Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 października2017r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, Sąd Gospodarczy, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący:	SSO Paweł Kieta (spr.)
Sędziowie:	SSO Wiktor Piber SSO Alicja Dziekańska
Protokolant:	prot. sąd. Arkadiusz Bogusz

po rozpoznaniu w dniu 12 października 2017r. w Warszawie na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad

przeciwnika skargi (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

na skutek skargi zamawiającego od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2017r., sygn. akt: KIO (...), KIO (...)

I.  oddala skargę,

II.  zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. 12.500,00 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

SSO Wiktor Piber SSO Paweł Kieta SSO Alicja Dziekańska

Sygn. akt XXIII Ga 1295/17

UZASADNIENIE

Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w W. prowadził postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) - zwanej dalej również „ ustawą Pzp”, o udzielenie zamówienia pn.:

1.  „Pełnienie nadzoru nad (...) oraz Zarządzanie Kontraktami pn.: Budowa drogi (...) O. ((...)) - P. ((...)) odc. N. - M. oraz Budowa drogi (...) O. ((...)) - P. ((...)) odc. M. - S.”;

2.  „Pełnienie nadzoru nad (...) oraz (...) Kontraktami pn.: Budowa drogi (...) O. ((...)) - P. ((...)) odc. S. - P. oraz Budowa drogi (...) O. ((...)) - P. ((...)) odc. P. - P.”.

(...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. w dniu 29 czerwca 2017 r. złożył odwołania od postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej również: „SIWZ), w szczególności w zakresie:

1.  określenia w treści §13 ust. 5 i 7 tomu SIWZ: Istotne dla Stron Postanowienia Umowy („IPU”) obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę (na pełen lub % etatu) osób pełniących funkcje: Inżyniera Kontraktu, Inżyniera Rezydenta, Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, Specjalisty ds. rozliczeń, Specjalisty ds. roszczeń oraz Głównego Technologa;

2.  braku postanowień przyznających Konsultantowi prawa do wynagrodzenia za realizację prac inwentaryzacyjnych, o których mowa w §13 ust. 30 lit. a) IPU oraz §22 pkt 4) IPU oraz określających zasady wypłaty takiego wynagrodzenia;

3.  określenia w treści §4 ust. 4 lit. e) IPU mechanizmu wstrzymania zapłaty 10% wynagrodzenia Konsultanta do zatwierdzenia przez Zamawiającego Raportu Zamknięcia „bez uwag”;

4.  określenia w treści §13 ust. 26 IPU obowiązku Konsultanta do wskazania Kierownikowi Projektu każdego niezgłoszonego Podwykonawcy Wykonawcy;

5.  określenia w treści §40 ust. 1 i 2 IPU podstaw do zawieszenia Usługi;

6.  określenia w treści §4 ust. 4 lit h) IPU zasad wyrównania wynagrodzenia;

7.  określenia w treści §4 ust. 6 IPU zasad rozliczenia wynagrodzenia Konsultanta z tytułu „usługi nadzoru w okresie realizacji robót” oraz §4 ust. 1, §4 ust. 4 lit. c) i §11 ust. 5, §7 ust. 2 pkt 3) w zakresie w jakim odnoszącym się do Harmonogramu płatności;

8.  określenia w treści §4 ust. 12 IPU podstaw i zasad ustalania wysokości wynagrodzenia Konsultanta w przypadku wydłużenia się Okresu Projektowania lub Okresu wykonywania Robót.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp w zw. z art. 22 §1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 5, art. 353 ¹ KC i art. 354 KC w zw. z art. 139 ustawy Pzp, art. 147 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 150 ust. 2 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp.

W konsekwencji Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji SIWZ poprzez:

1.  usunięcie z treści IPU całości §13 ust. 5 oraz usunięcie z treści IPU części §13 ust. 7 następującej po sformułowaniu „z zastrzeżeniem” włącznie;

2.  wprowadzenie do treści SIWZ (IPU) postanowień jednoznacznie określających zasady rozliczenia usług Konsultanta w zakresie prac inwentaryzacyjnych, o których mowa w §13 ust. 30 lit. a) IPU oraz §22 pkt 4) IPU;

3.  usunięcie z IPU całości §4 ust. 4 lit. e);

4.  usunięcie z IPU części §13 ust. 26 IPU, określającej obowiązek wskazania Kierownikowi Projektu każdego niezgłoszonego Podwykonawcy Wykonawcy;

5.  zastąpienie §40 ust. 1 i 2 IPU jednym ustępem, odnoszącym się do skonkretyzowanego i zamkniętego katalogu podstaw dla zawieszenia Usług przez Zamawiającego oraz zapewniającym co najmniej 30 dniowy okres uprzedzenia o zawieszeniu Usług;

6.  usunięcie z treści §4 ust. 4 lit. h) IPU sformułowania „zgodnie z wszelkimi oczekiwaniami Zamawiającego”,

7.  zmianę §4 ust. 6 IPU poprzez nadanie mu następującego brzmienia:

„Wynagrodzenie z tytułu „usługi nadzoru w okresie realizacji robót" rozliczane będzie w tym okresie w 37 równych miesięcznych ratach płatnych co miesiąc do wysokości określonej w Załącznikach do Oferty - Formularze Cenowe. W przypadku, gdy Okres realizacji Robót zakończy się w terminie wcześniejszym niż 37 miesięcy (od jego rozpoczęcia), Konsultant będzie uprawniony do otrzymania pełnego wynagrodzenia ryczałtowego przewidzianego dla tej pozycji, określonego w pozycji 2.2. Formularza Cenowego;”

oraz usunięcie §4 ust.1, §4 ust. 4 lit. c) i §11 ust. 5 IPU, a także §7 ust. 2 pkt 3) IPU w zakresie odnoszącym się do rozliczenia wynagrodzenia z tytułu „usługi nadzoru w okresie realizacji robót" w oparciu o Harmonogram płatności;

8.  zmianę §4 ust. 12 IPU poprzez nadanie mu następującego brzmienia:

„W przypadku wydłużenia się Okresu Projektowania lub Okresu wykonywania Robót w toku realizacji Kontraktu z przyczyn niezależnych od Konsultanta, Konsultant będzie uprawniony do uzyskania wynagrodzenia za pracę w przedłużonym czasie:

a)  dla pozycji od 1.1 do 1.4 Formularza Cenowego - zgodnie z zaoferowaną w Ofercie stawką za „miesiąc”, a w przypadku rozliczenia niepełnych miesięcy realizacji usługi zgodnie z § 7 ust 8;

b)  dla pozycji 2.1 i 2.2 Formularza Cenowego - w kwocie za każdy dzień przedłużonego czasu obliczonej wg opisanego w odwołaniu wzoru.

Wyrokiem z dn. 14 lipca 2017r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt:

1.  umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO (...) w części co do zarzutu dotyczącego § 40 ust. 1 i 2 IPU odnoszącego się do podstaw zawieszenia Usługi, § 4 .ust. 4 lit. h) IPU odnoszącego się do zasad wyrównania wynagrodzenia, § 4 ust. 12 IPU odnoszącego się do podstaw i zasad ustalania wysokości wynagrodzenia Konsultanta w przypadku wydłużenia się Okresu Projektowania lub Okresu wykonywania Robót;

2.  umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO (...) w części co do zarzutu dotyczącego § 40 ust. 1 i 2 IPU odnoszącego się do podstaw zawieszenia Usługi, § 4 ust. 4 lit. h) IPU odnoszącego się do zasad wyrównania wynagrodzenia, § 4 ust. 12 IPU odnoszącego się do podstaw i zasad ustalania wysokości wynagrodzenia Konsultanta w przypadku wydłużenia się Okresu Projektowania lub Okresu wykonywania Robót;

3.  uwzględniła oba odwołania (sygn. akt KIO (...) oraz KIO (...)) w zakresie zarzutu dotyczącego obowiązku zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób pełniących wskazane przez Zamawiającego funkcje i nakazała Zamawiającemu zmianę postanowień SIWZ (IPU), poprzez usunięcie z treści IPU całości §13 ust. 5 oraz usunięcie z treści IPU części § 13ust. 7 następującej po sformułowaniu „z zastrzeżeniem" wyłącznie, z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu orzeczenia. Ponadto nakazała Zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji ww. zmian w pozostałych postanowieniach SIWZ wraz z załącznikami;

4.  w pozostałym zakresie odwołania (sygn. akt KIO (...) oraz KIO (...)) oddaliła.

W pozostałych punktach rozstrzygnęła o kosztach postępowania odwoławczego.

KIO, biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty odwołania potwierdziły się.

Pierwszy z zarzutów odwołań dotyczył sformułowania wymogu zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących funkcje Ekspertów Kluczowych (Personelu Kluczowego): Inżyniera Kontraktu, Inżyniera Rezydenta, Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, Specjalisty ds. rozliczeń, Specjalisty ds. roszczeń oraz Głównego Technologa. W tym zakresie Izba podzieliła stanowisko Odwołującego i nakazała usunięcie z treści IPU całości §13 ust. 5 oraz usunięcie z treści IPU części § 13 ust. 7 następującej po sformułowaniu „z zastrzeżeniem" wyłącznie.

Co do zasady Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że ten uprawniony jest przy opisie przedmiotu zamówienia do określenia wymogu, iż osoby zajmujące określone stanowiska lub wykonujące określone czynności były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Jednakże słusznie zwrócił uwagę Odwołujący na specyfikę niniejszego zamówienia.

Nie można bowiem uznać, że osoby wchodzące w skład Personelu Kluczowego będą pozostawać pod „pracowniczym" kierownictwem Konsultanta. Istotne znaczenie ma tu specyfika przedmiotowego zamówienia, która sprowadza się do nałożenia na Konsultanta obowiązku skompletowania zespołu osób o odpowiednio wysokich kwalifikacjach i doświadczeniu (Personel Kluczowy), a następnie oddania go do dyspozycji Zamawiającego (na potrzeby nadzoru nad realizacją Kontraktów), przy jednoczesnym zorganizowaniu i zapewnieniu odpowiednich warunków dla jego pracy. W konsekwencji ostatecznym beneficjentem „pracy" Personelu Kluczowego, miał być Zamawiający (nie Konsultant). Ponadto w odniesieniu do Inżyniera Kontraktu nie można mówić o konieczności jego osobistego świadczenia pracy. KIO zgodziła również z Odwołującym, iż nie można mówić o czasowej powtarzalności czynności realizowanych przez osoby, wchodzące w skład Personelu Kluczowego. W jednym miesiącu zapotrzebowanie na usługi danej osoby może sprowadzić się do wymogu jej codziennej obecności. W kolejnym (z uwagi np. na zatrzymanie robót budowalnych) zakres takiego zapotrzebowania może zmaleć np. do jednego dnia w tygodniu. Nie można więc „z góry" zaplanować jej wymiaru czasu pracy. Tym bardziej, że Zamawiający oraz Wykonawca Robót Budowalnych mają prawo oczekiwać jej „dostępności" na każde zasadne wezwanie, a Kierownik Projektu - obecności w dni wolne od pracy. Wobec powyższego nie ma podstaw do pozostawieniu wymogu, iż osoby zajmujące określone stanowiska lub wykonujące określone czynności były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. W ocenie Izby charakter czynności jakie mają być realizowane przez te osoby nie wpisuje się w hipotezę normy prawnej art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, która odsyła do treści art. 22 § 1 ustawy Kodeks pracy, tj. istota tych czynności nie powoduje, że mamy do czynienia z koniecznością zawarcia umowy o pracę, dla której charakterystyczne jest wykonywanie określonych czynności pod nadzorem (kierownictwem), w określonym miejscu i czasie realizacji wyznaczonymi przez pracodawcę. Wobec powyższego Izba nakazała Zamawiającemu usunięcie z treści IPU całości §13 ust. 5 oraz usunięcie z treści IPU części § 13 ust. 7 następującej po sformułowaniu „z zastrzeżeniem" wyłącznie.

Co do pozostałych zarzutów obu odwołań Izba uznała, że podlegały one oddaleniu. Izba podzieliła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego. Wskazała, że sporządzenie inwentaryzacji robót w przypadku rozwiązania Kontraktu zawartego przez Zamawiającego z wykonawcą robót, bądź odstąpienie od niego, jest obowiązkiem Konsultanta wynikającym z umowy. Wykonanie tych czynności wchodzi w zakres świadczenia usługi nadzoru i zostanie opłacone zgodnie z § 4 umowy. W zależności od etapu na jakim będzie realizacja usługi będzie ono płatne w ramach pozycji „Usługi nadzoru w okresie projektowania" (poz. 2.1 Formularza Cenowego) lub pozycji „Usługi nadzoru w okresie realizacji robót" (poz. 2.2 Formularza Cenowego). Ze względu na ryczałtowy charakter obu pozycji, Zamawiający w umowie nie określił szczególnych zasad rozliczania czynności obejmujących sporządzenie inwentaryzacji, podobnie jak nie określił zasad rozliczania żadnego z innych obowiązków Konsultanta. Ponadto zgodnie z pkt 8 załącznika nr 1 do umowy Konsultant najpóźniej w dniu wystawienia Świadectwa Wykonania (dokument potwierdzający, że wykonawca robót wywiązał się ze wszystkich zobowiązań wynikających z Kontraktu, w. tym związanych z usunięciem wad i usterek) przedłoży Zamawiającemu „Raport zamknięcia". Raport ten będzie stanowił aktualizację „Raportu końcowego" (sporządzanego w terminie 30 dni od wystawienia Świadectwa Przejęcia, czyli dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały ukończone zgodnie z Kontraktem, poza drobniejszymi zaległymi pracami czy wadami, których dokończenie czy usunięcie nie będzie miało znaczącego wpływu na użytkowanie robót zgodnie z przeznaczeniem. Raport końcowy jest bardzo obszernym dokumentem opisującym cały przebieg robót budowlanych i Usług, w tym usługi nadzoru. Raport zamknięcia stanowi aktualizację Raportu końcowego o elementy jakie zaszły w okresie przeglądów i rozliczeń. Aby dokument ten miał wartość dla Zamawiającego musi być sporządzony rzetelnie. Przewidziana w § 4 ust. 4 lit e umowy zasada płatności do wysokości 90 % wynagrodzenia oraz 10 % po zatwierdzeniu przez Zamawiającego Raportu zamknięcia stanowi sposób rozliczenia wynagrodzenia Konsultanta. Nie jest jednak zabezpieczeniem należytego wykonania umowy. Zamawiający działając w oparciu o wynikającą z art. 353 ¹ Kodeksu cywilnego swobodę umów miał prawo ustanowić taki sposób rozliczenia. Na podstawie umowy Konsultant zobowiązuje się m.in. do wykonania i dostarczenia Zamawiającemu należycie wykonanego Raportu zamknięcia, zarówno w zakresie jego kompletności, jak i jakości. Tym samym obowiązek zapłaty wynagrodzenia powstaje dopiero w momencie należytego wykonania tej części umowy. Niniejsza umowa jest umową wzajemną, bowiem świadczenie jednej ze stron jest odpowiednikiem świadczenia drugiej. Tym samym należyte wykonanie przez Konsultanta tego zakresu umowy dopiero aktualizuje obowiązek zapłaty. Ponadto wprowadzenie takiego sposobu rozliczenia ma również służyć zmobilizowaniu Konsultanta do należytego wykonania umowy w zakresie przygotowania i dostarczenia Zamawiającemu prawidłowego Raportu zamknięcia (tzn. kompletnego, bez wad). Zgodnie z warunkami umowy kwota za wykonanie tej części umowy zostanie wypłacona Konsultantowi po jej wykonaniu, tj. przygotowaniu i przedłożeniu należytego dokumentu, który zostanie zaakceptowany przez Zamawiającego. Umowa nie przewiduje możliwości zatrzymania tej kwoty. Konsultant otrzyma wynagrodzenie za wykonanie Raportu zamknięcia po jego należytym wykonaniu. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego w tym zakresie należało uznać za niezasadne.

KIO zgodziło również się z Zamawiającym, iż Odwołujący błędnie odczytał brzmienie § 13 ust. 26 umowy w oderwaniu od § 13 ust. 25. Zgodnie z § 13 ust. 25 umowy: „Konsultant jest zobowiązany do wspomagania Kierownika Projektu w prowadzeniu rozliczeń związanych ze składanymi wnioskami Podwykonawców Wykonawcy o dokonanie finansowego zaspokojenia tych podmiotów, w przypadku gdyby należności tych podmiotów nie zostały przez Wykonawcę uregulowane". W powiązanym z nim § 13 ust. 26 umowy napisano, że: „Konsultant będzie przyjmował i weryfikował kompletność i terminowość wniosków, o których mowa w ust. 25 oraz przedstawiał do zatwierdzenia Kierownikowi Projektu wyłącznie wnioski zgodne z Warunkami Kontraktu. W terminie 5 dni od daty wpływu wniosku do Inżyniera Konsultant ma obowiązek wskazać Kierownikowi Projektu każdego zgłoszonego lub niezgłoszonego Podwykonawcę Wykonawcy wykonującego prace na Kontrakcie". Z przytoczonego ust. 26 wynika, że Konsultant weryfikując wniosek Podwykonawcy może stwierdzić, że: a) jest to Podwykonawca zgłoszony Konsultantowi, czyli widnieje w rejestrze Podwykonawców, który zgodnie z § 13 ust. 29 umowy Konsultant ma prowadzić; b) jest to Podwykonawca niezgłoszony Konsultantowi, czyli nie występuje w rejestrze Podwykonawców. Weryfikacja tego czy Podwykonawca jest zgłoszony, czy też nie, następuje jedynie na podstawie dokumentów posiadanych przez Konsultanta. Wbrew twierdzeniom Odwołującego zapis § 13 ust. 26 umowy nie nakłada na niego obowiązku „legitymowania osób przebywających na Placu budowy".

Dodatkowo, Zamawiający w § 4 ust. 6 IPU wskazał, że procentowe zaawansowanie płatności z tytułu usługi nadzoru w okresie realizacji robót narastająco, nie wliczając płatności zaliczkowej oraz potrąceń z innych tytułów, nie może przekraczać procentowego zaawansowania płatności za Roboty. Intencją Zamawiającego w zakresie zastosowania przedmiotowego wymogu jest konieczność zapewnienia ze strony Konsultanta odpowiedniej i sprawnej współpracy z wykonawcą w zakresie rozliczeń za wykonane roboty. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że wykonawca od samego początku realizacji robót budowlanych angażuje środki finansowe zarówno na przedmiotowe roboty jak również na prace przygotowawcze. Dlatego celem zapewnienia płynności finansowej oraz ciągłości pracy, musi doprowadzić do jak najszybszego ich rozliczenia. Przy wielomilionowych inwestycjach, nawet najmniejsze opóźnienia w dokonywaniu w/w rozliczeń może prowadzić do zaburzeń całego procesu inwestycyjnego, a w konsekwencji do opóźnień w terminowej realizacji zadania. Opóźnienia w dokonywaniu płatności powodują zatory płatnicze co przekłada się na takie negatywne skutki jak: brak płatności dla podwykonawców, zatrzymanie procesu realizacji robót budowlanych, wydłużenie procesu realizacji inwestycji co powoduje znaczący wzrost tzw. kosztów społecznych. Izba wzięła pod uwagę argumentację Zamawiającego, że niejednokrotnie był świadkiem kiedy w zadaniach realizowanych w oparciu o zasady umowne, w których nie było powiązania płatności dla konsultanta z płatnościami dla wykonawcy robót, służby nadzoru inwestorskiego opieszale wykonywały swoje obowiązki w zakresie odbiorów robót budowlanych. Powodowało to opóźnienie składania wniosków o płatności ze strony Wykonawców i dalsze skutki opisane powyżej. Wprowadzony mechanizm ma przeciwdziałać takim patologiom. Zamawiający nie wprowadził uzależnienia wypłaty należności Konsultantowi od przerobów wykonawcy w okresie projektowania. Ponadto Zamawiający stwierdził, że Konsultant ponad obowiązki wskazane w prawie budowlanym dotyczące nadzoru inwestorskiego powinien świadczyć usługę szeroko pojętego „Zarządzania kontraktem. Jak wskazano umowa z Konsultantem została skonstruowana w taki sposób, że rozliczenie w zakresie Personelu Kluczowego opiera się na płatności ryczałtowej. Zamawiający w sposób przemyślany wprowadził w/w zasady płatności, tak aby stworzyć mechanizm mobilizujący Konsultanta do zapewnienia odpowiedniej ilości Personelu w zakresie sprawnego dokonywania odbioru i zatwierdzania wykonanych robót. W przypadku niezapewnienia wystarczającej ilości Personelu, mogłoby dochodzić do sytuacji nieuzasadnionego wstrzymywania odbiorów wykonanych robót, a w konsekwencji do opóźnień w ich rozliczaniu. Zamawiający aby zapewnić odpowiednią współpracę wszystkich stron zaangażowanych w proces inwestycyjny stara się wprowadzić odpowiednie zapisy regulujące przedmiotową kwestię.

Wobec powyższego - co do poszczególnych odwołań - KIO (rozpoznając każde z pięć pozostałych zarzutów) w części (1/5) uwzględniła zarzuty Odwołującego, w pozostałej części (4/5) oddaliła jego zarzuty.

Zamawiający w dniu 31 lipca 2017r wniósł skargę od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2017r. sygn. akt KIO (...) oraz (...) części uwzględniającej odwołanie tj. pkt 3 orzeczenia i kosztów postępowania odwoławczego.

We wniesionej skardze zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

p) art. 190 ust. 7 ustawy Pzp oraz art. 191 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę materiału dowodowego stanowiącego podstawę ustaleń faktycznych Wyroku polegającą na ustaleniu, że czynności wykonywane przez osoby pełniące funkcje: Inżyniera Kontraktu, Inżyniera Rezydenta, Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynierii drogowej, Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynierii mostowej. Specjalisty ds. Rozliczeń, Specjalisty ds. Roszczeń oraz Głównego Technologa („Personel Kluczowy") opisane przez Skarżącego w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ") nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22§1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeksu pracy1 („k.p."), a w konsekwencji naruszenie art 29 ust 3a Pzp w zw. z art. 22§1 k.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że zamawiający nie jest obowiązany do wskazania w opisie przedmiotu zamówienia wymogu zatrudnienia osób Personelu Kluczowego na podstawie umowy o pracę, co doprowadziło do uwzględnienia odwołań Przeciwnika skargi w tym zakresie i nakazanie zamawiającemu zmianę postanowień SIWZ,

b) art. 22 kodeksu pracy (dalej k.p.) poprzez jego niewłaściwą wykładnię polegająca na przyjęciu, że stosunek pracy może polegać wyłącznie na bezpośrednim podporządkowaniu pracownika pracodawcy na wszelkich płaszczyznach związanych z realizacją pracy to jest co do: sposobu jej wykonania, czasu i miejsca jej wykonywania, stałego wydawania bezpośrednich, konkretnych i wiążących poleceń, podczas gdy prawidłowa wykładnia dopuszcza uznanie za stosunek pracy sytuacji, w której pracownik, ze względu na określone cele pracodawcy, zachowuje autonomię w wyznaczaniu sposobu wykonywania pracy, w tym nie odbiera cyklicznych, konkretnych poleceń od pracodawcy

c) art. 29 ust 3a Pzp w zw. z art. 22§1 k.p. poprzez jego niewłaściwą wykładnię polegającą na przyjęciu, że zamawiający nie jest uprawniony do określenia w opisie przedmiotu zamówienia na usługi wymagania zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób Personelu Kluczowego wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności, jeżeli wykonanie tych czynności może polegać na wykonaniu pracy na podstawie umowy o pracę, co pozostaje w sprzeczności z treścią uprawnienia zamawiającego opisaną w art.29 ust 4 Pzp i art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp, a w konsekwencji naruszenia art. 3531 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust. l Pzp poprzez bezpodstawne ograniczenie swobody kształtowania treści stosunku umownego.

W konsekwencji skarżący wniósł:

a) na podstawie art.198 c w zw. z art. 198f ust.2 Pzp o uwzględnienie skargi i zmianę zaskarżonego Wyroku w całości poprzez oddalenie odwołań Przeciwnika skargi w całości i w konsekwencji oddalenie w całości wniosku Przeciwnika skargi o zasądzenie kosztów poniesionych z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika,

b) na podstawie art.198f ust. 5 Pzp o zasądzenie na rzecz Skarżącego od Przeciwnika skargi kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych, z uwzględnieniem kosztów poniesionych przez Skarżącego w związku z rozpoznaniem odwołania przez KIO, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

W odpowiedzi na skargę przeciwnik Skargi wniósł o oddalenie jej w całości oraz zasądzenie od Skarżącego na rzecz Przeciwnika skargi kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych w obu sprawach.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Sąd Okręgowy w pełni podziela ustalenia faktyczne Krajowej Izby Odwoławczej i zdecydowaną cześć oceny prawnej i przyjmuje je za własne.

Zgodnie z §13 ust. 5 SIWZ zamawiający wymaga, aby wszystkie osoby wykonujące funkcje objęte kluczową częścią zamówienia, o której mowa w ust. 4, były zatrudnione na podstawie umowy o pracę przez Konsultanta.

Do kategorii osób wykonujących funkcje objęte kluczową częścią zamówienia należą Inżynier Kontraktu, Inżynier Rezydent, Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynierii drogowej, Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynierii mostowej, Specjalista ds. Rozliczeń, Specjalista ds. Roszczeń oraz Główny Technolog (pkt. 5.6 lit. a) Instrukcji dla Wykonawców tom I SIWZ). Osoby te musza spełniać szczegółowo opisane warunki w zakresie doświadczenia i uprawnień wskazane na str. 7-14 SIWZ.

Uprawnienie do wskazania w Specyfikacji zatrudnienia pracowników przez wykonawcę na podstawie umów o pracę wynika z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp.

Zgodnie z wyżej powołanym przepisem Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2016 r. poz. 1666, 2138 i 2255 oraz z 2017 r. poz. 60 i 962).

W ocenie Sądu Okręgowego KIO prawidłowo doszło do przekonania, że nie każde funkcje pełnione przez osoby, z których korzysta wykonawca przy realizacji zamówienia, muszą być objęte zobowiązaniem zatrudnienia w ramach stosunku pracy.

Obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jest wyrazem woli ustawodawcy zagwarantowania przestrzegania prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych i zerwania z praktyką zawierania umów cywilnoprawnych w sytuacji, gdy jest to nieuzasadnione charakterem stosunku. Przyzwalanie na taką praktykę, tj. uznawanie niepracowniczego statusu pracownika oznacza, że wykonując pracę uzyskuje on mniej korzystny status prawny (np. ze względu brak prawa do urlopu, brak ochrony wynagrodzenia, odpowiedzialność odszkodowawczą, niezaliczanie okresu pracy do stażu pracy, brak prawa do odzieży ochronnej itd.), podczas gdy zatrudniający ponosi mniejsze koszty, uzyskując te same korzyści co z pracy pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę. Jednakże czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru, tj. osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu Prawa budowlanego, zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy. Osoby wykonujące te czynności są samodzielnymi uczestnikami procesu budowlanego i działają samodzielnie, także w tym rozumieniu, że same wyznaczają sobie zadania i same te zadania realizują.

Takie rozumienie przepisu art. 29 ust. 3a Pzp jest powszechne i przejawia się chociażby w doktrynie (zob. Ewa Wiktorowska „Komentarz do art. 29 ustawy – Prawo zamówień publicznych”, publik. LEX), orzecznictwie Sądu Najwyższego (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 17 maja 2016 r., sygn. I PK 139/15), czy też w opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który Skarżący zacytował w niepełnym wymiarze w swojej skardze (cytat zamieszczony w: Ewa Wiktorowska „Komentarz do art. 29 ustawy – Prawo zamówień publicznych”, publik. LEX)

Taka właśnie sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie. Należy bowiem podkreślić, że zastosowanie ww. przepisu nastąpi kiedy charakter wykonywanych prac, zasady podporządkowania, czas pracy i miejsca pracy uzasadnią przekonanie, że muszą być one wykonywane w ramach umowy o pracę.

W konsekwencji ocenić trzeba, czy warunki opisane w SIWZ, w ramach których miały pracować osoby wykonujące funkcje objęte kluczową częścią zamówienia uzasadniały postawienie wymogu zatrudnienia ich w ramach stosunku pracy.

Za chybione uznać należy powoływanie się przez Skarżącego na treść uzasadnienia nowelizacji ustawy Pzp wytycznych Rady Dialogu Społecznego, jak też Zaleceń Rady Ministrów — które to wskazują, że celem art. 29 ust. 3a Pzp jest walka z „patologią umów śmieciowych". W zakresie stanowisk objętych sporem nie można w ogóle mówić o umowach śmieciowych. Wystarczy bowiem dokonać oceny warunków z SIWZ jakie muszą spełniać osoby zaliczone do Personelu Kluczowego, aby dojść do przekonania, że będziemy mieli do czynienia z osobami o bardzo wysokich kwalifikacjach, legitymujących się długim stażem pracy obejmującym pełnienie odpowiedzialnych funkcji przy realizacji różnego rodzaju zamówień i posiadającymi szereg formalnych uprawnień. Osoby te nie muszą zatem być objęte ustawową ochroną, albowiem ich kwalifikacje pozwalają na znalezienie zatrudnienia w każdej formie i każdej firmie. Co więcej mogą one działać w ramach samozatrudnienia oferując swoje usługi różnym pracodawcom lub usługodawcom.

Odnosząc się do argumentów skargi, dostrzec należy, iż Skarżący twierdzi, że analiza zakresu czynności członków Personelu Kluczowego wskazuje, iż świadczyć będą oni pracę na podstawie stosunku pracy. Zestawienie, które zostało stworzone w skardze w żaden sposób nie odzwierciedla zapisów wzoru umowy, ponieważ wszystkie paragrafy dotyczą ogólnie Konsultanta. Żaden element opisu przedmiotu zamówienia (w tym wzoru umowy) nie określa czynności (obowiązków) poszczególnych członków Personelu Kluczowego. Jak zauważył sam Skarżący, zakres ten określony zostanie dopiero na etapie realizacji Zamówienia w drodze delegacji uprawnień, wydawanych przez Inżyniera Kontraktu (§11 ust. 2 wzoru umowy w zw. z Subklauzulą 3.2 Warunków Kontraktu). To od tych decyzji zależeć będzie, jakie czynności i w jaki sposób będą realizowane przez poszczególnych członków Personelu Kluczowego, a które realizowane będą osobiście przez Inżyniera Kontraktu. Co istotne, Inżynier Kontraktu będzie miał w tej kwestii znaczną swobodę (limitowaną jedynie dbałością o prawidłowość realizacji Umowy). Żaden element Opisu Przedmiotu Zamówienia nie określa wytycznych w zakresie sposobu delegacji uprawnień. W konsekwencji — przed poznaniem w/w decyzji, Skarżący nie będzie miał wiedzy o zakresie i sposobie realizacji czynności przez poszczególnych członków Personelu Kluczowego. Brak określenia na etapie prowadzenia postępowania zakresu czynności poszczególnych osób wyklucza zatem możliwość zastosowania art. 29 ust. 3a Pzp. Przepis ten odwołuje się bowiem do „tych czynności”, a więc skonkretyzowanego zakresu prac poszczególnych pracowników (lub ich kategorii). W tej sytuacji brak wskazania, na czym miałoby polegać wykonanie czynności przez poszczególnych członków Personelu Kluczowego wyklucza możliwość oceny, czy realizacja „tych czynności" polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy.

Instytucja delegowania uprawnień (a tym samym i obowiązków) przez Inżyniera Kontraktu wyklucza ponadto możliwość uznania, iż w jego przypadku ziszczona jest przesłanka osobistego świadczenia pracy. Rozwiązanie zakładające, że dana osoba może wg własnego uznania przekazywać innym osobom (członkom Personelu Kluczowego) własne zadania jest nie do pogodzenia z zatrudnieniem w oparciu o umowę o pracę.

Odnosząc się do kwestii pracowniczego podporządkowania członków Sąd Okręgowy chciałby wskazać, że w pełni podziela pogląd Sadu Najwyższego wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego - Izba Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych z dn. 22 kwietnia 2015r., sygn. II PK 153/14, publik. Monitor Prawa Pracy rok 2015, Nr 9, str. 482, że:

Podporządkowanie pracownika kierownictwu pracodawcy, w procesie świadczenia pracy, stanowi swoistą linię demarkacyjną, pozwalającą na wyróżnienie elementu konstrukcyjnego stosunku pracy. Na podporządkowanie pracownika składa się kierownictwo podmiotu zatrudniającego oraz wyznaczanie przez niego czasu i miejsca wykonywania pracy. Przyjmując takie założenie można twierdzić, że termin „kierownictwo” odnajduje się jedynie w zakresie świadczenia pracy.

Słusznie podnosi Przeciwnik skargi w swojej odpowiedzi, że w przypadku Personelu Kluczowego nie zachodzi przesłanka podporządkowania Konsultantowi z uwagi na szereg uprawnień przypisanych Zamawiającemu wobec ww. Personelu w tym:

a)  brak wpływu Konsultanta na miejsce realizacji obowiązków przez Personel Kluczowy - decyduje Zamawiający;

b)  brak decyzyjności Konsultanta w zakresie czasu realizacji w/w obowiązków — to zamawiający decyduje o harmonogramie pracy, ma możliwość wezwania do osobistego stawiennictwa każdego członka Personelu Kluczowego, jak też żądania pracy w dni wolne;

c)  brak swobody w zatrudnieniu i zwolnieniu członków Personelu Kluczowego — Zamawiający ma prawo żądać zmiany każdej z osób, jak też musi on wyrazić zgodę na jakiekolwiek zwolnienia,

Treść wzoru umowy i SIWZ pozwala uznać, że jeśli Personel Kluczowy jest względem kogoś „podporządkowany", jest to podporządkowanie względem Zamawiającego, a nie Konsultanta.

Odnosząc się do argumentacji Skarżącego opartej na §11 ust. 14 wzoru umowy należy uznać ją za chybioną.

Zgodnie z ww. paragrafem „ Konsultant zobowiązuje się do zapewnienia, aby osoby wchodzące w skład Personelu Kluczowego Konsultanta oraz inni Eksperci zatwierdzeni przez Kierownika Projektu w (...) do wykonywania Umowy (z wyłączeniem Głównego Technologa oraz innych Ekspertów, których planowany czas pracy określony w zatwierdzonym (...), w danym miesiącu kalendarzowym, nie przekracza 50% planowanego czasu pracy Inżyniera Kontraktu) nie będą w okresie trwania Umowy podejmowali innych zajęć zarobkowych, niezwiązanych z zakresem wykonywanych obowiązków w ramach Umowy, chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę."

Po pierwsze, zapis ten dotyczy zarówno Personelu Kluczowego, jak też innych Ekspertów, a więc także osób wykonujących usługi np. na podstawie innych stosunku cywilnoprawnych. W konsekwencji nie można uznać że przepis ten zmierza tylko do podkreślenia, iż Personel Kluczowy będzie zatrudniony na podstawie umowy o pracę w celu realizacji zamówienia, ponieważ ma on zasięg szerszy podmiotowo, aniżeli wskazuje Skarżący.

Po drugie, wbrew oczekiwaniom Skarżącego, obowiązek zaniechania innych zajęć zarobkowych nie może być uznany za zgodny z art. 100 § 2 pkt 4 KP. Celem § 11 ust. 14 IPU jest bowiem zobowiązanie pracowników Konsultanta do niepodejmowania jakichkolwiek dodatkowych zajęć zarobkowych, gdyż postanowienie w żaden sposób nie ogranicza zakresu zakazu jedynie do czynności zarobkowych kolidujących z należytą realizacją Zamówienia. Jak z kolei słusznie wskazuje doktryna prawa pracy „w aktualnym stanie prawnym brak ustawowej podstawy do wprowadzenia do umowy o pracę (czy umowy o zakazie konkurencji) klauzuli przewidującej zakaz podejmowania jakiejkolwiek działalności zarobkowej. Co więcej, zastrzeżenie w umowie o prace zakazu podejmowania dodatkowego zatrudnienia może być uznane za sprzeczne z prawem jako zmierzające do obejścia przepisów o zakazie konkurencji (wyr. SN z 2.4.2008 r., II PK 268/07, OSNP 2009, Nr 15—16, poz- 201).

Na koniec błędna jest argumentacja Zamawiającego oparta na treści art. 29 ust. 4 ustawy Pzp.

W. przepis w brzmieniu aktualnie obowiązującym odnosi się do ochrony osób defaworyzowanych.

W ust. 4 ustawodawca dopuścił możliwość określenia wymagań w zakresie innowacyjności, gospodarności czy też aspektów o charakterze społecznym związanych z zatrudnieniem przez wykonawcę osób:

1) bezrobotnych w rozumieniu ustawy z 20.04.2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. z 2016 r. poz. 645 ze zm.);

2) młodocianych, o których mowa w przepisach prawa pracy, w celu przygotowania zawodowego;

3) osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z 27.08.1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U. z 2016 r. poz. 2046);

4) innych osób niż określone w pkt 1, 2 lub 3, o których mowa w ustawie z 13.06.2003 r. o zatrudnieniu socjalnym (Dz.U. z 2016 r. poz. 1828) lub we właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego.

Dyrektywa 2014/24/UE, wskazując na osoby defaworyzowane, nie podaje jednak definicji takich osób ani nie odsyła w tym zakresie do innego unijnego aktu prawnego lub dokumentu, w którym takie pojęcie zostałoby zdefiniowane. „W takiej sytuacji kierując się pojęciami zawartymi w anglojęzycznej wersji dyrektywy 2014/24/UE (zawiera pojęcie – disabled or disadvantaged workers) oraz mając na uwadze, iż ustawodawca unijny, uznając za zgodne z unijnym prawem zamówień publicznych zastrzeganie zamówień tylko dla określonych grup podmiotów pełniących szczególną rolę w realizacji celów społecznych, wykluczył pomoc publiczną w przypadku prawidłowego udzielania tego typu zamówień, można odnosić pojęcie pracownika niepełnosprawnego oraz pracownika defaworyzowanego do definicji pracownika niepełnosprawnego, pracownika znajdującego się w szczególnie niekorzystnej sytuacji oraz pracownika znajdującego się w bardzo niekorzystnej sytuacji, zawartych w Rozporządzeniu Komisji (UE) NR 651/2014 z 17 czerwca 2014 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu UE zastępującym Rozporządzenie WE nr 800/2008 z 6 sierpnia 2008 r. uznającym niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu (ogólne rozporządzenie w sprawie wyłączeń blokowych)" (zob. Ewa Wiktorowska „Komentarz do art. 29 ustawy – Prawo zamówień publicznych”, publik. LEX).

W konsekwencji powyższa regulacja nie dotyczy osób , które będą wykonywały funkcje w ramach Personelu Kluczowego, ponieważ już na pierwszy rzut oka nie należą one do ww. kategorii. Nie ma zatem do nich zastosowanie klauzula społeczna, o której wspomina Skarżący.

Mając na uwadze powyższe Sąd Okręgowy oddalił skargę w całości.

W związku z tym, iż postępowanie skargowe ze skargi Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w W. przeciwko (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. wygrał przeciwnik skargi, wobec tego w pkt II wyroku, na podstawie art. 98 kpc w zw. z art. 198f ust. 5 ustawy PZP w zw. z § 2 i 10 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (w brzmieniu obowiązującym od dn. 27 października 2016r.), zasądzono koszty zastępstwa procesowego zgodnie z wynikiem sprawy.

SSO Wiktor Piber SSO Paweł Kieta SSO Alicja Dziekańska