Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt VII ACa 964/17

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 listopada 2017 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VII Wydział Gospodarczy w składzie:

Przewodniczący: SSA Marek Kolasiński

Sędziowie: SA Ewa Stefańska

SO del. Magdalena Sajur – Kordula (spr.)

Protokolant: sekr. sądowy Izabela Nowak

po rozpoznaniu w dniu 15 listopada 2017 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa Z. J.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z udziałem zainteresowanych A. W., (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. (dawniej Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o.)

o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję

oraz

sprawy z powództwa (...) Centrum Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. (dawniej Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o.)

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z udziałem zainteresowanych A. W., J. J. (1) i Z. J.

o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję

na skutek apelacji powodów

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z dnia 28 stycznia 2016 r., sygn. akt XVII AmA 28/14

I. oddala obie apelacje;

II. zasądza od Z. J. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 1080 zł (jeden tysiąc osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego;

III. zasądza od (...) Centrum Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 1080 zł (jeden tysiąc osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

sygn. akt. VII ACa 964/17

UZASADNIENIE

Decyzją Nr (...) z dnia 30 grudnia 2013 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów:

I. na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) uznał za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz określony w art. 6 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zawarcie na krajowym rynku usług bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych porozumienia ograniczającego konkurencję pomiędzy:

1. Z. J. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Z. J. Usługi (...), (...), (...)-(...) D. i A. W. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą A. W., (...), (...)-(...) D., uczestnikami konsorcjum: lider Z. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Z. J. Usługi (...), (...), (...)-(...) D. i partner A. W., (...), (...)-(...) D.,

2. J. J. (1) prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą J. Z. 63, (...)-(...) D. i (...) Serwis Spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K., uczestnikami konsorcjum: lider J. J. (1), (...), (...)-(...) D. i partner (...) Serwis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K.,

polegającego na uzgadnianiu przez ww. przedsiębiorców przystępujących do przetargu publicznego organizowanego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Ł. Rejon w K., na usługi w zakresie utrzymania czystości pasa drogowego oraz utrzymania zieleni przydrożnej w latach 2013-2016, warunków składanych ofert i zasad postępowania umożliwiających wykluczenie z przetargu uczestników konsorcjum: lidera J. J. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą J. J. (1), (...), (...)-(...) D. i (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. i wygranie przetargu przez uczestników konsorcjum: lidera Z. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Z. J. Usługi (...), (...), (...)-(...) D. i partnera A. W. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą A. W., (...), (...)-(...) D., oferujących wyższą cenę na usługi będące przedmiotem przetargu,

i stwierdził jej zaniechanie z dniem 30 października 2012 r.

II. na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) nałożył za naruszenie zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 7. ww. ustawy, w zakresie opisanym w punkcie I sentencji, kary pieniężne w następującej wysokości:

1) na Z. J. prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą Z. J. Usługi (...), (...), (...)-(...) D., karę pieniężną w wysokości 31.217 zł,

2) na A. W. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą A. W., (...), (...)-(...) D., karę pieniężną w wysokości 7.681 zł,

3) na J. J. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą J. J. (1), (...), (...)-(...) D., karę pieniężną wysokości 15.460 zł,

4) na (...) Serwis Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K., karę pieniężną wysokości 77.199 zł.

III. na podstawie art. 77 ust. 1 i art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 267) w związku z art. 83 wyżej wymienionej ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów postanowił obciążyć:

1. Z. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Z. J. Usługi (...), (...), (...)-(...) D., kosztami postępowania w sprawie zawarcia na krajowym rynku usług bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych porozumienia ograniczającego konkurencję opisanego w punkcie I sentencji decyzji oraz zobowiązać ww. przedsiębiorcę do zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania w wysokości 17,10 zł w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji.

2. A. W. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą A. W., (...), (...)-(...) D., kosztami postępowania w sprawie zawarcia na krajowym rynku usług bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych porozumienia ograniczającego konkurencję opisanego w punkcie I sentencji decyzji oraz zobowiązać ww. przedsiębiorcę do zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania w wysokości 11,40 zł w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji.

3. J. J. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą J. J. (1), (...), (...)-(...) D. kosztami postępowania w sprawie zawarcia na krajowym rynku usług bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych porozumienia ograniczającego konkurencję opisanego w punkcie I sentencji decyzji oraz zobowiązać ww. przedsiębiorcę do zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania w wysokości 22,70 zł w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji.

4. (...) Serwis Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. kosztami postępowania w sprawie zawarcia na krajowym rynku usług bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej, na sieci dróg krajowych porozumienia ograniczającego konkurencję opisanego w punkcie I sentencji decyzji oraz zobowiązać ww. przedsiębiorcę do zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania w wysokości 11,40 zł w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji.

Od powyższej decyzji odwołania wnieśli: (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dawniej: Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) z siedzibą w K..

Wyrokiem z dnia 28 stycznia 2016r. Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oddalił odwołania powodów i zasądził od każdego z nich na rzecz Prezesa UOKiK kwoty po 360 zł tytułem kosztów procesu.

Sąd I instancji oparł swe rozstrzygnięcie na następujących ustaleniach faktycznych i rozważaniach prawnych:

Z. J. prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą Z. J. Usługi (...) w Z. nr 63, (...)-(...) D., a jego główną działalność stanowi działalność usługowa wspomagająca produkcję roślinną (kod (...) 01.61.Z). Działalność tą prowadzi od 07 grudnia 1992 r. Z. J. jest właścicielem czterech ciągników, czterech kosiarek oraz mniejszego sprzętu do koszenia traw i wycinania odrostów. Z. J. jest ojcem J. J. (1), A. W., P. J. i E. J..

Na terenie województwa (...) Z. J. uczestniczył między innymi w następujących przetargach:

-: w przetargu publicznym organizowanym w 2012 r. przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Ł. Rejon w W. na roboty i usługi dotyczące bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej oraz sygnalizacji świetlnej i znaków aktywnych na sieci dróg krajowych administrowanych przez (...) Oddział w Ł. Rejon w W. w latach 2012 -2016 (przetarg został ogłoszony w dniu 13 kwietnia 2012 r. a zakończony w dniu 15 czerwca 2012 r.), w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych administrowanych przez (...) Oddział w Ł. Rejon w W., który to przetarg wygrał po wykluczeniu z przetargu przedsiębiorcy J. J. (1) oferującego niższą cenę na usługi będące przedmiotem przetargu. Przyczyną wykluczenia z przetargu było nieuzupełnienie zgłoszenia o wymagane (aktualne) dokumenty i zaświadczenia,
-: w przetargu publicznym organizowanym w 2012 r. przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Ł. Rejon w O. na usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych administrowanych przez (...) Oddział w Ł. Rejon w O. w latach 2013-2016 (przetarg został ogłoszony w dniu 11 czerwca 2012 r. a zakończony w dniu 24 sierpnia 2012 r.), który to przetarg wygrał po wykluczeniu z przetargu przedsiębiorcy P. J. oferującego niższą cenę na usługi będące przedmiotem przetargu. Przyczyną wykluczenia z przetargu było nieuzupełnienie zgłoszenia o wymagane dokumenty i zaświadczenia.

Z. J. posiada wieloletnie doświadczenie w uczestnictwie w przetargach organizowanych na tego rodzaju usługi, na co wskazuje jego uczestnictwo w następujących przykładowych przetargach:

-: w przetargu publicznym organizowanym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Ł. Rejon w Ł., na usługi w zakresie czystości na drogach i obiektach mostowych, zadrzewienia przydrożnego i koszenia traw, chwastów i odrostów krzaków z pasa drogowego w ciągach dróg krajowych nr (...), 14a, 70, 71, 71a, 72, w latach 2009-2012, który to przetarg wygrał (dowód: karta nr 240 akt adm.).
-: w przetargu publicznym ogłoszonym w kwietniu 2012 r. przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w W. na „Wykaszanie traw, chwastów, samosiejek, drobnych krzaków i odrostów z pasa dróg krajowych administrowanych przez (...) Oddział w W. z podziałem na 19 zadań".

Przedsiębiorstwo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. (obecnie (...) Centrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) udzieliło Z. J. wielokrotnie „Zobowiązania do udzielenia potencjału technicznego", choćby w przetargach w 2012 r.:

-: w przetargu organizowanym przez (...) Oddział w Ł. Rejon w R.,
-: w przetargu organizowanym przez (...) Oddział w Ł. Rejon w Ł.,

- w przetargu organizowanym przez (...) Oddział w Ł. Rejon w O..

A. W. prowadzi działalność gospodarczą w Z. nr 63, (...)-(...) D., a przeważającą część jej działalności stanowi „Pozostałe sprzątanie (kod (...) 81.29.Z). Wykonuje również „działalność usługową wspomagającą produkcję roślinną (kod (...) 01.61.Z). Działalność tą prowadzi od 23 maja 2011 r. A. W. jest właścicielem dwóch ciągników marki N. (...), kosiarek i kos ręcznych. A. W. jest siostrą J. J. (1) i córką Z. J..

A. W. uczestniczyła w przetargu publicznym organizowanym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Ł., na roboty i usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej oraz sygnalizacji świetlnej i znaków aktywnych na sieci dróg krajowych nr l,8,42,91c administrowanych przez (...) Oddział w Ł. Rejon w R. w latach 2012 - 2016, - przetarg nr 3/Z-15/p/2012 (przetarg został ogłoszony w dniu 28 maja 2012 r. a zakończony w dniu 10 sierpnia 2012 r.), którego to przetargu nie wygrała na skutek wykluczenia z powodu nieuzupełnienia dokumentacji przetargowej o wymagane aktualne dokumenty. Przetarg wygrał P. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P. J., (...), (...)-(...) D., oferujący wyższą cenę na usługi będące przedmiotem przetargu.

W przetargu tym, na usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych administrowanych przez (...) Oddział w Ł. Rejon w R. „Zobowiązania do udzielenia potencjału technicznego" A. W. udzieliło (...). Również w tym przetargu (...) udzieliła takiego samego zobowiązania przedsiębiorcy P. J., bratu A. W..

J. J. (1) prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą J. J. (1), (...), (...)-(...) D., a jej główną część stanowi „działalność usługowa wspomagającą produkcję roślinną (kod (...) 01.61.Z). Działalność tę prowadzi od 16 maja 2006 r.

J. J. (1) zobowiązywał się do udzielenia wiedzy i doświadczenia A. W. w przetargu na „roboty i usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej oraz sygnalizacji świetlnej i znaków aktywnych na sieci dróg krajowych administrowanych przez (...) Oddział w Ł. Rejon w R..

J. J. (1) uczestniczył wraz ze Z. J. w przetargu publicznym organizowanym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Ł. Rejon w O., na roboty i usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych administrowanych przez (...) Odział w Ł. Rejon w O. w latach 2013-2016 (przetarg został ogłoszony w dniu 11 czerwca 2012 r. a zakończony w dniu 24 sierpnia 2012 r.), z którego to przetargu został wykluczony z powodu nieuzupełnienia wymaganych informacji i dokumentów, co skutkowało wygraniem przetargu przez Z. J. oferującego wyższą cenę na usługi będące przedmiotem przetargu.

J. J. (1) posiada wieloletnie doświadczenie w zachowaniu w przetargach organizowanych przez zarządy dróg i (...), na co wskazuje jego uczestnictwo (między innymi) w następujących przetargach:

-: w przetargu zorganizowanym w 2009 r. przez (...) Zarząd Dróg Wojewódzkich w W. w zakresie zlecenia „koszenie traw, chwastów i odrostów na poboczach dróg wojewódzkich z podziałem na 14 zadań", w którym część z jego ofert została wybrana jako najkorzystniejsza,
-: przetargu publicznym ogłoszonym w kwietniu 2012 r. przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w W., na „Wykaszanie traw, chwastów, samosiejek, drobnych krzaków i odrostów z pasa dróg krajowych administrowanych przez (...) Oddział w W. z podziałem na 19 zadań".

W przetargach tych J. J. (1) składał prawidłowo sporządzone oferty.

J. J. (1) wielokrotnie zwracał się do (...) o udzielenie potencjału technicznego zarówno dla siebie, ale także pozostałych członków rodziny, w tym Z. J. i A. W., pozostając w kontakcie z kierownikiem ds. sprzątania i terenów zielonych w firmie (...) D. O.. J. J. (1) podał D. O. numer faksu 44 631 15 02 oraz adres firmowy J. J. (1), (...), (...)-(...) D. celem przesłania podpisanego zobowiązania. W zamian (...) była zainteresowana podwykonawstwem.

Przedsiębiorstwo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. (zw. (...)) jest spółką prawa handlowego wpisaną do Krajowego Rejestru Sądowego Rejestru Przedsiębiorców pod numerem KRS: (...). Podstawowym przedmiotem działalności Spółki jest gospodarka odpadami. Spółka działa na rynku odpadów komunalnych uczestnicząc między innymi w przetargach na tego rodzaju usługi. Świadczenie usług utrzymania w czystości dróg i mostów oraz utrzymania zieleni przydrożnej jest działalnością dodatkową, prowadzoną między innymi ze względu na posiadanie przez Spółkę sprzętu do wykonywania części tych usług. Obecnie Spółka działa pod firmą (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K..

Przedsiębiorstwo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością zawarło w dniu 11 maja 2009 r. i 15 lutego 2010 r. umowę podwykonawstwa z konsorcjum, w którego skład weszli: (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Przedsiębiorstwo (...) w K. i Przedsiębiorca J. J. (1), dotyczącą usługi (...) czystości oraz estetyki na odcinkach dróg krajowych przebiegających przez miasta - zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia pkt 11.1. - Zadanie 1-Rejon w K.-miasta: (...),1 km; (...),4 km, (...),3 km; A. 1,7 km; (...),4 km".

(...) udzielał Z. J., J. J. (1), A. W. „Zobowiązania do udzielenia potencjału technicznego" w różnych przetargach.

W dniu 16 lipca 2012 r. (data ogłoszenia na stronie internetowej i w siedzibie (...) Oddział w Ł., Rejon w K.) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Ł. ogłosiła przetarg na usługi bieżącego utrzymania dróg krajowych administrowanych przez (...) Rejon w K. w zakresie utrzymania czystości pasa drogowego oraz utrzymania zieleni przydrożnej w latach 2013 -2016. Natomiast specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie internetowej w dniu 19 lipca 2012 r. Przedmiotem niniejszego przedmiotu przetargu były wymagania dotyczące wykonania i odbioru usług polegających na bieżącym utrzymaniu czystości i estetyki pasa drogowego oraz zieleni przydrożnej oraz utrzymanie czystości na obiektach inżynierskich (mostach, wiaduktach i przepustach o średnicy od l,5m) w następujących sortymentach:

-: sprzątanie pasa drogowego i obiektów mostowych,
-: mycie znaków i urządzeń w pasie drogowym i na obiektach mostowych,
-: utrzymanie zieleni przydrożnej,
-: czyszczenie elementów obiektów inżynierskich.

Oferty do ww. przetargu miały zostać złożone w siedzibie (...) Oddział w Ł. Rejon w K. pod adresem: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Ł. Rejon w K. ul. (...). S. W. 13, pokój nr (...), w terminie do 05 września 2012 r. do godz. 10:00.

W warunkach przetargu (...) Oddział w Ł. określiła oświadczenia i dokumenty, jakie mieli dostarczyć przedsiębiorcy - wykonawcy usługi w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, pod rygorem wykluczenia z postępowania. Wśród wskazanych oświadczeń i dokumentów wyliczono między innymi: aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że przedsiębiorca nie zalega z opłaceniem podatków, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składnia ofert; zaświadczenie właściwego zakładu ubezpieczeń społecznych potwierdzające, że przedsiębiorca nie zalega z opłaceniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania oferty; aktualny odpis z właściwego rejestru, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania oferty.

Kontakt przed i podczas przetargu pomiędzy (...) a J. J. (1) był prowadzony głównie drogą mailową z komputera pracownika (...) D. O..

W dniu 19 lipca 2012 r. J. J. (1) zwrócił się w e-mailu do D. O. pracownika spółki (...) z prośbą o zobowiązanie do udzielenia potencjału technicznego dla firm: P. Z. 63, (...)-(...) D., Usługi (...) 63, (...)-(...) D., J. Z. 63, (...)-(...) D. przesyłając w załączeniu przygotowane dokumenty zobowiązań i informując, ,,jeśli mógłby Pan nam udzielić takich zobowiązań byłbym wdzięczny’’. Jednocześnie sformułował w nim zapytanie: ,,Nie wiem czy Pan widział (...) K. ogłosiło też przetarg na bieżące utrzymanie dróg. Czy wy jesteście zainteresowani kontynuacją prac, które wykonujecie dotychczas (utrzymanie czystości w miastach )?’’ .

W odpowiedzi D. O. w e-mailu z dnia 20 lipca 2012 r. skierowanym do J. J. (1) wyraził zainteresowanie oraz wolę wzięcia udziału w przetargu dla (...) w K. i jednocześnie poinformował, że ,,zobowiązania postaram się załatwić dzisiaj”. W tym też dniu drogą mailową przesłał w załączeniu zobowiązania zgodnie z obietnicą.

Do przetargu przystąpiło konsorcjum lidera Z. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Z. J. Usługi (...), (...), (...)-(...) D. występującego wraz z partnerem A. W. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą A. W., (...), (...)-(...) D.. W przetargu wzięło udział również konsorcjum, jakie stworzył lider J. J. (1) prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą J. Z. 63, (...)-(...) D. i partner (...) Serwis Spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K.. (...) udzielił J. J. (1) pełnomocnictwa do dokonywania wszelkich czynności wynikających z ogłoszenia ww. zamówienia publicznego w zakresie określonym przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zw. SIWZ), przepisach ustawy prawo zamówień publicznych w tym:

1. składania i przyjmowania oświadczeń woli, skompletowania, podpisania i złożenia Zamawiającemu dokumentów przetargowych, w tym oferty przetargowej wraz z załączonymi oświadczeniami i innych załączników oraz dokumentów,

2. wniesienia wadium,

3. potwierdzenia za zgodność z oryginałem dokumentów oferty stanowiących kopię.

Jednocześnie członkowie konsorcjum ustalili, że ich odpowiedzialność względem Zamawiającego jest solidarna i wspólna.

Dnia 24 sierpnia D. O. przesłał J. J. (1) emailem kosztorys z wstępną wyceną, natomiast w dniu 31 sierpnia 2012 r. dokumenty wymagane w przetargu, które okazały się nieaktualne.

W związku z powyższym, w dniu 04 września 2012 r. drogą mailową (...) przekazała J. J. (1) „Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości" z dnia 30 sierpnia 2012 r. oraz „Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek" z dnia 03 września 2012 r.

Oryginały ww. dokumentów (...) miały być odebrane i przekazane przez Z. J.. Ostatecznie po odbiór dokumentów stawili się Z. J. i J. J. (1).

Do dnia 05 września 2012 r. do godz. 10:00 wpłynęło 5 ofert. Były to oferty złożone przez:

1. Zakład Usług (...), ul. (...) w Ł., który zaoferował wykonanie usługi w cenie brutto 3 435 219,00 zł,

2. Konsorcjum: lider: Z. J. (...) Usługi (...), (...), (...)-(...) D. i partner A. W., (...), (...)-(...) D., które zaoferowało wykonanie usługi w cenie 3 247 020,00 zł,

3. Konsorcjum: lider: J. J. (1), (...), (...)-(...) D. i partner (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K., które zaoferowało wykonanie usługi w cenie 2 993 367,00 zł,

4. Zakład Usługowy (...) B, (...)-(...) Z., który zaoferował wykonanie usługi w cenie 3 446 904,00 zł,

5. Konsorcjum: lider: Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe (...).W51" B. W., ul. (...), K. i partner Zakład Usługowo - Produkcyjny (...), (...), (...)-(...) Ż., które zaoferowało wykonanie usługi w cenie 4 064 559,90 zł.

Na otwarcie ofert w dniu 05 września 2012 r. w siedzibie (...) Oddział w Ł., Rejonu w K. stawili się:

1. G. S. - Przedstawiciel Zakładu Usługowego (...).

2. S. P. (1) - przedstawiciel Zakładu Usług (...). i S. P..

3. B. W. - przedstawiciel - konsorcjum: PHU (...). W51 i (...) R. K..

4. Z. J. - przedstawiciel konsorcjum Usługi (...) i A. W..

(...) Oddział w Ł. Rejon w K. w trakcie badania oferty konsorcjum: J. J. (1) i (...) stwierdził, że w ofercie występują wadliwe dokumenty lub brakuje następujących dokumentów:

- wypisu z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczpospolitej Polskiej dla J. J. (1), został wygenerowany 23 lutego 2012 r., czyli wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem składania ofert,

- zaświadczenia potwierdzającego, że (...) nie zalega z opłaceniem podatków wystawione przez właściwego naczelnika urzędu skarbowego, wystawione wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składnia ofert,

- zaświadczenia potwierdzającego, że (...) nie zalega z opłaceniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne właściwego zakładu ubezpieczeń społecznych, wystawione wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składnia ofert,

- informacji banku, że J. J. (1), posiada środki finansowe w wysokości wymaganej przez zamawiającego.

W dniu 10 września 2012 r. (...) Oddział w Ł. Rejon w K. wezwał lidera konsorcjum (...) o uzupełnienie złożonej oferty o ww. aktualne dokumenty i zaświadczenia.

W dniu 11 września do godz. 14:00 J. J. (1) złożył wymagane dokumenty, najpierw przesłał je faksem, później dostarczył na piśmie. Były to:

-: zaświadczenie potwierdzające, że (...) nie zalega z opłaceniem podatków, wystawione przez właściwego naczelnika urzędu skarbowego 30 maja 2012 r.,
-: zaświadczenie potwierdzające, że (...) nie zalega z opłaceniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne właściwego zakładu ubezpieczeń społecznych, które zostało wystawione 22 maja 2012 r.,
-: informacja banku, który prowadził rachunek J. J. (1), potwierdzająca posiadanie środków finansowych w wysokości wymaganej przez zamawiającego, która została wystawiona w dniu 11 września 2012 r.,
-: wydruk z (...) aktualny.

W dniu 08 października 2012 r. (...) Oddział w Ł. Rejon w K. poinformował wszystkich wykonawców, którzy przystąpili do ww. przetargu na świadczenie usługi bieżącego utrzymania dróg krajowych administrowanych przez (...) Oddział w Ł. Rejon w K. o wyborze najkorzystniejszej oferty. Z informacji tej wynikało, że ww. przetarg wygrało konsorcjum: lider: Z. J. (...) Usługi (...), (...), (...)-(...) D. i partner A. W., (...), (...)-(...) D.. Oferta powyższego wykonawcy zawierała cenę brutto w wysokości 3 247 020,00 i uzyskała najwyższą ilość punktów, tj. 100 punktów.

Z przetargu zostało wykluczone między innymi konsorcjum: lider: J. J. (1) i partner (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K., oferujące najniższą oferowaną cenę usługi. Przyczyną wykluczenia było złożenie nieaktualnego zaświadczenia (...) dotyczącego niezalegania z opłaceniem podatków, wystawionego wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składnia ofert oraz nieaktualnego zaświadczenia potwierdzającego niezaleganie z opłaceniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, wystawionego wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania oferty. Ponadto podstawą wykluczenia był fakt przekazania informacji banku na temat posiadanych przez Przedsiębiorcę środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości wymaganej przez zamawiającego, wystawionej po upływie terminu składania ofert.

Dnia 29 i 30 października 2012 r. J. J. (1) pertraktował z (...) odnośnie warunków umowy na wykonanie przez Spółkę części usług będących przedmiotem przetargu wygranego przez konsorcjum (...).

W dniu 30 października 2012 r. została podpisana umowa przez (...) Odział w Ł. ze Z. J. na wykonanie usługi będącej przedmiotem ocenianego przetargu.

W dniu 02 listopada 2012 r. doszło do spotkania Z. J. z J. J. (1) i (...) SERWIS (w spotkaniu uczestniczył zarząd (...) oraz kierownik ds. sprzątania i pielęgnacji terenów zielonych D. O.) w celu omówienia warunków umowy podwykonawstwa.

Przedsiębiorstwo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. w dniu 06 listopada 2012 r. zawarła umowę podwykonawstwa ze Z. J. na wykonywanie usług bieżącego utrzymania dróg krajowych administrowanych przez (...) Oddział w Ł. Rejon w K. w zakresie utrzymania czystości pasa drogowego oraz utrzymania zieleni przydrożnej w latach 2013-2016.

Bank (...) Oddział w P. oświadczył, że na życzenie klienta banku zaświadczenia posiadania środków finansowych na koncie są wydawane niezwłoczne tego samego dnia lub na drugi dzień.

Udział procentowy sprzedaży (...) dot. usług będących przedmiotem przetargu do całości sprzedaży Spółki w 2012 wyniósł: 2,9%.

Przychód Z. J. za 2012 r. wyniósł 2 149 938,04 zł.

Przychód J. J. (1) za 2012 r. wyniósł 1 064 755,87 zł.

Przychód A. W. za 2012 r. wyniósł 529 017,73 zł.

Przychód (...) za 2012 r. wyniósł 29 232 032,67 zł.

Sąd I instancji uznał, że odwołania nie zasługują na uwzględnienie, gdyż decyzja jest słuszna i nie ma podstaw do jej uchylenia.

Sąd I instancji wskazał, że w myśl art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Przepis ten zakazuje dokonywania uzgodnień we wszystkich przetargach, bez względu na status organizatora przetargu (oblata), przedmiot przetargu, czy charakter zamówienia - publiczny (obligatoryjny), czy prywatny (fakultatywny) (tak również K. Kohutek, w: Kohutek, Sieradzka, UOKiK. Komentarz, s. 289; M. Król-Bogomilska, Zwalczanie, s. 339; P. Semeniuk, Polskie zmowy, s. 54) [Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz do art. 6, 2014, pod red. prof. dr hab. T. S.]. Ponadto zakazuje uzgodnień dotyczących warunków składanych ofert, uzgodnionych przed przystąpieniem do przetargu i jego rozstrzygnięciem, natomiast "nieistotne jest, czy stronom uda się wpłynąć na wynik przetargu" (wyr. SN z 14.1.2009 r. o sygn. III SK 26/08, OSNP 2010/13-14/179). Wystarczającym jest zatem cel przedsiębiorców w postaci wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Przy czym rynek ten prawidłowo określony został w niniejszej sprawie jako krajowy rynek usług bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych, a jego zakres nie był kwestionowany.

Sąd I instancji uznał, że udowodnienie dopuszczenia się zmowy przetargowej nie jest łatwe. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 09 sierpnia 2006 r. o sygn. III SK 6/06 (OSNP 2008/1-2/25), przedstawienie bezpośredniego dowodu na zaistnienie porozumienia ograniczającego konkurencję jest praktycznie niemożliwe, „Co prawda, stosowanie praktyk monopolistycznych musi być udowodnione temu, komu stawia się taki zarzut, jednak udowodnienie tych praktyk może nastąpić także na podstawie dowodów pośrednich, na podstawie reguł odnoszących się do domniemań faktycznych, o czym stanowi art. 231 k.p.c.". Sąd Najwyższy podniósł, że w przypadku postawienia przedsiębiorcom zarzutu zawarcia niedozwolonego (zabronionego przez prawo) porozumienia możliwe – a niekiedy nawet konieczne – jest zastosowanie domniemań faktycznych, ponieważ porozumienia tego rodzaju (dokonane w jakiejkolwiek formie) nie tylko nie przybierają postaci pisemnych umów, lecz nawet są otaczane przez samych biorących w nich udział przedsiębiorców pełną dyskrecją. Możliwość skorzystania z dowodów bezpośrednich jest zatem ograniczona ze względu na świadomość przedsiębiorców co do nielegalności takich działań.

W niniejszej sprawie właśnie wobec braku bezpośrednich dowodów wprost wskazujących na jawną zmowę dokonaną przez Z. J. i Przedsiębiorstwo (...), w ocenie Sądu I instancji, potrzebne było posłużenie się domniemaniem faktycznym uregulowanym w art. 231 kpc. Sąd może bowiem przyjąć domniemanie faktyczne tylko wtedy, gdy brak bezpośrednich środków dowodowych, ponieważ domniemanie to pozwala na oparcie ustaleń faktycznych na uznaniu faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów. (zob. wyrok SN z dnia 19 lutego 2002 r., IV CKN 718/00, Lex nr 54362).

Sąd wskazał, że prawidłowo skonstruowane domniemanie faktyczne ułatwia zatem dowód wniosku domniemania, gdyż dopuszcza udowodnienie tylko jego podstawy. W orzecznictwie podkreślono, że fakt domniemany nie wymaga ani twierdzenia, ani dowodzenia, natomiast twierdzenia i dowodzenia wymagają fakty składające się na podstawę faktyczną domniemania. Przyjmuje się, że przy konstruowaniu domniemania faktycznego, obok zasad logiki, istotną rolę odgrywają zasady doświadczenia. Domniemanie faktyczne nie powinno być sprzeczne z tymi zasadami (zob. wyrok SN z dnia 22 stycznia 1998 r., II UKN 465/97, OSNP 1999, nr 1, poz. 24; postanowienie SN z dnia 17 października 2000 r., I CKN 1196/98, Lex nr 50829).

W przypadku przedmiotowej sprawy bazą dla wnioskowania są powiązania osobowe, powiązania gospodarcze i miejsca prowadzenia działalności gospodarczej, a przede wszystkim postępowanie uczestników przetargu.

W pierwszej kolejności Sąd wskazał, że pomiędzy stronami postępowania Z. J., J. J. (1) i A. W. występują więzy pokrewieństwa. Z. J. jest ojcem J. J. (1) i A. W.. Od momentu rozpoczęcia działalności gospodarczej do czasu wszczęcia postępowania antymonopolowego Z. J., A. W. i J. J. (1) prowadzili działalność gospodarczą pod tym samym adresem, dlatego zamawiającemu w przetargu, tj. (...) Oddział w Ł. Rejon w K. wskazali wspólną siedzibę mieszczącą się w Z. nr 63, (...)-(...) D.. Dodatkowo Sąd wskazał, że Przedsiębiorcy, posiadając ułatwiony kontakt z uwagi na miejsce działalności, świadczyli jednocześnie usługi podobnego typu na krajowym rynku usług bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych. Występowali w tych samych przetargach, wspomagając się wzajemnie. Przykładowo w przetargu organizowanym przez (...) Oddział w Ł. Rejon w R., J. J. (1) udzielił wsparcia A. W.. Poza tym J. J. (1), korzystając ze znajomości z Przedsiębiorstwem (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z racji tego, że Spółka wykonywała roboty jako podwykonawca dla konsorcjum, w którego skład wchodził w latach 2009 i 2010, występował do Spółki, aby wystawiała zobowiązania do udzielenia potencjału technicznego nie tylko jemu, ale również pozostałym członkom rodziny startującym w przetargach, w tym Z. J. i A. W.. Wprawdzie, jak zeznał pracownik (...) D. O. zobowiązanie zostało wydane, gdyż poprosiła o to spółka (...) lider ww. konsorcjum, dla którego (...) wykonywał roboty jako podwykonawca, ale wymienione konsorcjum współtworzył także J. J. (1). Z ramienia (...) z J. J. (1) kontaktował się więc D. O. – kierownik ds. sprzątania i terenów zielonych. Z e-maili wysyłanych przez J. J. (1) do tego pracownika (...) wynika, że zapytania, bądź dalsze zapytania o udzielenie potencjału były kierowane bezpośrednio przez J. J. (1), bez pośrednictwa spółki (...). Z kolei zgody (...) nie były wydawane wyłącznie bezinteresownie i grzecznościowo, gdyż z treści korespondencji e-mailowej wynika, że w zamian za udzielenie zobowiązań do udzielenia potencjału technicznego Spółka (...) oczekiwała korzyści w postaci zlecenia jej świadczenia usług jako podwykonawca, ponieważ zajmowała się również sprzątaniem i utrzymaniem terenów zielonych.

Sąd i instancji wskazał, że wystosowane przez J. J. (1) e-maile w tym przedmiocie, a konkretnie załączniki świadczą, że zobowiązania były odrębne dla każdej z działalności i miały zostać udzielone oddzielnie. Z tego choćby powodu jasnym było, że Z. J. jak i J. J. (1) prowadzą różne firmy. Zresztą w jednym z e-maili J. J. (1) wprost podał, że chodzi o udzielenie zobowiązań „dla różnych działalności”. W e-mailu tym zawarty jest też istotny przekaz kierowany do (...) przez J. J. (1), mianowicie ten ostatni podaje, że zobowiązania mają dotyczyć dwóch postępowań i różnych działalności, tak by „mieli możliwość wyboru”. Wskazuje to na współpracę podmiotów i wykorzystywanie zobowiązań w zależności od potrzeb. Jednocześnie cała wspomniana korespondencja e-mailowa świadczy o kooperacji podmiotów jeszcze przed zakwestionowanym przetargiem ogłoszonym przez (...) Oddział w Ł. Rejon w K., jak również tuż po jego ogłoszeniu. W tych okolicznościach Sąd I instancji wskazał, że uznanie za prawdziwe twierdzeń Spółki, że nie wiedziała o istnieniu dwóch odrębnych firm należących do J. J. (1) i Z. J. byłoby nieuzasadnione, albowiem nie znajdują one oparcia w materiale dowodowym sprawy. Jeśli bowiem wielokrotnie pracownik (...) przesyła w imieniu Spółki zobowiązania do udzielenia potencjału technicznego dla każdego z wymienionych przedsiębiorców, to nielogiczne i nieracjonalne byłoby przyjęcie, że Spółka nie wiedziała, że wymienieni przedsiębiorcy działają odrębnie.

W tej sytuacji nie budziło wątpliwości Sądu, że dotychczasowe stosunki ww. podmiotów zaważyły na wystąpieniu przez nie w przetargu publicznym organizowanym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Ł. Rejon w K., na usługi w zakresie utrzymania czystości pasa drogowego oraz utrzymania zieleni przydrożnej w latach 2013-2016 w ramach utworzonych konsorcjów, po to aby zebrać odpowiednie zaplecze techniczne, wykazując posiadanie środków, narzędzi adekwatnych dla wykonania usługi, będącej przedmiotem przetargu i spełnić wymagania zamawiającego. I tak Z. J. prowadząc działalność gospodarczą pod nazwą Z. J. Usługi (...), (...), (...)-(...) D. wystąpił jako lider konsorcjum stworzonego z A. W. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą A. W., (...), (...)-(...) D., natomiast J. J. (1) prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą J. Z. 63, (...)-(...) D. został liderem konsorcjum założonym z (...) Serwis spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K..

Mimo, że wymienione cztery podmioty występowały w ww. przetargu w ramach innych konsorcjów współdziałały w dalszym ciągu razem. D. O. z ramienia spółki (...) razem z J. J. (1) konsultował ofertę przetargową - kosztorys inwestorski, o czym świadczy korespondencja e-mailowa zgromadzona przez Prezesa UOKiK. Prezes powodowej Spółki (...) zeznał, iż ,,ofertę przygotowali J., a my daliśmy to co miał dać członek konsorcjum’’. W oparciu o te zeznania Sąd wysnuł wniosek, że J. J. (1) znał ofertę Z. J. i opracował ofertę nieznacznie różniącą się od oferty ojca, który oferował wyższe ceny. J. J. (1) miał zatem wiedzę, że oferta konsorcjum, którego był liderem będzie ofertą lepszą od oferty Z. J. lidera konsorcjum zawartego z A. W., bo podającą niższe ceny dla zamawiającego. W dniu 31 sierpnia 2012 r. (...) wysłał drogą e-mailową J. J. (1) jako liderowi dokumenty potrzebne do przetargu w postaci zaświadczenia potwierdzającego, że (...) nie zalega z opłaceniem podatków, wystawione przez właściwego naczelnika urzędu skarbowego 30 maja 2012 r. oraz zaświadczenia potwierdzającego, że (...) nie zalega z opłaceniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne właściwego zakładu ubezpieczeń społecznych, które zostało wystawione 22 maja 2012 r. Po weryfikacji okazało się, że potrzebne są aktualne zaświadczenia, które (...) wstępnie przesłał drogą e-mailową w dniu 04 września 2012 r. Konkretnie chodzi o „Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości" z dnia 30 sierpnia 2012 r. oraz „Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek" z dnia 03 września 2012 r., tak więc były to właściwe dokumenty, zgodnie z wymaganiem przetargu wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składnia ofert przypadającym 05 września 2012 r. Natomiast aktualne dokumenty w wersji papierowej potrzebne do złożenia kompletnej oferty przetargowej (...) miał przekazać Z. J., pomimo, że Spółka, jak już wyżej Sąd podniósł, musiała posiadać wiedzę o odrębności jego działalności, gdyż wystawiała zobowiązania do udzielenia potencjału technicznego oddzielnie dla działalności J. J. (1) i działalności Z. J.. W ocenie Sądu, nie jest normalnym działaniem rynkowym przekazywanie dokumentów firmowych innym przedsiębiorcom do tego prowadzącym konkurencyjną działalność - wiadomym Spółce było, że Z. J. brał udział w przetargach na roboty i usługi w przedmiocie bieżącego utrzymania dróg i mostów w zakresie czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych, bo zwracano się do (...) o udzielenie potencjału firmie (...) na te roboty. Jak wynika z materiału dowodowego, przekazanie dokumentów ostatecznie odbyło się przy udziale Z. J. i J. J. (1), gdyż przybyli razem do (...). Sąd uznał przy tym za wiarygodne zeznania D. O. oraz K. J. w zakresie osobistego odbioru dokumentów przez J. J. (1) i Z. J., gdyż korespondują między sobą. O. zeznali, że do Spółki przybyli wspólnie, przy czym K. J. przekonująco parokrotnie stwierdził, pamiętając dane zdarzenie, że ojciec stawił się wraz z synem. Sytuacja ta pokazuje, że Z. J. był poinformowany o działaniach podejmowanych przez swoich formalnych konkurentów w przetargu, a nawet miał samodzielnie dokonywać czynności w zastępstwie J. J. (1) – odebrać i złożyć w (...) dokumenty (...) wymagane do przetargu. Ponadto o koordynacji działań uczestników przetargu świadczą zeznania świadka D. O., zajmującego się przetargiem z ramienia (...), który zeznał, iż ,,Wszystkie trzy spotkania przed przetargiem Z. J. i J. J. (1) byli zawsze razem we dwóch u nas w spółce.’’ Dalej D. O., zeznawał: ,,Miałem kontakt z panami J. i Z. J., zauważałem, że pan Z. z panem J. występowali razem, mieli wspólny interes do załatwienia’’. Tym ,,wspólnym interesem’’ w ocenie Sądu było doprowadzenie do wygrania przetargu przez konsorcjum (...).

Właściwy komplet dokumentów nie został jednak przedłożony w postępowaniu przetargowym w dniu 05 września 2012 r., co okazało się po otwarciu ofert i ich ujawnieniu. Wówczas też okazało się, że konsorcjum (...) i (...) zaoferowało najniższą cenę za usługi w zakresie utrzymania czystości pasa drogowego oraz utrzymania zieleni przydrożnej w latach 2013- 2016 na sieci dróg krajowych administrowanych przez (...) Oddział w Ł. Rejon w K. w wysokości 2 993 367,00 zł. Drugą z kolei najlepszą cenę w kwocie 3 247 020,00 zł zgłosiło konsorcjum (...). W tej sytuacji lider konsorcjum (...) pismem z dnia 10 września 2012 r. został wezwany do uzupełnienia oferty o wcześniej wskazywane aktualne zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne. Dodatkowo lider miał przedłożyć informację z banku potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, a także aktualny odpis z odpowiedniego rejestru. Lider otrzymał zatem kolejną możliwość na przedłożenie właściwych dokumentów, ale ponownie nie przedłożył prawidłowych zaświadczeń dotyczących (...) tylko nieaktualne, wysłane mu za pierwszym razem przez Spółkę, nadto załączył informację z banku prowadzącego jego rachunek indywidualny o stanie środków wystawioną niezgodnie z warunkami przetargu po upływie terminu składania ofert bo w dniu 11 września 2012 r., podczas gdy jego bank oświadczył, że na życzenie klienta banku zaświadczenia o posiadania środków finansowych na koncie są wydawane niezwłoczne tego samego dnia lub na drugi dzień. Nic nie stało zatem na przeszkodzie, aby takie zaświadczenie zdobył. Podobnie racjonalnym zachowaniem byłoby uzupełnienie oferty o aktualne zaświadczenia dotyczące (...) zwłaszcza, że miał wiedzę, iż oferta reprezentowanego przez niego konsorcjum ma największe szanse na wygranie ze względu na najniższą cenę zaproponowaną przez to konsorcjum. Przy czym złożenie po raz kolejny odrzuconych przez zamawiającego nieaktualnych zaświadczeń nie świadczy o błędzie lidera, gdyż miał on doświadczenie uczestnicząc wielokrotnie w postępowaniach przetargowych, pomyłka jest też wykluczona z tego względu, że J. J. (1) wiedział jakie dokumenty są wymagane, skoro specjalnie po zaświadczenia wystawione w ciągu 3 miesięcy przed terminem składania ofert udał się ze Z. J. do (...). Takie zachowanie należy ocenić jako świadome działanie lidera J. J. (1) i Z. J. ( to J. J. (1) ostatecznie złożył dokumenty, pomimo iż odebrał je Z. J. ) tym bardziej, że tego rodzaju mechanizm wygrywania przetargów w drodze wykluczenia oferenta składającego najniższą ofertę był mu znany. Przy czym należy podkreślić, że w ocenie Sądu nie było złych relacji rodzinnych jak podnosił Z. J. w postępowaniu przez Prezesem UOKiK ( k. 288 akt adm.), twierdząc, iż z tego powodu nie prowadził z synem J. J. (1) żadnych rozmów i ustaleń. Gdyby tak było, to J. J. (1) nie prosiłby (...) o podpisanie zobowiązania do udzielenia potencjału dla Z. J., a J. J. (1) nie prosiłby ojca o odebranie z (...) dokumentów wymaganych do przetargu.

W ocenie Sądu i instancji, niezrozumiałe, biorąc pod uwagę miernik profesjonalnego Przedsiębiorcy, postępowanie trzeba tłumaczyć wyłącznie w ten sposób, iż jego celem było wykluczenie z przetargu i został on osiągnięty. Natomiast przewidywanym skutkiem takiego zachowania było wybranie drugiej z kolei najbardziej korzystnej oferty, którą była oferta konsorcjum (...). Współdziałanie z konsorcjum (...) było zatem opłacalne, gdyż tylko działając w porozumieniu mogli uzyskać wyższą cenę za usługi.

Sąd wskazał, że do przyjęcia, że konsorcjanci ustalili taki schemat działania przekonuje też okoliczność, że jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego metoda taka była już stosowana w rodzinie J.. W wymienionych bowiem w stanie faktycznym przetargach dochodziło do wykluczenia jednego z członków rodziny J. biorących udział w przetargach na rzecz innego. Przykładowo Z. J. wygrał w przetargu publicznym organizowanym w 2012 r. przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Ł. Rejon w W. na roboty i usługi dotyczące bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej oraz sygnalizacji świetlnej i znaków aktywnych na sieci dróg krajowych administrowanych przez (...) Oddział w Ł. Rejon w W. w latach 2012 -2016 w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych administrowanych przez (...) Oddział w Ł. Rejon w W., po wykluczeniu z przetargu J. J. (1) oferującego niższą cenę na usługi będące przedmiotem przetargu. Przyczyną wykluczenia z przetargu było w tym wypadku nieuzupełnienie zgłoszenia o wymagane (aktualne) dokumenty i zaświadczenia. Z kolei w przetargu publicznym organizowanym w 2012 r. przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Ł. Rejon w O. na usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych administrowanych przez (...) Oddział w Ł. Rejon w O. w latach 2013-2016, Z. J. wygrał po wykluczeniu z przetargu przedsiębiorcy P. J. oferującego niższą cenę na usługi będące przedmiotem przetargu. Przyczyną wykluczenia z przetargu było podobnie nieuzupełnienie zgłoszenia o wymagane dokumenty i zaświadczenia. Analogiczna sytuacja miała zatem miejsce w niniejszym przypadku przetargu organizowanego przez (...) Oddział w Ł. Rejon w K..

Sąd I instancji wskazał, że zmowy przetargowej nie dopuścili się jednak tylko Przedsiębiorcy będący członkami rodziny, ale również postępowanie (...) wskazuje na uczestnictwo w tym porozumieniu. Ze zgromadzonego materiału, w tym z zeznań świadka i strony powodowej złożonych w sprawie nie wynika, aby Spółka zażądała udzielenia informacji dotyczących udziału konsorcjum w przetargu i postępów toczącego się postępowania przetargowego. Jak podał K. J., zarząd nigdy się nie dowiedział, że konsorcjum zostało wezwane do złożenia aktualnych dokumentów. Wprawdzie J. J. (1) jako lider reprezentował konsorcjum, jednakże wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia, ustanawiając pełnomocnika, nie wyzbywają się prawa do osobistego działania (Małgorzata Stachowiak, Komentarz do art. 23 ustawy Prawo zamówień publicznych, LEX ). Zgodnie z przyjętym orzecznictwem uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest konsorcjum ani lider konsorcjum, lecz podmioty tworzące konsorcjum ( wyrok SN z dnia 13 października 2011 r. V CSK 475/10 LEX nr. (...), postanowienie SN z dnia 27 maja 2010 r., postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 7 maja 2008 KIO/UZP 380/08 LexPolonica nr. (...) oraz z dnia 18 listopada 2008 r. (...). ). Tymczasem Spółka prawa handlowego (...) osiągająca około 30- krotnie większy przychód co jej lider, prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna, pozostawiła czynności w przetargu tylko w jego gestii, nie kontrolując zupełnie jego poczynań. Nie była zainteresowania treścią ofert konkurentów biorących udział w przetargu, pomimo, iż w oparciu o art. 86 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych Spółka (...) jako wykonawca biorący udział w przetargu nieobecny przy otwarciu ofert, mogła złożyć wniosek do (...) Oddział w Ł. Rejon w K. o przekazanie informacji dotyczących innych oferentów biorących udział w przetargu i zaproponowanych przez nich warunków wykonania zamówienia i cen. Wprawdzie przychód z wykonania usług będących przedmiotem przetargu nie byłby duży w kontekście przychodów Spółki oscylujących w granicach 30 mln zł, to jednak, jak zeznał D. O. pracownik Spółki każdy przetarg się liczył. Roztropny Przedsiębiorca nie marnowałby zatem szansy na podpisanie umowy z racji wygranego przetargu opiewającej na kwotę około w sumie 3 mln zł, mimo, że usługi miałby wykonywać wspólnie z J. J. (1). Stąd też nie da się inaczej racjonalnie wytłumaczyć braku reakcji Spółki na wiadomość odnośnie przegrania przetargu ze względu na niedostarczenie aktualnych dokumentów przez J., niż znaną Spółce wcześniejszą obietnicą dalszej współpracy. Wprawdzie D. O. ocenił, że działanie takie było niesolidne, a Prezes Zarządu Spółki K. J. stwierdził, że J. ich okłamał (k. 122 akt sąd.), ale postawa taka ma miejsce post factum, z kolei bezpośrednio po przekazaniu przez J. J. (1) informacji o wykluczeniu z przetargu nie zareagowano w jakikolwiek sposób na poczynania J. J. (1), nie było więc żadnej, nie mówiąc już o adekwatnej reakcji, co zdaniem Sądu może świadczyć jedynie o tym, że Spółka wiedziała, że współpraca będzie kontynuowała na innej płaszczyźnie. Dowodzi temu późniejsza sekwencja zdarzeń - Spółka w dalszym ciągu współdziałała z J., wykonując usługi, na które rozpisano przetarg, ale jako podwykonawca lidera konsorcjum (...).

Sąd zważył, że dalsza współpraca Spółki z konsorcjantami stanowi o zaplanowanej akcji. Zeznający w niniejszej sprawie tłumaczyli, że propozycja podwykonawstwa Spółki dla konsorcjum (...), który wygrał przetarg z A. W. pojawiła się dopiero po ogłoszeniu wyboru najkorzystniejszej oferty, jednakże jest to nieprzekonywujące w świetle cytowanych już zeznań Prezesa Spółki (...), że ,,ofertę przygotowywali J., a my daliśmy to co miał dać członek konsorcjum’’, natomiast według oferty Z. J. i A. W. nie mogło być mowy o wykonaniu usług przez (...) jako podwykonawcy, gdyż (...) miał wykonywać zadanie jako inny konkurent startujący w przetargu, o czym Z. J. wiedział, czemu dowodzą wcześniej powoływane fakty. Niewątpliwie zapobiegliwy przedsiębiorca przed złożeniem oferty powinien ustalić, kto wykona zadanie, aby był w stanie je zrealizować zgodnie z ofertą. W takim razie konsorcjum (...) powinno zarezerwować ewentualnych podwykonawców będących innymi podmiotami niż te, które startują w przetargu. Zgodnie bowiem z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Należy podkreślić istotny przy tym fakt, że Z. J. nie dysponował odpowiednim sprzętem potrzebnym do realizacji zadania wskazanego w przetargu w postaci zamiatarki mechanicznej samochodowej, o czym świadczy zobowiązywanie się przez (...) do oddania do dyspozycji zarówno Z. J. jak i A. W. tego sprzętu. W efekcie więc dla konsorcjum (...) usługi jako podwykonawca realizował (...), który wielokrotnie zobowiązywał się do udzielenia mu potencjału technicznego w postaci tego sprzętu, co w sposób logiczny tłumaczy, że takich ustaleń uczestnicy przetargu objęci zaskarżoną Decyzją dokonali wcześniej.

Sąd I instancji nie podzielił zarzutu odwołania (...), że spółka nie uzyskała żadnych korzyści finansowych na skutek odrzucenia jej oferty. Spółka uzyskała bowiem korzyści w postaci wynagrodzenia z tytułu umowy o podwykonawstwie. Wynagrodzenie uzyskane przez Spółkę za podwykonawstwo miało zatem stanowić rekompensatę za utratę zamówienia z powodu wykluczenia z przetargu. Spółka podnosiła wprawdzie, że wygranie przetargu byłoby dla niej bardziej opłacalne, ale należy zauważyć, iż różnica pomiędzy ofertowym wynagrodzeniem za wykonanie prac, a wynagrodzeniem z tytułu podwykonawstwa usług przez Spółkę nie jest znacząca. Mianowicie z kosztorysu umowy nr (...) zawartej w dniu 06 listopada 2012 r. przez Z. J. jako wykonawcę i Przedsiębiorstwo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. jako podwykonawcę na wykonywanie usług bieżącego utrzymania dróg krajowych administrowanych przez (...) Oddział w Ł. Rejon w K. w zakresie utrzymania czystości pasa drogowego oraz utrzymania zieleni przydrożnej w latach 2013-2016 wynika, że Spółka miała otrzymać 1 096 429,50 zł, aczkolwiek za część prac Spółka miała być odpowiedzialna z J. albo (...). Potwierdzają to zeznania D. O., który podał, że umowa o podwykonawstwo nie dotyczy wszystkich zadań, dlatego zmniejszył się kosztorys. Gdyby jednak wykonała te same prace w ramach własnego konsorcjum, ale tylko w przypadku samodzielnych prac, uzyskałaby 1 282 101,00 zł (co wychodzi z porównania wartości tych samych pozycji oferty konsorcjum (...) i (...), a kosztorysem do umowy Z. J. z (...)). Tymczasem zgodnie z ofertą Spółka również zakładała delegowanie prac do podwykonania. Powyższe nie potwierdza więc wbrew stanowisku Spółki, iż nie osiągnęła korzyści wskazującej na udział w zmowie przetargowej.

Jednocześnie za znamienne Sąd uznał też to, że już 29 października 2012 r., czyli jeszcze przed podpisaniem umowy przez (...) ze Z. J., co odbyło się 30 października 2012 r. pertraktowano warunki podwykonawstwa z (...), a dokładnie w rozmowy zaangażowany był J. J. (1), podczas gdy to Z. J. wygrał przetarg. Następnie w dniu 02 listopada 2012 r. doszło do spotkania Z. J. z J. J. (1) i (...) (w spotkaniu uczestniczył zarząd (...) oraz kierownik ds. sprzątania i pielęgnacji terenów zielonych D. O.) w celu omówienia warunków umowy podwykonawstwa. Jak wskazuje powyższe Z. J. współdziałał każdorazowo z J. J. (1), a (...) akceptował wszelkie uzgodnienia. Nie byłoby tak ścisłych relacji pomiędzy J. i Z. J., gdyby Spółka nie była uczestnikiem zmowy.

W ocenie Sądu zebrane w niniejszej sprawie dowody pozwalają na przyjęcie, że pomiędzy powodami, a pozostałymi wymienionymi w Decyzji przedsiębiorcami doszło do zawarcia porozumienia, które miało charakter uzgodnienia, o którym mowa w art. 4 pkt. 5 lit. b ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającego na uzgadnianiu przez tych przedsiębiorców, przystępujących do publicznego przetargu organizowanego przez (...), warunków składanych ofert i zasad postępowania umożliwiających wykluczenie z przetargu konsorcjum lidera J. J. (1) i (...) sp. z o.o. aby umożliwić wygranie przetargu przez uczestników konsorcjum lidera Z. J. i partnera A. W., oferujących wyższą cenę na usługi będące przedmiotem przetargu. Dla każdego z uczestników zmowy przetargowej była ona ekonomicznie uzasadniona. Rekompensatą dla spółki (...) za wykluczenie z przetargu było podpisanie umowy o podwykonawstwie w wygranym zamówieniu przez Z. J., a J. J. (1) mógł liczyć na odwzajemnienie pomocy ze strony Z. J. jako lidera konsorcjum z A. W..

Sąd I instancji uznał, że zachowania stron stanowiące przedmiot niniejszego postępowania nie są prawidłowe w normalnych warunkach rynkowych, w związku z czym zaburzyły konkurencję. Proces konkurencji w trakcie przeprowadzania przetargu uległ zniekształceniu w wyniku umówionego postępowania przedsiębiorców do niego przystępujących. Członkowie konsorcjów musieli ustalić warunki cenowe swoich ofert, po to, aby w przypadku zgłoszenia dwóch najkorzystniejszych cen mogli zrezygnować z tańszej oferty, która zapewniała im efektywnie mniejsze zyski. Zawarte porozumienie nie zmierzało więc tylko do ograniczenia konkurencji na rynku właściwym, ale także do przysporzenia korzyści w postaci uzyskania możliwie wysokiej ceny za usługi i cel ten został faktycznie zrealizowany kosztem zamawiającego, który zapłacił wyższą cenę za usługi. Zdaniem Sądu taki wniosek należy wyprowadzić z faktów udowodnionych w niniejszej sprawie, na podstawie art. 231 k.p.c. i w zw. z art. 233 k.p.c.

Reasumując, wobec braku wyłączenia zawartego porozumienia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję Sąd uznał, że (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dawniej Przedsiębiorstwo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) z siedzibą w K. naruszyli zakaz określony w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Nałożone z tego tytułu na powodów kary pieniężne mają oparcie w art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a ich wysokość została ustalona zgodnie z dyrektywami wymiaru kary określonymi w art. 111 tej ustawy, biorąc za podstawę przychody powodów osiągnięte w 2012 r.: w wysokości 2 149 939,04 zł uzyskany przez Z. J. oraz w wysokości 29 242 032,67 zł uzyskany przez Spółkę (...).

Sąd miał na uwadze, że udowodnione porozumienie zaliczane jest do tak zwanych najcięższych ograniczeń konkurencji, stąd zastosowanie sankcji finansowych było konieczne, nawet pomimo tego, że okres trwania praktyki nie był długotrwały. Ponadto chociaż rynek, na którym doszło do zawarcia porozumienia jest rynkiem konkurencyjnym, praktyka ma charakter trudno odwracalny, gdyż w następstwie jej stosowania została zawarta przez (...) umowa ze Z. J., a więc doszło do zrealizowania zmowy przetargowej. Jednakże w przypadku (...) udział przychodów z usług w zakresie utrzymania czystości pasa drogowego oraz utrzymania zieleni przydrożnej w całkowitym przychodzie tej spółki jest jednak niewielki (około 2,5 %), wobec tego uwzględniając nawet powyższy fakt należało uznać za uzasadnione obniżenie z tego względu wymiaru kary.

Odnosząc się do kwestii umyślności działania uczestników porozumienia wywodzoną przez pozwanego, Sąd I instancji uznał, iż podmioty profesjonalnie działające na rynku powinny mieć możliwość przewidzenia, że podejmowane przez nie działania będą uznane przez Prezesa Urzędu za praktykę ograniczającą konkurencję, stąd nie mogą skutecznie dowodzić braku świadomości dokonanego naruszenia. Uznał, że nie jest możliwe, aby uczestnicy porozumienia nie zdawali sobie sprawy ze swojego zachowania, skutkującego ograniczeniem konkurencji. Prezes zarządu (...) sp. z o.o. (obecnie (...) Centrum sp. z o.o.) zeznał przecież, że uczestniczył w szkoleniach z zakresu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów dotyczących niedozwolonych porozumień. Ponadto wskazał, że spółka bierze udział w ok. 50-ciu przetargach rocznie. Biorąc więc pod uwagę ich doświadczenie w uczestnictwie w przetargach, a także powiązania zawodowe i ekonomiczne, ich postępowanie świadczy o tym, iż byli oni stronami porozumienia określającego pewną ustaloną taktykę mającą na celu przede wszystkim przyniesienie im maksymalnych korzyści finansowych. Takie zachowanie wskazuje na umyślność działania stron porozumienia. Przy czym w świetle obowiązujących przepisów prawa nawet nieumyślność naruszenia przepisów ustawy nie wyklucza istnienia podstaw do nałożenia na przedsiębiorców kary pieniężnej.

W konsekwencji, Sąd uznał, że nałożona na Z. J. kara pieniężna w kwocie 31 217 zł i na Spółkę z o.o. (...) w kwocie 77 199 zł jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W ocenie Sądu orzeczone kary są wystarczająco dolegliwe dla przedsiębiorców i spełnią również funkcję represyjną, a jednocześnie będą oddziaływać wychowawczo i prewencyjnie w celu zapobieżenia podobnym naruszeniem przepisów ustawy.

Uznając więc w toku postępowania administracyjnego wszczętego z urzędu, że Przedsiębiorcy dopuścili się zarzucanego im naruszenia, Prezes UOKiK słusznie zobowiązał ich do poniesienia kosztów postępowania na zasadzie art. 77 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stosownie do kosztów, jakie wystąpiły w niniejszej sprawie.

Z tych względów Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oddalił wniesione przez powodów odwołania na podstawie art. 479 ^31a § 1 k.p.c. , wobec braku podstaw do ich uwzględnienia.

O kosztach zastępstwa procesowego orzeczono na podstawie art. 98 i 99 k.p.c. stosownie do wyniku sporu.

Powyższy wyrok został zaskarżony przez obu powodów.

Z. J. zaskarżył wyrok w całości i zarzucił Sądowi I instancji istotne uchybienia procesowe, polegające na pominięciu argumentów powodów oraz oparcie wyroku na bezzasadnych domniemaniach, jak również błędy piśmienne i rzeczowe, a więc - jak należy domniemywać z treści apelacji - naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. i art. 231 k.p.c. Wniósł o zmianę wyroku i uwzględnienie odwołania, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

(...) Centrum sp. z o.o. w K. zaskarżył wyrok w pkt I i II zarzucając mu naruszenie:

1) prawa procesowego t.j. art. 233 k.p.c. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i w konsekwencji sprzeczność istotnych ustaleń Sądu I instancji z materiałem dowodowym polegającą przede wszystkim na przyjęciu, że powódka wiedziała o uczestnictwie Z. J. w przetargu oraz, że w konsekwencji powódka brała udział w „zmowie przetargowej”,

2) naruszenie prawa procesowego t.j. art. 231 k.p.c. poprzez niewłaściwe jego zastosowanie t.j. błędne i niczym nieuzasadnione wyprowadzenie wniosku o uczestnictwie powódki w „zmowie przetargowej” z uczestnikami postępowania z faktów takich jak wspólne uczestnictwo we wcześniej organizowanych przetargach,

3) naruszenie prawa procesowego t.j. art. 479^31a § 1 k.p.c. w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez uznanie przez Sąd I instancji, że nie ma podstaw do uwzględnienia odwołania od decyzji Prezesa UOKiK i oddalenie odwołania, podczas gdy zachodziły przesłanki do zmiany decyzji w zaskarżonej części przez Sąd I instancji i orzeczenie co do istoty sprawy.

W oparciu o powyższe zarzuty wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy, że powódka nie dopuściła się praktyki ograniczającej konkurencję i nie naruszyła zakazu przewidzianego w art. 6 ust. 7 ustawy okik i odstąpienie od wymierzenia powódce kary pieniężnej.

Z ostrożności procesowej wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w części odnoszącej się do powódki t.j. w pkt I.2, II.4, III.4 oraz zasądzenie kosztów postępowania w pierwszej instancji według norm przepisanych.

Wniósł również o zasądzenie od pozwanego kosztów postępowania apelacyjnego.

Pozwany wniósł o oddalenie obu apelacji i zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacje powodów (...) sp. z o.o. w K. jako bezzasadne podlegały oddaleniu.

Wbrew zarzutom zawartym w obu apelacjach Sąd I instancji nie naruszył przepisów prawa procesowego t.j. art. 233 § 1 k.p.c. i art. 231 k.p.c. Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego i uznaje je za swoje.

Wydając decyzję z dnia 30 grudnia 2013r. Prezes UOKiK nie przedstawił dowodów bezpośrednich świadczących o zawarciu pomiędzy Z. J., A. W., J. J. (1) i (...) Serwis sp. z o.o. z siedzibą w K. (obecnie (...) Centrum sp. z o.o.) niedozwolonego porozumienia w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50 poz. 331 ze zm., dalej jako: ustawa okik). W takiej sytuacji orzecznictwo zarówno krajowe jak i Unii Europejskiej dopuszcza możliwość posługiwania się m.in. dowodami pośrednimi oraz domniemaniami faktycznymi. Z natury rzeczy strony zawierające niedozwolone porozumienie starają się ten fakt ukryć, co powoduje, że brak jest w tym zakresie dowodów bezpośrednich. Dowody bezpośrednie to dowody z pierwszej ręki, pochodzące od uczestników spotkań i bezpośrednio wskazujące na jego uczestników, mogą one występować zarówno w formie pisemnej, jak i ustnej relacji przedstawionej później. Dowody pośrednie, zwane tez poszlakami, dotyczą faktu dowodowego, ubocznego. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 sierpnia 2006r. ( III SK 6/06, LEX nr 354144) uznał za dopuszczalne w sprawach z zakresu ochrony konkurencji stosowanie domniemań faktycznych, z których można wyprowadzić wniosek o istnieniu porozumienia ograniczającego konkurencję. Podkreślenia wymaga jednak, że ciężar udowodnienia naruszenia prawa konkurencji spoczywa na organie antymonopolowym, który formułuje zarzuty naruszenia przepisów antymonopolowych. Fakt zawarcia zakazanego prawem porozumienia może być udowodniony przez Prezesa UOKiK w sposób pośredni, jeżeli podobieństwo postępowania przedsiębiorców nie da się wyjaśnić bez założenia wcześniej uzgodnionego zachowania tych podmiotów na rynku (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 kwietnia 1996r., I CRN 49/96, OSNCP 1996, Nr 9 poz. 124). Koniecznym jest więc udowodnienie, że zachowania przedsiębiorców nie są adekwatne do istniejących warunków rynkowych.

Jednocześnie, nie budzi wątpliwości w orzecznictwie, że mimo, że kary pieniężne nakładane na przedsiębiorców na podstawie ustawy z dnia 16 lutego 2007r. (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zm. - dalej jako: ustawa okik) uważane są za sankcje administracyjnoprawne, nie zaś sankcje karne, to w zakresie, w jakim dochodzi do wymierzenia przedsiębiorcy kary pieniężnej, zasady sądowej weryfikacji decyzji organu, powinny odpowiadać wymaganiom analogicznym do tych, jakie obowiązują sąd orzekający w sprawie karnej. Wymogi składające się na podwyższony standard ochrony przedsiębiorcy to np. obowiązek spoczywający na Prezesie UOKiK wykazania istnienia przesłanek nałożenia kary pieniężnej oraz obowiązek Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów prowadzenia dogłębnej analizy w odniesieniu do przesłanek wysokości kary pieniężnej.

Podejmując próbę ustalenia standardu dowodowego, który powinien znaleźć zastosowanie w niniejszej sprawie zwrócić należy uwagę na wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 27 września 2006 r. w sprawie D. Bank (...) ( (...):EU:T:2006:271). Wskazano w nim, że jeśli chodzi o zakaz zawierania porozumień ograniczających konkurencję organ antymonopolowy „ma obowiązek dostarczyć dowody stwierdzonych przez nią naruszeń i dane pozwalające wykazać, w wymagany prawem sposób, istnienie okoliczności faktycznych leżących u podstaw naruszenia”, a „istnienie wątpliwości po stronie sądu musi być rozstrzygane na korzyść przedsiębiorstwa będącego adresatem decyzji stwierdzającej naruszenie”. Sąd Pierwszej Instancji podniósł, że „konieczne jest, by Komisja wskazała precyzyjne i spójne dowody w celu wykazania istnienia naruszenia”, podkreślając, iż „nie każdy z dowodów dostarczonych przez Komisję musi koniecznie odpowiadać tym kryteriom w odniesieniu do każdego elementu naruszenia. Wystarczy, by zbiór wskazanych przez instytucję poszlak jako całość odpowiadał temu wymogowi”. W uzasadnieniu przedstawianego orzeczenia stwierdzono, iż „istnienie praktyki antykonkurencyjnej lub porozumienia antykonkurencyjnego może więc zostać wyprowadzone z szeregu zbieżnych zdarzeń i poszlak, które – analizowane łącznie – mogą stanowić, w braku innego spójnego wytłumaczenia, dowód naruszenia reguł konkurencji”.

W niniejszym przypadku Prezes UOKiK za pomocą dowodów pośrednich i domniemań faktycznych wykazał zawarcie porozumienia pomiędzy powodami i zainteresowanymi. O zawarciu porozumienia świadczą przede wszystkim zachowania uczestników w czasie przetargu bedącego przedmiotem analizy Prezesa UOKiK oraz w trakcie innych przetargów organizowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad. Istotne są również powiązania osobowe i gospodarcze pomiędzy stronami oraz zbieżne miejsca prowadzenia działalności gospodarczej.

Bezsporne jest, że pomiędzy Z. J., J. J. (1) i A. W. występują więzy pokrewieństwa. Z. J. jest ojcem zainteresowanych: J. J. (1) i A. W.. Z. J., A. W. i J. J. (1) prowadzili działalność gospodarczą pod tym samym adresem t.j. Z. nr 63, (...)-(...) D.. Wskazani przedsiębiorcy świadczyli również usługi podobnego typu, dotyczące utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych.

Prezes UOKiK wykazał, że przedsiębiorcy uczestniczyli wspólnie w innych przetargach oraz, że zdarzały się przypadki nieuzupełniania przez nich dokumentacji przetargowej skutkujące wykluczeniem z postępowania przetargowego. Z. J. w 2012r. brał udział w przetargu publicznym organizowanym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Ł. na roboty i usługi dotyczące bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej oraz sygnalizacji świetlnej i znaków aktywnych na sieci dróg krajowych administrowanych przez (...) Oddział w Ł. Rejon w W.. Z przetargu tego został wykluczony jego syn J. J. (1) z powodu nie uzupełnienia oferty przetargowej o wymagane dokumenty, co spowodowało, że Z. J. wygrał przetarg oferując wyższą cenę za usługi będące przedmiotem przetargu. Przedsiębiorca ten wygrał również przetarg publiczny organizowany przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Ł. na roboty i usługi dotyczące bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych administrowanych przez (...) Oddział w Ł. Rejon w O. w latach 2013 - 2016. Z przetargu tego został wykluczony jego syn P. J. z powodu nie uzupełnienia oferty przetargowej o wymagane dokumenty. Z. J. oferował wyższą cenę za usługi będące przedmiotem przetargu. A. W. uczestniczyła w przetargu publicznym organizowanym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Ł. na roboty i usługi dotyczące bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej oraz sygnalizacji świetlnej i znaków aktywnych na sieci dróg krajowych administrowanych przez (...) Oddział w Ł. Rejon w R. w latach 2012 - 2016. Z przetargu została wykluczona z powodu nie uzupełnienia oferty przetargowej o wymagane dokumenty, co umożliwiło wygranie przetargu przez jej brata P. J. oferującego wyższą cenę na usługi będące przedmiotem przetargu. Na podstawie przedstawionych okoliczności Sąd I instancji wyciągnął słuszny wniosek, że przedsiębiorcy będący członkami rodziny J. stosowali uprzednio metodę postępowania w przetargach polegającą na tym, że nieuzupełnienie dokumentacji przez jednego z nich, oferującego niższą cenę, skutkowało wygraną w przetargu drugiego - oferującego cenę wyższą.

Prezes UOKiK wykazał również, że uczestnicy wspomagali się wzajemnie w przetargach. Przykładowo w przetargu organizowanym przez (...) Oddział w Ł. Rejon w R., J. J. (1) udzielił wsparcia A. W.. Poza tym J. J. (1), korzystając ze znajomości z Przedsiębiorstwem (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, występował do spółki, aby wystawiała zobowiązania do udzielenia potencjału technicznego również pozostałym członkom jego rodziny startującym w przetargach, w tym Z. J. i A. W.. Z dowodów w postaci korespondencji e-mailowej wynika, że zobowiązania (...) nie były wydawane wyłącznie grzecznościowo, gdyż w zamian za ich udzielenie spółka (...) oczekiwała korzyści w postaci zlecenia jej świadczenia usług jako podwykonawca. Spółka ta prowadziła podobną działalność, jak członkowie rodziny J..

Prezes UOKiK ustalił, że powodowie startowali w wielu innych przetargach, wobec czego posiadali wieloletnie doświadczenie w przygotowywaniu ofert i dokumentacji przetargowej.

Przedstawione okoliczności i powiązania pomiędzy przedsiębiorcami stanowiły podstawę do analizy ich zachowania w toku postępowania dotyczącego przetargu publicznego zorganizowanego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Ł. Rejon w K., na usługi w zakresie utrzymania czystości pasa drogowego oraz utrzymania zieleni przydrożnej w latach 2013-2016. Do tego przetargu Z. J. przystąpił w ramach konsorcjum utworzonego z A. W., natomiast J. J. (1) w ramach konsorcjum założonego ze spółką (...).

Oferty do powyższego przetargu miały zostać złożone w siedzibie (...) Oddział w Ł. Rejon w K. w terminie do 05 września 2012 r. do godz. 10:00. W warunkach przetargu (...) Oddział w Ł. określiła oświadczenia i dokumenty, jakie mieli dostarczyć przedsiębiorcy - wykonawcy usługi w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, pod rygorem wykluczenia z postępowania. Wśród wskazanych oświadczeń i dokumentów wyliczono między innymi: aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że przedsiębiorca nie zalega z opłaceniem podatków, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składnia ofert, zaświadczenie właściwego zakładu ubezpieczeń społecznych potwierdzające, że przedsiębiorca nie zalega z opłaceniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania oferty, aktualny odpis z właściwego rejestru, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania oferty. Jak wynika z materiału dowodowego zebranego w postępowaniu administracyjnym, w dniu 19 lipca 2012 r. J. J. (1) zwrócił się do D. O. pracownika spółki (...) z prośbą o zobowiązanie do udzielenia potencjału technicznego dla firm: P. Z. 63, (...)-(...) D., Usługi (...) 63, (...)-(...) D., J. Z. 63, (...)-(...) D. przesyłając w załączeniu przygotowane dokumenty zobowiązań i zaznaczając: ,,jeśli mógłby Pan nam udzielić takich zobowiązań byłbym wdzięczny’’. Jednocześnie sformułował w nim zapytanie: ,,Nie wiem czy Pan widział (...) K. ogłosiło też przetarg na bieżące utrzymanie dróg. Czy wy jesteście zainteresowani kontynuacją prac, które wykonujecie dotychczas (utrzymanie czystości w miastach )?’’ (e-mail z dnia 19 lipca 2012r. k.125 akt adm.). W odpowiedzi D. O. w dniu 20 lipca 2012 r. wyraził zainteresowanie oraz wolę wzięcia udziału w przetargu dla (...) w K. i jednocześnie poinformował, że ,,zobowiązania postaram się załatwić dzisiaj”. W tym też dniu drogą mailową przesłał w załączeniu zobowiązania (e-mail z dnia 20 lipca k. 110 akt adm.).

Istotne jest, że przystępując do przetargu w ramach konsorcjum (...) udzielił J. J. (1) pełnomocnictwa do dokonywania wszelkich czynności wynikających z ogłoszenia ww. zamówienia publicznego w zakresie określonym przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zw. SIWZ), przepisach ustawy prawo zamówień publicznych w tym:

2. wniesienia wadium,

3. potwierdzenia za zgodność z oryginałem dokumentów oferty stanowiących kopię.

Jednocześnie członkowie konsorcjum ustalili, że ich odpowiedzialność względem Zamawiającego jest solidarna i wspólna (k.155 akt adm.).

D. O. z ramienia spółki (...) razem z J. J. (1) konsultował ofertę przetargową - kosztorys inwestorski, o czym świadczy korespondencja e-mailowa zgromadzona przez Prezesa UOKiK, jak również zeznania prezesa powodowej spółki (...), który zeznał: ,,ofertę przygotowali J., a my daliśmy to co miał dać członek konsorcjum’’. Zasadnie na podstawie tych zeznań Sąd I instancji doszedł do wniosku, że J. J. (1) znał ofertę Z. J. i opracował ofertę nieznacznie różniącą się od oferty ojca, który oferował wyższe ceny. Miał więc wiedzę, że oferta konsorcjum, którego był liderem będzie ofertą lepszą od oferty Z. J. lidera konsorcjum zawartego z A. W., bo podającą niższe ceny dla zamawiającego.

Dnia 24 sierpnia D. O. przesłał J. J. (1) emailem kosztorys z wstępną wyceną (k.115-118 akt adm.), natomiast w dniu 31 sierpnia 2012 r. dokumenty wymagane w przetargu (k.84, 119-124, 131-135, 169- 170, 312-327 akt adm.), które okazały się nieaktualne. W dniu 4 września 2012 r. drogą mailową (...) przekazała J. J. (1) „Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości" z dnia 30 sierpnia 2012 r. oraz „Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek" z dnia 3 września 2012 r. Oryginały ww. dokumentów (...) miały być odebrane i przekazane przez Z. J.. Jak wynika z zeznań świadka D. O. i prezesa zarządu powoda K. J. po odbiór dokumentów stawili się Z. J. i J. J. (1).

Do dnia 5 września 2012 r. do godz. 10:00 wpłynęło 5 ofert. Były to oferty złożone przez:

1. Zakład Usług (...), ul. (...) w Ł., który zaoferował wykonanie usługi w cenie brutto 3 435 219,00 zł,

2. Konsorcjum: lider: Z. J. (...) Usługi (...), (...), (...)-(...) D. i partner A. W., (...), (...)-(...) D., które zaoferowało wykonanie usługi w cenie 3 247 020,00 zł (k. 226-245 akt adm., k. 246-250 akt adm.),

3. Konsorcjum: lider: J. J. (1), (...), (...)-(...) D. i partner (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K., które zaoferowało wykonanie usługi w cenie 2 993 367,00 zł (k. 252-277 akt adm.),

4. Zakład Usługowy (...) B, (...)-(...) Z., który zaoferował wykonanie usługi w cenie 3 446 904,00 zł,

Na otwarcie ofert w dniu 05 września 2012 r. w siedzibie (...) Oddział w Ł., Rejonu w K. stawili się:

1. G. S. - Przedstawiciel Zakładu Usługowego (...).

2. S. P. (1) - przedstawiciel Zakładu Usług (...). i S. P..

3. B. W. - przedstawiciel - konsorcjum: PHU (...). W51 i (...) R. K..

4. Z. J. - przedstawiciel konsorcjum Usługi (...) i A. W. (k.196 akt adm.). W ofercie konsorcjum: J. J. (1) i (...) wystąpiły braki t.j. wypis z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczpospolitej Polskiej dla J. J. (1), pochodził z 23 lutego 2012 r., (czyli wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem składania ofert), zaświadczenie potwierdzające, że (...) nie zalega z opłaceniem podatków wystawione przez właściwego naczelnika urzędu skarbowego, wystawione wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składnia ofert, zaświadczenie potwierdzającego, że (...) nie zalega z opłaceniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne właściwego zakładu ubezpieczeń społecznych, wystawione wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składnia ofert, brak było informacji banku, że J. J. (1), posiada środki finansowe w wysokości wymaganej przez zamawiającego. Oferta konsorcjum: J. J. (1) i (...) okazała się najkorzystniejsza. W dniu 10 września 2012 r. (...) Oddział w Ł. Rejon w K. wezwał lidera konsorcjum (...) o uzupełnienie złożonej oferty o ww. aktualne dokumenty i zaświadczenia.

W dniu 11 września do godz. 14:00 J. J. (1) złożył wymagane dokumenty, najpierw przesłał je faksem, później dostarczył na piśmie. Były to:

-: zaświadczenie potwierdzające, że (...) nie zalega z opłaceniem podatków, wystawione przez właściwego naczelnika urzędu skarbowego 30 maja 2012 r. (nieaktualne),
-: zaświadczenie potwierdzające, że (...) nie zalega z opłaceniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne właściwego zakładu ubezpieczeń społecznych, które zostało wystawione 22 maja 2012 r. (nieaktualne),
-: informacja banku, który prowadził rachunek J. J. (1), potwierdzająca posiadanie środków finansowych w wysokości wymaganej przez zamawiającego, która została wystawiona w dniu 11 września 2012 r.,
-: wydruk z (...) (aktualny).

Konsorcjum zostało z przetargu wykluczone z powodu złożenia nieaktualnego zaświadczenia (...) dotyczącego niezalegania z opłaceniem podatków oraz nieaktualnego zaświadczenia potwierdzającego niezaleganie z opłaceniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, Ponadto podstawą wykluczenia był fakt przekazania informacji banku na temat posiadanych przez Przedsiębiorcę środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości wymaganej przez zamawiającego, wystawionej po upływie terminu składania ofert. Wskutek tego wykluczenia (...) ogłosiło, że przetarg wygrało konsorcjum: Z. J. i A. W. oferujące cenę w cenie 3 247 020,00 zł.

Jak wynika z korespondencji mailowej (k.136-154 akt adm.), dnia 29 i 30 października 2012 r. J. J. (1) pertraktował z (...) odnośnie warunków umowy na wykonanie przez spółkę części usług będących przedmiotem przetargu wygranego przez konsorcjum (...). W dniu 2 listopada 2012 r. doszło do spotkania Z. J. z J. J. (1) i (...) (w spotkaniu uczestniczył zarząd (...) oraz kierownik ds. sprzątania i pielęgnacji terenów zielonych D. O.) w celu omówienia warunków umowy podwykonawstwa (k.157-158 akt adm.). Umowa została zawarta w dniu 6 listopada 2012r.

Na podstawie powyższych dowodów pośrednich oraz domniemań faktycznych Sąd I instancji doszedł do słusznego wniosku, że postępowanie spółki (...) i Z. J. oraz ich konsorcjantów było wynikiem zawarcia niedozwolonego porozumienia, gdyż nie stanowiło ono normalnych, typowych działań rynkowych.

Przede wszystkim Sąd I instancji uznał, że w przypadku konkurowania w tym samym przetargu nie jest typowym działaniem rynkowym przekazywanie dokumentacji przetargowej celem złożenia w (...) swojemu konkurentowi. Tymczasem aktualne zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach i opłacaniu składek na ZUS przez (...) miały być odebrane przez Z. J.. Ostatecznie po odbiór dokumentów stawili się Z. J. i J. J. (1), co jednak świadczy o tym, że Z. J. był poinformowany o działaniach podejmowanych przez swoich formalnych konkurentów w przetargu, a nawet miał samodzielnie dokonywać czynności w zastępstwie J. J. (1). Były to czynności istotne - miał bowiem odebrać i złożyć w (...) dokumenty (...) wymagane do przetargu.

Właściwy komplet dokumentów nie został jednak przedłożony w postępowaniu przetargowym w dniu 5 września 2012 r., co okazało się po otwarciu ofert i ich ujawnieniu. Wówczas też okazało się, że konsorcjum (...) i (...) zaoferowało najniższą cenę w wysokości 2 993 367 zł. Drugą z kolei najlepszą cenę w kwocie 3 247 020 zł zgłosiło konsorcjum (...). W tej sytuacji lider konsorcjum (...) pismem z dnia 10 września 2012 r. został wezwany do uzupełnienia oferty o wcześniej wskazywane aktualne zaświadczenia i informację z banku potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, a także aktualny odpis z odpowiedniego rejestru. Sąd I instancji zwrócił uwagę, że lider konsorcjum otrzymał kolejną możliwość na przedłożenie właściwych dokumentów, ale ponownie tego nie zrobił. Sąd trafnie uznał więc, że racjonalnym zachowaniem byłoby uzupełnienie oferty o aktualne zaświadczenia dotyczące (...) zwłaszcza, że miał wiedzę, iż oferta reprezentowanego przez niego konsorcjum ma największe szanse na wygranie ze względu na najniższą zaproponowaną cenę. Nieuzupełnienie dokumentacji uznano za świadome działanie lidera J. J. (1) i Z. J., tym bardziej, że tego rodzaju mechanizm wygrywania przetargów w drodze wykluczenia oferenta składającego najniższą ofertę był mu znany.

Uwzględniając powyższe okoliczności, Sąd I instancji doszedł do wniosku, że celem przedsiębiorców Z. J. i J. J. (1) było wykluczenie konsorcjum, którego liderem był drugi z nich. Cel ten został osiągnięty, zaś przewidywanym skutkiem takiego zachowania było wybranie drugiej z kolei najbardziej korzystnej oferty, którą była oferta konsorcjum (...).

Wbrew twierdzeniom apelacji spółki (...), Sąd I instancji prawidłowo uznał, że również postępowanie tej spółki wskazuje na uczestnictwo w porozumieniu.

W orzecznictwie przyjmuje się, że ramy swobodnej oceny dowodów muszą być zakreślone wymaganiami prawa procesowego, doświadczenia życiowego, regułami logicznego myślenia oraz pewnego poziomu świadomości prawnej, według których sąd w sposób bezstronny, racjonalny i wszechstronny rozważa materiał dowodowy jako całość, dokonuje wyboru określonych środków dowodowych i ważąc ich moc oraz wiarygodność odnosi je do pozostałego materiału dowodowego (tak np.: uzasadnienie Sądu Najwyższego z dnia 20 marca 1980r., II URN, OSNC 1980/10/200). Jeśli tylko z materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów i musi się ostać, choćby w równym stopniu, na podstawie tego materiału dawały się wysnuć wnioski odmienne. Jedynie wówczas, gdy brak jest logiki w wysnuwaniu wniosków ze zgromadzonego materiału dowodowego lub gdy wnioskowanie sądu wykracza poza reguły logiki formalnej albo, wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo-skutkowych, to przeprowadzona przez sąd ocena dowodów może być skutecznie podważona (wyrok SN z 27 września 2002 r. sygn. II CKN 817/00, Lex nr 56906; wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 16 lutego 2011 r., sygn. I ACa 21/11). W niniejszym przypadku powód zarzucając Sądowi I instancji przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, w istocie nie przedstawił błędów w logice jego rozumowania, ponowił jedynie swoje dotychczasowe stanowisko. Tymczasem wnioski Sądu znajdują odzwierciedlenie w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Sąd szczegółowo i obszernie uzasadnił swoje stanowisko, przedstawił zachowań przedstawicieli i pracowników spółki, których nie da się wyjaśnić w inny spójny i racjonalny sposób, niż zawarcie niedozwolonego porozumienia. Oprócz faktów przedstawionych powyżej, Sąd uwzględnił również brak kontroli spółki nad konsorcjantem i brak reakcji na wykluczenie z przetargu. Przedstawił rozważania, dlaczego zachowań tych nie da się inaczej racjonalnie wytłumaczyć niż znaną spółce wcześniejszą obietnicą dalszej współpracy. Wniosek Sądu, że spółka wiedziała, że współpraca będzie kontynuowała na innej płaszczyźnie znalazł uzasadnienie w dalszych zdarzeniach, spółka bowiem wykonywała prace będące przedmiotem przetargu, ale jako podwykonawca lidera konsorcjum (...). Sąd uzasadnił przyczyny, dla których uznał, że propozycja współpracy pojawiła się na wcześniejszym etapie postępowania przetargowego np. za istotny uznano fakt, że Z. J. nie dysponował odpowiednim sprzętem potrzebnym do realizacji zadania wskazanego w przetargu w postaci zamiatarki mechanicznej samochodowej, o czym świadczy zobowiązywanie się przez (...) do oddania do dyspozycji zarówno Z. J. jak i A. W. tego sprzętu. Ostatecznie dla konsorcjum (...) usługi jako podwykonawca realizował (...), który wielokrotnie zobowiązywał się do udzielenia mu potencjału technicznego w postaci tego sprzętu.

Trafny jest również wniosek, że spółka uzyskała korzyści w postaci wynagrodzenia z tytułu umowy o podwykonawstwie. Wynagrodzenie uzyskane przez spółkę za podwykonawstwo miało zatem stanowić rekompensatę za utratę zamówienia z powodu wykluczenia z przetargu. Powód nie podważył w sposób skuteczny takiego rozumowania, zwłaszcza w sytuacji, gdy Sąd rozważył, dlaczego w jego ocenie różnica pomiędzy ofertowym wynagrodzeniem za wykonanie prac a wynagrodzeniem z tytułu podwykonawstwa usług przez spółkę nie jest znacząca.

Sąd I instancji słusznie również zwrócił uwagę na fakt, że 29 października 2012 r., czyli jeszcze przed podpisaniem umowy przez (...) ze Z. J., co odbyło się 30 października 2012 r., pertraktowano warunki podwykonawstwa z (...), przy czym w rozmowy zaangażowany był J. J. (1), podczas gdy to Z. J. wygrał przetarg. Następnie w dniu 2 listopada 2012 r. doszło do spotkania Z. J. z J. J. (1) i przedstawicielami (...) w celu omówienia warunków umowy podwykonawstwa. Jest to kolejny przykład świadczący o tym, że Z. J. współdziałał każdorazowo z J. J. (1), a spółka (...) akceptowała wszelkie uzgodnienia.

Sąd I instancji stwierdził, że zachowania stron stanowiące przedmiot niniejszego postępowania nie są prawidłowe w normalnych warunkach rynkowych, w związku z czym zaburzyły konkurencję. Uznał więc, że powodowie zawarli niedozwolone porozumienie. Tym samym nie naruszył przepisu prawa materialnego t.j. art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy okik, stanowiącego, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające m.in. na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Sąd I instancji doszedł do prawidłowego wniosku, że członkowie konsorcjów ustalili warunki cenowe swoich ofert, po to, aby w przypadku zgłoszenia dwóch najkorzystniejszych cen, mogli zrezygnować z tańszej oferty, która zapewniała im efektywnie mniejsze zyski. Zawarte porozumienie nie zmierzało więc tylko do ograniczenia konkurencji na rynku właściwym, ale także do przysporzenia korzyści w postaci uzyskania możliwie wysokiej ceny za usługi i cel ten został faktycznie zrealizowany kosztem zamawiającego, który zapłacił wyższą cenę za usługi. Z tych względów Sąd I instancji zasadnie oddalił odwołania powodów.

Apelacje (...) sp. z o.o. w K. podlegały oddaleniu na mocy art. 385 k.p.c.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego wydano na podstawie art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. w zw. z art.98 § 1 i 3 k.p.c. Wynagrodzenie pełnomocnika pozwanego ustalono na mocy §10 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015r. poz. 1804 ze zm.).

VII ACa 964/17

Powołane przepisy:

Korekty wprowadzone przez SAOS:

Informacje o źródle orzeczenia:

Dodatkowe informacje:

Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE