Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 15 lutego 2018 r.

Sąd Okręgowy w Elblągu VI Wydział Karny Odwoławczy w składzie:

przy udziale przedstawiciela Naczelnika (...)- (...)Skarbowego w O. E. G.

po rozpoznaniu dnia 15 lutego 2018r. w E. sprawy:

M. W. (1) s. P. i M. ur. (...) w W.

M. L. (1) s. M. i D. ur. (...) w (...)

K. M. (1) s. G. i B. ur. (...) w B.

P. M. (1) s. Z. i H. ur. (...) w O.

oskarżonych z art. 107§1 kks

na skutek apelacji wniesionych przez oskarżonego M. W. (1), obrońców K. M. (1), M. L. (1), P. M. (1) oraz pełnomocnika interwenientów

od wyroku Sądu Rejonowego w D.

z dnia 24 sierpnia 2017 r., sygn. akt II K 312/15

I. zmienia zaskarżony wyrok:

a) w pkt. I określając czas czynów: dotyczący M. L. (1) na okres od dnia 12 lipca 2013r. do 12 grudnia 2013r., dotyczący K. M. (1) na okres od dnia 01 grudnia 2013r. do 12 grudnia 2013r., dotyczący P. M. (1) na okres od dnia 12 lipca 2013r. do 12 grudnia 2013r., dotyczący M. W. (1) na okres od dnia 12 lipca 2013r. do 12 grudnia 2013r., a nadto eliminując z opisu czynów ustalenie, iż działali wbrew przepisowi art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych,

b) uchyla zaskarżony wyrok w pkt. I i III w zakresie dotyczącym K. M. (1) i M. W. (1) i umarza postępowanie karne w zakresie czynów K. M. (1) i M. W. (1),

c) w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy,

II. zwalnia oskarżonych M. L. (1) i P. M. (1) oraz interwenientów od ponoszenia przypadających od nich kosztów za postępowanie odwoławcze; zaś w pozostałym zakresie kosztami procesu obciąża Skarb Państwa.

Sygn. akt VI Ka 551/17

UZASADNIENIE

M. L. (1) został oskarżony o to, że od nieustalonego dnia 2013r. do 12 grudnia 2013r. w lokalu (...) w D. przy ul. (...)-Curie 30a prowadził gry na automatach w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201 z 2009r. poz. 1540 z późn. zm.) w postaci urządzeń A. nr (...) i A. nr (...) będących w dyspozycji firmy (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W., urządzenia A. nr (...) będącego w dyspozycji firmy (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W., urządzenia H. S. P. nr 074 H. będącego w dyspozycji firmy (...) K. M. (1) z siedzibą w B. i urządzenia H. S. A. z siedzibą w T. wbrew przepisom określonym w art. 3, art. 4 ust. 1a, art. 6 ust.1, art. 9, art. 14 ust. 1 oraz art. 23a ust. 1 wyżej wymienionej ustawy o grach hazardowych, tj. o czyn z art. 107§1kks.

K. M. (1) został oskarżony o to, że od nieustalonego dnia 2013r. do 12 grudnia 2013r. w lokalu (...) w D. przy ul. (...)-Curie 30a urządzał gry na automacie w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201z 2009r. poz. 1540 z późn. zm) w postaci urządzenia H. S. P. nr 074H. wbrew przepisom określonym w art. 3, art. 4 ust. 1a, art. 6 ust.1, art. 9, art. 14 ust. 1 oraz art. 23a ust. 1 wyżej wymienionej ustawy o grach hazardowych, tj. o czyn z art. 107§1kks.

P. M. (1) został oskarżony o to, że od nieustalonego dnia 2013r. do 12 grudnia 2013r. w lokalu (...) w D. przy ul. (...)-Curie 30a prowadził gry na automacie w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201z 2009r. poz. 1540 z późn. zm.) w postaci urządzeń: A. nr (...) i A. nr (...) będących w dyspozycji firmy (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz urządzenia A. nr (...) będącego w dyspozycji firmy (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. wbrew przepisom określonym w art. 3, art. 4 ust. 1a, art. 6 ust.1, art. 9, art. 14 ust. 1 oraz art. 23a ust. 1 wyżej wymienionej ustawy o grach hazardowych, tj. o czyn z art. 107§1kks.

M. W. (1) został oskarżony o to, że od nieustalonego dnia 2013r. do 12 grudnia 2013r. w lokalu (...) w D. przy ul. (...) urządzał gry na automatach w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201z 2009r. poz. 1540 z późn. zm) w postaci urządzeń: A. nr (...), A. nr (...) i A. nr (...) wbrew przepisom określonym w art. 3, art. 4 ust. 1a, art. 6 ust.1, art. 9, art. 14 ust. 1 oraz art. 23a ust. 1 wyżej wymienionej ustawy o grach hazardowych, , tj. o czyn z art. 107§1kks.

Wyrokiem Sądu Rejonowego w Działdowie z dnia 24 sierpnia 2017r. w sprawie II K 312/15:

I. oskarżonych uznano za winnych popełnienia zarzucanych im czynów i za to na mocy art. 107 § 1 kks wymierzono im kary grzywien w wymiarze: M. L. (1) 100 stawek dziennych po 100 zł, K. M. (1) 100 stawek dziennych po 100 zł , P. M. (1) 100 stawek dziennych po 100 zł, M. W. (1) 100 stawek dziennych po 150 zł,

II. na podstawie art. 30§5 kks orzeczono przepadek automatów do gier zatrzymanych do sprawy wraz zawartymi w nich środkami pieniężnymi,

III. zwolniono oskarżonych od kosztów sądowych, w tym opłat.

Z wyrokiem tym nie zgodzili się:

1. pełnomocnik interwenientów (...) Sp. z o.o. i (...) Sp. z o.o., który zaskarżył wyrok co do pkt I w zakresie dot. uznania M. W., M. L. i P. M. za winnych zarzucanych im czynów i w pkt. II co do rzeczonego przepadku automatów do gier interwenientów oraz środków pieniężnych i wyrokowi zarzucił:

- naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 107 § 1 kks w zw. z art. 6 ust. 1 ugh, art. 14 ust. 1 ugh, art. 3 ugh, art. 4 ust. la ugh, art. 9 ugh, art. 23a ust. 1 ugh, art. 107 § 1 kks w zw. z art. 2 ust. 3-5 ugh, art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej w zw. z bezpośrednio skutecznym art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE)

- naruszenie art. 30§5 kks ,

i stawiając takie zarzuty wniósł o uchylenie wyroku w zaskarżonej części i umorzenie postępowania, ewentualnie o zmianę wyroku przez uniewinnienie oskarżonych, ewentualnie o uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania,

2. oskarżony M. W., który zaskarżył wyrok co do swojej osoby i wyrokowi zarzucił:

- obrazę przepisów postępowania (art. 7 kpk w zw. z art. 410 kpk),

- obrazę prawa materialnego tj. art. 107§1kks polegającego na działaniu wbrew regulacji zawartej w art. 14 ust. 1 ugh, art.6 ust. 1 ugh oraz art. 23 a ugh

i stawiając takie zarzuty wniósł o zmianę wyroku przez uniewinnienie, w szczególności z uwagi na brak możliwości przypisania mi umyślności na płaszczyźnie strony podmiotowej czynu zabronionego z art. 107 § 1 kks., jak również w oparciu o kontratyp z art. 10 § 3 kks. lub ewentualnie w oparciu o kontratyp z art. 10 § 4 kks,

a w kolejnym piśmie wniósł o umorzenie postępowania w części objętej powagą rzeczy osądzonej z uwagi na wystąpienie bezwzględnej przesłanki odwoławczej określonej w art. 439§1 pkt. 8 kpk,

3. obrońca oskarżonych M. L. (1) i P. M. (1), który zaskarżył wyrok co do tych oskarżonych i wyrokowi zarzucił:

- obrazę prawa materialnego (art. 107§1kks , art. 3, art. 4 ust. 1, art. 6 ust. 1, art. 9, art. 14, art. 23 i art. 23a ugh),

- obrazę przepisów postępowania (art. 7 kpk, art. 410 kpk w zw. z art. 113§1kks),

- błąd w ustaleniach faktycznych

i stawiając takie zarzuty wniósł o zmianę wyroku przez uniewinnienie oskarżonych, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w stosunku do M.L. i P. M. i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania,

4. obrońca oskarżonego K. M. (1), który wyrokowi zarzucił:

- naruszenie prawa materialnego (art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej, art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 1 ust. 1 lit. f oraz art. 5 Dyrektywy 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 roku - dawniej art. 1 pkt. 11 i art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Dz. U. UE L z dnia 21 lipca 1998 r. -uchylona nową dyrektywą (...) w dniu 7 października, art. 1 ust. 1 lit. f oraz art. 5 Dyrektywy 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, art. 107 § 1 kks w zw. z art. 6 ust.1 i art. 14 ust. 1 w zw. 2 ust. 3 i 5 oraz z art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a ugh,, art. 2 ust. 3 i 5 oraz z art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt.a ugh, art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych, art. 10 § 4 k.k.s., art. 10 § 1 k.k.s),

- naruszenie prawa procesowego art. 366 § 1 k.p.k. w zw. z art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k.,

i stawiając takie zarzuty wniósł o zmianę wyroku przez uniewinnienie oskarżonego, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Wniesione apelacje co do zarzutów, które miały skutkować uniewinnieniem oskarżonych nie zasługiwały na ich uwzględnienie. Natomiast sąd odwoławczy uznał zasadność zarzutu obrońcy K.M. o naruszenie prawa procesowego w postaci art. 366 § 1 kpk w zw. z art. 413 § 2 pkt 1 kpk, wniosku skazanego M. W. o umorzenie postępowania z uwagi na wystąpienie bezwzględnej przesłanki odwoławczej określonej w art. 439§1 pkt. 8 kpk i dostrzegł też z urzędu wystąpienie takiej przesłanki wobec osoby K.M..

Na wstępie należy przypomnieć, że czyny zarzucane, a następnie przypisane oskarżonym dotyczyły okresu od nieustalonego dnia 2013r. do 12 grudnia 2013r. I w szczególności data końcowa 12 grudnia 2013r. determinowała to jakie przepisy mogą mieć znaczenie i zastosowanie w sprawie. Dlatego w kategoriach nieporozumienia należy ocenić powołanie w apelacji obrońcy K.M. zarzutów obrazy przepisów, które nie istniały i nie obowiązywały w 2013r. tj. przepisów Dyrektywy 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 roku czy art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych i z uwagi na to, że nie mają one znaczenia w niniejszej sprawie, to sąd odwoławczy nie będzie analizował zarzutów w tym zakresie.

Natomiast co do zarzutów obrazy przepisów prawa materialnego czy przepisów postępowania wskazanych w apelacjach, to w ocenie sądu nie mogły one podważyć wniosków o zasadności stwierdzenia, że wszyscy oskarżeni co do zasady popełnili zarzucane im czyny z art. 107§1kks i że wynika to z prawidłowej oceny zgromadzonego materiału dowodowego.

Bezsporne w sprawie jest to, że w dniu 12 grudnia 2013r. w lokalu (...) w D. przy ul. (...)funkcjonariusze służby celnej ujawnili w ww lokalu (...) czynnych automatów do gier (6-ty autommat był zepsuty) w postaci urządzeń A. nr (...) i A. nr (...) będących w dyspozycji firmy (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W., urządzenia A. nr (...) będącego w dyspozycji firmy (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W., urządzenia H. S. P. nr 074 H. będącego w dyspozycji firmy (...) K. M. (1) z siedzibą w B. i urządzenia H. S. A. firmy (...) z siedzibą w T.. Po przeprowadzonym eksperymencie i po uzyskaniu opinii biegłego z zakresu mechaniki technicznej, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów techniki komputerowej ustalono, że każdy z tych 5 automatów oferuje gry o charakterze losowym i komercyjnym. Okoliczności tych nie kwestionował żaden ze skarżących. Tak więc automaty takie jak zatrzymane w dniu 12 grudnia 2013r. i oferujące gry o charakterze losowym i komercyjnym spełniały warunki by uznać je za automaty oferujące gry hazardowe tj. takie których warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w tym zakresie określają przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (w skrócie - ugh). A dla przyjęcia, że dany oskarżony nie popełnił czynu z art. 107§1kks to należało wykazać, że nie urządzał on czy nie prowadził gier losowo-komercyjnych na ww automatach wbrew przepisom ustawy z 19 listopada 2009r.

Nie można zaś zgodzić się z argumentacją skarżących, że skoro art. 14 ust. 1 ugh w czasie czynu nie obowiązywał, to legalnym było urządzanie czy prowadzenie przez oskarżonych gier na automatach poza kasynami gry, a tym samym wbrew i pozostałym przepisom ustawy o grach hazardowych wymienionych w opisach czynów, w tym wbrew art. 6 ust. 1 ugh. Bowiem co do możliwości stosowania art. 6 ust. 1 ugh, tj. przepisu zawierającego wymóg, że gra na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry, to należy zaznaczyć, że w uchwale siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r., I KZP 17/16 (OSNKW 2017, nr 2, poz. 7) – którą orzekający w niniejszej sprawie skład sądu odwoławczego podziela- przeprowadzono wywód zarówno w obszarze przepisów krajowych, jak i prawa unijnego, także w kontekście przepisu art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, w związku z treścią wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 i ostatecznie przyjęto, że przepis art. 6 ust. 1 ugh nie miał charakteru technicznego. Charakter przepisu art. 6 ust. 1 ugh został zbadany w sprawie C-303/15 (...) i w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w tej sprawie wyraźnie wskazano – wbrew poglądom zaprezentowanym w apelacjach i kontestowaniu treści tego orzeczenia m.in. w apelacji obrońcy K.M.-, że przepis ten, uzależniający prowadzenie działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym projekt tego uregulowania nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej. A to oznacza to, że już sam art. 6 ust. 1 ugh mógł stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 kks, o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalały na ustalenie, że przepis ten został naruszony (patrz: też wyroki Sądu Najwyższego w sprawach V KK 23/17, (...) 26/17, V KK 28/17, V KK 24/17, IV KK 282/16, II KK 346/16, V KK 21/17).

A w ustalonych okolicznościach przedmiotowej sprawy, to należało przyjąć, że doszło do naruszenia art. 6 ust. 1 ugh, skoro dysponujący automatami do gier hazardowych M. W. i K.M. automaty takie wstawiali do lokalu, którym dysponował M.L., a część z tych automatów serwisował P. M., przy czym osoby te czyniły tak organizując w ten sposób gry na tych automatach bez koncesji na prowadzenie kasyna. Przy czym osoby te dysponując/stykając się z tymi automatami, w sytuacji gdy podjęły się działalności związanej z grami hazardowymi, to musiały zdawać sobie sprawę z tego, że gry oferowane na tych automatach mają charakter losowy i komercyjny, co wymaga dla urządzanie czy prowadzenia gier na nich uzyskania właśnie takiej koncesji (art. 6 ust. 1 ugh), a także ich zarejestrowania przez naczelnika urzędu celnego (art. 23a ust. 1 ugh), a takich warunków nie dotrzymano.

Należy zwrócić też uwagę na nietypową dla umów najmu czy dzierżawy treść umów, które M. L. (1) zawierał z podmiotami, które wstawiały automaty do gier hazardowych do lokalu którym oskarżony ten dysponował, gdzie strony nie tylko umawiały się co do czynszu za najem lokalu, ale też zawierały informacje że w części lokalu wstawią urządzenia do gier/ rozrywkowe czy wskazywały gwarancję obsługi prawnej. A skoro zawierane umowy najmu miały skutkować wstawieniem tam określonych urządzeń/automatów, to oskarżony M. L. winien podjąć działania by ustalić czy prowadzenie gier na tych automatach jest legalne i zgodne z przepisami. Bowiem zapewnienia oskarżonemu przez danego najemcę obsługi prawnej, trudno uznać za standardowy warunek przy zawieraniu umowy najmu lokalu. I to w sytuacji, gdy dana umowa dotyczyła wynajęcia części lokalu za niezbyt wysoki czynsz, a gwarantowana w umowie przez najemcę obsługa prawna z pewnością kosztowałaby nieproporcjonalnie więcej niż ustalony czynsz. Taki zapis wskazuje na świadomość oskarżonych- stron umów, że mimo deklaracji o legalności działalności ze strony najemcy, to jednak działalność na urządzeniach do gier wstawionych do wynajętej części lokalu nie jest legalna, skoro w przypadku faktycznego przekonania najemcy i wynajmującego o legalności prowadzonej działalności, to zapis gwarantujący obsługę prawną nie miałyby racji bytu i byłyby zbędny, bo na jaki inny wypadek najemca powierzchni części lokalu miałby wynajmującemu zapewnić obsługę prawną niż na wypadek problemów ze wstawionymi tam automatami do gier. Strony umowy akceptując taki specyficzny zapis o zapewnieniu obsługi prawnej musiały więc brać pod uwagę, że legalność działalności na wstawionych automatach do gier może być kwestionowana, i z tego powodu zawarły takie właśnie zapisy w ww umowie. A w takich okolicznościach to nie można zgodzić się ze skarżącym, by np. M. L. był „zwykłym” wydzierżawiającym, który tylko udostępnił fragment lokalu, w ramach wolności gospodarczej.

Podobnie i serwisujący automaty dla interwenientów P. M. winien też upewnić się czy organizowanie gier na automatach które serwisował jest zgodne z prawem. A w sytuacji gdy na automatach tych urządzano/prowadzono gry hazardowe, bez koncesji, bez zarejestrowania automatów, to naruszano tym przepisy ustawy o grach hazardowych w postaci art. 6 ust. 1 ugh i art. 23a ust. 1 ugh. I już stwierdzenie tych dwóch naruszeń ustawy o grach hazardowych było wystarczające do wypełnienia normy blankietowej przepisu art. 107§1kks i dawało podstawy do przypisania oskarżonym winy popełnienia takich czynów jakie przypisał im sąd I instancji, po korekcie dokonanej przez sąd odwoławczy.

W tym miejscu należy bowiem zaznaczyć, że sąd I instancji w pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie przeprowadził pogłębionej analizy powodów dla których uznaje, że w niniejszej sprawie można było też przypisać oskarżonym naruszenie art. 14 ust. 1 ugh. Podał, że nadal toczy się spór o skutek zaniechania notyfikacji przepisów technicznych, odwołał się m.in. do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015r. w sprawie P4/14 szeroko przytaczając tezy z tego orzeczenia, by w konsekwencji stwierdzić, że „kwestia nienotyfikowania przepisów, w tym art. 14 o technicznym charakterze schodzi na dalszy plan. Nawet uznając , iż powoduje to faktycznie wykluczenie tego przepisu z systemu prawnego, w dalszym ciągu obowiązują inne, bardzo wyraźnie podkreślające warunek uzyskania koncesji przepisy ustawy o grach hazardowych”. A w świetle takich rozważań, to zastosowanie w opisach czynów przypisanych oskarżonym naruszenia art. 14 ust. 1 ugh nie zostało przez sąd orzekający właściwie wykazane, a wręcz sąd ten sam ostatecznie przyznał, że mogło dojść do wykluczenie tego przepisu z systemu prawnego, skoro miał charakter techniczny, a nie został notyfikowany. Dlatego też sąd odwoławczy dokonał korekty w opisie czynów przypisanych eliminując z tych opisów ustalenie, że oskarżeni działali wbrew przepisowi art. 14 ust. 1 ugh, skoro sąd I instancji w rozważaniach finalnie doszedł do konkluzji o wykluczeniu tego przepisu z systemu prawnego, a apelacje wniesiono na korzyść oskarżonych i interwenienta i w apelacjach tych skarżący wskazywali na bezskuteczność normy z art. 14 ust. 1 ugh (w związku z jej technicznym charakterem i tym, że przepis ten nie był notyfikowany). A wobec tego z ww powodów sad odwoławczy uznał za zasadne skorygowanie w tym zakresie opisów czynów, to zbędnym stało się dalsze, szczegółowe odniesienie i rozważenie zarzutów z apelacji, w których skarżący kwestionowali prawidłowość przytoczenia w opisach czynów przypisanych naruszenia art. 14 ust. 1 ugh i zastosowania tego przepisu w omawianej sprawie.

Przy czym w tym miejscu należy skarżącym wskazać, że wyeliminowanie z opisu czynów art. 14 ust. 1 ugh z ww powodów nie mogło doprowadzić do tego, że nie można było stosować innych przepisów ugh. W szczególności sąd odwoławczy nie podziela tezy o subsydiarnym czy sprzężonym charakterze art. 14 ust. 1 ugh i art. 6 ust. 1 ugh, poglądu by art. 6 ust. 1 ugh był nierozerwalnie powiązany z art. 14 ust. 1 ugh i wobec tego i art. 6 ust. 1 ugh w czasie czynów przypisanych nie obowiązywał. Bowiem w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 13.10.2016r. w sprawie C-303/15, w tezie 28 wyraźnie wskazano, że art. 14 ust. 1ugh i art. 6 ust. 1 ugh nie mają charakteru sprzężonego i subsydiarnego względem siebie. Trybunał uznał tu za prawidłowe stanowisko z opinii Rzecznika Generalnego przedstawionej w dniu 7 lipca 2016r. do sprawy C-303/15, z którego wynika, że ograniczenia dotyczącego lokalizacji zapisanego w art. 14 ust. 1 ugh nie należy w ogóle uważać za element procedury udzielania zezwoleń z art. 6 ugh, bo wymóg dotyczący zezwolenia i ograniczenie dotyczące lokalizacji charakteryzują się różnym zakresem i spełniają różne funkcje. Również w wyroku SN z dnia 16 marca 2017 r. w sprawie V KK 21/17, to wyraźnie stwierdzono, że „mimo więc pewnego związku występującego pomiędzy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, to jednak przepisy te mają niezależny od siebie charakter”. Skoro więc tylko art. 14 ust. 1 ugh miał charakter techniczny i powinien przed uchwaleniem zostać notyfikowany, a obowiązek taki nie istniał co do art. 6 ugh, to z pewnością skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisu technicznego art. 14 ust. 1 ugh nie mógł odnosić się do całej ustawy i gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji, a brak notyfikacji technicznego przepisu z art. 14 ust. 1 ugh nie może też prowadzić do wniosku o braku możliwości stosowania art. 6 ust. 1 ugh. W tym miejscu należy też zaznaczyć, że o sprzężonym czy technicznym charakterze art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh nie może przekonywać treść postanowienia SN z 14.10.2015r. w spr. I KZP 10/15, skoro z uzasadnienia tego postanowienia wynika, że sąd poczynił rozważania głównie w obszarze oceny technicznego charakteru art. 14 ust. 1 ugh, a nie skupił się na wykazaniu też takiego charakteru art. 6 ust. 1 ugh. Nie można też uwzględnić jako przekonującego w tym temacie poglądu z komentarza prof. L. W. zacytowanego w apelacji obrońcy M. L. i P. M., skoro komentator zastrzegł, że pogląd taki wyraża w oczekiwaniu na prejudykat (...), który prejudykat już zapadł i trybunał- co zaznaczono wyżej- rozstrzygnął w sprawie C-303/15 stwierdzając, że art. 6 ust. 1 ugh jednak nie ma charakteru technicznego i nie musiał być notyfikowany, a tym samym pogląd tego komentatora nie jest aktualny.

Podobnie jak i nie przekonują argumenty z apelacji o niemożności stosowania i innych przepisów z ustawy o grach hazardowych - art. 2 ust. 3-5 ugh, art.3 ugh, art. 4 ugh, art. 9 ugh, czy to z uwagi na ich rzekomo subsydiarny charakter względem art. 14 ust. 1 ugh czy brak notyfikacji wobec ich technicznego charakteru, skoro skarżący odwołali się tu do orzecznictwa dotyczącego w głównej mierze art. 14 ust. 1 ugh odnoszącego się do ograniczenia dotyczącego lokalizacji, a które przecież nie było wystarczające by uznać za uzasadnioną ich argumentację o technicznym charakterze art. 6 ust. 1 ugh czy sprzężonym charakterze art. 14 ust. 1 ugh i art. 6 ust. 1 ugh. Skoro zaś art. 2 ust. 3-5 ugh, dotyczy definicji gier, art.3 ugh dot. urządzania gier w oparciu m.in. o koncesję, art. 4 ugh zawiera wyjaśnienie pojęć zawartych w ustawie, art. 9 ugh, dot. warunku urządzania gier hazardowych w postaci regulaminu, to nie można stwierdzić by te przepisy dotyczyły tożsamych kwestii jak ograniczenie lokalizacji o czym mowa w treści art. 14 ust. 1 ugh. Ponadto argument z apelacji obrońcy K.M., że np. art. 2 ugh nie był przedmiotem pytania prejudycjalnego, nie jest pomocny do wykazania technicznego charakteru tego przepisu, podobnie jak i argumenty dot. art. 129 ust. 3 ugh, który to przepis nie był stosowany w omawianej sprawie. Dlatego też argumenty z apelacji dotyczące niemożności zastosowania art. 107§1kks w związku z brakiem możliwości skutecznego wypełnienia tej normy blankietowej przepisami ustawy o grach hazardowych, to okazały się nietrafne. Bowiem stwierdzenie w świetle powyższych rozważań, że przepis art. 107§1kks był prawidłowo dopełniony przepisem ustawy o grach hazardowych, w postaci art. 6 ust. 1 ugh, to powodowało, że sąd I instancji miał podstawy by przepis blankietowy uznać za wypełniony przepisem z art. 6 ust. 1 ugh i stosować art. 107§1kks. Skoro bowiem zarzut obrazy prawa materialnego z art. 438 pkt. 1 kpk musi odnosić się do błędnego zastosowania lub niezastosowania przepisu prawa materialnego, a sąd I instancji miał podstawy- wobec możliwości wypełnienia przepisu blankietowego choćby przepisem art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych czy art. 23a ust. 1 tej ustawy- by zastosować kwalifikację z art. 107§1kks, to tym samym nie dopuścił się zarzucanego nieprawidłowego zastosowania przepisu prawa materialnego z art. 107§1kks, czyli zarzucanej obrazy prawa materialnego w postaci ww przepisów.

Sąd odwoławczy nie stwierdził też by uwzględnieniu podlegały zarzuty błędu w ustaleniach faktycznych czy też obrazy art. 10 §4kks czy art. 10§3kks.

Zarzut błędu w ustaleniach faktycznych z art. 438 pkt 3 kpk jest bowiem uzasadniony wtedy, gdy sąd orzekający narusza reguły rządzące swobodną oceną dowodów i gdy np. ustalił stan faktyczny w oderwaniu od zgromadzonych dowodów tzw. błąd braku.

Co do czynu oskarżonego P. M., to trudno przyjąć by wymowa jego wyjaśnień, w sytuacji gdy przecież sprawa karna ma za zadanie ustalić czy dany oskarżony popełnił zarzucane mu przestępstwo i jaki towarzyszył mu zamiar, była wystarczająca by wykazać, że oskarżony ten nie popełnił zarzucanego mu czynu, gdyż brał pod uwagę okoliczności, które zostały wskazane w apelacji jego obrońcy. Oskarżony ten bowiem nie przyznał się do popełnienia zarzucanego mu czynu i odmówił składania wyjaśnień. Sąd więc faktycznie nie dysponował informacjami od tego oskarżonego, które by pozwoliły ustalić co brał on pod uwagę decydując się na udział w organizowaniu gier hazardowych. Natomiast oskarżony M. L. krótko wyjaśnił, odpowiadając tylko na pytania swojego obrońcy, że gdy wynajmował powierzchnię lokalu, to „przedstawiciele” go zapewniali, że urządzenia są w pełni legalne, a on nie miał pojęcia, że coś jest nie tak. Przy czym ani P. M., skoro generalnie odmówił składania wyjasnień, ani M. L., który ograniczył swoje wyjaśnienia do trzech zdań, nie odwoływali się ani do treści przepisów ustawy o grach hazardowych ani do tego jak te przepisy, i w oparciu o co, interpretowali. M. L. nie doprecyzował też w złożonych lapidarnych wyjaśnieniach, przy użyciu jakich argumentów „przedstawiciele” (i jacy przedstawiciele tj. którego z najemców) zapewniali go, że urządzenia są w pełni legalne. Również i K.M. nie przyznał się do popełnienia zarzucanego mu czynu i odmówił składania wyjaśnień. A w takich okolicznościach, to nie można zasadnie przyjąć by wykazano dowodami, że to ci oskarżeni, a nie ich obrońcy brali pod uwagę wymienioną w apelacjach treść przepisów ustawy o grach hazardowych, by to oskarżeni dokonywali ich interpretacji czy zapoznali się z orzecznictwem sądów czy opiniami dot. urządzania i prowadzenia gier hazardowych i to w czasie przypisanych im czynów. Dlatego brak realnego wykazania dowodami, że faktycznie oskarżeni ci opierali swoje przekonanie o legalności prowadzonej działalności w czasie czynów im przypisanych na takich przesłankach jakie skarżący przedstawili we wniesionych apelacjach, a nadto wobec braku sygnałów w wyjaśnieniach od samych oskarżonych by wiedzę w obszarach dot. regulacji prawnej i nowelizacji dot. gier hazardowych, i to tak obszerną jak ta przytoczona w apelacjach, posiadali, to stanowi o gołosłowności argumentów z apelacji i czyni wywody skarżących, którymi chcieli wykazać błędne ustalenie iż oskarżeni popełnili przypisane im czyny, nieprzekonującymi. Bowiem jeszcze raz należy podkreślić, że to, iż obrońcy oskarżonych posiadają wiedzę w obszarze zaprezentowanym w pisemnych uzasadnieniach środków zaskarżenia, nie oznacza automatycznie, że wiedzę taką mieli też oskarżeni i że nią się kierowali, uznając, że działali legalnie, bo wcale nie wynika to z treści wyjaśnień P. M., M. L. czy K.M..

Podobnie też skarżący nie mogli zasadnie powoływać się na treść opinii czy orzeczeń, które powstały po czasie czynów przypisanych oskarżonym, dla skutecznego wykazania, że oskarżeni brali je pod uwagę w czasie czynów, decydując się na udział w organizowaniu gier na automatach zatrzymanych w dniu 12 grudnia 2013r. Bowiem skoro czyny oskarżonych dotyczyły okresów z 2013r. to oskarżeni nie mogli nawet hipotetycznie znać (tym bardziej, że nic o znajomości jakichkolwiek orzeczeń nie mówili w swoich wyjaśnieniach) w czasie czynów z 2013r. np. treści takich orzeczeń z lat 2015-2017 jakie stanowią załączniki do apelacji i nie mogli się w oparciu o ich treść upewniać, że działają legalnie. Podobnie jak i nie mogli znać w czasie czynów np. opinii dr. A.F.-A. z 14 stycznia 2014r. czy prof. W. C. z 30 czerwca 2014r., komunikatu do funkcjonariuszy celnych z 27 października 2014r., na które powołał się w swojej apelacji M. W.. Dlatego nie można było uznać za wykazanego i zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych, który odwoływał się do rzekomej świadomości oskarżonych, że działają legalnie, która wcale nie wynikała z treści ich wyjaśnień i nie mogła być wykazana argumentami z apelacji odwołującymi się do orzeczeń czy opinii, które powstały już po czynach, stąd nie wykazano by mogły być one brane – nawet hipotetycznie- pod uwagę przez oskarżonych.

Również nie można było zgodzić się z innymi argumentami ze środków zaskarżenia wniesionych na korzyść M. W., wskazującymi, iż oskarżony ten uważał, że działała legalnie. Co prawda i ten oskarżony nie złożył wyjaśnień w sprawie, ale odwołał się do wyjaśnień złożonych w sprawie II K 230/16 SR w Ostródzie, w których przekonywał, że uważał, iż działa legalnie. Jednak należy zauważyć, że wielość toczących się postępowań dot. akurat tego oskarżonego, to, że stawiano mu zarzuty i kierowano akty oskarżenia o czyny z art. 107§1kks, że był skazany za czyn z art. 107§1kks (patrz: zapisy z informacji z K., w tym odnotowany pod poz. 35 wyrok SR w Świebodzinie z 02.10.2012r.), było okolicznościami, które winny uświadomić oskarżonemu, że nie może być przekonany o pełnej legalności swojej działalności. O czym zresztą M. W. z oczywistych względów, budując linię obrony, nie wspominał w wyjaśnieniach w sprawie II K 230/16, a co powoduje, że jego wyjaśnień ze sprawy II K 230/16 pomijających kwestie dla oskarżonego niekorzystne, nie można uznać za wiarygodne. Podobnie jak i to, że pominął on i to, że i w orzecznictwie i doktrynie funkcjonował spór o to jaki charakter miały art. 14 ust. 1 ugh i art. 6 ust. 1 ugh, czy winny być notyfikowane, a to wskazywało na wątpliwości co do obowiązywania pewnych przepisów z ustawy o grach hazardowych, ale w żaden sposób nie mogło być utożsamiane z utwierdzeniem się M. W. w czasie czynu w przekonaniu, że działa w pełni legalnie i że może urządzać gry hazardowe wbrew wszystkim przepisom ustawy o grach hazardowych, bo z pewnością wszystkie przepisy tej ustawy nie obowiązują.

Dlatego w świetle takich dowodów i rozważań nie można było uznać za udowodnione i wykazane by po stronie oskarżonych zachodziła okoliczność usprawiedliwionej nieświadomości karalności czy usprawiedliwionego błędnego przekonania, że zachodzi okoliczność wyłączająca bezprawność, skoro z ustaleń faktów (a nie na podstawie teoretycznych rozważań zawartych w apelacjach) nie wynikało, że dany sprawca podjął takie starania, w wyniku których uzyskał pewne i jednoznaczne informacje, po zwróceniu się np. do Ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy czy też nie (co wynika z art. 2 ust. 6 ugh) i czy urządzenie takiej gry wymaga spełnienia szczególnych warunków (z art. 6 ugh, art. 23a ust.1 ugh), że jego czyn w czasie jego popełnienia nie podlega odpowiedzialności karno-skarbowej. A w niniejszej sprawie w oparciu o fakty wynikające z dowodów nie można było czegoś takiego ustalić. Oskarżeni działając w szeroko rozumianej branży gier hazardowych, byli bowiem profesjonalnymi uczestnikami obrotu gospodarczego i to w bardzo wyspecjalizowanej dziedzinie, stąd winni dopełnić starań by upewnić się czy z pewnością działają leganie. A temu nie mogły służyć np. zamawiane prywatne opinie o których wspominał M. W.. W sprawach karno-skarbowych nie można też- w zakresie świadomości sprawcy- odwoływać się do wzorca zwykłego obywatela, z uwagi właśnie na charakter prowadzonej specyficznej działalności. A skoro sprawcy nie skorzystali z uzyskania interpretacji od wyspecjalizowanych organów, to godzili się na to, że ich zachowanie może stanowić przestępstwo skarbowe. Ponadto zatrzymywanie automatów do innych spraw, to, że wydano też w 2012r. wyrok skazujący, to musiało wywołać wątpliwości u M. W. co do legalności prowadzonej działalności. Bowiem nawet jeżeli w takich okolicznościach bezprawność zachowania nie przedstawiała się sprawcom jako pewna, to mogła jawić się jako możliwa. Nadto oskarżeni jako prowadzący działalność gospodarczą (M. L. (1) w ramach firmy (...), M. W. jako prezes spółek H. F. i TePe,K, K.M. w ramach firmy (...)) nie sprostali wynikającym z ustawy o swobodzie działalności gospodarczej obowiązkom ciążącym na prowadzących taką działalność w bardzo specyficznym obszarze organizowania gier hazardowych tj. nie upewnił się ponad wszelką wątpliwość, że działalność ta jest legalna. Nie doszło też do wykazania by oskarżeni podejmując się udziału w organizowaniu gier hazardowych (czy to poprzez użyczanie powierzchni – M. L., czy przez serwisowanie urządzeń-P. M., czy przez dostarczanie automatów i zapewnienie miejsca do ich wstawienia-K.M.), to z pewnością upewnili się, że ich działalność jest legalna. Dla przykładu należy tu wskazać, że przecież osoba która chciałaby legalnie sprzedawać alkohol to też przed rozpoczęciem takiej działalności zobligowana byłaby do zapoznania się ze stosownymi przepisami działalność taką regulującymi i musiałaby uzyskać stosowne pozwolenia na taką sprzedaż, po spełnieniu i innych określonych warunków (np. co do odległość punktu sprzedaży alkoholu od szkoły). A skoro nic nie wskazuje na to by oskarżeni P. M., M. L. czy K.M. w równie pozostającej w zainteresowaniu państwa, jak obrót alkoholem, dziedzinie organizowania gier hazardowych, zapoznali się z przepisami tą dziedzinę regulującymi i by zadbali czy zostały dopełnione wszystkie zawarte w przepisach regulujących tą dziedzinę warunki, to nie można skutecznie wywodzić by zachodziły podstawy do stosowania wobec nich przepisów z art. 10§4kks czy z art. 10§3kks.

Bowiem na nieświadomość karalności nie może powoływać się sprawca czynu, na którym ciążył obowiązek zaznajomienia się z określonymi przepisami w związku z prowadzoną przez niego działalnością w specyficznej, reglamentowanej dziedzinie, którego to obowiązku dany sprawca nie dochował. Tym bardziej, że w polskim porządku prawnym działalność polegająca na urządzaniu gier hazardowych była działalnością koncesjonowaną, a więc reglamentowaną przez państwo. A w czasie popełnienia czynów przypisanych oskarżonym obowiązywały przepisy prawne składające się na podstawę prawną ich odpowiedzialności tj. art. 107§1kks i art. 6 ust. 1 ugh, a część orzecznictwa i doktryny prezentowała pogląd według którego przepis art. 6 ust. 1 ugh winien być stosowany. Treść art. 6 ugh była zaś jasna i wynikało z niej, że prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier hazardowych jest możliwe wyłącznie w formie określonej spółki, po uzyskaniu koncesji na kasyno. Dla każdej osoby czytającej art. 6 ugh wynikało to w sposób klarowny i czytelny i nie trzeba było- dla zrozumienia tych wymogów- sięgać po wiedzę fachowa dla dokonania wykładni zapisów z tego artykułu. Dlatego w zasięgu oskarżonych – którzy decydując się na działalność związana z organizowaniem gier hazardowych to winni zapoznać się z przepisami działalność taka regulującymi- leżało uświadomienie sobie bezprawności zachowania polegającego na zignorowaniu treści art. 6 ugh tj. działaniu wbrew przepisowi ustawy ugh, a w konsekwencji karalności z uwagi na treść art. 107§1kks. Podobnie jak i stykanie się przez serwisanta P. M. (co jest oczywiste w kontekście jego zajęcia) czy przez wynajmującego lokal i nadzorującego automaty M. L. (co wynika z zapisów w umowach dzierżaw/najmu, w których zobowiązywał się do sprawowania stałego nadzoru nad ustawionymi w jego lokalu urządzeniami i np. do niezwłocznego informowania o usterkach, szkodzeniach, nieprawidłowościach tych automatów, a także aneksów do umów z których wynika, że oskarżony widział jakie urządzenia zostały do lokalu wstawione) z automatami, które nie posiadały dowodów ich rejestracji, to wskazywało na naruszenie choćby art. 23a ust. 1 ugh, co oskarżeni ci, podejmując się prowadzenia gier hazardowych na automatach, winni sobie uświadomić. Mając kontakt z automatami, to oskarżeni mogli też łatwo zorientować się jaki charakter mają gry na tych automatach, gdyż nie trzeba być specjalistą, aby ocenić, że gdy automat wypłaca wygraną, a by zagrać to trzeba zapłacić, to że gra na takim automacie ma charakter komercyjny, a skoro dodatkowo ma charakter losowy, to jej urządzanie jest reglamentowane i to ustawą o grach hazardowych. A w takich okolicznościach to oskarżeni działali co najmniej w zamiarze ewentualnym popełnienia czynów im przypisanych. Nie można też zasadnie przyjmować w świetle doświadczania życiowego, by by M. W. i K.M. nie wiedzieli, że na automatach, które zostały wstawione do lokalu (...) w D., to będą urządzane gry hazardowe i nie mieli pojęcia, że takie gry wstawione automaty oferują.

Skoro więc skarżący, w świetle wymowy i oceny zebranych dowodów, nie wykazali by oskarżeni z pewnością i w sposób jednoznaczny, wolny od wątpliwości, byli realnie upewnieni, że działają legalnie i że mogli nie stosować się do przepisów ustawy o grach hazardowych (i nie chodzi tu tylko o art. 6 ust. 1 ugh, ale i o np. art. 23a ust. 1 ugh, stąd wywód opierający się na poglądzie prof. P.Kardasa dot. tylko art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ugh, a zawarty w uzasadnieniu apelacji adw. M.Rydlichowskiego, nie mógł skutecznie posłużyć do wykazania, że wszystkie przepisy ustawy o grach hazardowych nie mogły być zastosowane jako wypełniające blankietowa normę z art. 107§1kks), to tym samym nie wykazali by oskarżeni działali w warunkach usprawiedliwionego błędu czy to z art. 10§3kks czy z art. 10§4kks.

Nie można tez zgodzić się z obrońca K.M. by doszło do naruszenia art. 10§1kks poprzez jego niezastosowanie wobec osoby K.M.. Zdaniem obrońcy oskarżony ten pozostawał w błędzie co do okoliczności znamię czynu zabronionego tj. co do okoliczności dotyczącej możliwości stosowania art. 6 ust. 1 ugh do art. 107§1kks „mając na uwadze interpretację uchwały SN z 19 stycznia 2017r. w sprawie I KZP 17/16 w zakresie dotyczącym art. 6 ust. 1 ugh”. Przy czym jeszcze raz należy podkreślić, że skoro K.M. nie składał wyjaśnień w sprawie, to obrońca w apelacji nie mógł w sposób dowolny, w oderwaniu od faktu, że oskarżony ten zrezygnował ze złożenia jakichkolwiek wyjaśnień, snuć domniemań co oskarżony brał pod uwagę decydując się na udział w urządzaniu gier hazardowych. Ponadto skoro ww uchwała pochodzi ze stycznia 2017r., a czyn został przez K. M. popełniony w 2013r., to oskarżony ten nie mógł znać treści tej uchwały w czasie czynu. Dlatego nie można było uwzględnić jako słusznego i takiego oraz tak uzasadnionego zarzutu dot. obrazy art. 10§1kks.

Powyższe rozważania przekonują też, że nie doszło do obrazy art. 7 kpk w zw. z art. 113§1kks przy ocenie zebranych dowodów, w szczególności gdy z wyjaśnień oskarżonych (a właściwie przy braku wyjaśnień P. M. czy K.M.) nie można było wywieść takich wniosków, jakie zaprezentowali skarżący w apelacjach, co do tego, że oskarżeni byli przeświadczeni o legalności ich działań w ramach organizowania gier hazardowych. Tym bardziej, że skarżący odwołali się do opinii, orzeczeń, czy innych dowodów z lat 2014-2015, których daty powstania wskazują na to, że oskarżeni nie mogli ich brać pod uwagę w dacie czynów tj. w roku 2013r.i w oparciu o to kształtować swojego przekonania o legalności swoich zachowań związanych z organizowaniem gier hazardowych na zatrzymanych automatach. Ponadto należy zauważyć, że w 2013r. – co sądowi wiadomo z urzędu- to orzeczenia uniewinniające lub umarzające postępowania o czyny z art. 107§1kks zapadały zazwyczaj z tego powodu, że ustalano, przy wykorzystaniu opinii biegłych, iż na zatrzymanych automatach urządzano gry zręcznościowe a nie gry hazardowe. Tak więc podstawą zapadłych wówczas orzeczeń nie była kwestia dot. technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 6 ust. 1 ugh i art. 14 ust. 1 ugh) i braku notyfikacji tych przepisów przed ich uchwaleniem, ale kwestia charakteru gier na zatrzymanych automatach, co powodowało, że dane automaty nie mogły być traktowane jako służące do urządzania gier hazardowych. A wobec tego nie wykazano by doszło do naruszenia art. 410 kpk w zw. z art. 113§1kks poprzez pominięcie przy dokonaniu ustaleń faktycznych tych opinii, orzeczeń, czy innych dowodów z lat 2014-2015r. (w których był już poruszany temat technicznego charakteru art. 6 ust. 1 ugh i art. 14 ust.1 ugh i skutków braku notyfikacji tych przepisów), a które z oczywistych względów nie mogły wpływać na świadomość oskarżonych w czasie przypisanych im czynów i tym samym służyć też do wykazania, że oskarżeni działali – opierając się na opiniach czy orzeczeniach powstałych w latach 2014-2015 tj. po okresie czynów im przypisanych- w warunkach błędu z art. 10 kks.

Nie podlegał też uwzględnieniu zarzut z apelacji obrońcy M. L. i P. M., że skoro kasyno musi mieć zainstalowanych automatów od 5 do 70 sztuk, a w lokalu znajdowały się najwyżej dwa takie urządzenia, to przepisy ustawy o grach hazardowych nakazujące legitymować się koncesją na kasyno nie miały zastosowania w niniejszej sprawie. Należy bowiem skarżącemu zwrócić uwagę, że w lokalu ujawniono w trakcie kontroli z 12 grudnia 2013r. łącznie 6 automatów, przy czym 1 był zepsuty. Skoro więc w lokalu było 5 zainstalowanych automatów, które były sprawnymi automatami do gier hazardowych (czego skarżący nie kwestionowali), to – zgodnie z uwagami tego skarżącego- lokal ten mógł być, ze względu na ilość umieszczonych tam automatów, uważany za kasyno, a tym samym osoby prowadzące działalność w zakresie organizowania w tym lokalu gier hazardowych na 5 automatach, mogły tak czynić dopiero po uzyskaniu koncesji na kasyno. A to dodatkowo wskazuje na naruszenie przez nich art. 6 ust. 1 ugh.

Natomiast w związku z zarzutem obrońcy K.M. naruszenia art. 366§1kpk w zw. z art. 413§2 pkt. 1 kpk, to sąd taki zarzut- poza zarzutami, które doprowadziły do wyeliminowania z opisu czynów naruszenia art. 14 ust. 1 ugh- uwzględnił. Bowiem „czas popełnienia przestępstwa należy niewątpliwie do okoliczności istotnych w sprawie, co sprawia, że sąd orzekający zobligowany jest do podjęcia czynności zmierzających do dokonania prawidłowych ustaleń także w tym zakresie. W pojęciu dokładnego określenia czynu przypisanego - o czym mowa w art. 413 § 2 pkt 1 kpk - mieści się m.in. precyzyjne, tak jak to możliwe w realiach danej sprawy, określenie czasu popełnienia przestępstwa. W opisie czynu przypisanego wyrokiem należy bowiem zawrzeć nie tylko sposób popełnienia tego przestępstwa, jego ewentualne skutki, rodzaj atakowanego dobra chronionego prawem, ale również czas i miejsce działania lub zaniechania sprawcy” (patrz: wyrok Sądu Najwyższego - Izba Karna z dnia 20 kwietnia 2017 r. w spr. V KK 39/17, publ.L.).

Faktycznie w omawianej sprawie sąd I instancji, za sformułowaniami zawartymi w zarzutach, przypisał oskarżonym działanie w okresie „od nieustalonego dnia 2013r. do dnia 12 grudnia 2013r.” mimo, że zgromadzono dowody pozwalające na precyzyjne ustalenie początku okresu czynów poszczególnych oskarżonych, przy czym koniec okresu tych czynów był dniem kontroli w dniu 12 grudnia 2013r. i został prawidłowo przyjęty. Zaskarżony wyrok zawierający takie niedookreślone i niejasne sformułowanie co do początku okresu czynów przypisanych został więc wydany z naruszeniem art. 366 § 1 kpk w zw. z art. 413 § 2 pkt 1 kpk, w myśl których obowiązkiem sądu jest wyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy, a następnie dokładne określenie przypisanego czynu w wyroku, w tym jak najbardziej precyzyjne, w świetle dowodów z danej sprawy, określenie czasu popełnienia przestępstwa. A skoro z umów dzieżaw/najmu wynika, że M. L. (1) zawał pierwszą umowę dzierżawy powierzchni, na mocy której wstawiono do lokalu którym dysponował automaty do gier hazardowych, z (...) sp. z o.o. w dniu 12 lipca 2013r., to okres czynu dotyczącego tego oskarżonego należało sprecyzować jako okres od 12 lipca 2013r. do 12 grudnia 2013r., podobnie jak i okres dotyczący działalności działającego przy zawarciu tej umowy za (...) sp. z o.o. M. W.. Skoro zaś P. M. zajmował się serwisowaniem automatów wstawionych w oparciu o postanowienia tej umowy dzierżawy powierzchni, to i okres przypisanego mu czynu zawierał się w przedziale czasu od 12 lipca 2013r. do 12 grudnia 2013r. Natomiast odnośnie osoby K.M., to w aktach sprawy ujawniono umowę najmu pomiędzy tym oskarżonym a M. L. zawartą w dniu 01 grudnia 2013r. i w sytuacji gdy oskarżyciel nie przedstawił innego dowodu by przed tą datą K.M. urządzał w lokalu którego dysponentem był M. L. gry hazardowe i by wcześniej wynajmował od M. L. ww lokal, to należało za wykazany materiałem dowodowym okres czynu odnośnie osoby K.M. przyjąć okres od 01 grudnia 2013r. do 12 grudnia 2013r.

Sąd odwoławczy mając więc na uwadze treść zarzutu obrońcy K.M. oraz wymowę umów najmu/dzierżawy zawartych w aktach sprawy, to dokonał korekty zaskarżonego wyroku w zakresie doprecyzowania dat czynów przypisanych oskarżonym. Przy czym korekta ta wynikała ze stwierdzonego zarzutu obrazy art. art. 366 § 1 kpk w zw. z art. 413 § 2 pkt 1 kpk, wymowy zebranych dowodów, ale była też niezbędna, szczególnie w zakresie dotyczącym K.M. i M. W., po to by zbadać m.in. przez pryzmat dokładnie ustalonego czasu czynów im przypisanych w omawianej sprawie czy nie zaszła bezwzględna przyczyna odwoławcza do umorzenia postępowania dot. tych oskarżonych.

Z informacji z K. o osobach K.M. i M. W. wynika bowiem, że byli oni skazani prawomocnymi wyrokami za przestępstwa z art. 107§1kks, w tym za takie przestępstwa popełnione w warunkach czynów ciągłych z art. 6§2kks. Z dołączonych do akt wyroków wynika, iż:

- co do K. M. (1), to został on min. skazany prawomocnym wyrokiem SR w Toruniu z 21 listopada 2016r. w sprawie II K 1438/14 za czyn ciągły z art. 107§1kks w zw. z art. 6§2kks popełniony w okresie od 28 lutego 2013r. do 20 stycznia 2014r. za urządzanie gier na automatach wbrew przepisom ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych,

- co do M. W. (1) to został on skazany za urządzanie gier na automatach wbrew przepisom ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych m.in. prawomocnymi wyrokami.:

SR w G. z 05 lipca 2017r. w sprawie II K 330/17 za czyn ciągły z art. 107§1kks w zw. z art. 6§2kks popełniony w okresie od nieustalonego dnia do 19.05.2015r.,

SR w K. z 08 czerwca 2017r. w sprawie II K 35/16 za czyn ciągły z art. 107§1kks w zw. z art. 6§2kks popełniony w okresie od 01.08.2013r. do 30.10.2014r.,

SR w K. z 03 kwietnia 2017r. w sprawie II K 569/16 za czyn ciągły z art. 107§1kks w zw. z art. 6§2kks popełniony w okresie od 19.03.2013r. do 04.11.2015r.

Mając więc na uwadze taką treść prawomocnych skazań zawierających w kwalifikacji czynów przypisanych K.M. i M. W. art. 107§1kks w zw. z art. 6§2kks, to sąd odwoławczy był zobligowany brać pod uwagę, że doszło już do prawomocnych skazań oskarżonych za czyny ciągłe polegające na urządzaniu przez nich gier hazardowych wbrew przepisom ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, co do K. M. w okresie od 28 lutego 2013r. do 20 stycznia 2014r., a co do M. W. w okresie od nieustalonego dnia do 04.11.2015r., skoro czynów przypisanych im w omawianej sprawie dopuścili się – co omówiono wyżej- w okresach: K.M. od 01 grudnia 2013r. do 12 grudnia 2013r., a M. W. od dnia 12 lipca 2013r. do 12 grudnia 2013r.

Przepis art. 17 § 1 pkt 7 kpk nakazuje zaś nie wszczynać postępowania lub wszczęte umorzyć, gdy postępowanie karne co do tego samego czynu tej samej osoby zostało prawomocnie zakończone. W treści tego przepisu ujęta jest prawomocność formalna, tj. niemożność zaskarżenia orzeczenia w drodze zwykłych środków odwoławczych, oraz materialna, ujmowana jako niedopuszczalność wszczęcia i prowadzenia kolejnego postępowania, jak i kontynuowania tego samego postępowania już prawomocnie (formalnie) zakończonego. Prawomocne skazanie za czyn ciągły w prawomocnym wyroku rodzi zaś powagę rzeczy osądzonej, co wyklucza przypisanie M. W. czy K.M. kolejnych jednostkowych tożsamych zachowań kwalifikowanych z art. 107§1kks, z okresów przypisanych już prawomocnymi wyrokami w ww sprawach, a ujawniających się w późniejszym czasie. I to szczególnie w sytuacji, gdy czyny z niniejszej sprawy można potraktować jako elementy przestępstw z art. 107§1kks w zw. z art. 6§2kks popełnionych ww czynami ciągłymi wynikającymi z prawomocnych skazań.

Jak bowiem wynika z opisu czynów przypisanych w wyrokach Sądów Rejonowych w K. i w G. oraz z opisu czynu z omawianej sprawy, to oskarżony M. W. czynów tych miał się dopuścić jako prezes spółek z o.o. H. F. i TePe poprzez urządzanie gier na automatach w sposób naruszający przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Tak więc użycie w tych opisach, że ten sam oskarżony tj. M. W. czynów tych miał się dopuścić w ramach wykonywanej funkcji prezesa ww spółek, to wskazuje, że we wszystkich tych czynach chodziło o wykorzystanie przez niego tej samej sposobności wynikającej z prowadzenia określonego typu działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier na automatach, w ramach tych podmiotów. Ponadto nie ma tu znaczenia inne miejsce popełnienia czynów, czy urządzanie gier na różnych automatach, skoro można było przyjąć, że w ramach prowadzonej działalności – która nie była przecież ograniczona do miejsc wskazanych w czynach ciągłych przypisanych w wyrokach Sądów Rejonowych w K. i w G. czy w czynie wskazanym w omawianej sprawie-, z uwagi choćby na skalę tej działalności (wynikającej z danych o karalności dot. M. W.), to oskarżony ten obejmował swoją świadomością i zamiarem urządzanie gier na automatach określonego typu w wielu miejscach, co powodowało naruszenie ustawy o grach hazardowych ( skoro gry te urządzał w tych przypadkach w określonych warunkach, tj. wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, bez uzyskania koncesji). Ponadto skoro czyn ciągły może być popełniany w różnych miejscach w odniesieniu do poszczególnych zachowań wchodzących w jego skład, to również ujawniony później czyn, który może być potraktowany jako fragment czynu ciągłego, to może być popełniony w innym miejscu niż miejsce zachowań objętych konstrukcją z art. 6§2kks w zapadłych wcześniej, prawomocnych wyrokach (patrz: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia 2014 r. w spr. III KK 439/13, LEX nr 1427468, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia 2014 r.w spr. III KK 441/13, LEX nr 1425051). Urządzanie gier wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych na kolejnych automatach, przemawiało za pojawiającym się sukcesywnie u M. W. zamiarem, przy wykorzystaniu analogicznych uwarunkowań, przy podejmowaniu każdego kolejnego zachowania dot. wstawiania kolejnych automatów do kolejnych wynajmowanych w tym celu lokali, w różnych miejscach, co wskazuje na to, że popełniał on tożsame przestępstwa z art. 107§1kks, w tym i to opisane w zarzucie w niniejszej sprawie, „na raty”. Tym bardziej, że poszczególne jego zachowania wykonywane były przy wykorzystaniu podobnego modus operandi, skoro na podstawie umów o najem powierzchni udostępniał automaty do gier wbrew przepisom ustawy i organizował automaty, na których prowadzono gry, przy czym determinowany był osiągnięciem tego samego sprecyzowanego celu. Powyższe dowodzi, że oskarżony M. W. nie podejmował kolejnych zachowań w sposób przypadkowy, ale w sposób zaplanowany i powtarzający ten sam schemat, z wykorzystaniem podobnych okoliczności i sposobności, w ramach prowadzonej tej samej działalności, jako prezes spółek wskazanych w opisach czynów (osądzonych i wskazanego w niniejszej sprawie), stąd czyn zarzucany i przypisany mu w niniejszej sprawie mógł być uznany za element czynów ciągłych przypisanych mu prawomocnymi wyrokami Sądów Rejonowych w K. i G. w sprawach II K 35/16, II K 569/16 i II K 330/17 (skoro przez ciągłość należy rozumieć powtarzające się w opisanych zarysach zachowania sprawcy składające się na tą samą działalność przestępczą, kontynuowaną przez M. W. w okresie od nieustalonego dnia do 2015r.) Skoro zaś w realiach rozpoznawanej sprawy zostały spełnione przesłanki powodujące potraktowanie określonego zachowania M. W. z okresu od 12 lipca 2013r. do 12 grudnia 2013r. jako fragmentu osądzonych już prawomocnie czynów ciągłych (co do których, wobec treści prawomocnych wyroków, sąd odwoławczy nie mógł zignorować tego, że zastosowano w nich opisy i kwalifikacje z art. 107§1 kks w zw. z art. 6§2 kks), to nie było możliwe prowadzenie postępowania co do zachowań podjętych przez oskarżonego w okresie wyznaczonym przez początek pierwszego i zakończenie ostatniego zachowania składającego się na czyny ciągłe wskazane w opisach czynów przypisanych wyrokami w sprawach II K 330/17 Sądu Rejonowego w G. I II K 35/16 oraz II K 569/16 Sądu Rejonowego w K..

Podobnie i K.M. to czynów przypisanych mu w niniejszej sprawie i w tej zakończonej wyrokiem Sądu Rejonowego w Toruniu w sprawie II K 1438/14, dopuścił się w ramach prowadzonej określonego typu działalności gospodarczej, która była ukierunkowana na urządzanie gier na kolejnych automatach, wstawianych do kolejnych lokali, i to urządzaniu tych gier wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, co wynika z treści wyroku Sądu Rejonowego w Toruniu w sprawie II K 1438/14 a także z treści informacji z K., z której wynikają i inne skazania K.M. za czyny z art. 107§1kks. On również działał przy wykorzystaniu podobnego modus operandi, jak M. W., a celem jego działania był maksymalny zysk, który chciał uzyskać z tego typu nielegalnej działalności. A to wskazuje, że i ten oskarżony popełniał tożsame przestępstwa z art. 107§1kks, w tym i to przypisane mu w niniejszej sprawie, „na raty”. A skoro i wobec tego oskarżonego zostały spełnione przesłanki powodujące potraktowanie określonego zachowania K.M. z okresu od 1 grudnia 2013r. do 12 grudnia 2013r. jako fragmentu osądzonego już prawomocnie czynu ciągłego (co do którego, wobec treści prawomocnego wyroku, sąd odwoławczy nie mógł zignorować tego, że zastosowano w nim opis i kwalifikację z art. 107§1 kks w zw. z art. 6§2 kks), to nie było możliwe prowadzenie postępowania co do zachowań podjętych przez oskarżonego w okresie wyznaczonym przez początek pierwszego i zakończenie ostatniego zachowania składającego się na czyn ciągły wskazany w opisie czynu przypisanego wyrokiem w sprawie II K 1438/14 Sądu Rejonowego w Toruniu.

Stąd niezbędne było uchylenie zaskarżonego wyroku w pkt. I i III w zakresie dot. K.M. i M. W., przy czym po stwierdzeniu, że dowody dawały podstawę do przypisania obu tym oskarżonym popełnienia przypisanych im czynów, po doprecyzowaniu czasu ich popełnienia, ale zaistniała przesłanka z art. 17 § 1 pkt 7 kpk, to postępowanie karne dot. tych czynów tych oskarżonych należało umorzyć (art. 437§2kpk i art. 439§1 pkt. 8 kpk w zw. z art. 113§1kks, art. 439§1 pkt. 8 kpk). Konsekwencją zaś takiego rozstrzygnięcia było obciążenie kosztami procesu w tym zakresie Skarbu Państwa (art. 632pkt.2 kpk).

Natomiast wobec tego, że generalnie nie potwierdziły się zarzuty z apelacji obrońców i interwenienta, to przypisanie oskarżonym M. L. i P.M. czynów z art. 107§1kks, po dokonanej korekcie co do czasu ich popełnienia i po wyeliminowaniu z opisu czynów art. 14 ust. 1 ugh, należało uznać za prawidłowe. Skarżący nie przytoczyli w apelacji tego rodzaju argumentacji, która uzasadniałyby podważenie prawidłowości rozstrzygnięcia sądu I instancji co do przypisania tym oskarżonym sprawstwa co do popełnienia czynów z art. 107§1kks. W ocenie sądu odwoławczego sąd rejonowy zgromadził wystarczający do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy materiał dowodowy i w oparciu o wymowę tych dowodów, wyprowadził trafny wniosek o winie oskarżonych w zakresie występków z art. 107§1kks. Sąd rejonowy nie dopuścił się zatem wskazanej przez skarżących obrazy przepisów prawa materialnego czy błędu w ustaleniach faktycznych, zaś kontrola odwoławcza uzasadnia stwierdzenie, że zaskarżony wyrok znajduje oparcie w materiale dowodowym zgromadzonym oraz ujawnionym w postępowaniu i nie ma podstaw do zdyskwalifikowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z pkt. I, które ostatecznie – nawet wobec nie podzielenia pewnych poglądów sądu I instancji a zawartych w pisemnym uzasadnieniu czy uznaniu ich za niedostateczne- to co do zasady jest słuszne i trafne, oczywiście po dokonaniu stosownej korekty co do czasu czynów przypisanych oskarżonym i po wyeliminowaniu z opisów czynów im przypisanych naruszenia art. 14 ust. 1 ugh.

A to spowodowało, że – po dokonaniu ww korekty i umorzeniu postępowań odnośnie K.M. i M. W.- w pozostałym zakresie na mocy art. 437 kpk w zw.z art. 113§1kks zaskarżony wyrok jako słuszny musiał zostać utrzymany w mocy, w tym i co do orzeczonego przepadku z pkt. II wyroku, skoro co do zasady wyrok odnośnie M. L. został utrzymany w mocy (a konsekwencją skazania tego oskarżonego za czyn z art. 107§1kks było orzeczenie wzmiankowanego przepadku automatów do gier i środków pieniężnych). Przy czym mając na uwadze sytuację finansowo-rodzinną M. L. i P. M., wysokość wymierzonych im kar grzywien, to sąd II instancji zwolnił ich od ponoszenia kosztów za postępowanie odwoławcze (art. 624§1kpk w zw. z art. 636§1kks w zw. z art. 113§1kks).