym zwłaszcza ustawą – Pzp, skutkiem czego było zawarcie przez zamawiającą umowy na odbiór odpadów z terenu Gminy O., sektora III z wykonawcą K. to (...) Sp z o.o. była w pełni legitymowana do powzięcia decyzji o cofnięciu niezasadnego w jej ocenie odwołania. Logicznie zeznał słuchany w charakterze pozwanej R. T., że w takich okolicznościach nie chciał on narażać konsorcjum na koszty postępowania odwoławczego przed (...), którymi w razie oddalenia odwołania konsorcjum zostałoby obciążone.

Po piąte, wysoce wątpliwa (bo sprzeczna chociażby z zasadami współżycia społecznego) wydaje się możliwość powoływania się na naruszenie zasady wzajemnego zaufania i lojalności przez osobę, która takiej zasady także nie respektuje ( vide: wyrok SN z dnia 22 lutego 1967 r., III CR 383/66, Lex nr 6116). Należy bowiem pamiętać, że w zgodzie z treścią § 2 pkt 1 lit. a umowy konsorcjum strony zobowiązały się do wzajemnych konsultacji przed złożeniem jakiegokolwiek oświadczenia wobec zamawiającej lub w związku z zamówieniem, co niewątpliwie wiąże się z przestrzeganiem zasady wzajemnego zaufania i lojalności, którą rzekomo miała naruszyć pozwana. Wprawdzie jak wskazała powódka, pozwana nie konsultowała decyzji w przedmiocie cofnięcia odwołania wniesionego w imieniu konsorcjum do Prezesa (...), jakkolwiek uwadze tut. Sądu nie uszło, że powódka inicjując postępowanie odwoławcze i współpracując w tym zakresie z pełnomocnikiem konsorcjum, także nie konsultowała z pozwaną treści sporządzonego odwołania. Ponadto, mimo że w rozmowie telefonicznej z A. M., przeprowadzonej w dniu 26 czerwca 2013 r. R. T. informował wymienionego o niezasadności wnoszenia odwołania, a razie jego złożenia – sugerował celowość cofnięcia środka odwoławczego, to następnego dnia (27 czerwca 2013 r.) przedtawiciel powódki A. M., wbrew stanowisku lidera konsorcjum, osobiście zawiózł odwołanie do W..

Już z tego powodu trudno przypisać pozwanej naruszenie zasady wzajemnej współpracy i lojalności, skoro tożsamy zarzut można skutecznie postawić powódce, która nie respektowała stanowiska lidera konsorcjum, w którym pełniła przecież jedynie rolę partnera.

Sąd nie uznał za wiarygodne zeznań A. M. w zakresie, w jakim wskazał on, że przyczyną cofnięcia odwołania wniesionego do Prezesa (...), były naciski na (...) Sp. z o.o. ze strony Gminy O.. Twierdzenia przedstawiciela powódki w tej części są wyjątkowo gołosłowne i nie znajdują choćby „punktu zaczepienia” w pozostałym materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie. Nie wytrzymują też krytyki w zestawieniu ze spójnymi w tej materii zeznaniami przedstawiciela pozwanej R. T. i świadka P. G..

Nie dezawuując powyższego wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 6 k.c. obowiązek udowodnienia faktów spoczywa na osobie, która z faktów tych wywodzi skutki prawne. Wobec tego, w pierwszej kolejności to na powódce ciążył obowiązek wykazania faktów uzasadniających jej roszczenia, a dopiero po spełnieniu tego wymogu – onus probandi przechodził na pozwaną, która winna wykazać okoliczności uzasadniające jej wniosek o oddalenie powództwa.

Zgodnie z regulacją art. 6 k.c. na powódce spoczywał więc in casu ciężar udowodnienia trzech okoliczności: niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez pozwaną, faktu poniesienia przez powódkę szkody oraz wystąpienia pomiędzy tymi okolicznościami adekwatnego związku przyczynowego. Powódki nie obciążał natomiast obowiązek udowodnienia winy dłużnika w niewykonaniu bądź nienależytym wykonaniu zobowiązania, gdyż konstrukcja odszkodowawczej odpowiedzialności kontraktowej oparta jest na zasadzie winy domniemanej i to dłużnika obciąża ciężar wykazania, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności ( vide: wyrok SA w Katowicach z dnia 9 lipca 2009 r., V ACa 245/09, LEX nr 551987; A. R. G., Komentarz do art. 471 k.c. , LEX/el. 2013)

W ocenie Sądu Okręgowego, z przyczyn wcześniej przedstawionych, powódka nie udowodniła, aby zachowanie pozwanej opisane w uzasadnieniu pozwu, spowodowało naru-szenie jakichkolwiek postanowień umowy konsorcjum z dnia 10 czerwca 2013 r. i już z tego powodu powództwo okazało niezasadne.

Niemniej, powódka nie wykazała również istnienia związku przyczynowego pomiędzy czynnością cofnięcia przez pozwaną odwołania wniesionego do Prezesa (...) a spowodowaniem u niej szkody. Tymczasem odpowiedzialność sprawcy za szkodliwe następstwa jego czynu w sferze majątkowej poszkodowanego uzasadniona jest normalnością związku przyczynowego łączącego te szkodzące następstwa z zawinionym czynem ( vide: wyrok SN z dnia 11 maja 2007 r., I CSK 55/07, LEX nr 453745).

Nie było zatem jakichkolwiek podstaw do uznania, że pozwana ponosi odpowiedzial-ność wobec powódki na podstawie art. 471 k.c.

Warto zauważyć, że powódka jako szkodę wyrządzoną jej przez pozwaną, wskazała następujące elementy:

1)  straty w kwotach:

-

256.602,01 zł – z tytułu kosztów utrzymania śmieciarek i pojazdu specjalnego do czyszczenia pojemników,

-

45.472,63 zł – z tytułu kosztów odpraw dla zwolnionych pracowników (czterech kierowców śmieciarek),

-

1.114,04 zł – z tytułu podatku od nieruchomości za pomieszczenia, w których garażowano śmieciarki,

-

99.088,42 zł – z tytułu sprzedaży pojazdów poniżej wartości ewidencyjnej,

2)  oraz utracone korzyści w kwocie 49.596,25 zł – z tytułu zaprzestania świadczenia usług wywozu nieczystości dla odbiorców zewnętrznych.

Wyniki przeprowadzonego postępowania dowodzą jednak, że zarówno śmieciarki, jak i pojazd specjalny do czyszczenia pojemników zostały nabyte przez powódkę na kilka lat przed zawarciem umowy konsorcjum z pozwaną. Per analogiam, zwolnieni kierowcy śmie-ciarek pracowali w Spółdzielni (...) od kilku bądź kilkunastu lat przed przystąpieniem do spornego przetargu na odbiód odpadów z terenu Gminy O., sektora III. Zawierając umowę konsorcjum powódka nie zakupiła żadnego dodatkowego sprzętu celem ewentualnej realizacji zamówienia publicznego. Nie zatrudniła też dodatkowego personelu w celu wykonania umowy na odbiór odpadów, której ostatecznie nie zawarto. Okoliczności te wyraźnie podważają stanowisko powódki o zasadności obciążenia pozwanej kosztami związanymi z normalnym funkcjonowaniem S. (...)a konkretnie z jej sekcją wywozu nieczystości. Chodzi w szczególności o koszty utrzymania śmieciarek i pojazdu do czyszczenia pojemników, koszty odpraw dla zwolnionych pracowników oraz koszt podatku od nieruchomości za pomieszczenia, w których Spółdzielnia garażowała śmieciarki.

Tożsame argumenty odnoszą się do „straty” Spółdzielni (rzędu 99.088,42 zł) z tytułu sprzedaży śmieciarek poniżej wartości ewidencyjnej. Należy dodać, że kwestia sprzedaży uprzednio zakupionego przez Spółdzielnię (...) sprzętu, stanowiła samodzielną decyzję powódki, na którą pozwana nie miała przecież jakiegokolwiek wpływu. Nadto, jak zeznał przedstawiciel powódki R. C., Spółdzielnia miała problemy ze sprzedażą śmieciarek, które ładowane były „z boku”, a nie „z tytu”, a takich już w O. nie używano ( vide: k.211-211v). Mimo to, Spółdzielnia zdecydowała się sprzedać te pojazdy, jak wskazał pełnomocnik powódki – „poniżej wartości ewidencyjnej”.

Odnosząc się zaś do kwestii utraconych korzyści, ostatecznie wyliczonych na kwotę 49.596,25 zł, trzeba wskazać, co następuje:

Jako lucrum cessans powódka potraktowała potencjalne dochody z tytułu świadczenia usług wywozu nieczystości dla odbiorców zewnętrznych w okresie od 1 lipca 2013 r. do 31 maja 2015 r. Jednocześnie z dokumentu załączonego do pozwu wynika, że w okresie od od 1 stycznia do 30 czerwca 2013 r. Spółdzielnia (...) uzyskała dochód z tytułu świadczenia takich usług w wysokości 11.903,10 zł ( vide: k.117).

Zdaniem Sądu Okręgowego, strona powodowa nie wykazała jednak, aby wskutek zachowania pozwanej utraciła jakiekolwiek korzyści.

Po pierwsze, z dokumentów zgromadzonych w toku postępowania w żadnym razie nie wynika, aby ewentualna realizacja zamówienia publicznego polegającego na odbiorze odpadów z terenu Gminy O., sektora III, pokrywała się z zakresem usług wywozu nieczystości dla odbiorców zewnętrznych, za które w okresie styczeń-czerwiec 2013 r. powódka uzyskała dochód w kwocie 11.903,11 zł. Nieprzydatny dla oceny tej kwestii był wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu rachunkowości, skoro strona powodowa nie wykazała zbieżności podmiotowej ani przedmiotowej obu tych zadań (przetargowego i świadczonego w ramach wcześniej prowadzonej przez Spółdzielnię działalności gospodarczej).

Po drugie, nie bez znaczenia dla oceny zasadności rzeczonego roszczenia majątkowego był fakt zmiany przepisów ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach. Jak strony zgodnie przyznały, począwszy od dnia 1 lipca 2013 r. właścicielem wszystkich odpadów z terenu gminy stawała się z mocy prawa Gmina O.. Tym samym, S. (...)podobnie zresztą jak inne spółdzielnie mieszkaniowe z tego terenu, w dacie tej traciła prawo do odbioru odpadów z tego obszaru.

Po trzecie, w judykaturze „nie budzi wątpliwości, że odpowiedzialność za szkodę hipotetyczną wymaga wykazania z bardzo wysokim, graniczącym z pewnością prawdopodobieństwem, iż korzyści, których utrata ma zostać naprawiona, zostałyby osiągnięte, gdyby nie zdarzenie wyrządzające szkodę. Jako kryterium oceny przyjmuje się porównanie rzeczywistego przebiegu zdarzeń i hipotetycznego ich toku, odtwarzanego z wyłączeniem przyczyny szkody. Uwzględnia się przy tym zarówno przesłanki podmiotowe, jak i przedmiotowe świadczące o subiektywnej i obiektywnej możliwości osiągnięcia korzyści. Wykazanie jedynie szansy ich uzyskania nie jest wystarczające” ( vide: uzasadnienie wyroku SN z dnia 22 kwietnia 2015 r., III CSK 256/14, LEX nr 1767093).

W końcu po czwarte, w okolicznościach przedmiotowej sprawy za utracone korzyści można by ewentualnie uważać dochód, jaki konsorcjum uzyskałoby wskutek realizacji spornego zamówienia publicznego, nie zaś jak wskazała strona powodowa – dochód z tytułu zaprzestania świadczenia usług wywozu nieczystości dla odbiorców zewnętrznych. Jak bowiem wyżej zważono, co de facto od początku nie było sporne między stronami procesu, począwszy od 1 lipca 2013 r. Spółdzielnia (...) nie mogła już w zgodzie z obowiązujacym prawem świadczyć usług w zakresie odbioru odpadów ani wobec członków Spółdzielni, ani tym bardziej wobec podmiotów zewnętrznych.

Konkluzję należy poprzedzić stwierdzeniem, że w obecnym stanie prawnym rzeczą Sądu nie jest zarządzanie dochodzenia w celu uzupełnienia lub wyjaśnienia twierdzeń stron i wykrycia środków dowodowych pozwalających na ich udowodnienie. Sąd nie jest też zobowiązany do prowadzenia z urzędu dowodów zmierzających do wyjaśnienia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 232 k.p.c.). Zgodnie bowiem z przepisem art. 3 k.p.c. strony i uczestnicy postępowania obowiązani są dokonywać czynności procesowych zgodnie z dobrymi obyczajami, dawać wyjaśnienia co do okoliczności sprawy zgodnie z prawdą i bez zatajania czegokolwiek oraz przedstawiać dowody. Obowiązek wykazania prawidłowości prezentowanych twierdzeń spoczywa więc zawsze na stronach procesu. Każde twierdzenie strony i uczestnika postępowania winno być poparte stosownymi dowodami ( vide: K. Pietrzykowski, [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2002, tom 1, s. 52). Stano-wisko to podziela Sąd Najwyższy podnosząc, że zasada kontradyktoryjności uwalnia sąd orzekający w sprawie od odpowiedzialności za rezultat postępowania dowodowego, którego dysponentem są strony. Bierność strony w zakresie postępowania dowodowego nie zobowiązuje sądu, poza wyjątkowymi przypadkami, do prowadzenia dowodów z urzędu ( vide: wyrok SN z dnia 15 grudnia 1998 r., I CKN 944/97, L.).

Zdaniem Sądu Okręgowego, powódka reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika procesowego, nie sprostała obowiązkowi wynikającemu z treści art. 6 k.c. w zw. z art. 3 i art. 232 k.p.c. i nie wykazała, aby koszty związane z normalnym funkcjonowaniem Spółdzielni tudzież utrata dochodu spowodowana zaprzestaniem świadczenia usług wywozu nieczystości dla odbiorców zewnętrznych, będącym konsekwencją zmiany przepisów ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach, można było postrzegać przez pryzmat szkody, za którą odpowiedzialność kontraktową ponosi pozwana.

Nie negując powyższego, ocena zasadności wytoczonego powództwa z punktu widzenia żądań zredagowanych w treści pozwu, wydaje się uzasadniać tezę, że całe przedmiotowe roszczenie opiewające ostatecznie na kwotę 451.873,35 zł, w rzeczywistości opiera się na konstrukcji tzw. „szkody potencjalnej” lub „szkody ewentualnej” ( vide: uzasadnienie wyroku SA w Katowicach z dnia 3 grudnia 2014 r., I ACa 703/14, LEX nr 1621088).

W judykaturze dominuje przy tym pogląd, według którego „(…) powstanie szkody oraz jej zakres każdorazowo musi być indywidualnie oceniany w kontekście sposobu jej określenia przez osobę poszkodowaną. Należy bowiem pamiętać, że zgodnie z art. 363 § 2 k.c. naprawienie szkody obejmuje straty, które poszkodowany poniósł, oraz korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono. Przy czym zobowiązany do odszkodowania ponosi odpowiedzialność tylko za normalne następstwa działania lub zaniechania, z którego szkoda wynikła (art. 361 § 2 k.c.). Jednocześnie należy wyraźnie ograniczyć szkodę w postaci lucrum cessans i odróżnić ją od sytuacji, w której dochodzi jedynie do utraty samej szansy uzyskania określonej korzyści majątkowej. Wykazanie jedynie szansy uzyskania korzyści nie jest wystarczające” ( vide: wyrok SN z dnia 12 lutego 2016 r., II CSK 172/15, LEX nr 2010214).

Skoro powódka zarzuciła pozwanej naruszenie postanowień umowy konsorcjum, wyrażające się w cofnięciu przezeń odwołania wniesionego do Prezesa (...), to tym samym – jak wynika z rozumowania wskazanego w uzasadnieniu pozwu – powstaniu szkody opisanej w pozwie (zarówno w postaci damnum emergens, jak i lucrum cessans) mogłaby zapobiec jedynie pozytywna decycja (...), skutkująca uwzględnieniem odwołania w całości, tj. unieważnieniem czynności wyboru oferty K. jako najkorzystniejszej, nakazaniem ponownej oceny i badania ofert w zakresie części III zamówienia, odrzuceniem oferty K. i w końcu wyborem oferty konsorcjum jako najkorzystniejszej. Dodatkowo takie postanowienie (...) nie mogłoby zostać zaskarżone do właściwego sądu powszechnego przez uczestnika niezadowolonego z rozstrzygnięcia I. (np. zamawiającą lub wykonawcę K.), ewentualnie skarga takiego uczestnika musiałaby zostać prawomocnie oddalona przez sąd powszechny.

W ocenie Sądu Okręgowego, zestawienie dwóch hipotetycznych stanów odnoszących się do wyniku przetargu na zamówienie publiczne na odbiór odpadów komunalnych z terenu Gminy O., części III, sektora III: pierwszego z uwzględnieniem pozytywnej decyzji (...) i drugiego z uwzględnieniem braku zaskarżenia takiej decyzji do sądu powszechnego albo prawomocnym oddaleniem skargi uczestnika postępowania odwoławczego, prowadziłoby wyłącznie do ustalenia „szkody potencjalnej (ewentualnej)”, która stanowiąc jedynie utratę szansy na uzyskanie potencjalnej korzyści, na gruncie obowiązujących przepisów prawa cywilnego nie podlega naprawieniu ( vide: uzasadnienie wyroku SN z dnia 12 lutego 2016 r., II CSK 172/15, LEX nr 2010214).

Podejmując jednak próbę oceny merytorycznej odwołania wniesionego do Prezesa (...), a cofniętego przez (...) Sp. z o.o. należy wskazać, że zamawiającej Gminie O. zarzucono naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6, art. 87 ust. 1 i art. 91 ust. 1 Pzp, które faktycznie sprowadza się do zarzutu zaniechania odrzucenia przez zamawiającą oferty K. w sytuacji jej sprzeczności z treścią SIWZ (błędnym obliczeniu ceny) i zażądania wyjaśnień treści oferty przez wykonawcę.

Analiza treści odwołania dowodzi, że istota sporu sprowadzała się do rozstrzygnięcia tego, czy brak wskazania w ofercie stawki podatku VAT, a właściwie wliczenie tego podatku do zaoferowanej ceny (przez podanie ceny brutto) spowodowało nieważność ofertyK., a w konsekwencji nieważność czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zgodnie z przepisem art. 36 ust. 1 Pzp specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) powinna zawierać określone w tym przepisie elementy. Regulacja nakazuje m.in. zamieszczenie w SIWZ opisu sposobu obliczania ceny, a także opisu kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Analizujac zakres wymienionych elementów Sąd Okręgowy nie stwierdził, aby zawierały one w swoim katalogu zobowiązanie wykonawców do oznaczania ceny poprzez określenie ceny brutto wraz z właściwą stawką podatku VAT. Konieczność zawarcia określonych elementów w SIWZ, w tym sposobu opisu obliczania ceny, nie może być traktowana równoznacznie z obowiązkiem zamieszczenia prawidłowych, właściwie obliczonych stawek podatku VAT, mimo iż podatek ten jest składnikiem ceny i jest w cenie uwzględniany (art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach w zw. z art. 2 pkt 1 Pzp).

Jak wskazano w treści uzasadnienia pozwu, zgodnie z postanowieniami SIWZ na wykonawcy ciążył obowiązek wskazania ceny brutto, uwzględniającej podatek VAT we właściwej stawce. Z dokumentacji zamówień publicznych nr (...) wynika zaś, że przedstawiona w formularzu ofertowym K. cena stanowiła w rzeczywistości kwotę brutto, mieszcząca w sobie stawkę podatku VAT w wysokości 8%. Okoliczność tę potwierdza dodatkowo treść pisemnej odpowiedzi wykonawcy K. na wezwanie zamawiającej z dnia 18 czerwca 2013 r., zredagowane w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Przedmiotowa oferta wykonawcy K.poprzez określenie ceny brutto okazała sie zgodna z SIWZ i spełniała jej warunki. Wykonawca złożył ofertę, w której zaproponował cenę nieprzekraczającą wysokości kwoty, którą zamawiająca zamierzała przeznaczyć na udzielenie zamówienia.

Zdaniem Sądu Okręgowego, nie może być w takim przypadku mowy o błędzie w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89 ust. 1 Pzp, stanowiącym podstawę odrzucenia oferty wykonawcy. Błędem takim w szczególności byłoby zastosowanie niewłaściwych jednostek miary lub niewłaściwych ilości zakresu czynności, które trzeba wykonać w trakcie realizacji zamówienia. Błąd w postaci braku wyraźnego wskazania stawki podatku VAT w rozumieniu rzeczonego przepisu jest raczej błędem co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, niż wadliwie od strony „technicznej” wykonaną czynnością obliczenia ceny. Błąd wskazywany jako przesłanka odrzucenia oferty musi się przy tym odnosić do ceny rozumianej zgodnie z art. 2 pkt 1 Pzp, tj. do ceny za całość świadczenia. Nieuprawnione zatem byłoby odrzucanie ofert, w których popełniony został błąd w elemencie ceny, w tym również w określeniu stawki podatku VAT, jeśli nie przyniósł on żadnych konsekwencji w ustaleniu ostatecznej ceny oferty, a dodatkowo został konwalidowany w ramach wyjaśnień złożonych przez wykonawcę.

Na marginesie należy wskazać, że weryfikacja stawek podatku VAT oraz czuwanie nad ich prawidłowością nie należy do wymiaru sprawiedliwości, lecz do organów podatkowych, które w określonym stanie faktycznym mogą dokonać stosownych czynności w tej materii.

Odnosząc się natomiast do zarzutu odwołującego zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę K., pomimo sprzeczności treści tej oferty z treścią SIWZ, polegającej na błędach w ofercie w postaci niezgodności w datach przyjęć i przekazania oraz wykonania usług transportu odpadów, należy wskazać, że jest to zarzut całkowicie gołosłowny i jako taki w kontekście zasad rozłożenia ciężaru dowodu, niezasadny.

Tym samym, odwołanie konsorcjum wiesione do Prezesa (...) nie powinno zostać uwzględnione. Ponadto, w okolicznościach przedmiotowej sprawy pozostaje bezsporne, że umowa o wykonanie spornego przedmiotu zamówienia publicznego została zawarta i jest już wykonywana przez K. Skoro zaś umowę zawarto w warunkach, o których mowa art. 192 ust. 3 pkt. 3 Pzp w zw. z art. 198f ust. 2 zd 2 i zd. 3 Pzp, to wnioski zredagowane w odwołaniu, sprowadzające się do unieważnienia czynności wyboru oferty K. jako najkorzystniejszej, nakazania ponownej oceny i badania ofert w zakresie części III zamówienia, odrzucenia oferty K. i wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum, nie mogłyby zostać uwzględnione.

Sumując należy stwierdzić, że strona powodowa nie wykazała przesłanek odpowiedzialności kontraktowej (...) Sp. z o.o. Cofając odwołanie wniesione do Prezesa (...) pozwana nie naruszyła żadnego z postanowień umowy konsorcjum z dnia 10 czerwca 2013 r. Pomiędzy zachowaniem pozwanej a „szkodą” opisaną przez powódkę nie zachodzi adekwatny związek przyczynowy, warunkujący odpowiedzialność ex contractu. Nadto, wyliczona przez powódkę szkoda (w postaci poniesionych strat i utraconych korzyści) winna być postrzegana jako „szkoda potencjalna (ewentualna)”, która nie podlega naprawieniu.

W konsekwencji Sąd Okręgowy nie dopatrzył się podstaw do zasądzenia jakichkolwiek świadczeń pieniężnych od pozwanej. Kognicja Sądu dotyczyła przy tym konkretnych działań pozwanej i ich skutków na sytuację powódki.

Brak wykazania przesłanek odpowiedzialności kontraktowej pozwanej z art. 471 k.c. w zw. z art. 355 k.c., pomimo niezasadnego zarzutu przedawnienia roszczeń dochodzonych pozwem, skutkował oddaleniem powództwa (pkt II wyroku).

O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 98 § 1 i 3 w zw. z art. 99 k.p.c. Regulacja ta formułuje zasadę odpowiedzialności za wynik procesu oraz zasadę kosztów niezbędnych i celowych. Zgodnie z treścią tego przepisu strona przegrywająca sprawę obowiązana jest zwrócić przeciwnikowi koszty procesu. Na koszty celowego dochodzenia praw składały się w przedmiotowym postępowaniu koszty zastępstwa procesowego pozwanej w kwocie 14.400 zł, obliczone według norm przepisanych, którymi w całości obiążono powódkę.

/SSR del. Maciej Rzewuski/

ZARZĄDZENIE

1.  odnotować,

2.  odpis wyroku z uzasadnieniem doręczyć pełnomocnikowi powódki,

3.  za 14 dni lub z apelacją.

O., dnia 12 maja 2017 r.

/SSR del. Maciej Rzewuski/