Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 8 czerwca 2017 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący – Sędzia SA Małgorzata Kuracka (spr.)

Sędziowie: SA Grażyna Kramarska

SO del. Magdalena Sajur - Kordula

Protokolant: Katarzyna Łopacińska

po rozpoznaniu w dniu 8 czerwca 2017r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa P. M. i J. S.

przeciwko (...) sp. z o. o. - (...) sp. k. w W.

z udziałem interwenienta ubocznego (...) S.A. w W.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego i interwenienta ubocznego

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 17 listopada 2015 r.

sygn. akt III C 602/13

uchyla zaskarżony wyrok w punkcie pierwszym i czwartym i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Warszawie, pozostawiając temu sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego.

VI A Ca 284/16

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 17 listopada 2015r Sąd Okręgowy w Warszawie w pkt 1 zasądził od (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (...) spółka komandytowa z siedzibą w W. na rzecz P. M. i J. S. solidarnie kwotę 108.114,85 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 21 maja 2013 roku do dnia zapłaty; w pkt 2 w pozostałej części żądania oddalił powództwo, w pkt 3 nakazał zwrócić P. M. ze Skarbu Państwa-Sądu Okręgowego w W.kwotę 2.074,56 zł tytułem niewykorzystanej zaliczki uiszczonej przez niego na poczet opinii biegłego oraz w pkt 4 zasądził od (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (...) spółka komandytowa z siedzibą w W. na rzecz P. M. i J. S. solidarnie koszty procesu według zasady stosunkowego rozdzielenia kosztów procesu przyjmując, że powodowie wygrali proces w 62% i pozostawiając szczegółowe ich wyliczenie referendarzowi sądowemu.

Podstawą rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego były następujące ustalenia faktyczne:

W dniu 29 maja 2008 r. (...) Sp. z o.o. w W. zawarła z powodami umowę przedwstępną sprzedaży lokalu mieszkalnego oznaczonego numerem(...), numerem nadanym (...)w budynku, dla którego Sąd Rejonowy prowadził księgę wieczystą nr (...). W dniu 14 lipca 2008 r. (...) Sp. z o.o. przekazał przynależności do lokalu nr (...) przy ul. (...) w W.. W dniu 26 marca 2010 r., przed notariuszem M. N., (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością – (...) spółka komandytowa z siedzibą w W. zawarła z J. S. i P. M. umowę ustanowienia odrębnej własności lokalu mieszkalnego i jego sprzedaży. Przedmiotem umowy był lokal mieszkalny położony w W. przy ul. (...) pod numerem (...). Częścią składową ww. lokalu był taras o powierzchni 131,93 m ^{( 2)}. Powodowie zrezygnowali z usunięcia usterek wymienionych w załączniku nr 1 do protokołu odbioru technicznego lokalu nr (...). J. S. i P. M. oświadczyli, że dniu 1 lipca 2008 r. dokonali odbioru technicznego lokalu o nr nadanym (...)(numer budowlany (...)) oraz miejsca postojowego nr (...)usytuowanego w garażu podziemnym na poziomie (...)przy ul. (...)/ (...) i roboty wykończeniowe wykonywać będą we własnym zakresie i nie będą z tego tytułu wnosić roszczeń w zakresie rękojmi lub gwarancji do (...) Sp. z o.o..

Pismem z dnia 6 sierpnia 2010 r. P. M. wezwał (...) Sp. z o.o. – (...) Sp. k. w W. do usunięcia wady budowlanej. Pismem z dnia 14 czerwca 2011 r. J. S. i P. M. wezwali pozwaną do usunięcia wady budowlanej w ramach gwarancji podwykonawczej. Pismem z dnia 21 lipca 2011 r. powodowie wnieśli do Sądu Rejonowego (...) wniosek o przeprowadzenie postępowania pojednawczego. Jako przeciwnik we wniosku wskazana została pozwana, która odmówiła uwzględnienia żądania, wskazując że taras jest wykonany prawidłowo. Powodowie w mieszkaniu zamieszkali w czerwcu 2010 r., dwa lata po jego zakupie. Opóźnienie spowodowane było trwającymi pracami wykończeniowymi, wadami wykończeniowymi podłoża schodów i tarasu.

W lipcu 2008 r. powodowie stwierdzili zawilgocenie ściany wewnątrz mieszkania pod tarasem. Źródło przecieku powodowie znaleźli w 2010 roku. Na dachu – tarasie przedmiotowego lokalu tworzyły się zastoiny wodne z tego powodu, że woda nie była odprowadzana na bieżąco z dachu. Po opadach deszczu w miesiącach wiosenno – letnich 2013 r. na tarasie znajdowały się zastoiny wodne, które skutkowały przeciekami wewnątrz lokalu.

Projekt tarasu w przedmiotowym lokalu został zmieniony przez wykonawcę robót, co w decydującej mierze przyczyniło się do wystąpienia wad na skutek dokonania błędnych korekt technicznych w projekcie. Błędy wynikające z dokonanych zmian w projekcie tarasu polegały na:

- rezygnacji z wykonania warstwy szlichty zbrojenia i zastąpienie jej warstwą żwiru;

- rezygnacji z folii (...) i zastąpienie jej warstwą geowłókniny;

- ułożeniu płytek terazzo luzem na żwirze zamiast na szlichcie na klej;

- wprowadzeniu do projektu koryta odpływowego wykonanego w warstwie termicznej w tym przypadku w warstwie profilowanego styropianu;

- zamianie wpustu dachowego (...)

Z kolei błędy wykonawcze polegały na:

- wbudowaniu jako warstwy termoizolacyjnej niewłaściwie wyprofilowanego styropianu, który nie zapewnił minimalnego spadku wielkości 1,5%;

- niezapewnieniu wymaganej grubości warstwy izolacji termicznej w miejscu wykonanego koryta odpływowego;

- niewykonaniu obróbek kominów ani z wywiniętej na nie papy ani też z blachy;

- wbudowanie w masę żwiru rur drenażowych i zgromadzenia na dachu warstwy zanieczyszczonego żwiru ziemią gliniastą i humusem;

- niewykonanie wymaganej wysokości wywinięcia papy na mur otaczający taras;

- warstwa papy termozgrzewalnej – jako warstwa hydroizolacyjna została ułożona odwrotnie, tzn. kierunek rozwijania rolki powinien być zgodny ze spadkiem, a papa została ułożona prostopadle do spadku. Zostały wskazane czynności, które miałyby służyć do usunięcia wad wykonania tarasu. Koszt brutto naprawy uszkodzonego tarasu wynosiłby 108.114,85 złotych.

Po dokonaniu analizy powyższego stanu faktycznego, Sąd Okręgowy uznał, iż powództwo jest częściowo uzasadnione.

Sąd Okręgowy powołując się na treść art. 560 § 1 k.c. (w brzmieniu obowiązującym przed dniem 25 grudnia 2014 r.) oraz art. 556 § 1 k.c., zważył, że wada tarasu skutkująca powstawaniem zastoin wodnych i zacieków wewnątrz lokalu była wadą fizyczną jako, że zmniejszała wartość i przydatność rzeczy do zamieszkania.

Odpowiedzialność z tytułu rękojmi za wady rzeczy ponosi sprzedawca. Jest to odpowiedzialność niezależna od jego winy, a także niezależna od ewentualnie poniesionej przez kupującego szkody. W ocenie Sądu Okręgowego, w sprawie niniejszej nie budził wątpliwości fakt pojawienia się zastoin wodnych i zawilgocenia tarasu, potwierdzony zeznaniami świadków, jak również stwierdzony w notatce z dnia 10 maja 2013 r. podpisanej m.in. przez przedstawiciela pozwanej. Niemniej jednak, dla stwierdzenia wady rzeczy wystarczające było samo stwierdzenie wykonania tarasu w sposób nieprawidłowy. To pozwana ponosi odpowiedzialność za zmiany w projekcie i błędne wykonanie tarasu, co potwierdził również biegły powołany w sprawie.

Powołując się na treść art. 568 § 1 k.c. w brzmieniu sprzed 25 grudnia 2014 r. Sąd Okręgowy uznał, że w sprawie niniejszej, zastosowanie miał 3 – letni termin prekluzji jako, że wada dotyczyła tarasu, a więc części budynku. Wbrew twierdzeniom strony pozwanej, powodowie dochowali terminu na dochodzenie roszczeń z tytułu rękojmi. Wskazał przy tym, że termin prekluzji należy liczyć od dnia faktycznego wydania rzeczy. W przypadku wydania lokalu faktyczne jego wydanie następuje dopiero w momencie kiedy kupujący ma możliwość zamieszkania w nim. Ustawodawcy, posługującemu się pojęciem ,,wydania rzeczy” nie chodzi o wydanie rzeczy ,,teoretyczne”, wyłącznie stwierdzone protokołem zdawczo – odbiorczym, ale o rzeczywiste wejście w posiadanie rzeczy przez kupującego. Jak stwierdzili powodowie do lokalu wprowadzili się dopiero w czerwcu 2010 r. Co prawda powodowie otrzymali lokal w dniu 14 lipca 2008 roku, a następnie jeszcze w tym roku w tym samym miesiącu zwrócili lokal pozwanej w celu usunięcia wad. Wcześniej nie mogli zamieszkać w kupionym lokalu, gdyż był on naprawiany. Powodowie wezwali pozwaną do usunięcia wady budowlanej pismem z dnia 6 sierpnia 2010 r., tj. po faktycznym wydaniu lokalu. W lipcu 2011 roku powodowie złożyli do Sądu bezskuteczny wniosek o zawezwanie do próby ugodowej. Sąd również podkreślił, że pozwana w okresie ponad 1 roku pokrywała powodom koszty najmu innego lokalu, gdyż próbowała usunąć zgłoszoną wadę, a więc w tym okresie lokal faktycznie nie był w posiadaniu powodów, lecz pozwanej.

Natomiast pozew wniesiony został przez powodów w dniu 20 maja 2013 r. Biorąc pod uwagę powyższe, Sąd Okręgowy wskazał, że powodowie dochowali 3-letniego terminu określonego w ustawie na dochodzenie roszczeń z tytułu rękojmi. Powodowie wytoczyli bowiem powództwo przed upływem 3 lat od faktycznego wydania rzeczy. Za nietrafne przy tym, Sąd I instancji uznał, powoływanie się przez stronę pozwaną na fakt wydania lokalu powodom w dniu 14 sierpnia 2008 r. Pomijając okoliczność, że w tej dacie wskutek innych wad budowlanych, powodowie nie mieli możliwości faktycznie zamieszkać w lokalu, wskazał, że w przypadku wydania rzeczy przed jej sprzedażą termin prekluzji zaczyna biec najwcześniej z chwilą zawarcia umowy ( wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II CSK 415/13). Z ww. względów, w ocenie Sądu Okręgowego, nie ma znaczenia podnoszona przez stronę pozwaną okoliczność, co do tego, że powodowie mieli możliwość wcześniejszego (tj. mającego miejsce jeszcze przed zawarciem umowy) zapoznania się ze stanem lokalu.

Sąd Okręgowy nie podzielił również zarzutu strony pozwanej co do tego, że powodowie zrzekli się usunięcia wad lokalu, na co wskazywać miała treść załącznika nr 1 do protokołu odbioru technicznego lokalu mieszkalnego z dnia 1 lipca 2008 r., albowiem zgodnie z oświadczeniem powodów zrzekli się oni roszczenia o usunięcie jedynie usterek wymienionych w ww. załączniku. Wśród tych usterek nie wymieniono wady w wykonaniu tarasu.

Reasumując Sąd Okręgowy uznał, iż powodowie wykazali swoje roszczenie zarówno co do zasady, jak i częściowo co do wysokości. Sąd uwzględnił powództwo do wysokości wycenionych przez biegłego kosztów naprawy lokalu.

O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 100 k.p.c. zgodnie z zasadą stosunkowego ich rozdzielenia.

Apelację od powyższego wyroku wniósł pozwany oraz interwenient uboczny.

Interwenient uboczny zaskarżył powyższy wyrok w części tj. w zakresie pkt 1 i 4 zarzucając mu:

- naruszenie art. 233 k.p.c. przez dokonanie swobodnej oceny dowodu tj. opinii biegłego sądowego H. W. (1) w sposób rażąco błędny i oczywiście sprzeczny z pozostałą treścią zebranego i dopuszczonego materiału dowodowego co spowodowało błąd w ustaleniach faktycznych mający zasadniczy wpływ na zaskarżony wyrok, a także odmówienie wiarygodności zeznaniom świadków pozwanego i interwenienta ubocznego w całości, bez uzasadnienia logicznego i konkretnego powodu tej odmowy,

- naruszenia art. 278 k.p.c. w zw. z art. 233 k.p.c., a polegające na uznaniu, że opinia biegłego sądowego sporządzona w czerwcu 2014 roku do niniejszej sprawy przez H. W. (1), jest sporządzona w sposób fachowy i rzetelny i stanowi odpowiedź biegłego na sformułowaną tezę dowodową,

- naruszenie art. 278 k.p.c. w związku z art. 286 k.p.c., poprzez nie dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego w związku z podważeniem opinii biegłego przez interwenienta ubocznego w czasie słuchania biegłego, oraz w przedstawionych zarzutach do opinii, których to biegły nie umiał logicznie wytłumaczyć,

- naruszenie art. 328 § 2 k.p.c. przez niedookreślenie wygłoszonym uzasadnieniu podstawy prawnej zasądzonego roszczenia

- naruszenie art. 227 k.p.c. w zw. z 386 § 4 k.p.c. przez nie dopuszczenie dowodów, koniecznych do wyjaśnienia istotnych dla rozstrzygnięcia zagadnień stanu faktycznego tj. dowodu z opinii innego biegłego oraz uniemożliwienie interwenientowi swobodne zadawanie pytań przesłuchiwanym świadkom. Przeprowadzenie dowodu z opinii innego biegłego miało istotny wpływ na wynik sprawy.

- naruszenie art. 560 k.c. poprzez jego błędne zastosowanie,

- naruszenie art. 561 k.c. poprzez jego błędną wykładnie i zastosowanie,

- naruszenie art. 566 k.c. poprzez jego błędne zastosowanie polegające na przyjęciu, iż ma ono zastosowanie do roszczenia powodów, w sytuacji gdy powodowie nie sprecyzowali swojego roszczenia w treści pozwu na tyle konkretny, iż możliwa była by taka interpretacja.

Ponadto skarżący wskazywał na nieważność postępowania przed sądem I instancji polegającą na pozbawieniu interwenienta ubocznego prawa do obrony w ten sposób, że sąd nie doręczył mu odpisu pozwu i odpowiedzi na pozew, pisma kierowane były w toku sprawy do siedziby spółki, a nie na adres ustanowionego w sprawie pełnomocnika co stanowi oczywiste naruszenie art. 133 § 3 k.p.c., pozbawienie interwenienta ubocznego prawa zadawania pytań na rozprawie w dniu 3 listopada 2015 roku.

Mając na uwadze powyższe zarzuty skarżący wnosił o uchylenie wyroku w zakresie objętym przedmiotem zaskarżenia i przekazanie sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, w szczególności w zakresie przeprowadzenia postępowania dowodowego w przedmiocie ponownej opinii biegłego sądowego, zasądzenie kosztów postępowania wedle norm prawem przewidzianych, ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez: oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powodów na jego rzez kosztów procesu.

Pozwany również zaskarżył przedmiotowy wyrok w zakresie pkt 1 i 4, zarzucając mu naruszenie:

- art. 233 § 1 k.p.c. poprzez:

a) niewłaściwe przypisanie waloru wiarygodności dowodowi w postaci opinii H. W. (2), biegłego z zakresu budownictwa oraz niewłaściwe uznanie, że została ona sporządzona w sposób rzetelny, co skutkowało błędem w ustaleniach faktycznych będących podstawą do wydania zaskarżonego wyroku,

b) nieuzasadnione odmówienie przypisania waloru wiarygodności w części dowodom w postaci zeznań świadków J. C., B. J., A. P. i K. K. i pominięcie części tych zeznań przy wydawaniu zaskarżonego wyroku,

- art. 217 § 1 k.p.c. w zw. z art 227 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. poprzez oddalenie wniosku pozwanej o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii innego biegłego z zakresu budownictwa, co skutkowało dokonaniem błędnych ustaleń faktycznych będących podstawą do wydania skarżonego wyroku,

- art 65 § 2 k.c. w zw. z art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 roku poprzez dokonanie błędnej wykładni umowy ustanowienia odrębnej własności lokalu mieszkalnego i jego sprzedaży z dnia 26 marca 2010 roku, polegającej na uznaniu, że zgodnie z treścią § 1 pkt 5 w/w umowy taras o powierzchni 131,93 m ² stanowi część składową lokalu nr (...) będącego własnością powodów, a tym samym nie stanowi części nieruchomości wspólnej,

- art. 568 § 1 k.c. (w brzmieniu obowiązującym przed 25 grudnia 2014 roku) poprzez niewłaściwą wykładnię i przyjęcie, że Powodom w dniu wniesienia pozwu przysługiwały uprawnienia z tytułu rękojmi,

- art. 560 § 3 k.c. (w brzmieniu obowiązującym przed 25 grudnia 2014 roku) poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu nieprawidłowej podstawy do obliczenia wysokości roszczenia o obniżenie ceny;

- art. 481 § 1 k.c. poprzez niewłaściwe zastosowanie przepisu skutkujące uznaniem, że pozwana opóźniła się ze spełnieniem swojego świadczenia wobec powodów od dnia 21 maja 2013 roku, podczas gdy, opóźnienie takie winno być liczone najwcześniej od dnia wyrokowania, tj. od 17 listopada 2015 roku.

Mając na uwadze powyższe zarzuty skarżąca wnosiła o zmianę zaskarżonego wyroku w części tj. w zakresie pkt. 1 poprzez oddalenie powództwa oraz w pkt 4 poprzez zasądzenie solidarnie od powodów na rzecz pozwanej kosztów postępowania za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego, ewentualnie o uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania i orzeczenia o kosztach postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje.

Apelacje okazały się zasadne, w zakresie w jakim zmierzały do uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania.

W pierwszej kolejności należało jedynie wskazać, iż Sąd Apelacyjny nie podzielił zasadności najdalej idącego zarzutu, zgłoszonego przez interwenienta, tj. zarzutu nieważności postępowania. Sąd I instancji prawidłowo kierował korespondencję na adres spółki , skoro po ustanowieniu pełnomocnika, w piśmie z dnia 31 grudnia 2013r / data prezentaty-k 223/, zawierającym oświadczenie o wstąpieniu do sprawy w charakterze interwenienta ubocznego nie wskazano innego adresu do korespondencji niż adres spółki. Interwenientka dopiero pismem z dnia 2.04.2014 r./k-295/ wskazała jako adres do doręczania korespondencji adres swojego pełnomocnika. Zarzuty dotyczące niedoręczenia odpisu pozwu i odpisu odpowiedzi na pozew nie korespondują z kolei treścią przepisu art.84§2 k.p.c. Natomiast zarzut dotyczący pozbawienia interwenienta możliwości zadawania pytań na rozprawie w dniu 3 listopada 2015 r. pozostaje w totalnej opozycji z treścią elektronicznego protokołu rozprawy/k-688/, na której przesłuchiwani świadkowie odpowiadali w zasadzie wyłącznie na pytania pełnomocnika interwenientki. Pełnomocnik miała pełną swobodę zadawania pytań , co nie oznacza dowolności, uzasadniało to zatem uchylenie bardzo nielicznych pytań, przekraczających zakres materii właściwej dla zeznań świadka. Z przebiegu rozprawy nie wynikało przy tym, aby strona interweniująca chciała zadać jeszcze inne pytania, potrzeba taka w ogóle nie została zasygnalizowana, zaś w mowie końcowej pełnomocnik interwenientki zajęła stanowisko w sprawie, nie była w żaden sposób ograniczana w tym przedmiocie. W konsekwencji brak było podstaw do formułowania konstatacji do pozbawienia strony możliwości obrony jej praw.

Odnosząc się do dalszych zarzutów apelacyjnych wskazać należało, iż zasadny okazał się zarzut wyraźnie wyartykułowany w apelacji interwenientki /pośrednio do niego również nawiązują zarzuty apelacji pozwanej/, iż powodowie nie określili podstawy prawnej, jak również w konsekwencji precyzyjnie podstawy faktycznej dochodzonego roszczenia. Strona powodowa na zgłaszane już w toku procesu zarzuty strony przeciwnej w tym przedmiocie, /a także w odpowiedzi na apelację/ odpowiadała, iż podstawa prawna została wskazana oraz że powodowie ponad wszelką wątpliwość wyjaśnili „czego i na jakiej podstawie dochodzą”. Tymczasem w toku procesu ani w pozwie, ani później powodowie nie wskazali expressis verbis, jaka jest podstawa prawna zgłaszanych w sprawie żądań. Natomiast Sąd ma prawo żądać od strony reprezentowanej przez profesjonalnego pełnomocnika wskazania podstawy prawnej dochodzonych roszczeń, albowiem częstokroć, a tak jest również w rozważanej sprawie, determinuje ona przesłanki tychże roszczeń, a w konsekwencji determinuje katalog okoliczności faktycznych podlegających ustaleniu i wyjaśnieniu w danym postępowaniu.

Tymczasem w niniejszej sprawie wchodzą w rachubę dwa reżimy odpowiedzialności: z rękojmi za wady rzeczy sprzedanej / art. 560 i nast. k.c. w brzmieniu obowiązującym przed dniem 25 grudnia 2014r., tj. zmianą dokonaną mocą ustawy z dnia 30 maja 2014r.(D.U.2014.poz.827)/ oraz odszkodowawczy, z tytułu niewykonania zobowiązania, a zatem na podstawie ogólnej odpowiedzialności kontraktowej/ art. 471 i nast. k.c./, do której odsyła zd.1 art. 566k.c. Natomiast strona powodowa w swoich pismach nawiązywała do obu tych reżimów odpowiedzialności, niejako „zamiennie”, z jednej strony sugerując, iż chodzi o wady rzeczy sprzedanej i wskazując na roszczenia właściwe dla rękojmi, z drugiej strony-powołując się na orzecznictwo Sądu Najwyższego wydane na kanwie art. 471k.c. / pismo z dnia 2.04.2014-k 291, odpowiedź na apelację-k 783 odwrót/. Kwestia ta nie została również precyzyjnie, mimo pytań Sądu w tym przedmiocie, wyjaśniona na rozprawie apelacyjnej, gdzie pełnomocnik strony powodowej oświadczył najpierw, iż wnosi w oparciu o obie podstawy, następnie, iż wywodzi swoje roszczenia wyłącznie z rękojmi, wskazując jednocześnie, iż wnosi o „odszkodowanie z rękojmi”, jednocześnie przy tym ostatecznie nie wykluczając podstawy art. 471k.c., a zatem w konsekwencji „łącząc” obie instytucje prawne i podstawy odpowiedzialności /protokół elektr.-k 836. Tymczasem roszczenie z tytułu rękojmi, dotyczące żądania obniżenia ceny, po zapłacie tejże ceny, przybierające formę żądania zasądzenia stosownej sumy pieniężnej, nie jest roszczeniem odszkodowawczym, ani w sensie ogólnej odpowiedzialności ex contractu, ani roszczeniem odszkodowawczym w reżimie rękojmi.

Natomiast jeżeli chodzi o roszczenia odszkodowawcze to art. 566k.c. przewiduje ich dwa rodzaje. Mianowicie doktryna i orzecznictwo opowiedziały się zdecydowanie za poglądem, że odpowiedzialność przewidziana w art. 566 § 1 zdanie pierwsze podlega regułom przewidzianym w art. 471k.c. i nie jest związana ze szczególnym reżimem rękojmi, co oznacza, iż wymienionych roszczeń można dochodzić także po utracie uprawnień z tytułu rękojmi (wskutek upływu terminu, niedochowania aktów staranności) i niezależnie od ich dochodzenia; art. 556 § 1 zd.1 jedynie odsyła do tych ogólnych zasad /por. Czesława Żuławska Komentarz do Kodeksu cywilnego, Księga trzecia, Zobowiązania tom 2,Wyd.10, (...) Sp.z oo, str. 94; Rafał Trzaskowski, komentarz do art. 566 k.c., Lex: Gudowski J. (red.), Bielska-Sobkowicz T., Ciepła H., Drapała P., Trzaskowski R., Wiśniewski T., Żuławska C. Tytuł: Kodeks cywilny. Komentarz. Tom IV. Zobowiązania. Część szczegółowa/. Natomiast odpowiedzialność odszkodowawcza w reżimie rękojmi /odpowiedzialność o charakterze absolutnym, która nie dopuszcza ekskulpacji/ obejmuje jedynie negatywny interes umowy, elementy zaś wchodzącego w rachubę odszkodowania wyliczone są przykładowo w §1 zd.2 art. 566k.c. Dochodzenie odpowiedzialności odszkodowawczej w reżimie rękojmi łączy się z równoległą realizacją któregoś z uprawnień rękojmi, a zatem wymaga też wypełnienia aktów staranności i zachowania stosownych terminów/ por. Cz.Żuławska, j/w, str. 95/. Z kolei z okoliczności sprawy wynikało, iż stronie powodowej, wbrew deklaracji pełnomocnika, nie chodziło w ogóle o odszkodowanie w ramach ujemnego interesu umowy, a zatem innymi słowy o korzystanie z odpowiedzialności odszkodowawczej w reżimie rękojmi.

Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, iż strona powodowa nie sprecyzowała należycie przed Sądem I instancji /ani również później/ dochodzonego roszczenia, przy czym od profesjonalnego pełnomocnika należy wymagać stosownego wywodu prawnego z klarownym wyjaśnieniem podstaw odpowiedzialności, a nie jedynie wskazania, iż przedmiotowy taras ma wady, co powoduje zastój wody i zawilgocenie lokalu. Sąd I instancji winien więc zobowiązać stronę powodową do należytego sprecyzowania żądania, czego nie uczynił, co w konsekwencji w kontekście zaistniałych niejasności prowadzi do wniosku, iż nie rozpoznał istoty sprawy.

Należy zauważyć w dalszej kolejności, iż jeżeli byłoby to roszczenie z rękojmi, to Sąd winien w sposób nie budzący wątpliwości ustalić i ocenić, kiedy lokal został objęty w posiadanie w sensie prawnym, co ma istotne znaczenie dla bytu zgłaszanych żądań. Termin dochodzenia roszczeń, zawarty w art. 568§1 k.c./ w poprzednim brzmieniu/ ma charakter, wbrew poglądowi wyrażonemu przez Sąd I instancji, terminu zawitego. Natomiast Sąd Apelacyjny podziela pogląd, iż do terminów zawitych nie stosuje się per analogiam regulacji dotyczących przerwania biegu przedawnienia/ por. uzasadnienie wyroku, wykluczające taką konstrukcję prawną, SN z dnia 21.07.2016r., II CK 575/15/. W konsekwencji zawezwanie do próby ugodowej będzie irrelewantne.

Z kolei gdyby była rozważana odpowiedzialność z art. 471k.c. to strona powodowa musi wykazać nie wadę jako taką, lecz szkodę jaką poniosła oraz pozostałe przesłanki, wskazane w przepisie, zaś do pozwanego należy wykazanie, iż sytuacja miała miejsce na skutek okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Odpowiedzialność ta z kolei w świetle tego, co powiedziano wyżej, jest niezależna od upływu terminu zawitego, wyznaczonego na realizację roszczeń z tytułu rękojmi.

Ponadto inaczej kształtuje się w obu rozważanych reżimach legitymacja czynna strony powodowej, odnośnie zakresu przysługujących roszczeń. Należy zauważyć bowiem, iż w niniejszej sprawie Sąd I instancji nie wyjaśnił w sposób przekonujący, co trafnie kwestionowała apelująca pozwana, składając zarzut naruszenia art.3 ust.2 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali/D.U.2000.80.903/, dlaczego przyjął, iż przedmiotowy taras stanowi część składową lokalu, skoro nie dysponował odpisem księgo wieczystej dotyczącej lokalu. Natomiast z treści umowy notarialnej z dnia 26 marca 2010r/ §2 ust.1k-27 i nast./ wynika, iż strony ustanawiają odrębną własność lokalu o powierzchni 75m ² , który następnie jest przedmiotem sprzedaży /taras zaś liczy 131,93 m ²/. Strona powodowa winna zatem, chociażby przy pomocy odpisu z księgi wieczystej lokalu, wykazać, iż taras do niego należy , nie stanowi zaś części nieruchomości wspólnej. Sąd z kolei nie jest obowiązany poszukiwać za stronę stosownych dowodów w internecie. Natomiast gdyby okazało się , że przedmiotowy taras nie stanowi części lokalu, zaś należy go rozpatrywać w ramach nieruchomości wspólnej, nie służącej wyłącznie do użytku właściciela lokalu, to powodowie mogliby dochodzić w ramach swojej legitymacji czynnej, co zasadnie argumentowała w apelacji strona pozwana, jedynie części roszczenia określonego zakresem zaistniałej wady, tj. w proporcji odpowiadającej ich udziałowi w nieruchomości wspólnej. Roszczenie związane z wadami w nieruchomości wspólnej przysługuje bowiem wszystkim współwłaścicielom w odpowiadających ich udziałom częściach/por. uzasadnienie wyroku SN z dnia 15.10.2008 r I CSK 118/08 i cyt. tam orzecznictwo/. Z kolei kwestie te schodzą na dalszy plan w przypadku odpowiedzialności z art. 471k.c., gdzie istotna jest wysokość poniesionej szkody jako takiej, zaś kwestia zakresu własności tarasu ma drugorzędne znaczenie.

Wszystkie te kwestie winny być zatem przez Sąd I instancji właściwie wyjaśnione, po należytym sprecyzowaniu dochodzonych roszczeń, zaś zaniechanie ich wyświetlenia prowadzi do wniosku, iż Sąd Okręgowy nie rozpoznał istoty sprawy, co implikowało na podstawie art. 386§4 k.p.c. konieczność uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Rozstrzygnięcie o kosztach uzasadnia treść art. 108§2 k.p.c.